| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
O Sindicato dos Professores da Região Centro, com sede na Rua Lourenço de Almeida, nº 21, Coimbra, propôs acção administrativa especial em representação de GSDGG, contra o Instituto de Segurança Social, I.P. com sede na Rua Rosa Araújo, nº 43, em Lisboa, pedindo:
a) a anulação do acto proferido pelo Conselho Directivo do ISS, I.P. consubstanciado no despacho proferido em 29/12/2015, que determinou a sua passagem à requalificação, em virtude do mesmo se encontrar ferido de vício de violação de lei;
b) a condenação do Réu a readmitir a Educadora GSDGG, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, atribuindo-lhe os mesmos processos tutelares educativos que esta acompanhava até 21 de janeiro de 2015, o mesmo vencimento e ainda procedendo à devolução de todos os montantes que deixou de auferir desde aquela data.
Por decisão proferida pelo TAF de Coimbra foi julgada procedente a acção, anulados os actos recorridos e condenado o Réu a readmitir a associada do Autor GSDGG, com efeitos a 21/01/2015, no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções, o mesmo vencimento, assim como à devolução do diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Réu concluiu:
1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença proferida nos autos em que foi considerado estar-se perante vício de forma por preterição dos trâmites previstos no artigo 251.º e segs. da LTFP, bem como de violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da CRP.
2. Não obstante, mal andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez, uma vez que no que concerne a situação similar, verifica-se a existência de divergência jurisprudencial relativamente ao aludido processo de requalificação, pois que, já houve decisão judicial em processo judicial atinente ao processo de requalificação sub judice, que concluiu pela inexistência de quaisquer vícios de ilegalidade ou inconstitucionalidade nas decisões relativas à colocação em situação de requalificação de trabalhadores que anteriormente pertenciam aos mapas de pessoal do ora Recorrente – sentença havida no Proc. n.º 81/15.2BECTB, em que se julgou totalmente improcedentes os pedidos de anulação e/ou de declaração de nulidade dos actos ora postos em causa, com base nos fundamentos melhor vertidos na aludida decisão judicial, para a qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais).
3. Sendo que o ora Recorrente já obteve sentenças favoráveis à posição que (também) aqui defende, nomeadamente a proferida no Proc. n.º 81/15.2BECTB do TAF de Castelo Branco, termos na qual se decidiu pela legalidade do processo de requalificação levado a cabo pelo ISS, IP. e consequentemente, pela impossibilidade de restituição de quaisquer diferenciais remuneratórios ao A., face à inexistência de prestação efetiva de trabalho.
4. Relembramos o teor da sentença proferida no proc. n.º 184/15.3BECTB do TAF de Castelo Branco, em ação igual à do presente caso, onde se determinou, também, a inutilidade superveniente da lide, ao contrário do decidido no aresto ora colocado em causa e se afastou, de igual modo, o pagamento de quaisquer diferenças salariais, por inexistência durante determinado período temporal de prestação efetiva de trabalho.
5. Para além de o Tribunal a quo ter decidido como decidiu, julgando em sentido contrário a outros arestos sobre os mesmos processos administrativos, que, in casu, foram julgados como legais e legítimos, veio também declarar a inexistência de situação que levaria a inutilidade superveniente da lide, apesar de a mesma ter sido requerida em tempo devido pelo ora Recorrente, designadamente por, entretanto, a representada do autor ter deixado de estar, desde 21.01.2016, em situação de requalificação profissional.
6. Por outro lado, o Tribunal a quo olvidou que a representada do A., docente de carreira, já havia estado em situação de reafectação, já fora do exercício de funções docentes, conforme n.º 1 do artigo 257.º da LTFP, desde 05.02.2010. Ou seja, no caso concreto já existia um processo prévio de reafectação, que o Tribunal a quo apesar de ter considerado como facto provado, não mensurou convenientemente ou poderá até ter olvidado.
7. Sendo o conceito de requalificação de trabalhadores a ultima ratio, apenas alcançável quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores, o que foi efetivamente percorrido, tendo-se partido, só numa última instância, como se partiu, para o instituto jurídico da requalificação.
8. Já no que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, também nos parece que o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas dois dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.
9. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, são sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.
10. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.
11. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
12. E, sempre se dirá que se tivesse sido coarctado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.
13. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação;
14. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende directamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).
15. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência dos vícios apontados, com anulação dos actos administrativos.
