1 - O número de testemunhas a inquirir não poderá exceder 3 por cada facto nem o total de 10 por cada acto tributário impugnado.

2-Os depoimentos são prestados em audiência contraditória, devendo ser gravados, sempre que existam meios técnicos para o efeito, cabendo ao juiz a respectiva redução a escrito, que deve constar em acta, quando não seja possível proceder àquela gravação.

3-Na marcação da diligência, o juiz deve observar o disposto no artigo 155° do Código de Processo Civil.

4-A falta de testemunha, de representante da Fazenda Pública ou de advogado não é motivo de adiamento da diligência.

5 -O impugnante e o representante da Fazenda Pública podem interrogar directamente as testemunhas.

Donde resulta que o preceito determina, no seu nº 3, que a marcação da diligência deva ser feita nos termos do art. 155° do CPC, o qual, por sua vez, estabelece o seguinte, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 180/96, 25.09:

2- Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados.

3- O juiz, ponderadas as razões aduzidas, poderá alterar a data inicialmente fixada, apenas se procedendo à notificação dos demais intervenientes no acto após o decurso do prazo a que alude o número anterior.

4- Logo que se verifique que a diligência, por motivo imprevisto, não pode realizar-se no dia e hora designados, deve o tribunal dar imediato conhecimento do facto aos intervenientes processuais, providenciando por que as pessoas convocadas sejam prontamente notificadas do adiamento.

5- Os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença e que determinem o adiamento de diligência marcada.

O que significa que o legislador do Código Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo judicial tributário por força do art. 2º al. e) do CPPT, com vista a prevenir o risco de sobreposição de datas das diligências dos profissionais do foro e evitar adiamentos desnecessários, incumbiu o juiz de providenciar no sentido de que a marcação das datas das audiências fosse efectuada, se possível, mediante prévio acordo entre os intervenientes no processo.
Este regime constitui um afloramento do princípio da cooperação instituído pelo art. 266º do CPC e que deve nortear a conduta processual de juízes e mandatários judiciais, estabelecendo a regra da marcação das diligências mediante prévio acordo de agendas, com vista a reduzir o número de adiamentos das audiências. Como refere Lopes do Rego in “Comentários ao Código de Processo Civil”, I, 2ª edição, pág. 166. «visa-se, através do regime estabelecido neste preceito, institucionalizar a designação da data para as diligências judiciais através de um tendencial encontro ou acordo de agendas entre magistrados e mandatários das partes, de modo a gradualmente inverter a excessiva proliferação dos primeiros adiamentos, causados pela falta a tais diligências dos mandatários judiciais».
Sendo a finalidade essencial do preceito a redução dos adiamentos das audiências - ao menos por falta de advogados - torna-se compreensível que o legislador tivesse querido instituir semelhante regime no processo judicial tributário, posto que tal preocupação se coloca também nesta área e que aí reside um dos principais entraves e motivo de descrédito na administração da justiça. Daí a norma ínsita no nº 3 do art. 118º do CPPT, segundo a qual na marcação da diligência o juiz deve observar o disposto no artigo 155° do CPC.
Assim, a marcação de uma inquirição de testemunhas sem que hajam sido encetadas as diligências impostas pelo supra referido preceito legal, seja no domínio do processo civil, seja no domínio do processo tributário, constitui nulidade do despacho que designa a data para a respectiva realização, de harmonia com o disposto no art.201 nº1 do CPC, a qual deve ser arguida no prazo de 10 dias contados a partir da notificação ao advogado da data da diligência sob pena de ficar sanada.
Contudo, mesmo que essa nulidade fique sanada por falta de arguição no prazo legal, sempre a falta de observância do art. 155º imporá, por força do disposto no art. 651º nº1 al. e) do CPC, o adiamento da respectiva diligência no caso de ocorrer a falta de advogado. É que as causas de adiamento da audiência não estão previstas no art. 155º mas, antes, no art. 651º, que regula de forma expressa tal matéria.
Ora, esse art. 651º, na sua anterior redacção, permitia pura e simplesmente o adiamento, por uma só vez, da audiência com base na falta de algum advogado, o que era aplicável ao processo judicial tributário dado que o regime previsto nos arts. 137º e 138º do CPT não excluía essa subsidiária aplicação - antes a impunha no seu art. 2º al. f). Mas, tendo em conta a referida intenção legislativa de impedir os sucessivos adiamentos das audiências, aquele art. 651º passou a estipular o seguinte após a alteração introduzida pelo Dec. Lei nº 183/00, de 10.08:

2 - No caso previsto na alínea a) do número anterior, se for impossível constituir o tribunal colectivo e alguma das partes tiver prescindido da sua intervenção, qualquer das partes pode requerer a gravação da audiência logo após a abertura da mesma.

3 - Não é admissível o acordo das partes, nem pode adiar-se a audiência por mais do que uma vez, excepto no caso previsto na alínea a) do Nº 1.