E deverá, consequentemente ser o recorrente ISS, IP. absolvido dos pedidos, com as legais consequências.* O Autor juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Termos em que deve a sentença recorrida ser mantida nos seus exactos e precisos termos e consequentemente ser o réu condenado no seu cumprimento, como é de Justiça!* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
A – A Sra. GSDGG é associada do Sindicato dos Professores da Região Centro, aqui Autor (cf. doc. a fls. 59 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
B – Desde 05.02.2010 a associada do Autor supra referida exerceu funções no setor de assessoria técnica aos Tribunais do Núcleo de Infância e Juventude, da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas do Centro Distrital de Leiria do ISS, I.P. como educadora de infância, dando-se, no demais, como reproduzido o constante do seu «Registo Biográfico» (cf. doc. a fls. 54 a 55 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
C – Em declaração dos serviços do Réu, datada de 17.11.2014, consta que a associada do Autor desempenha as seguintes funções:
“[…]
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]” (cf. doc. a fls. 56 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
D – Os serviços do ISS, I.P. elaboraram o «Estudo de avaliação organizacional – Processo de Racionalização de Efetivos» que, por deliberação do respetivo Conselho Diretivo foi submetido “[…] à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 da Lei n.º 35/2014 [..]”, assim como deliberou aquele a submissão a aprovação pelo “[…] membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do n.º 6 do art.º 255.º do referido diploma […]” (cf. doc. a fls. 12 a 52 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
E – O Estudo referido na alínea anterior foi objeto de aprovação por parte do Sr. Secretário de Estado da Administração Pública e pelo Sr. Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (cf. docs. a fls. 1 a 11 do PA I que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
F – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido à Direção da FENPROF – Federação Nacional dos Professores, sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respectivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efectivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 57 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
G – A Direção da FENPROF respondeu ao ofício referido na alínea anterior por ofício datado de 07.11.2014, referindo que “[…] a reunião convocada para o dia 2-10-2014 foi totalmente inócua […]”, defendendo, igualmente, que “[…] o conteúdo do princípio de participação das associações sindicais impunha que a FENPROF tivesse sido auscultada durante o procedimento administrativo e não após a respetiva conclusão, como sucedeu (cfr. a propósito, Acórdão do Tribunal Constitucional nº 118/97 no processo nº 31/94) […]” (cf. doc. a fls. 57 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
H – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido ao Sr. Presidente da Direção da Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública, sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respectivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efectivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 1 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
I – A Direção da Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais respondeu ao ofício referido na alínea anterior por ofício datado de 07.11.2014, concluindo que “[…] esta Federação rejeita, pelas razões acima invocadas, o presente processo de racionalização de efectivos que deve ter como único e exclusivo destino, a sua imediata anulação […]” (cf. doc. a fls. 2 a 16 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
J – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido ao Sr. Secretário-Geral da Frente Sindical da Administração Pública – FESAP (SINTAP), sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respectivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efectivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 60 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
K – O Sr. Secretário Geral da FESAP respondeu ao ofício referido na alínea anterior por ofício datado de 07.11.2014, defendendo, designadamente, que estava a ser “[…] coarctado o direito de pronúncia sobre o procedimento, nomeadamente, porque nem sequer confere tempo para proceder a consultas aos seus associados, interessados, de forma a obter elementos úteis para este efeito […]”, sendo “[…] patente a falta de fundamentação do procedimento em questão […]” e que “[…] o presente processo de racionalização viola, de forma grosseira, o direito a uma boa administração consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia […]” (cf. doc. a fls. 61 a 63 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
L – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 10.11.2014, sob o assunto «Processo Racionalização de Efetivos», retira-se que:
“[…]
6 -Nos dias 2 e 4 de Outubro são formalmente notificados os Sindicatos em reuniões individuais do início do processo de requalificação. Nessa, reunião, os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento.
[…]
9 – Nessa mesma data [04/11/2014] são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro (data de correio) […]” (parêntesis nosso) (cf. docs. a fls. 57 a 88 do PA I que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
M – Em 11.11.2014 e com base na informação referida na alínea anterior, o Conselho Diretivo do ISS, I.P. emanou a “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação”, para cujos conteúdos integrais aqui se remete (cf. docs. a fls. 57 a 88 do PA I que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
N – Por ofício dos serviços do Réu, datado de 14.11.2014, à associada do Autor supra referida foi dado conhecimento do processo de racionalização de efetivos e da sua eventual “[…] passagem à situação de requalificação […]” (cf. docs. a fls. 89 a 90 do PA I que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
O – Na sequência do ofício referido na alínea anterior, a Autora apresentou uma exposição escrita dirigida ao Sr. Presidente do Conselho Diretivo do ISS, I.P. solicitando, a final, que fosse proferida decisão de “[…] manutenção da requerente no posto de trabalho em que se encontra integrado pois só assim será dado cumprimento à lei e feita justiça […]” (cf. doc. a fls. 91 a 112 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
P – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 19.12.2014, sob o assunto «Passagem à situação de requalificação de GSDGG – Cdist Leiria – Audiência de interessados», conclui-se que : “[…] Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação da requalificação da funcionária, GSDGG, da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.º 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo […]” (cf. doc. a fls. 115 a 124 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
Q – Na informação referida na alínea anterior e nos respetivos pareceres foi aposto despacho do Sr. Vogal do Conselho Diretivo, datado de 19.12.2014, com o seguinte teor: “Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação” (cf. doc. a fls. 115 a 124 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
R – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 19.12.2014, sob o assunto «Racionalização de efetivos – Proc de Requalificação – Extinção de PT – Docentes Carreira/Categoria Educador de Infância e Professor – Colocação em situação de requalificação», propõe-se que:
“[…]
1 – A aprovação, de imediato, da lista nominativa anexa elaborada nos termos do nº 2 do artigo 257º da LTFP, onde constam todos os trabalhadores que serão colocados em situação de requalificação e a data de efeitos;
2 – A sua divulgação quer na intranet, quer nos locais de estilo;
3 – A notificação dos trabalhadores em conformidade;
4 – A publicação em Diário da República.
[…]” (cf. doc. a fls. 125 a 128 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
S – Por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P. foi decidido concordar com a informação referida na alínea anterior (cf. docs. a fls. 125 a 130 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
T – À associada do Autor GSDGG foi dado conhecimento da informação e do despacho referidos nas alíneas «O» e «P» (cf. doc. a fs. 133 do PA I que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
U – Em DR II Série de 21.01.2015 foi publicado o Aviso n.º 687/2015 contendo a “Lista Nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação cujo posto de trabalho foi objeto de extinção, elaborada de acordo como o n.º 2 do artigo 257.º da mesma Lei e aprovada por deliberação do Conselho Diretivo de 29 de dezembro de 2014”.
V – Foram reafectas a outras profissionais os processos pertencentes/acompanhados pela associada do Autor supra referida.
X – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 08.01.2015, sob o assunto «Reinício de Funções/Trabalhadores afetos à Direção-Geral de Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas», propõe-se “[…] o reinício de funções dos trabalhadores identificados nos mapas anexos, nos termos e com os fundamentos expressos no presente parecer […]”, nestes se incluindo a associada do Autor supra referida (cf. docs. a fls. 195 a v. 199 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
Y – Por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P., datada de 13.01.2016, foi dado concordância ao parecer referido na alínea anterior (cf. docs. a fls. 195 a v. 199 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
Z – A associada do Autor supra referida reiniciou funções no Centro Distrital de Leiria do ISS, I.P. com efeitos a 18.01.2016 (cf. docs. a fls. 195 a v. 199 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).* X
DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que julgou procedente a acção.