4 - Não se verificando o circunstancialismo previsto na parte final da alínea b) do Nº 1, a audiência deve iniciar-se com a produção das provas que puderem de imediato produzir-se, sendo interrompida antes de iniciados os debates, designando-se logo dia para continuar decorrido o tempo necessário para exame do documento, interrupção essa que não pode ir além dos 10 dias.

5 - Na falta de advogado fora dos casos previstos nas alíneas c) e d) do Nº 1, procede-se à gravação dos depoimentos das testemunhas presentes, podendo o advogado faltoso requerer, após a audição do registo do depoimento, nova inquirição, excepto se a sua falta for julgada injustificada, ou se tendo havido marcação da audiência por acordo, não tenha sido dado cumprimento ao disposto no Nº 5 do artigo 155º.

6 - A falta de qualquer pessoa que deva comparecer será justificada na própria audiência ou nos 5 dias imediatos, salvo tratando-se de pessoa de cuja audição prescinda a parte que a indicou.

7 - A falta de alguma ou de ambas as partes que tenham sido convocadas para a tentativa de conciliação não é motivo de adiamento, mesmo que não se tenham feito representar por advogado com poderes especiais para transigir.

O preceito prevê, pois, duas situações em que pode haver lugar ao adiamento da audiência com base na falta de algum advogado. A primeira quando o juiz não providenciou pela marcação da audiência mediante acordo prévio com os mandatários judiciais nos termos estipulados no art.155º [nº 1 alínea c)] e a segunda quando o advogado comunica a impossibilidade da sua comparência nos termos do nº 5 do art.155º [nº 1 alínea d)].
Assim, e tal como se refere no recente Acórdão da Relação do Porto proferido em 7/02/2006 no Proc. nº 0526897 «... nos casos em que a audiência foi designada fazendo-se tábua rasa do princípio da cooperação, pode dizer-se que tudo se passa como antes da entrada em vigor do aludido Dec.Lei nº 183/00, em que bastava a simples falta de algum dos advogados para dar lugar ao adiamento da primeira marcação da audiência. Na verdade, não pode ser outra a conclusão a extrair da letra da citada al. c), que se limita a dizer que será adiada a audiência nos casos em que o juiz não providenciou pela marcação mediante acordo prévio com os mandatários judiciais e “faltar algum dos advogados”. Se o legislador pretendia que a falta dos advogados fosse, aqui, também comunicada nos termos do art. 155º, nº 5, como fez em relação à hipótese da al. d), tê-lo-ia dito de forma categórica, pois, como se referiu, o intérprete tem de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.».

Em consonância com esta intenção de inviabilizar a prática corrente do adiamento da primeira marcação, o legislador do processo judicial tributário veio também estipular que a falta de advogado não é motivo de adiamento da diligência - art. 118º nº 4 do CPPT. Todavia, porque na marcação das diligências o nº 3 do art. 118º manda observar o disposto no art. 155º do CPC, há que aplicar, naturalmente, ao processo tributário aquelas duas situações que o processo civil prevê para o adiamento por virtude da inobservância o art. 155º ou por, apesar do seu cumprimento, o advogado ter vindo comunicar a impossibilidade da sua comparência nos termos e prazos previstos no nº 5 desse art. 155º.

Temos assim, que o regime legal vigente, tanto no processo civil como no processo tributário, é que a falta de advogado determina o adiamento da primeira marcação da audiência por falta de advogado nos seguintes casos:
- se não houve acordo prévio na marcação do dia e hora da diligência, em desobediência ao estipulado no art. 155º do CPC;
- se apesar de ter havido esse acordo, o advogado faltoso comunica atempadamente ao tribunal a impossibilidade de comparecer, de harmonia com o estipulado no art. 155º nº 5 do CPC.

No caso vertente, constata-se que não foi cumprido o disposto no art. 155º do CPC, pois que dos autos nada consta no sentido de evidenciar que o despacho que designou a data para a realização da inquirição das testemunhas tenha sido precedido de diligências tendentes a obter o acordo do Mandatário da Impugnante na fixação da respectiva data.
Não tendo a designação da diligência sido precedida desse prévio acordo, basta, como vimos, a simples falta do Mandatário para conduzir ao adiamento.
Sendo assim, e tratando-se da primeira marcação da diligência, a falta do Mandatária da Impugnante era motivo bastante para provocar o deferimento do pedido de adiamento, em harmonia com o preceituado na al. c) do nº 1 do art. 651º (na redacção dada pelo DL nº 183/00), subsidiariamente aplicável ao processo de impugnação judicial por força do art. 2º al. e) do CPPT. E ao indeferir o pedido de adiamento formulado pelo Mandatário da Impugnante, o Mmº juiz “a quo” violou o disposto nesse preceito legal.
Tal violação importa a revogação do despacho recorrido, o qual terá de ser substituído por outro que designe nova data para a inquirição das testemunhas arroladas pela Impugnante, com a consequente anulação de todo o processado posterior à fase de instrução, que cumpre completar, seguindo-se, depois, os posteriores trâmites processuais e a prolação de sentença.
Termos em que procedem todas as conclusões do recurso interlocutório, ficando prejudicado o conhecimento do recurso interposto da sentença.