Na óptica do Recorrente esta padece de erro de julgamento de direito.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no seu discurso fundamentador:
2.1 – Da alegada violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e segs. da LGTFP, onde se preveem duas fases de seleção.
O Autor refere que os atos aqui impugnados padecem de um vício de forma por preterição dos trâmites previstos nas normas citadas, designadamente por falta da realização das duas fases referentes ao método seleção traduzidas ou na avaliação de desempenho, ou na avaliação de competências profissionais.
Para melhor se compreender a problemática subjacente ao presente vício, impõe-se referir o quadro normativo aplicável de relevante importância.
Assim, dispõem os artigos 251.º e segs. da LGTFP:
Artigo 251.º
Início do procedimento
1 - O processo de reafectação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efetivos.
2 - O dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos.
3 - O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.
4 - Os postos de trabalho a que se refere o número anterior devem ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias.
5 - Os mapas a que se referem os números anteriores são aprovados nos termos da presente lei.
6 - Para efeitos do disposto no n.º 2, incluem-se nos efetivos existentes no órgão ou serviço os trabalhadores que aí exerçam funções em período experimental, regime de comissão de serviço ou ao abrigo de instrumento de mobilidade, mas não aqueles que estejam a exercer funções noutro órgão ou serviço ou se encontrem em situação de licença sem remuneração.
7 - As comissões de serviço do pessoal dirigente seguem o regime previsto no respetivo estatuto.
8 - Quando o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos seja inferior ao número de efetivos existentes no órgão ou serviço, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 252.º e seguintes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
9 - Sendo excessivo o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço começa por promover as diligências legais necessárias à cessação dos vínculos de emprego público a termo de que não careça.
Artigo 252.º
Métodos de seleção
1 - Para seleção dos trabalhadores a reafectar na sequência de qualquer dos processos de reorganização de serviços ou racionalização de efetivos, aplica-se um dos seguintes métodos:
a) Avaliação do desempenho;
b) Avaliação de competências profissionais.
2 - Compete ao dirigente responsável pelo processo escolher o método referido no número anterior e determinar a publicitação em locais próprios do órgão ou serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
3 - O método de seleção previsto na alínea a) do n.º 1 só pode ser aplicado quando os trabalhadores da mesma carreira tenham sido objeto de avaliação do desempenho, no último ano em que esta tenha tido lugar.
4 - A fase de seleção é aberta por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de trabalhadores a serem abrangidos e o seu âmbito de aplicação por carreira e por área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
5 - Fixados os resultados finais da aplicação dos métodos de seleção, são elaboradas listas nominativas, por ordem decrescente de resultados.
6 - A identificação e ordenação dos trabalhadores são realizadas em função do âmbito fixado nos termos do n.º 4.
7 - O resultado final de cada trabalhador e o seu posicionamento na respetiva lista são notificados por escrito ao interessado.
Artigo 253.º
Aplicação do método de desempenho
A aplicação do método de avaliação do desempenho é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, nos seguintes termos:
a) Recorrendo à última classificação qualitativa atribuída e, em caso de igualdade, à classificação quantitativa;
b) Em caso de empate, recorrendo, sucessivamente, à avaliação obtida no parâmetro de «Resultados», à última avaliação do desempenho anterior, ao tempo de serviço relevante na carreira e no exercício de funções públicas.
Artigo 254.º
Aplicação do método de avaliação de competências profissionais
1 - A aplicação do método de avaliação de competências profissionais é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, com o objetivo de determinar o nível de adequação das suas características e qualificações profissionais às exigências inerentes à prossecução das atribuições e ao exercício das competências do órgão ou serviço, bem como aos correspondentes postos de trabalho.
2 - O nível de adequação referido no número anterior é determinado pela avaliação, numa escala de 0 a 10 valores, dos seguintes fatores:
a) Competências profissionais relevantes para os postos de trabalho em causa;
b) Experiência profissional relevante para os postos de trabalho em causa.
3 - A forma de avaliação dos fatores referidos no número anterior é fixada no despacho que determina a abertura da fase de seleção e pode consistir num ou mais dos seguintes métodos:
a) Audição do trabalhador e análise do seu currículo e do respetivo desempenho profissional, efetuadas pelos dois superiores hierárquicos imediatos em funções antes do início do procedimento;
b) Prestação de provas, caso em que podem ser fixadas escalas de valores e formas de cálculo da pontuação final diferentes das previstas no presente artigo.
4 - Pode ainda integrar os fatores de avaliação o nível de adaptação aos postos de trabalho em causa, demonstrado através da realização de provas adequadas ao conteúdo funcional da carreira.
5 - A pontuação final do trabalhador resulta da média aritmética simples dos valores atribuídos aos fatores aplicados.
6 - A pontuação final está sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo ou pelo titular de cargo de direção superior de 2.º grau em quem aquele delegue.
7 - Em caso de empate, os trabalhadores são ordenados em função da antiguidade, sucessivamente, na categoria, carreira e exercício de funções públicas, da maior para a menor antiguidade.
Artigo 255.º
Seleção de trabalhadores não reafectos
1 - Terminado o processo de seleção dos trabalhadores a reafectar ao serviço integrador, existindo postos de trabalho vagos naquele serviço integrador que não devam ser ocupados por reafectação, o dirigente responsável pelo processo procede a novo processo de seleção para a sua ocupação, de entre trabalhadores não reafectos através do processo regulado nos artigos anteriores.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, os universos são definidos por postos de trabalho, a que corresponde uma carreira, categoria, área de atividade, bem como habilitações académicas ou profissionais, quando legalmente possível, sendo os restantes trabalhadores cuja carreira, categoria e habilitações corresponda àqueles requisitos, selecionados segundo critérios objetivos, considerando, designadamente, a experiência anterior na área de atividade prevista para o posto de trabalho e, ou, a antiguidade na categoria, carreira e exercício de funções públicas.
3 - Os universos e critérios de seleção a que se refere o número anterior são estabelecidos por despacho do dirigente máximo responsável pela coordenação do processo de reorganização e afixados em locais próprios do serviço que se extingue.
4 - Esgotadas as possibilidades de atribuição de postos de trabalho nos termos dos números anteriores, os trabalhadores que excederem os postos de trabalho disponíveis mantêm-se na correspondente lista nominativa, para efeitos do disposto no artigo 257.º
5 - No momento que antecede a aplicação do disposto no artigo 257.º, o dirigente responsável deve desenvolver as diligências que considerar adequadas para colocação em outro órgão ou serviço do respetivo ministério dos trabalhadores a que se refere o número anterior.
6 - No procedimento em caso de racionalização de efetivos, a aprovação pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública dos mapas referidos no artigo 251.º equivale ao ato de reconhecimento de que o número, carreiras ou áreas de atividade dos trabalhadores que estão afetos ao serviço se encontra desajustado face às suas necessidades permanentes ou à prossecução de objetivos.
Artigo 256.º
Reafectação
1 - A reafectação consiste na integração de trabalhador noutro órgão ou serviço, a título transitório ou por tempo indeterminado.
2 - A reafectação de trabalhadores segue a ordem constante das listas nominativas elaboradas na sequência dos resultados finais da seleção, quando aplicável, de forma que o número de efetivos que sejam reafectos corresponda ao número de postos de trabalho identificados.
3 - A reafectação é feita sem alteração da situação de mobilidade ao abrigo da qual o trabalhador exerce transitoriamente funções, operando-se para a mesma categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios.
4 - Os trabalhadores são reafectos ao serviço integrador com efeitos à data fixada no despacho do dirigente máximo desse serviço que proceda à reafectação.
Artigo 257.º
Colocação dos trabalhadores não reafectos em situação de requalificação
1 - Os trabalhadores não reafectos são colocados em situação de requalificação.
2 - A colocação em situação de requalificação faz-se por lista nominativa que indique a categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios detidos pelos trabalhadores, aprovada por despacho do dirigente máximo responsável pelo processo de reorganização, a publicar na 2.ª série do Diário da República.
3 - A lista nominativa produz efeitos à data da reafectação dos restantes trabalhadores ao serviço integrador.
4 - Concluído o processo de extinção, o membro do Governo responsável pela área da Administração Pública aprova, por despacho publicado na 2.ª série do Diário da República, a lista nominativa dos trabalhadores que, não tendo obtido colocação durante o período de mobilidade voluntária, nem se encontrando em situação transitória, são colocados em situação de requalificação.
5 - A lista a que se refere o número anterior produz efeitos, sem prejuízo das situações de licença sem remuneração, à data da conclusão do processo.
6 - A colocação em situação de requalificação não abrange os trabalhadores referidos no n.º 2 do artigo 2.º.
Na presente situação, a associada do Autor foi devidamente considerada e incluída na carreira de Educador de Infância. Ora, este indesmentível e assente facto, enquadra-se noutro que o Autor não contesta: a que não existe “[…] qualquer posto de trabalho necessário correspondente às referidas carreiras […]”, conforme consta da deliberação fundamentada a que se alude na alínea «M» da matéria de facto assente (vide pág. 62 do PA I). Assim sendo, na perspetiva do Réu, não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP, uma vez que não estaria em causa a existência de um excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes de a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro. Desta forma, segundo o Réu, não teria que haver lugar à reafectação, podendo os efetivos não enquadráveis em qualquer quadro, passar para a fase ulterior que seria a da requalificação.
Porém, não podemos dar abrigo à orientação aqui defendida pelo Réu. Desde logo, em primeiro lugar, porque é nosso entendimento que a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura mais atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Assim, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, ou seja, sem esta não se pode dar aquela. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, há que ter em conta uma interpretação que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação. Dito de outro modo, há que perceber os contornos do sistema, ou seja há que proceder a uma interpretação sistemática que aglomere as apontadas normas da LGTFP, lidas à luz dos princípios constitucionais da tutela da fundada confiança (reafirmados, designadamente, no Ac. do TC n.º 471/2013, de 29.08.2013). Ora, a interpretação sistemática «compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o “lugar sistemático” que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico» (JOÃO BAPTISTA MACHADO, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, (11.ª reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p. p. 183.). Por isso, se atendermos ao quadro normativo aplicável resulta que a requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, o funcionamento do apontado instituto jurídico. Não há pois, aqui, que queimar etapas ou percorrer atalhos normativos não previstos, sob pena de tal interpretação violar os ditames constitucionais, nomeadamente o princípio da tutela da confiança supra citado.
Desta forma, procede o apontado vício de forma invocado pelo Autor.
2.2 – Da invocada violação do princípio da igualdade.
Na visão do Autor, a sua associada foi objeto de uma atuação discriminatória, apontando aquele duas razões fundamentais que justificariam a violação deste princípio fundamental legal e constitucionalmente consagrado.
Ora, o princípio da igualdade tem fonte constitucional designadamente no art.º 13.º da CRP, sendo norteador de toda a atividade administrativa nos termos no n.º 2 do art.º 266.º da lei fundamental. Este princípio tinha (e tem) eco no CPA, designadamente no seu então vigente art.º 5.º do CPA.
Como referem Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho in «Código do Procedimento Administrativo – Anotado Comentado Jurisprudência», 4.º Ed., pág. 64: “[…] O princípio da igualdade está intimamente relacionado com o conceito de lei inerente ao Estado de Direito, sendo uma das suas bases essenciais, postulando o exercício de um direito igual para todos os cidadãos. O intervencionismo do Estado deverá efectuar-se em medida igual para todos. Estamos assim, no âmbito de uma igualdade jurídica (cfr. F. Fleiner, obra já citada a pág. 110 e Clande Albert Colliard, obra já (citada a pág. 220). Também poderá falar de uma igualdade civil e de uma igualdade real. A primeira consiste "na igual aptidão de todos os homens para disfrutar dos direitos" enquanto que a segunda visa garantir "a todos os homens um exercício actual dos referidos direitos" (apud, "El Principio la Igualdad ante la Ley e su aplicacion en el derecho administrativo", R.P .A ., n.º 37, 1962, pág. 64, de Rafael Entrena Cuesta).
Importa, contudo, realçar que o princípio da igualdade e se apresenta como igualdade, perante todas os actos do poder público e não apenas perante a lei. Vide neste sentido J.J.G. Canotilho in "Direito Constitucional" 4.ª edição a pág. 306.
Estamos perante um princípio estruturante do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global. […]”
No caso em apreço, o Autor referiu que houve uma sua colega, de outro centro distrital que, inicialmente constando das listas de pessoas a requalificar, teria evitado tal destino. Porém, não só não se provou esta vicissitude, como da própria alegação do Autor até se poderia sequer retirar qualquer tratamento injustificadamente desigual. Por outro lado, ainda, a Autora refere que outros profissionais, com distintas qualificações, teriam escapado ao apontado destino. No entanto, este argumento assenta desde logo num fator de desigualdade inicial que, em si mesmo, encerra a inexistência de qualquer tratamento injustificadamente diferenciado. É que subjacente ao princípio da igualdade está a ideia de tratar igualmente o que é igual e, desigualmente, o que desigual. Ora, a alegada diferenciação de especialização profissional não é injustificada no âmbito de um processo de requalificação quando esta assenta na sua génese, entre outros motivos, numa seleção do pessoal mais apto para ser reafectado e este poderá ser o que detenha a melhor e mais adequada formação.
Por isso, não se nos afigura que exista a apontada violação do princípio da igualdade.
2.3 – Do vício de violação de lei por suposta infração ao estatuído no n.º 2 do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 83/2012.
O Autor refere que os atos cuja validade é aqui questionada sofrem do vício de violação por colocarem em causa as competências do ora Réu vertidas na norma supra citada, designadamente as vertidas nas respetivas alíneas m), o), p), q), x) e bb). Assim, nestas alíneas estuem-se algumas das atribuições do ISS, I.P., designadamente:
m) Desenvolver a cooperação com as instituições particulares de solidariedade social e exercer, nos termos da lei, a sua tutela, bem como desenvolver a cooperação com outras entidades;
…
o) Desenvolver e apoiar iniciativas que tenham por finalidade a melhoria das condições de vida das famílias e a promoção da igualdade de oportunidades, designadamente as dirigidas à infância, à juventude, ao envelhecimento ativo, dependência, imigração, minorias étnicas e outros grupos em situação de vulnerabilidade;
p) Assegurar, nos termos da lei, assessoria técnica aos tribunais em matéria de promoção e proteção de crianças e jovens em perigo e tutelar cível;
q) Promover o licenciamento dos serviços e estabelecimentos de apoio social;
…
x) Intervir na adoção, nos termos da lei, bem como no âmbito da adoção internacional, como autoridade central;
…
bb) Assegurar a promoção de respostas e o apoio à produção de respostas na área da inclusão social, com vista a prevenir e combater as situações indiciadas e ou sinalizadas de crianças e jovens em risco de exclusão social, compaginando a mobilização de medidas já existentes com medidas específicas;
Ora, as decisões de reafectação da ora associada do Autor, não colidem com as atribuições do ISS, I.P. que não as vê diminuídas ou sequer fica este incapacitado de as usar, tanto para mais que se mantêm ao serviço outros funcionários capazes de as executar.
Assim, não se verifica o referido vício.
2.4 – Da infração aos princípios ínsitos nos artigos 18.º e 53.º da CRP.
O Autor pugna que os atos aqui em causa ofendem a força jurídica de um direito fundamental que é o da segurança no emprego, este consignado no art.º 53.º da CRP. Ora, segundo esta norma “é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos.”
Como referem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da Republica Portuguesa Anotada I Vol., pág. 706: “Os direitos previstos neste capítulo (bem como no art. 59°) são direitos específicos dos trabalhadores e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá, por isso, de considerar-se trabalhador, para efeitos constitucionais, o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública, etc. .). Do que se trata é justamente de assegurar os direitos da parte dependente na relação de trabalho, desde logo perante o empregador (eficácia dos direitos, liberdades e garantias entre privados). Estão, assim, seguramente abrangidos pelo conceito constitucional de trabalhador os funcionários públicos - <<trabalhadores da Administração Pública>> é a expressão utilizada no art. 269° (cfr. L n° 99/2003, de 27-08; Cód. Trab., art. 5°). Note-se, aliás, que no respeitante à segurança no emprego, o regime da função pública goza tradicionalmente de uma protecção reforçada, dado que só admite «despedimento» unilateral por motivos disciplinares e não contempla o despedimento colectivo por extinção ou reestruturação de serviços públicos (restando, saber, porém, se e em que medida tal regime privilegiado goza de protecção constitucional)”.
Contudo, se é pacificamente aceite que os funcionários públicos estão sob a proteção deste direito constitucional, a verdade é que a figura da requalificação de per si e no caso concreto, não constitui um verdadeiro despedimento, mas antes uma compressão dos deveres decorrentes do vínculo laboral de natureza pública.
Por isso, não existiu a apontada afronta ao aludido preceito constitucional.
2.5 – Da invocada violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do art.º 338.º da LGTFP e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da CRP.
O Autor refere que no procedimento que conduziu aos atos recorridos não foi devidamente acautelado o direito de audição das associações representativas dos trabalhadores.
Ora, segundo o art.º 338.º da LGTFP:
Artigo 338.º
Direito das Associações Sindicais
1 - As associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de:
a) Celebrar acordos coletivos de trabalho;
b) Prestar serviços de caráter económico e social aos seus associados;
c) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
d) Participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços;
e) Estabelecer relações ou filiar-se em organizações sindicais internacionais.
2 - É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses coletivos e para a defesa coletiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.
3 - As associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e dos interesses coletivos dos trabalhadores que representam, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, na redação atual.
Por outro lado, ao nível constitucional, dispõem o art.º 56.º da CRP e o n.º 1 do art.º 267.º deste diploma fundamental que:
Artigo 56.º
Direitos das associações sindicais e contratação coletiva 1. Compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem.
2. Constituem direitos das associações sindicais:
a) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
b) Participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores;
c) Pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução;
d) Fazer-se representar nos organismos de concertação social, nos termos da lei;
e) Participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a acções de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho.
3. Compete às associações sindicais exercer o direito de contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da lei.
4. A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas.
Artigo 267.º
Estrutura da Administração
1 - A Administração Pública será estruturada de modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva, designadamente por intermédio de associações públicas, organizações de moradores e outras formas de representação democrática.
2 - …
Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos atos recorridos, foram ouvidas as associações sindicais. Porém, se é aceite pelas partes e confirmado pelos dados de facto coligidos que o Tribunal recolheu, que tal momento procedimental se deu, a questão é antes se o mesmo se deu na devida forma, considerando-se, claro está, que é inquestionável à luz da norma citada do LGTFP que tal teria que acontecer. Ora, recordemos que da factualidade resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais. No entanto, tal como é confessado na deliberação do Conselho Diretivo do Réu, na citada reunião “[…] os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento […]” (vide alínea «L» da factualidade assente). Igualmente, resulta dos elementos de facto constantes dos autos e tal como é confessado pelo Réu na apontada deliberação de 04/11/2014 “são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro (data de correio) […]”. Resumindo a sequência temporal: há uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estiver melhor definido nos seus contornos, serão ouvidos os sindicatos para, depois, a estes, se dar o prazo de 3 dias para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é se será este prazo razoável para o exercício do aludido direito?
Ora, para este efeito, temos que levar em linha de consideração que o prazo supletivo para o exercício do direito de audição dos interessados é concedido o prazo 10 (dez) dias, sendo este o prazo de natureza supletiva definido para tal efeito no procedimento administrativo, designadamente no art.º 121.º do CPA. Na falta de um prazo supletivo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, terá que ser aquele considerado como matriz para este último efeito também. Acresce, ainda que a definição de prazo inferior suporia sempre a atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que o Réu claramente não possui. Por outro lado, ainda, algumas das associações ouvidas manifestaram expressamente a sua impossibilidade ou extrema dificuldade em se poderem pronunciar sobre o conteúdo e alcance do presente procedimento conducente à requalificação.
Por isso, é nosso entendimento que a obliteração, além disso sem qualquer justificação, do apontado prazo supletivo para pronúncia por parte das associações sindicais constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e os atos aqui recorridos, sendo inaproveitáveis a sua validade e efeitos, uma vez que inexiste estrita vinculação legal que determinado e unívoco sentido decisório determinasse.
2.6 – Outros vícios que cumpra ao Tribunal conhecer.
No demais, no elementos probatórios coligidos nos presentes autos que deram origem ao procedimento que conduziu aos atos recorridos, não se vislumbram outros vícios que aqueles possam padecer e que caiba ao Tribunal conhecer nos termos do n.º 2 do art.º 95.º do CPTA. * O Autora aqui pediu não só a anulação dos atos impugnados, mas (e sobretudo) que o Réu fosse condenado a readmitir a educadora GSDGG, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, concedendo-se-lhe os mesmos processos tutelares educativos que esta acompanhava até à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento e ainda procedendo à devolução de todos os montantes que a referida associada do Autor deixou de auferir desde aquela data.
Assim, o aludido pedido formulado pelo Autor deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido.
Convém salientar, em primeiro lugar, que a condenação à prática do acto devido prevista nos artigos 66.º e seguintes do CPTA constitui a concretização da exigência constitucional prevista na parte final do n.º 4 do art.º 268.º da CRP.
Com a consagração da figura da condenação à prática do acto administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de um determinado prazo, de um ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA). No entanto, tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória que vier a ser emitida pelo Tribunal se este vier a deferir a pretensão do interessado.
Por um lado, o artigo 68.º do CPTA estipula quem tem legitimidade para pedir a condenação à prática do acto administrativo legalmente devido e, por outro lado, o artigo 69.º do CPTA, estabelece os prazos dentro dos quais caduca o direito de agir do interessado na condenação da Administração à prática do acto legalmente devido.
No presente caso, não subsistem dúvidas quanto ao facto de o Autor ter toda a legitimidade representativa para pedir a condenação à prática do ato de devido, uma vez que alega ser titular de um direito no sentido da emissão do ato por ele pretendido (cf. alínea a) do n.º 1 do art.º 68.º do CPTA).
Assim, analisando a sobredita pretensão principal e considerando as invalidades apontadas aos atos recorridos, impõe-se que o Réu reconstrua todos os efeitos da pronúncia anulatória, estes compreendendo a necessária readmissão da sobredita associada do Autor no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se, contudo, que àquela deverão ser pagas os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão. Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo. Denote-se, porém, que a peticionada reatribuição de processos é matéria de discricionariedade administrativa, matéria na qual o Tribunal não pode intervir e tal determinar. No entanto, tal não obsta à procedência do pedido de condenação à prática do ato devido nos termos exarados, apenas delimitando-se os contornos concretos da sobredita condenação, nos termos do n.º 3 do art.º 95.º do CPTA. Por isso, quanto a esta particularíssima questão, a atribuição dos processos à associada do Autor terá que ser feita em função das necessidades de serviço devidamente concatenadas com os princípios gerais norteadores da atividade administrativa e que àquela devem presidir.X Vejamos:
É, pois, objecto de recurso a sentença que julgando procedente a acção, anulou os actos impugnados e condenou o Réu a readmitir a associada do Autor, GG, com efeitos a 21/01/2015, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções e o mesmo vencimento, assim como a pagar-lhe o diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos nela exarados.
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência, que o objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, estando vedado ao tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos em que se imponha o seu conhecimento oficioso.
Assim, analisadas as conclusões do Recorrente, constata-se que o mesmo veio insurgir-se contra a sentença, imputando-lhe erro de julgamento de direito, porquanto o Tribunal a quo teria interpretado deficientemente as disposições legais aplicáveis, sem, todavia, as especificar.
Ora, no que tange à questão da inutilidade superveniente da lide, versada no âmbito das conclusões 4ª e 5ª, dir-se-á que a sentença pronunciou-se no sentido de que não iria emitir pronúncia e decidir essa questão por estar abrangida pelo caso julgado formal entretanto formado.
O despacho interlocutório que, na sequência do pedido de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, determinou o prosseguimento dos ulteriores termos processuais, poderia e deveria ser atacado no recurso interposto da decisão final, de harmonia com o que estatui o artigo 142º/5 do CPTA.
Todavia, do conteúdo do requerimento de interposição do recurso e da própria motivação, decorre que o aqui Recorrente delimitou o respectivo objecto por referência à sentença, aí não mencionando o citado despacho interlocutório.
Ademais, examinada a motivação, verifica-se que o mesmo não reagiu contra os fundamentos dessa não pronúncia e/ou rebateu a conclusão da verificação do caso julgado formal (vide quer os itens 5 e 6 das alegações, quer as conclusões 4ª e 5ª).
Deste modo, porque o Recorrente, com a sua postura processual, evidenciou ter-se conformado com o segmento decisório ora em causa e, ainda, porque o aludido despacho interlocutório não foi objecto do presente recurso, improcedem as referidas conclusões, razão por que o mesmo soçobra quanto a este segmento.
Veio, ainda, o Recorrente assacar à sentença inúmeros erros de julgamento de direito, quanto à interpretação e aplicação dos normativos legais convocados pelo Tribunal a quo para a decisão final, sem que tivesse enunciado, pelo menos, expressa e inequivocamente, quais as disposições legais concretamente afrontadas.
Ora, confrontam-se nestes autos duas teses antagónicas ancoradas no regime legal aplicável ao caso vertente, a primeira protagonizada pelo TAF de Coimbra e que obteve acolhimento na decisão recorrida, e a outra assumida, nomeadamente, pelo Réu/Recorrente, corporizada nas suas alegações, aparentemente amparada nas sentenças proferidas pelo TAF de Castelo Branco.
Sucede que ambas as posições doutrinais dispõem de um arsenal de argumentos ponderosos e legítimos.
Para além da criteriosa análise jurídica efectuada na sentença em crise, quer o Recorrente quer o Recorrido, no âmbito dos seus articulados, já esgrimiram toda a panóplia de argumentos em que estribaram as suas pretensões; pela nossa parte revemo-nos na fundamentação adoptada pelo Tribunal a quo.
Na verdade, a sentença mostra-se bem estruturada e escalpelizou com detalhe as posições em jogo. Antolha-se-nos mais credível e acertado esse entendimento, já que dispõe de correspondência verbal nos respectivos textos legais e, ademais, respeita o seu espírito e atende à unidade do sistema jurídico, no seu conjunto, conforme consignado.
Trata-se de uma interpretação que segue os ditames dos princípios gerais que regem a interpretação das leis, vazados no artigo 9º do Código Civil.
Acresce, quanto à questão do dever, a cargo do Réu/Recorrente, de reconstituição da situação actual hipotética da associada do Autor, que a execução do julgado anulatório constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação, praticando os actos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal anulado não tivesse sido praticado (situação hipotética actual).
A reconstituição da situação patrimonial de funcionária que foi privada total ou parcialmente do seu vencimento devido a acto que foi anulado, não se faz directamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal.
Sendo o montante do salário que a funcionária auferiu de setembro de 2006 a julho de 2010 como auxiliar educativa inferior ao montante do salário a que teria direito se o acto declarado nulo não tivesse sido praticado, aquela diferença não pode deixar de ser considerada como um dano patrimonial e, como tal, indemnizável - neste sentido cfr. o Acórdão do TCA Sul de 16/4/2015 no proc. 11925/15.
Este acórdão, na fundamentação jurídica, contém um repositório exaustivo da doutrina administrativa e, bem assim, da jurisprudência do STA, que incidiram sobre esta problemática, os quais corroboram o entendimento plasmado no aludido aresto.
Efectivamente, nessa sede, aí ficou exarado “(...) a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos não envolve, apenas, o poder da Administração proferir novo ato no respeito pelos limites decorrentes do caso julgado. Também lhe impõe a obrigação de desenvolver uma atividade de execução tendo em vista pôr a situação de facto de acordo com a definição de direito que resulta da decisão anulatória, ou seja, e nas palavras da lei (art. 173.º, nº 1, do CPTA), com a finalidade de “reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado”. Trata-se, pois, de reconstituir a situação atual hipotética, o que significa que a Administração fica constituída no dever de executar a decisão anulatória, praticando os atos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal anulado não tivesse sido praticado.
Como se refere no acórdão do STA de 02.04.2008, proc. nº 698/05, citado na sentença recorrida, “a reconstituição da situação atual hipotética é o modo de ressarcir o lesado com a prática de atos administrativos ilícitos. Essa reconstituição corresponde, no essencial, à reparação do dano sofrido com o ato ilícito. Por isso no cômputo do dano devemos ter em conta não só a teoria da diferença (hoje consagrada no art. 566º do C. Civil: "a indemnização tem como media a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos"), mas ainda o relevo do contributo do lesado na configuração do dano ou na sua real dimensão (art. 570º do C. Civil)”.
E continua: “Sendo que, em aproximação do caso concreto, “a reconstituição da situação patrimonial de funcionário que foi privado total ou parcialmente do seu vencimento devido a ato que foi anulado, não se faz diretamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do ato ilegal" (v. o ac. do STA de 14.07.2008, proc. n.º 35910B)”.
Voltando ao caso concreto, o Tribunal a quo condenou o Recorrente a pagar à associada do Autor, não a totalidade dos vencimentos que iria auferir, se acaso tivesse permanecido ao serviço do mesmo Réu, mas, ao invés, tão-somente, o diferencial de vencimento a que teria direito, condenação essa conforme aos ensinamentos emanados dos arestos do STA aludidos no apontado Acórdão do TCA Sul.
Em suma:
-de acordo com o entendimento sufragado na sentença a violação do direito de participação das associações sindicais representantes dos trabalhadores colocados na situação de requalificação profissional o acto que determinou a passagem à situação de requalificação encontra-se ferido de vício de forma que inquina todo o procedimento e consequentemente o acto administrativo final consubstanciado no despacho que determina a passagem à situação de requalificação;
-no que refere às consequências da anulação do acto administrativo impugnado temos que a representada do Autor tem o direito de ser ressarcidas do prejuízo que a prática do acto lhe causou, nomeadamente no que refere ao pedido de não processamento dos vencimentos que a Educadora deixou de auferir no período compreendido entre 21 de janeiro de 2015 e janeiro de 2016;
-a falta de prestação efectiva de trabalho por parte desta naquele período só se verificou porque a trabalhadora foi impedida e colocada em situação de inocupação pelo Réu e não porque esta assim o tivesse escolhido. Não estava na disposição da trabalhadora poder optar pela prestação de trabalho ou pela inocupação, pelo que não poderá o Réu, aqui Recorrente, venire contra factum proprium, para avocar para si, beneficio quando foi ele que determinou unilateralmente a não prestação de trabalho da Educadora;
-como se decidiu por exemplo no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17 de janeiro de 2013 no processo 01438C/03 “A execução de sentenças anulatórias de actos administrativos, por princípio, deve consistir na reposição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e no cumprimento dos deveres que a Administração não cumpriu com fundamento nesse acto, por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o executado colocado na posição a que tem direito.”;
-é o que estatuem os nºs 1 e 2 do artigo 173º do CPTA: “1-(…) a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado;
-para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.”;
-como refere o Professor Mário Aroso de Almeida “quando se fala da reconstituição da carreira do funcionário” em sede de execução de julgado anulatório “há dois planos que importa distinguir. O primeiro tem que ver com a operação intelectual, necessária mas sem expressão autónoma, da qual depende a identificação da posição em que o funcionário deve ser reintegrado ou recolocado. Em que é que consiste a operação intelectual de reconstituição de carreira do funcionário? Na tentativa de apurar de que maneira teria a carreira do funcionário evoluído sem o acto anulado, para o que se deve atender às circunstâncias que existiam e às normas que se encontravam em vigor em cada momento a que teria correspondido cada passo dessa evolução. Torna-se pois, necessário formular juízos reportados ao passado, ou mais precisamente, reportados aos diversos momentos com relevância no passado. O segundo dos planos mencionados já tem que ver, uma vez realizada a operação intelectual à qual se acaba de fazer referência, com a satisfação dos direitos que, por efeito da repristinação, assistem ao funcionário quanto ao período intercorrente, no quadro da relação (complexa) de emprego público. Neste plano, está em jogo a adopção efectiva, por parte da Administração, dos actos e medidas que, durante todo esse tempo, ela deveria ter adoptado em relação ao funcionário - e porventura em relação a terceiros, mas por referência ao funcionário - Se a intervenção da decisão ilegal anulada não tivesse perturbado o curso provável dos acontecimentos. E nesta perspectiva se pode afirmar que no domínio da reconstituição da carreira do funcionário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo parece ter abraçado decididamente o critério da reconstituição da situação actual hipotética. O funcionário terá, assim direito à percepção dos benefícios que teria auferido entre o momento em que se começaram a produzir os efeitos do acto anulado e o momento em que é reintegrado ou recolocado - ou o momento em que sobreveio o evento que, independentemente do acto anulado, sempre teria posto termo à relação de emprego. (…);
-a reconstituição da carreira do funcionário concretiza-se no cumprimento tardio dos deveres em que a Administração teria ficado constituída para com o funcionário durante o normal desenvolvimento da relação, se esta não tivesse sido perturbada pela modificação ilegalmente introduzida pelo acto anulado;
-neste plano, a Administração deve adoptar os actos e medidas que omitiu durante o período de tempo em que o acto anulado produziu efeitos e cuja adopção a definição emergente da sentença exija.”;
-a ora Educadora foi lesada pela situação de inocupação em que foi colocada pelo Réu, inocupação esta que se sustentava na prática de acto ilícito, pelo que, o acto é ineficaz quanto aos seus efeitos legais, nomeadamente no recebimento dos vencimentos que unilateralmente lhe foram sonegados na sequência da passagem à situação de requalificação;
-acolhendo-se a leitura efectuada na sentença recorrida, naturalmente sucumbem as conclusões da alegação, mormente quando apela ao carácter sinalagmático do direito à remuneração (que obviamente depende directamente da prestação efectiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso). O Tribunal, contrariamente ao que se afirma na peça processual do Apelante, fez correcta interpretação/aplicação dos preceitos visados e socorreu-se dos ensinamentos da doutrina; manter-se-á, pois, na ordem jurídica o julgado.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 23/11/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa |
