| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
M., Ld.ª [devidamente identificada nos autos], Autora nos autos que intentou contra o Ministério da Defesa Nacional [também devidamente identificado nos autos], e onde também identificou como Contra interessada a sociedade comercial J.,, Ld.ª, com sinais nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 16 de novembro de 2021, pela qual, em suma, foi julgada totalmente improcedente a presente acção e, em consequência, absolvido o Réu do pedido contra si formulado [que a final da Petição inicial elencou como sendo “(…) deve ser julgada procedente e, em consequência a) Ser anulado o acto da R. que excluiu a Autora do procedimento concursal em referência (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda”; b) Ser a R. condenada a abster-se de celebrar o contrato com a contra-interessada “J., Lda” ou a anulação do mesmo se ele, entretanto, tiver sido celebrado c) Ser a R. condenada a prática do ato legalmente devido, graduando a proposta apresentada pela A. em primeiro lugar e, assim, adjudicando a empreitada à A.” ]*
No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES
I) A douta sentença recorrida enferma de erro no julgamento da matéria de direito atento que a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da memória descritiva não consubstancia um termo ou condição não submetido à concorrência.
II) Isto porque, no Anexo D do caderno de encargos, “Modelo de Avaliação de Propostas”, no subfactor “sequência lógia e ligação de atividades” do plano de trabalhos para a “DENSIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO PARA A GARANTIA DA BOA EXECUÇÃO DA OBRA” é enunciado que podem ser destinados “0” (zero) pontos para os casos em que “o concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades não adequada à presente empreitada” (vide ponto 4) da matéria provada).
III) Ora, “sequência lógica das atividades” no contexto do procedimento concursal em apreço não pode significar outra coisa que não a ordem de intervenção constante do ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada.
IV) Se o cumprimento (e o seu grau) da ordem de intervenção/sequência lógia das atividades é sujeita a valoração autónoma através de grelha de pontuação especifica (de 0 a 5 pontos) então temos que se trata de um item sujeito à concorrência e não um termo ou condição excluído da mesma.
V) Consequentemente, se se concluísse que a Recorrente havia violado tal ordem de intervenção/sequência lógica (o que não sucedeu) então deveria ser-lhe atribuída determinada pontuação de acordo com a gradação estabelecida (a “Garantia de boa execução da obra” corresponde a 30% da avaliação das propostas, sendo que o “Preço” corresponde a 70%).
VI) Não se está assim perante um elemento do caderno de encargos não sujeito à concorrência que tenha sido violado “de forma firme e certa” pela proposta apresentada pela Recorrente, que assim pudesse determinar a sua exclusão nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 70º do CCP, mas sim de um item sujeito a valoração, pontuação, logo à concorrência.
VII) Independentemente do supra exposto, padece igualmente a sentença recorrida de erro no julgamento da matéria de direito ao concluir que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente no procedimento concursal, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva do projecto patenteado.
VIII) O júri do procedimento concursal - e agora também o douto Tribunal “a quo” - realizou uma equivocada interpretação do documento “plano de trabalhos”, nos termos do artigo 361.º do CCP, apresentados sob forma gráfica.
IX) Confunde-se a “sequência de representação”, enquanto mero ato material de ordenação das ilustrações no plano de representação dos trabalhos pela Recorrente com a introdução de um termo ou condição na proposta por si formulada e que violaria um aspeto não submetido à concorrência exigido pela Ré, qual seja, a “sequência de execução” da empreitada.
X) Conforme resulta do ponto 12) dos factos provados, a Recorrente aceitou, sem reservas (i.e., de forma incondicionada), executar o contrato em conformidade com o caderno de encargos.
XI) Em lado nenhum do plano de representação dos trabalhos apresentados pela Recorrente se enuncia que esta irá iniciar a empreitada pelo edifício 1º, “Edifício Hangar Norte”. Simplesmente se começou a representação por tal edifício, sendo que os termos e condições de execução são os contantes do caderno de encargos que a Recorrente aceitou incondicionalmente.
XII) Não existirá assim violação dos termos e condições não submetidos à concorrência impostos no caderno de encargos, sendo que, quanto muito, aplicar-se-á o regime das meras faltas ou irregularidades, passíveis de sanação, mediante convite dirigido à Recorrente, nos termos do artigo 72.º do CCP.
XIII) Esclarecimentos esses que foram devidamente prestados pela Recorrente no âmbito do procedimento concursal e como tal fazem parte integrante da sua proposta, não contraditando os mesmos os elementos constantes dos documentos que a constitui (vide ponto 19) da matéria provada), pelo que a existir uma irregularidade, a mesma deveria ter sido considerada como sanada.
XIV) É assim incorreto afirmar-se, como se faz na sentença recorrida, que o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente no procedimento concursal, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva do projecto patenteado.
XV) Consequentemente, a douta sentença recorrida enferma de erro no julgamento da matéria de direito atentos os factos na mesma dados como provados, pelo que deverá a mesma ser revogada e substituída por outra que defira os pedidos formulados pela Recorrente.
XVI) Igualmente padece a sentença recorrida de erro no julgamento da matéria de direito pois, mesmo se se entendesse que a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da memória descritiva constitui um termo ou condição não submetido à concorrência e que a “sequência gráfica” apresentada no plano de trabalhos da Recorrente consubstancie uma sua, sustenta-se que, ainda assim, a proposta da Recorrente não deveria ter sido excluída.
XVII) A exclusão da proposta da Recorrente por um mero lapso na ordenação gráfica é manifestamente desproporcional atento que tal (a assim qualificar-se) irregularidade nunca irá afetar a execução do contrato.
XVIII) O n.º 5 do art. 95º do CCP estatui que, em caso de divergência dos documentos enunciados no seu n.º 2, existe prevalência do caderno de encargos sobre a proposta, pelo que sempre prevaleceria a sequência da execução constante do caderno de encargos sobre a sequência da ilustração constante do mapa de trabalhos apresentado pela Recorrente.
XIX) O princípio do aproveitamento dos atos jurídicos (in casu, a proposta da Recorrente) e o princípio da proporcionalidade assim o impõem, tanto mais que se tratará de uma “irregularidade” de importância diminuta e que não se comunicará ao contrato, sendo que a diminuição do número de concorrentes nos termos em apreço também viola o princípio da concorrência.
XX) Se a Recorrente não tivesse sido ilegalmente excluída do procedimento concursal em apreço, a mesma deveria ser graduada em primeiro lugar e assim ser-lhe adjudicada a empreitada em apreço.
Termos em que, face ao exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e fiscal do Porto a 16/11/2021 e substituída que determine a anulação do acto da Ré que a excluiu do procedimento concursal em referência (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda”, bem como ser a Ré condenada a prática do ato legalmente devido, graduando a proposta apresentada pela Recorrente em primeiro lugar e, assim, adjudicando a esta empreitada.”**
O Recorrido Ministério da Defesa Nacional, apresentou Contra alegações, tendo a final vindo a elencar as conclusões que ora se reproduzem:
“III - CONCLUSÕES
A. A douta sentença recorrida mostra-se suficientemente fundamentada, em particular, no que respeita ao iter cognoscitivo percorrido para se alcançar as causas que determinaram a invalidade da proposta da Autora, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
B. A génese deste procedimento de empreitada de obras públicas impunha, entre outras condicionantes, um Plano de Trabalhos, a apresentar por cada um dos Concorrentes, compreendendo o prazo de execução da obra, a sequência da mesma, os meios materiais e humanos a utilizar e o correspondente plano de pagamentos.
C. Por se basear na doutrina e jurisprudência vigente, bem andou o Venerando Tribunal a quo ao considerar que o descrito no ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada, por se integrar nas exigências do Plano de Trabalhos, o qual constitui, inequivocamente, um documento crucial de fiscalização da execução do contrato - cfr. alínea b) do artigo 302.º, em conjugação com a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, ambos do CCP -, tinha obrigatoriamente de ser observado pelos concorrentes, sob pena de exclusão do concurso.
D. De acordo com a matéria carreada para os autos, é assente que a Recorrente, na proposta apresentada, não observou a ordem de intervenção imposta no ponto 2.3 da memória descritiva do projeto de obra, salientando-se que a Entidade Adjudicante atribuiu, a esse pressuposto, caráter obrigatório.
E. A desconformidade da proposta da Recorrente, por se inserir no âmbito do controlo da execução do contrato, e tratando-se de um termo ou condição não submetido à concorrência, não era passível de ser suprida em sede de esclarecimentos – cfr. n.º 2 do artigo 72.º do CCP -, caso contrário configuraria uma clara violação do princípio da intangibilidade da proposta, bem como dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, previstos no n.º 1 do artigo 1.º - A do CCP.
F. Em causa não se encontra um qualquer lapso ou erro de representação gráfica, tanto mais que a Recorrente tem o cuidado de enunciar, na sua proposta, a data de início e de fim de cada uma das intervenções que se propunha a realizar, sendo aí patente a profunda dissonância face à sequência exigida pela Entidade Adjudicante.
G. Por não existir qualquer dúvida acerca da obrigatoriedade da ordem de intervenções nos Edifícios da Entidade Adjudicante, e de igual modo, da exclusão das propostas que não a preconizassem, improcedem, sem mais, a invocação da Recorrente sobre as regras de interpretação em matéria de declaração negocial, previstas no artigo 246.º do Código Civil.
H. Como salienta, sem qualquer discussão, o douto aresto recorrido, o facto de a Recorrente ter assinado a declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos não sonega a existência de vícios da proposta que impeçam a normal execução do contrato, e muito menos a isenta de apresentar todos os documentos exigidos.
I. Nada obstando à decisão de exclusão da proposta da Recorrente, a Entidade Adjudicante limitou-se, em relatório final, a seguir o critério de adjudicação do procedimento, do preço economicamente mais vantajoso, donde, foi adjudicada a presente empreitada à Contrainteressada nos presentes autos.
J. A douta sentença proferida pelo Venerando Tribunal a quo, por se encontrar fundamentada na legislação aplicável, não é merecedora de juízos de censura, confirmando-se a validade e legalidade de todo o procedimento e bem assim do ato de adjudicação impugnado.
Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca, se requer seja negado provimento ao recurso e, em consequência, seja mantido a mui douta Sentença recorrida, com o que Vossas Excelências praticarão a costumada e sempre brilhante Justiça.” *
A Recorrida Contra interessada J.,, Ld.ª, também apresentou Contra alegações, tendo a final vindo a elencar as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
I. O programa de procedimento do presente concurso estabelece, no artigo 8.º, como documentos que constituem a proposta os seguintes:
(…)
d) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra. Negrito e sublinhados nossos.
(…)
II. O documento que suscita a discordância por parte da Recorrente relativamente à decisão de adjudicação por parte da entidade adjudicante é a Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra.
III. Ora, na Memória Descritiva consta que a intervenção em cada cobertura dos edifícios deverá seguir, obrigatoriamente, a seguinte ordem:
1º - Edifício Hangar Norte;
2º - Edifício Hangar Sul;
3º - Edifício Administrativo (Guarnição);
4º - Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos;
5º - Edifício Vestuários e Sanitários;
6º - Edifício das Oficinas;
7º - Edifício Central Elétrica;
8º - Edifício Central de Bombagem.
IV. Na proposta apresentada pela Recorrente, a ordem de intervenção em cada cobertura dos edifícios prevê que os trabalhos se iniciem pelo “Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos” e com término no “Edifício Hangar Sul”.
V. Isto vale por dizer que a proposta da Recorrente viola um parâmetro do plano de trabalhos que é considerado obrigatório, que é a ordem de execução dos mesmos.
VI. Isto porque, nos termos do artigo 13.º do Programa de Procedimento, não são admitidas propostas variantes, pelo que nem essa hipótese poderia ser colocada como forma de contornar a violação patente da proposta da Recorrente.
VII. É que a entidade adjudicante refere expressamente que a ordem de intervenção é obrigatória.
VIII. A propósito da admissão e exclusão de propostas, o artigo 19.º do Programa de Procedimento prescreve que são excluídas as propostas nos termos previstos no artigo 146.º do CCP, que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos ou quando se verifique que todos os documentos que compõem a proposta não se encontrem individualmente assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
IX. Por outro lado, prescreve o artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) b) que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência (…)”.
X. No caso em apreço, dúvidas não podem restar que nos encontramos perante um parâmetro não submetido à concorrência.
XI. De facto, ao colocar a menção “obrigatoriamente” na ordem de intervenção dos edifícios, a entidade adjudicante não confere qualquer margem para alteração dessa mesma ordem.
XII. Por outro lado, a Recorrente alega ainda que, uma vez que no Anexo D do Programa de Concurso é apresentada uma pontuação para o subfactor “sequência lógica e ligação de atividades”, pelo que se deve concluir que este item é sujeito à concorrência.
XIII. Ora, a Recorrente confunde a ordem de execução dos trabalhos ou ordem de cada cobertura com a sequência dos trabalhos que têm de ser executados.
XIV. Uma coisa é a ordem pela qual os edifícios vão ser intervencionados, outra coisa é a ordem dos próprios trabalhos. E é por demais evidente que a ordem pela qual os edifícios vão ser intervencionados não é um parâmetro submetido à concorrência.
XV. Nessa conformidade, não se pode senão concluir que a sequência dos trabalhos é um item não sujeito à concorrência e que a sua violação determina a exclusão da proposta, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo na decisão proferida.
XVI. Nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, no relatório preliminar, o júri pode propor a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º, sendo que no n.º 1, al. c) do artigo 57.º se prevê que são documentos que constituem a proposta “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” e, no n.º 2, prevê-se que no caso de procedimento de formação de contrato de empreitada, a proposta é ainda constituída pelo plano de trabalho (al. b)).
XVII. A Recorrente não cumpre com estes requisitos, uma vez que o documento por si apresentado viola grosseiramente aquilo que é exigido nas peças do procedimento o que, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP, determina a exclusão da proposta.
XVIII. Por outro lado, refere a Recorrente que aceitou sem reservas executar o contrato em conformidade com o Caderno de Encargos. No entanto, como é sabido, não é a apresentação desta declaração que exime um concorrente da sua responsabilidade de apresentar os documentos exigidos com as condições exigidas pela entidade adjudicante, sob pena de, a admitir-se tal cenário, não haver necessidade de juntar qualquer outro documento senão a dita declaração!
XIX. A entidade competente para a adjudicação optou por uma ordem cronológica na intervenção das coberturas, uma vez que aquela representa aquilo que a entidade adjudicante considera como fundamental para a execução da empreitada, em face da sequência lógica dos trabalhos, objetivos e prazos
XX. Ou seja, o que a entidade adjudicante pretendia era que os concorrentes apresentassem propostas que respeitassem a ordem de intervenção, sendo que as propostas que não respeitaram essa mesma ordem, independentemente de poderem eventualmente ser melhores do ponto de vista económico, foram excluídas – não só a da Recorrente, mas também a de outros concorrentes.
XXI. Por fim, a Recorrente alega que ainda que todos os outros argumentos não colham, ainda assim a proposta não deveria ter sido excluída, socorrendo-se do princípio da proporcionalidade e invocando que se trata de irregularidade diminuta.
XXII. Contudo, como se percebe pela análise de todo o procedimento de formação do contrato, a ordem da intervenção era elemento fundamental para a entidade adjudicante – por isso é que se determina a exclusão das propostas que não cumprem aquela especificação!
XXIII. O artigo 96.º do CCP nem sequer é aplicável ao caso dos autos, uma vez que se trata de disposição legal aplicável à fase da celebração do contrato e não à fase da formação do mesmo.
XXIV. A Recorrente ainda tenta socorrer-se do artigo 236.º do Código Civil, que prescreve que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal possa deduzir do comportamento do declarante.
XXV. Ora, o que se pode retirar da ordem de trabalhos apresentada pela Recorrente é que esta pretendia que a sua intervenção seguisse aquela ordem, e não a constante das peças do procedimento, ou, pelo menos, um declaratário normal retiraria essa mesma conclusão da leitura da sua proposta.
XXVI. E não poderia esta questão ser objeto de esclarecimentos, nos termos do artigo 72.º do CCP, uma vez que o n.º 2 desse preceito legal prescreve expressamente que “Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”.
TERMOS EM QUE,
negando-se provimento ao presente recurso, e confirmando a decisão recorrida farão V.Exas, Senhores Desembargadores, a habitual e sempre esperada
JUSTIÇA!”*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto pela Autora, fixando os seus efeitos.**
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.***
Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pelo Recorrente M., Ld.ª, e patenteadas nas suas Alegações resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece:
(i) de erro de julgamento de direito, por não poder ser determinada a sua exclusão ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP – Cfr. conclusões I a VI.
(ii) de erro de julgamento de direito, com fundamento em que quando muito deve ser aplicado o regime das meras faltas ou irregularidades passíveis de sanação, por convite que lhe devia ter sido endereçado nos termos do artigo 72.º do CCP – Cfr. conclusões VII a XV.
(iii) de erro de julgamento de direito, porque mesmo que se entenda que a intervenção prevista no ponto 2.3 da Memória descritiva constitui um termo ou condição não submetido à concorrência, que a decisão da exclusão da sua proposta é violadora do princípio da concorrência, e também é manifestamente desproporcional, por se tratar de uma irregularidade que nunca irá afectar a execução do contrato – Cfr. conclusões XVI a XIX.**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“Com base na prova documental oferecida pelas partes e a constante do processo administrativo instrutor junto aos autos bem assim como a posição processual das partes, com relevo para a decisão da causa, dos autos resultam provados os seguintes factos:
1) Através do anúncio de procedimento 5476/2021, publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Abril de 2021, nº 2, Parte, foi publicitado o Concurso Público com a referência identificativa NPD 3021008290 (“Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros”) – cf. Doc. 2 junto à p.i..;
2) O programa de procedimento do presente concurso estabelece, no artigo 8.º, como documentos que constituem a proposta os seguintes:
a. Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada de acordo com o anexo I ao CCP, constante em Anexo A ao presente Programa, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes;
b. Proposta, conforme anexo B, com a informação dos atributos, termos, condições e informação técnica detalhada. Em substituição poderá ser apresentado um outro documento, contendo sempre expressa e taxativamente a mesma informação, inscrita no anexo referido;
c. Plano de trabalhos (inclui programa de trabalhos, programa de mão-de-obra, programa de equipamento e plano de pagamentos), nos termos do artigo 361.º do CCP, apresentados sob forma gráfica, com discriminação das diversas atividades e especial relevo para as que forem críticas. A unidade de tempo será igual ou inferior a uma semana.
d. Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra.
e. Prazo de execução (expresso em dias seguidos).
f. Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução.
g. Indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário I.P., nos termos do disposto no nº 2 do artigo 81º do CCP, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações (Artigo 60º, nº 4 CCP).
h. Declaração de existência de Alvará de Construção ou do título de registo emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção (IMPIC) com as seguintes autorizações: i. A 1.ª categoria da 7.ª subcategoria (Trabalhos mais expressivos), a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo de obra se enquadra; ii. A 5ª categoria e 12.ª subcategoria; na classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem
i. Para efeitos de aceitação dos concorrentes, estes deverão declarar que têm as habilitações solicitadas nos pontos anteriores ou apresentar declaração de subcontratados que detenham alvarás ou títulos de registo não abrangidos pelos próprios concorrentes, sendo eventualmente verificada a veracidade daquelas declarações em sede de habilitação nos termos do disposto no n.º 8 do art.º 81.º do CCP (…)”.
3) O Artigo 16.º do Programa de Procedimento estabelece quanto ao Critério de Adjudicação e Modelo de Avaliação das Propostas o seguinte: “1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do disposto no artigo 74.º n. º1 alínea a), do CCP”.
4) O modelo de avaliação das propostas consta do seguinte anexo [imagem que aqui se dá por reproduzida]
5) Estabelece o artº 7º do Caderno de Encargos o seguinte:
“Artigo 7.º | Plano de trabalhos e consignação
1. A consignação deve estar concluída em prazo não superior a 30 dias após a data da assinatura do contrato, nos termos do disposto no artigo 359.º do CCP.
2. No prazo de quinze dias a contar da data da assinatura do contrato, o empreiteiro deve remeter ao dono da obra o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos por forma a densificar e concretizar o plano inicialmente apresentado na proposta.
3. Nos casos em que, por força de lei, o plano de trabalhos deva ser submetido a prévia autorização de entidades supervisoras, o documento remetido ao abrigo do número anterior deverá ser acompanhado do respetivo pedido de autorização, devendo o empreiteiro enviar respetiva autorização assim que obtida caso a mesma ainda não exista à data da consignação.
4. O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do Contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5. O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:
a. Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b. Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
c. Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
d. Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.
(…)”
6) Estabelece o Artigo 8.º do Caderno de Encargos- Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos o seguinte:
“1. O dono da obra pode modificar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor por razões de interesse público.
2. No caso previsto no número anterior, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato em função dos danos sofridos em consequência dessa modificação, mediante reclamação a apresentar no prazo de 30 dias a contar da data da notificação da mesma, que deve conter os elementos referidos no n.º 3 do artigo 354.º do CCP.
3. Em quaisquer situações em que se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, independentemente de tal se dever a facto imputável ao empreiteiro, deve este apresentar ao dono da obra um plano de trabalhos modificado.
4. Sem prejuízo do número anterior, em caso de desvio do plano de trabalhos que, injustificadamente, ponha em risco o cumprimento do prazo de execução da obra ou dos respetivos prazos parcelares, o dono da obra pode notificar o empreiteiro para apresentar, no prazo de dez dias, um plano de trabalhos modificado, adotando as medidas de correção que sejam necessárias à recuperação do atraso verificado.
5. Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 373.º do CCP, o dono da obra pronuncia-se sobre as alterações propostas pelo empreiteiro ao abrigo dos nºs 3 e 4 do presente artigo no prazo de dez dias, equivalendo a falta de pronúncia a aceitação do novo plano.
6. Em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o plano de trabalhos modificado apresentado pelo empreiteiro deve ser aceite pelo dono da obra desde que dele não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução.
7. Sempre que o plano de trabalhos seja modificado, deve ser feito o consequente reajustamento do plano de pagamentos”.
7) O artº 13º do Caderno de Encargos estabelece:
“Artigo 13.º | Condições gerais de execução dos trabalhos
1. A obra deve ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projeto, com o presente caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas.
2. Relativamente às técnicas construtivas a adotar, o empreiteiro fica obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos do artigo 2.º.
3. O empreiteiro pode propor ao dono da obra, mediante prévia consulta ao autor do projeto, a substituição dos métodos e técnicas de construção ou dos materiais previstos no presente caderno de encargos e no projeto por outros que considere mais adequados, sem prejuízo da obtenção das caraterísticas finais especificadas para a obra”.
8) O Artigo 23.º do Caderno de Encargos- Alterações ao projeto propostas pelo empreiteiro, estabelece:
“1. Sempre que propuser qualquer alteração ao projeto, o empreiteiro deve apresentar todos os elementos necessários à sua perfeita apreciação.
2. Os elementos referidos no número anterior devem incluir, nomeadamente, a memória ou nota descritiva e explicativa da solução seguida, com indicação das eventuais implicações nos prazos e custos e, se for caso disso, peças desenhadas e cálculos justificativos e especificações de qualidade da mesma.
3. Não podem ser executados quaisquer trabalhos nos termos das alterações ao projeto propostas pelo empreiteiro sem que estas tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra e apreciadas pelo autor do projeto de execução no âmbito da assistência técnica que a este compete”.
9) No projecto de execução patenteado para a SUBSTITUIÇÃO DE COBERTURAS DOS EDIFÍCIOS DO PANTROIA consta o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
__________________________________________________
10) De acordo com a memória descritiva do referido projecto, [imagem que aqui se dá por reproduzida]
11) Foram apresentadas, no âmbito do concurso, 18 (dezoito) propostas pelas sociedades comerciais seguintes: C., Lda.; T., Lda.; A., Lda.; 4.º J., Lda.; M., Lda.; J.., Lda.; T.., Lda.; E., S.A.; D., Lda.; M.., Lda.; C.., Lda.; R., S.A.; F., Lda.; F.., Lda.; A.., Lda.; 16.º C.., Lda.; B., Lda.; C…, Lda.
12) A Autora apresentou a seguinte declaração: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
13) A A. com a sua proposta apresentou o seguinte plano de trabalhos: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
14) A Autora foi notificada do teor do Relatório Preliminar elaborado em 17/5/2021 onde se dá conta, ente o mais, das ordenações concursais para efeitos de adjudicação e, concretamente, da proposta de adjudicação da empreitada à A., pelo montante total de €250.275, 06, acrescido de IVA à taxa legal em vigor - Cfr. Doc. 3 junto com a p.i.
15) A ordenação das propostas que consta do referido relatório preliminar é a seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
16) Em sede de audiência prévia, a ora contra interessada alegou, nomeadamente, que a Autora, na proposta apresentada, violou o ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada, uma vez que o plano de trabalhos por si apresentado não respeitava a sequência de intervenção nas coberturas dos edifícios conforme imposta pelo dono da obra;
17) Na sequência da apresentação dessa audiência prévia, foi emitido o 1.º Relatório Final em 27/5/2021 que propunha a exclusão da proposta da Autora com base nos fundamentos apresentados pela Contrainteressada – cfr. 1.º Relatório Final.
18) Extrai-se do referido relatório final o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
19) A Autora pronunciou-se, concluindo que [imagem que aqui se dá por reproduzida]
20) Na sequência da apresentação da audiência prévia pela Autora, foi elaborado em 7/6/2021 um 2.º Relatório Final, que manteve a exclusão da proposta da Autora.
21) Extrai-se do referido relatório final o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
22) Em 7/6/2021, a Direcção de Infraestruturas da Marinha elaborou parecer que finaliza com a seguinte proposta: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
23) Na referida proposta foi exarado o despacho seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
24) Em Junho de 2021 foi celebrado entre a Entidade Demandada e a aqui Contrainteressada o respectivo Contrato n.º 17/DI/2021. * Nada mais se provou com interesse para a decisão.”*
i) Tendo subjacente o disposto no mesmo artigo 662.º, n.º 1 do CPC, aditamos ao probatório os factos que abaixo enunciamos, por constarem dos autos elementos documentais de tanto determinantes, mormente, do Processo Administrativo, para o que seguimos a temporalidade já dele [probatório] constante, como segue:
10A - Para aqui se extracta parte do que o Réu dispôs na Memória Descritiva – Cfr. fls. 35 do Processo Administrativo -, como segue:
“MEMÓRIA DESCRITIVA
[…]
3. EXECUÇÃO
Os trabalhos serão executados de acordo com as Condições Técnicas Gerais, as Condições Técnicas Especiais e segundo as instruções da Fiscalização, considerando-se incluídos na empreitada o fornecimento de todos os materiais e acessórios que se tornem necessários à completa e perfeita realização da obra.
[…]
Na desmontagem das coberturas e para não prejudicar o normal funcionamento/utilização dos edifícios, os trabalhos só poderão ser executados nos períodos e com os procedimentos que o Dono de Obra indicar, para além dos pressupostos determinados no presente caderno de encargos. [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
[...]“
11A - A proposta apresentada pela Autora ora Recorrente M., Ld.ª, encontra-se a fls. 160 a 241 do Processo Administrativo;
12A - Da Memória descritiva e justificativa apresentada pela Autora – Cfr. fls. 180 a 233 do Processo Administrativo -, para aqui se extrai o que segue:
“[…]
5 – MODO DE EXECUÇÃO DOS TRABALHOS
5.1 - METODOLOGIA CONSTRUTIVA
Neste capítulo serão fundamentados os procedimentos da execução dos trabalhos necessários para a substituição das coberturas do Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos, Edifício Vestuários e Sanitários, Edifício Central Elétrica, Edifício Administrativo (Guarnição), Edifício das Oficinas, Edifício Central de Bombagem, Edifício Hangar Norte, Edifício Hangar Sul, desde a remoção do fibrocimento à aplicação de novo painel sandwich. Os trabalhos serão executados de forma faseada, edifício a edifício, de modo a não haver constrangimentos no local de intervenção, e permitir a utilização dos restantes edifícios até a intervenção.
[...]
O faseamento dos trabalhos de remoção de fibrocimento está definido da seguinte forma: [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
- [04-08-2021 a 09-08-2021] Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos
- [11-08-2021 a 12-08-2021] Edifício Vestuários e Sanitários;
- [13-08-2021 a 18-08-2021] Edifício Central Elétrica;
- [19-08-2021 a 26-08-2021] Edifício Administrativo (Guarnição);
- [27-08-2021 a 31-08-2021] Edifício das Oficinas;
- [01-09-2021 a 03-09-2021] Edifício Central de Bombagem;
- [06-09-2021 a 23-09-2021] Edifício Hangar Norte;
- [24-09-2021 a 13-10-2021] Edifício Hangar Sul
[...]
O faseamento dos trabalhos de colocação de painel sandwich está organizado da seguinte forma: [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
- [04-08-2021 a 09-08-2021] Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos
- [11-08-2021 a 12-08-2021] Edifício Vestuários e Sanitários;
- [13-08-2021 a 18-08-2021] Edifício Central Elétrica;
- [19-08-2021 a 26-08-2021] Edifício Administrativo (Guarnição);
- [27-08-2021 a 31-08-2021] Edifício das Oficinas;
- [01-09-2021 a 03-09-2021] Edifício Central de Bombagem;
- [06-09-2021 a 23-09-2021] Edifício Hangar Norte;
- [24-09-2021 a 13-10-2021] Edifício Hangar Sul
Todos estes trabalhos serão executados conforme o plano de trabalhos, podendo haver um ajuste de aumento de mão-de-obra conforme o rendimento prático da obra.
[...]
6- PLANEAMENTO DE EXECUÇÃO EMPREITADA
6.1 – BASES E METODOLOGIA
O presente capítulo tem por fim a justificação do programa de trabalhos, apresentado sob a forma de gráfico de barras, no qual se indica o encadeamento das diversas tarefas previstas [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso], tendo em atenção que o prazo de execução.
Considerações Gerais Embora apenas com o desenvolvimento possível e requerido nesta fase de estudo da Empreitada, o programa de trabalhos e relações de meios técnicos e humanos, são elementos complementares desta memória e essenciais, para uma análise global das soluções, que nos propomos implementar para a execução da obra. O nosso estudo e projeto basearam-se nos requisitos expressos no Processo de Concurso e Caderno de Encargos, numa análise rigorosa de todos os elementos e trabalhos previstos pelo Projeto [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso], e na observação das condições reais por intermédio de uma visita por nós efetuada ao local. O Programa de Trabalhos é constituído por:
- Plano de trabalhos, onde se discriminam as várias fases da empreitada. Foi utilizado o Método do Caminho Crítico, com base numa rede lógica de precedências [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso] e o seu resultado global é apresentado sob a forma de diagramas de "GANTT", obtido com o auxílio do programa MSPROJECT, com a duração acima referenciada, calendarizada a partir da data de Consignação, tendo como unidade de tempo a periodicidade semanal. [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
- Diagrama de recurso de pessoal, com indicação do número de homens de cada profissão e respetivo quantitativo diário ao longo da execução dos Trabalhos.
- Diagrama do equipamento a mobilizar, com discriminação das máquinas e equipamentos a afetar à execução dos Trabalhos. - Cronogramas financeiros, obtidos por valorização através da lista de preços unitários, das quantidades médias mensais de execução previsível e a partir do tipo de trabalhos a executar (de acordo com as fórmulas de revisão de preços). A partir dos rendimentos estabelecidos para a execução dos trabalhos das diferentes especialidades por nós preconizados e com base no encadeamento das diversas atividades que englobam a empreitada, propomos executá-la de acordo com todos os prazos parcelares estabelecidos no Caderno de Encargos.
A duração de cada atividade corresponde um rendimento de trabalho estimado, dia útil de trabalho, incluindo Sábados, Domingos e feriados.
[...]“
25 – O auto de consignação da obra foi outorgado entre o Ministério da Defesa Nacional e a Autora, em 23 de julho de 2021 – Cfr. fls. 463 do Processo Administrativo.**
IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrente M.,, Ld.ª contra o Ministério da Defesa Nacional [e contra a Contra interessada J., Ld.ª], julgou totalmente improcedente a acção, tendo em consequência absolvido o Réu dos pedidos contra si formulados.
Estando sob recurso nos presentes autos a Sentença recorrida [e já não o acto impugnado que decidiu pela exclusão da proposta da Autora, e da adjudicação do objecto do procedimento concursal à Contra interessada J., Ld.ª], que se debruçou sobre a decisão proferida a final do procedimento concursal, datada de 08 de junho de 2021, dela resulta que o Tribunal a quo apreciou a pretensão deduzida pela Autora, tendo vindo a julgar pela não verificação das invalidades que a mesma assacou à decisão do Subdirector de infraestruturas em suplência do Director de Infraestruturas da Marinha [e na sua base, às actuações seguidas pelo Júri do procedimento], e assim e em suma, que pese embora tenha apresentado a proposta economicamente mais vantajosa, que a sua proposta não se encontra dentro dos parâmetros legais e regulamentares a que se reportam o CCP e as peças do procedimento.
Em face do que constituía a causa de pedir e o pedido formulado a final da Petição inicial, encerrando a pretensão deduzida pela Autora, a sindicância da validade do acto de exclusão da sua proposta do procedimento concursal (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) bem assim como do acto que adjudicou a referida empreitada à Contra interessada J., Ld.ª, com a consequente condenação da entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com aquela Contra interessada, ou a anulação do mesmo se entretanto tiver sido celebrado, graduando a sua proposta em primeiro lugar, e assim adjudicando-lhe a empreitada, invocou para tanto que ao contrário da decisão da entidade adjudicante, a sua proposta cumpre a obrigatoriedade constante no ponto 2.3 da Memória descritiva das Especificações técnicas da empreitada, e neste sentido, que o Plano de trabalhos apresentado respeita a sequência de intervenção nas coberturas dos edifícios conforme imposta pelo Dono da obra, e que não havia razão para a excluir com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, e que quando muito poder-lhe-ia ser atribuída a avaliação de 1 ponto, ou 0 pontos, quanto à sequenciação lógica dos trabalhos, classificação essa que lhe permitiria manter o posicionamento da sua proposta em primeiro lugar, mas que o Tribunal a quo veio a julgar improcedente essa sua pretensão.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
A final das conclusões a que se reportam as suas Alegações, a Recorrente peticiona a revogação da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e a sua substituição por outra onde se julgue pela anulação do acto do Réu que determinou a sua exclusão do procedimento concursal, assim como a ser o Réu condenado à prática do acto legalmente devido, graduando a sua proposta em primeiro lugar, e assim lhe adjudicando a empreitada.
Nesse domínio, a Recorrente centrou a sua pretensão recursiva em 3 [três] fundamentos, que em seu entender se verificam e que são determinantes da revogação da Sentença recorrida, e que na sua base assentam em erro na interpretação e aplicação do direito.
Subjacente à causa de pedir a que se reportam os pedidos formulados a final da Petição inicial estava a questão que julgamos ser nuclear, que é a de saber se a proposta apresentada pela Autora respeita ou não as Especificações técnicas constantes da Memória descritiva integrante do projecto de execução, e que pela sua natureza integra o Caderno de encargos, e se por isso a exclusão da sua proposta, como assim decidiu o Réu, se padece de alguma invalidade.
Vejamos então.
Em torno dos invocados erro de julgamento em matéria de direito, sustentou a Recorrente por um lado, que ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da Memória descritiva não consubstancia um termo ou condição não submetido à concorrência, antes um item sujeito a valoração e pontuação, e desse modo sujeito assim à concorrência, e que por essa razão não podia ser determinada a sua exclusão ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP [Cfr. conclusões I a VI]. Por outro lado, sustentou a Recorrente que o Tribunal a quo também errou, ao ter julgado que o Plano de trabalhos por si apresentado no procedimento concursal, como disposto no artigo 361.º do CCP, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva, quando considera [a Recorrente] que o que apresentou foi uma “sequência de representação“ enquanto mero acto material de ordenação, e que quando muito se aplicará o regime das faltas ou irregularidade passíveis de sanação, por convite que lhe devia ter sido endereçado nos termos do artigo 72.º do CCP [Cfr. conclusões VII a XV]. E finalmente, sustentou a Recorrente que mesmo que se entenda que a intervenção prevista no ponto 2.3 da Memória descritiva constitui um termo ou condição não submetido à concorrência, que o modo e termos como procedeu à sua representação gráfica não podem ser determinantes da exclusão da sua proposta, por se revelar essa decisão violadora do princípio da concorrência, e também manifestamente desproporcional, por se tratar de uma irregularidade que nunca irá afectar a execução do contrato, e que sobrepondo-se o previsto no Caderno de encargos sobre a proposta por si apresentada, a sequência constante do seu Plano de trabalhos tinha de ceder face ao previsto no Caderno de encargos, na decorrência do disposto no artigo 95.º, n.º 5 do CCP, para além de que, como assim refere, atento o princípio do aproveitamento do acto, a sua exclusão implica a discriminação do número de concorrentes e assim também o princípio da concorrência [Cfr. conclusões XVI a XIX].
O Recorrido Ministério da Defesa Nacional, assim como a Contra interessada J. Ld.ª apresentaram as suas Alegações, pelas quais contrariaram, ponto por ponto, o que a Recorrente sustenta nas suas Alegações, tendo a final e em suma pugnado ambos pela improcedência da pretensão recursiva da Recorrente.
Aqui chegados, cumpre então conhecer da ocorrência dos três invocados erros de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, como assim veio sustentado pela Recorrente, sendo que para tanto, para aqui extractamos a essência da fundamentação aportada na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Tendo presente o modelo de avaliação estabelecido nas peças procedimentais, a Entidade Adjudicante no relatório preliminar procedeu à análise comparativa das propostas e projectou uma tomada de decisão na qual a ora Autora figurava posicionada em primeiro lugar, análise essa que não se manteve após a abertura de uma fase de audiência prévia, na qual a ora contra-interessada se pronunciou no sentido de na proposta apresentada a A. ter violado o ponto 2.3 da memória descritiva da especificação técnica da empreitada, uma vez que o plano de trabalhos não respeitava a sequência de intervenção nas coberturas dos edifícios conforme imposta pelo dono da obra, na sequência da qual, foi alterada a decisão que havia sido projectada e que determinou, entre o mais, a decisão de excluir a proposta da Autora, ao abrigo do disposto no artº 70, nº2, alínea b) do CCP, com fundamento em que o plano de trabalhos apresentado com a proposta da A. não respeitava a sequência imposta pelo caderno de encargos.
Em face disso, o júri do procedimento elaborou um projecto de relatório final, que notificou aos concorrentes, com tal sentido decisório bem assim como a projectada adjudicação da empreitada à proposta da contra-interessada que classificou em primeiro lugar, propondo a adjudicação da Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros à referida empresa, pelo valor de € 284 890, 00.
A A. foi notificada para se pronunciar o que fez, pugnando pela revogação da intenção de excluir a sua proposta bem assim como pela ordenação da mesma em primeiro lugar e consequente adjudicação da empreitada.
O júri do concurso, em sede de Relatório Final, manteve o teor da projectada decisão, concluindo que a proposta a concurso economicamente mais vantajosa, é a da empresa classificada em primeiro lugar, propondo a adjudicação da empreitada à referida empresa, pelo valor de € 284 890, 00, o que veio a suceder por despacho de 8/6/2021 do Senhor Subdirector de Infraestruturas, que, aprovando todo o conteúdo do referido Relatório Final, adjudicou a empreitada da obra à empresa J., Lda, tendo o respectivo contrato sido celebrado em Junho de 2021.
É contra esta decisão que a A. se insurge, porquanto, a considera ilegal face ao quadro jurídico aplicável que considera não dar cobertura à decisão de exclusão da sua proposta do concurso pelo facto de não ter dado cumprimento ao que se encontra estabelecido na memória descritiva do referido projecto, de acordo com o qual, a intervenção em cada cobertura dos edifícios deverá seguir, obrigatoriamente, a seguinte ordem, 1º - Edifício Hangar Norte; 2º - Edifício Hangar Sul; 3º - Edifício Administrativo (Guarnição); 4º - Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos; 5º - Edifício Vestuários e Sanitários; 6º - Edifício das Oficinas; 7º - Edifício Central Elétrica; 8º - Edifício Central de Bombagem – cf. itens 9) e 10) do probatório.
Na verdade, conforme resulta do probatório – cf. item 13) - o plano de trabalhos apresentado pela A. no procedimento concursal, prevê uma sequência ao nível da intervenção nos edifícios que não se mostra conforme com a estabelecida na memória descritiva do projecto patenteado, tendo sido apresentada a seguinte sequência ao nível da execução dos trabalhos: 1º Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargento; 2º Edifício Vestuários e Sanitários; 3º Edifício Central Elétrica; 4º Edifício Administrativo (Guarnição); 5º Edifício das Oficinas; 6º Edifício Central de Bombagem; 7º Edifício Hangar Norte; 8º Edifício Hangar Sul.
Sustenta a Entidade Demandada, em sede de contestação, que a sequência da intervenção prevista no ponto 2.3 da memória descritiva visou, não as questões de comodidade na execução nos vários edifícios pela sua eventual proximidade geográfica, menor extensão ou menor período de intervenção que, decerto, implicaria uma redução dos custos envolvidos, mas sim a utilização dos vários edifícios por referência à presença humana prevista para os mesmos durante o exercício REP (MUS), do qual Portugal é anfitrião no presente ano, que é um exercício de experimentação operacional. Mais refere a Demandada que a entidade adjudicante optou por estabelecer uma prioridade na intervenção da qual resultou a condição de que a mesma tivesse início nos edifícios que têm maior extensão de cobertura e, consequentemente, maior prazo de execução (parcial), bem como maior presença humana durante o exercício como são os hangares (alojamentos) e os edifícios administrativos.
Sucede que, perscrutado o processo administrativo, não foi identificado em que momento temporal do procedimento concursal foi aventada essa justificação que suporta, segundo a Demandada, a opção pela sequência que consta da peça patenteada.
Seja como for, o plano de trabalhos apresentado pela A. tinha obrigatoriamente que se adequar ao plano de execução patenteado pelo dono de obra, pois só assim será possível efectuar um adequado e eficaz controlo e fiscalização ao longo da execução da obra, sendo, como já vimos, o plano de plano de trabalhos o documento chave de onde consta a especificação dos trabalhos a desenvolver e o ritmo da sua execução, revestindo-se da máxima importância, uma vez que reflecte o planeamento temporal da execução dos trabalhos que integram a empreitada e irá permitir à fiscalização da obra o seu acompanhamento e a verificação do cumprimento/incumprimento do plano e dos prazos previstos bem assim como dos eventuais ajustes a fazer.
Nesta medida, não podemos concordar com A. quando sustenta que se tratou de mero lapso na expressão gráfica da representação dos trabalhos e que, quando muito poder-lhe-ia ser atribuída a indicada avaliação de 1 ponto, ou 0 pontos, quanto à sequenciação lógica dos trabalhos, pois, a ser assim, estaríamos a desconsiderar a opção expressa na proposta da A. ao nível da sequência dos trabalhos, transformando o plano de trabalhos em documento distinto sem correspondência com aquele que efectivamente foi apresentado.
Tal correcção não podia ocorrer oficiosamente, nem tão pouco em sede de esclarecimentos prestados pelo proponente, uma vez que do que se trata é de uma desconformidade relevante para o controle da execução do contrato, constituindo uma omissão insuprível e relevante para efeitos de exclusão da proposta e, em tal caso, não era exigível ao júri do concurso que tivesse pedido quaisquer esclarecimentos, dado que o artº 72º, nº 2 do CCP tem apenas por finalidade permitir tornar mais claro/compreensível, algo que já consta de algum elemento que integra a proposta e não substitui-lo, tornando-a em algo que inicialmente não é, o que a admitir-se significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta bem como a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência - art.º1.º, nº5 5 do CCP.
In casu a entidade adjudicante considerou, como se exigia, que a proposta apresentada pela A. era desconforme com a exigência obrigatória estabelecida em peça do concurso no que tange ao faseamento da obra que não foi deixado ao critério dos concorrentes, pelo que, a solução para o caso vertente de omissão de atributo ou termo ou condições conduzia inexoravelmente à exclusão da proposta.
Na verdade, se a entidade adjudicante fez constar das respectivas peças concursais, a obrigatoriedade de determinada sequência na execução dos trabalhos, então as propostas tinham que respeitar tal termo ou condição não submetido à concorrência relativo à execução do contrato, sob pena de se estar a admitir-se ao concurso uma proposta que viola essa prescrição.
É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (alínea c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato.
Dispõe a alínea b) do n.º 2 do art.º 70,º do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49.º.”
O que quer dizer que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos e a que, apesar dos seus atributos serem corretos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
É, assim, pacífico que as propostas cujos termos ou condições violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência devem ser excluídas.
[…]
Acresce sublinhar que a Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada de acordo com o anexo I ao CCP, constante em Anexo A ao Programa de concurso, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes, exigida no programa do concurso – artº 8º - e em conformidade com o estatuído no nº1 do artº 57º do CCP, que a A. efectivamente apresentou (cf. item 12) do probatório), representa a efectiva adesão do concorrente ao conteúdo do caderno de encargos, mas por si só não isenta os concorrentes de apresentarem a demais documentação que, efetivamente esteja de acordo com o exigido, o que não aconteceu com a proposta da A. que, apesar dessa declaração, apresentou um documento da proposta que explicita aspectos da execução do contrato – no plano de trabalhos - que contraria aquela declaração.
Termos em que, a decisão da entidade adjudicante aqui sindicada, pela qual foi excluída a proposta da Autora do procedimento concursal para execução da “Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros” e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda”, não padece das ilegalidades que a Autora lhe imputa, que determine outra decisão que não seja aquela que foi adoptada.
Em face disso, improcedem todos os pedidos formulados na presente acção, consubstanciados na anulação do acto da Entidade Demandada que excluiu a Autora do procedimento concursal (Empreitada de Substituição de Coberturas dos Edifícios do PANTROIA - Comando do Corpo de Fuzileiros) e adjudicou a referida empreitada à contra-interessada “J., Lda” bem assim como de condenação da Entidade Demandada a abster-se de celebrar o contrato com a contra-interessada “J., Lda” ou a anulação do mesmo se ele, entretanto, tivesse sido celebrado e na prática do ato legalmente devido, graduando a proposta apresentada pela A. em primeiro lugar e, assim, adjudicando a empreitada à A.
[...]“
Fim da transcrição
Ou seja, apreciou e decidiu o Tribunal a quo, a final e em suma, que a proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal patenteou termos e condições que visam aspectos do contrato a celebrar, os quais o Ministério da Defesa Nacional não submeteu à concorrência nas peças do procedimento, ou de outra forma, que a Autora não respeitou na sua proposta as vinculações firmadas pela entidade adjudicante em torno da ordem por que deviam ser iniciados os trabalhos, o que veio a ser respaldado no Plano de trabalhos que apresentou, e que não era legalmente passível de ser suprido por via de esclarecimentos ou rectificações, e que ao tê-lo assim feito, tal é determinante da exclusão da sua proposta, assim tendo [o Tribunal a quo] mantido o acto impugnado e negado provimento à pretensão impugnatória e condenatória deduzida pela Autora contra o Réu.
Cumpre apreciar e decidir.
Neste conspecto cumpre para aqui extrair o artigo 361.º do CCP [tempus regit actum], como segue:
“Artigo 361.º
Plano de trabalhos
1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projecto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de concepção sob responsabilidade do empreiteiro.
3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de detecção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos a mais.
4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.
6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.
7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.”.
De igual modo, cumpre também para aqui extraímos parte do ponto 2.3 da Memória descritiva constante do Caderno de encargos – Cf. pontos 10 e 10A do probatório -, como segue:
“2.3 OBJETIVO E SOLUÇÃO TÉCNICA
A intervenção nos edifícios tem como principal objetivo a substituição das coberturas, através da realização dos seguintes trabalhos:
[…]
A intervenção em cada cobertura dos edifícios deverá seguir obrigatoriamente a seguinte ordem: [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
1º - Edifício Hangar Norte;
2º - Edifício Hangar Sul;
3º - Edifício Administrativo (Guarnição);
4º - Edifício Casa da Guarda/Alojamento de Sargentos;
5º - Edifício Vestuários e Sanitários;
6º - Edifício das Oficinas;
7º - Edifício Central Elétrica;
8º - Edifício Central de Bombagem.
3. EXECUÇÃO
Os trabalhos serão executados de acordo com as Condições Técnicas Gerais, as Condições Técnicas Especiais e segundo as instruções da Fiscalização, considerando-se incluídos na empreitada o fornecimento de todos os materiais e acessórios que se tornem necessários à completa e perfeita realização da obra.
[…]
Na desmontagem das coberturas e para não prejudicar o normal funcionamento/utilização dos edifícios, os trabalhos só poderão ser executados nos períodos e com os procedimentos que o Dono de Obra indicar, para além dos pressupostos determinados no presente caderno de encargos. [sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso]
[…]”
Nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alíneas c) e d) do PP, a proposta dos concorrentes devia ser instruída, entre o mais, pela Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, e pelo Plano de trabalhos – Cfr. ponto 2 do probatório -, e de acordo com o artigo 5.º, n.º 1 do CE, o projecto de execução a considerar para a realização da empreitada é o patenteado no procedimento.
Face ao disposto no artigo 9.º, n.º 1, alínea a) do CE, o empreiteiro obrigava-se a iniciar a execução da obra, a partir da consignação da obra ou da aprovação do plano de segurança e saúde se este for aprovado em data posterior, e sob a alínea b) obrigava-se a cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor.
Como extraído supra, o Plano de trabalhos [Cfr. artigo 361.º, n.º 1 do CCP] tem em vista a documentação por parte do concorrente no procedimento concursal e junto da entidade contratante, futura adjudicante, do modo e termos por que se propõe, caso lhe seja adjudicado o objecto da empreitada, e com respeito pelo prazo de execução da obra, fixar quer a sequência de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, quer os prazos parciais de execução de cada uma dessas mesmas espécies de trabalhos previstas, o que tudo deve ser concatenado com a especificação dos meios [humanos e materiais – mão de obra e equipamentos] com que se propõe executar esses trabalhos, assim como a definição do correspondente plano de pagamentos, isto é, da calendarização por que propõe seja feito o pagamento da sua prestação.
E neste conspecto, julgamos que o Plano de trabalhos apresentado pela Autora, em si considerado, encerra devidamente o que vê ser garantido em face do disposto no artigo 361.º do CCP, pois que são especificadas, com detalhe, o modo e termos de execução dos vários trabalhos, compreendendo cada um dos oito edifícios, desde o denominado edifício 1 ao 8.
Porém, na situação patenteada nos autos, o Plano de trabalhos e a Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra são aspectos da proposta que foram submetidos pela entidade adjudicante, o Ministério da Defesa Nacional, à concorrência, o que é de dizer que foram por si definidos que termos da respectiva apresentação seriam tidos em consideração para efeitos da avaliação e graduação da proposta, sendo que de todo o modo, enquanto atributos submetido à concorrência, há que analisar sobre os termos e os pressupostos em que tal assim foi por si disciplinado.
São aspectos submetidos à concorrência aqueles aspectos que correspondem a factores ou subfactores que densificam o critério de adjudicação, e não submetidos à concorrência, todos os demais – Cfr. artigo 42.º, n.º 11 do CCP.
Neste conspecto, cumpre dizer que em face do constante do artigo 16.º do Programa de Procedimento – Cfr. ponto 3 do probatório -, o critério de adjudicação adoptado pelo Ministério da Defesa Nacional foi o da proposta economicamente mais vantajosa que apresentasse a melhor relação qualidade-preço tendo subjacente dois factores.
Ou seja, considerando o preço proposto, fixado em 70%, e a garantia da boa execução da obra, fixada em 30%, sendo que esta por sua vez, se desdobra em quatro subfactores, atinentes à (i) memória justificativa e descritiva, ao (ii) plano de trabalhos, ao (iii) plano de mão de obra e ao (iiii) plano de equipamento. De referir que cada um dos 4 subfactores acima referidos se desdobra, por sua vez, também em outros sub-subfactores.
Com efeito, o subfactor memória justificativa e descritiva, desdobra-se em 5 sub-subfactores, que são atinentes: à descrição, metodologia e especificidades da obra, ao plano de estaleiro, à higiene, segurança e saúde no trabalho em obra, à gestão ambiental, e à gestão da qualidade; o subfactor plano de trabalhos, desdobra-se em 3 sub-subfactores, que são atinentes: à listagem de actividades, à duração das actividades, e à sequência lógica e ligação das actividades; o subfactor plano de mão de obra, desdobra-se em 2 sub-subfactores, que são atinentes à relação do pessoal e ao programa de utilização de pessoal; e finalmente, o subfactor plano de equipamento, desdobra-se em dois sub-subfactores, que são atinentes à listagem de equipamentos a utilizar, e ao programa de utilização dos equipamentos.
O Plano de trabalhos por si apresentado consubstancia na realidade, um aspecto submetido à concorrência, pois que da sua avaliação resulta o preenchimento de três outros subfactores que concorrem a final para a fixação da graduação de todos os concorrentes.
E em torno da avaliação do subfactor Plano de trabalhos, ao qual estava consignada a atribuição de 12 pontos, por decorrência da avaliação parcial de cada um dos 3 respectivos sub-subfactores [a listagem de actividades, a duração das actividades, e a sequência lógica e ligação das actividades] eram atribuídos 3, 4 e 5 pontos, respectivamente.
E nesse conspecto, o Plano de trabalhos foi avaliado pelo Júri do procedimento nos termos e pressupostos que eram devidos, de acordo com as regras definidas e dadas a conhecer aquando da pública divulgação da abertura do procedimento.
Extrai-se assim com suficiência do subfactor Plano de trabalhos, que o Ministério da Defesa Nacional quis submeter à concorrência o modo e termos como os concorrentes apresentavam nas suas propostas, quer a listagem das actividades, quer a duração dessas actividades, quer ainda a sequência lógica e ligação das actividades, e nesse conspecto, relativamente a cada um desses sub-subfactores, que os mesmos seriam ainda sujeitos a uma ponderação parcelar, seguindo uma densificação que respeitava uma gradação de sentido descendente [em que a unidade mínima a atribuir era “0” - zero] e nos termos que para aqui se extrai como segue:
“Listagem das atividades
O concorrente apresenta uma listagem de atividades bem estruturada e perfeitamente enquadrada na sequência lógica da execução da presente empreitada, havendo uma sintonia com a destrinça do projeto.
O concorrente apresenta uma listagem de atividades que suporta razoavelmente a execução da presente empreitada, havendo no entanto, pontualmente algumas lacunas de pouca relevância para esta fase da concurso.
O concorrente apresenta uma listagem de atividades demasiado sintética e generalista, onde não é possível identificar algumas das atividades básicas da destrinça do projeto, necessárias à realização da obra.
O concorrente apresenta uma listagem de atividades não adequada à presente empreitada.
Duração das atividades
O concorrente apresenta uma adequada duração das atividades, muito bem compatibilizada com o tipo e a quantidade de trabalhos a executar na presente empreitada.
O concorrente apresenta uma duração de atividades razoavelmente adequada à execução da empreitada no prazo proposto.
O concorrente apresenta uma duração das atividades nem sempre ajustada ao tipo e à quantidade de trabalhos a executar.
O concorrente apresenta uma duração das atividades muito desajustada ao tipo e à quantidade de trabalhos a executar.
O concorrente apresenta uma duração das atividades não adequada à presente empreitada.
Sequência lógica e ligação das atividades
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades muito objetiva e adequada à execução dos trabalhos.
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades de um modo geral bem concebida e sem falhas relevantes.
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades relativamente bem concebida, notando-se no entanto algumas falhas que não comprometem relevantemente a realização da presente empreitada.
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades com alguma sobreposição, potencializando incompatibilidades na sua execução.
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades com acentuada sobreposição, criando algumas incompatibilidades que poderão por em causa a segurança do pessoal na execução dos trabalhos e a qualidade do produto final.
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades não adequada à presente empreitada. “
Aqui chegados.
Compulsado o relatório preliminar elaborado pelo Júri do procedimento dele se extrai que em torno da avaliação do subfactor Plano de trabalhos e dos respectivos sub-subfactores, o mesmo procedeu a essa avaliação em conformidade com a densificação que constava do Anexo D ao Programa do Procedimento, tendo sido atribuída pontuação à Autora [identificada como concorrente C4] em cada um dos respectivos sub-subfactores em consonância com o respectivo descritivo, de onde para aqui se dá relevo em torno da Memória descritiva e justificativa e do Plano de trabalhos:
Memória Descritiva e Justificativa:
(a) Descrição, metodologia e especificidades da obra (4 pontos):
O concorrente apresenta uma memória descritiva e justificativa enquadrada à presente empreitada. Demonstra um estudo da metodologia da obra e especificidades da obra, com soluções viáveis para a realização dos trabalhos. Atribuiu-se 3 pontos aos seguintes concorrentes: C4
(b) Plano de Estaleiro (1 ponto):
O concorrente apresenta um plano de estaleiro enquadrado no tipo de empreitada. Inclui peças desenhadas. Atribuiu-se 0,75 pontos aos seguintes concorrentes: C4
(c) Higiene, segurança e saúde no trabalho em obra (1 ponto):
O concorrente faz uma abordagem razoavelmente adequada para o tipo de empreitada. Demonstra um estudo simplificado das especificidades da obra. Atribuiu-se 0,50 pontos aos seguintes concorrentes: C4
(d) Gestão ambiental (1 ponto):
O concorrente faz uma abordagem razoavelmente adequada para o tipo de empreitada. Demonstra um estudo simplificado das especificidades da obra. Atribuiu-se 0,50 pontos aos seguintes concorrentes: C1, C2, C3, C4 e C14.
(e) Gestão da qualidade (1 ponto):
O concorrente faz uma abordagem enquadrada no tipo de empreitada. Demonstra compreensão e estudo das especificidades da obra. Atribuiu-se 0,75 pontos ao seguinte concorrente: C4.
Plano de Trabalhos
(a) Listagem das atividades (3 pontos):
O concorrente apresenta uma listagem de atividades bem estruturada e perfeitamente enquadrada na sequência lógica da execução da presente empreitada, havendo uma sintonia com a destrinça do projeto. Atribuiu-se 3 pontos ao seguinte concorrente: C4
(b) Duração das atividades (4 pontos):
O concorrente apresenta uma adequada duração das atividades, muito bem compatibilizada com o tipo e a quantidade de trabalhos a executar na presente empreitada. Atribuiu-se 4 pontos aos seguintes concorrentes: C4
(c) Sequência lógica das atividades (5 pontos):
O concorrente apresenta uma sequência lógica e ligação das atividades com acentuada sobreposição, criando algumas incompatibilidades que poderão por em causa a segurança do pessoal na execução dos trabalhos e a qualidade do produto final. Atribuiu-se 1 ponto ao seguinte concorrente: C4
Na Memória descritiva e justificativa que a Autora apresentou, a mesma trata do faseamento dos trabalhos, dos prazos e da ordem de execução, estando a remoção do fibrocimento a fls. 13, a remoção do sistema de protecção contra descargas, a fls. 14 e 15, e a colocação de painéis sandwich nos telhados, a fls. 17.
O Júri do concurso errou [embora depois tenha corrigido erro] na avaliação que fez do factor “garantia da boa execução da obra” e dos respectivos subfactores e sub-subfactores, mormente em torno do subfactor “Descrição, metodologia e especificidade da obra“, pois que aí foi avaliada a valia da memória descritiva e justificativa enquadrada à empreitada, e em torno da metodologia da obra e especificidades da obra, ao qual foi atribuído 3 pontos em 4 possíveis. Assim também quanto ao subfactor Plano de trabalhos, e ao sub-subfactor “Listagem das actividades“, ao qual foi atribuído 3 pontos em 4 possíveis.
Pela avaliação prosseguida pelo Júri do procedimento não poderia o mesmo deixar de conhecer que a listagem das actividades [desde logo quanto à execução dos trabalhos começando por outros edifícios que não os hangares Norte e Sul] não estava bem estruturada, nem em sintonia com o projecto de execução, e nessa medida, face à densificação efectuada pelo Ministério da Defesa Nacional neste sub-subfactor, a pontuação a atribuir-lhe não poderia ser senão “0“, pois que apresenta uma listagem de actividades não adequada à empreitada.
O mesmo se diga quanto ao sub-subfactor “Descrição, metodologia e especificidades da obra“, porque não demonstra um estudo da metodologia da obra e das suas especificidades, mormente em torno da ordem da execução, pelo que também a sua classificação/graduação não poderia ser senão “0“, pois apresenta uma memória descritiva e justificativa não adequada à empreitada.
Ou seja, à proposta da Autora não deveria sequer ter sido atribuída qualquer pontuação naqueles sub-subfactores.
Mas mesmo esta avaliação a “0“ nestes sub-subfactores não seria determinante da graduação da proposta, pois em face da constatação pelo Júri do procedimento sobre o não respeito pela ordem da execução da obra/edifícios, por se tratar de um aspecto não submetido à concorrência, isto é, que o Ministério da Defesa Nacional não quis deixar em aberto para ser preenchido pelos concorrentes, sempre a proposta da Autor teria, a final, de ser excluída, nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, por a mesma revelar uma situação das que cabem no artigo 70.º, n.º 2 do CCP, em concreto, a enunciada na 2.ª parte da sua alínea b).
E na realidade, depois de cumprida a audiência prévia, e atenta a pronúncia da Contra interessada J., Ld.ª, a proposta da Autora foi excluída pelo Júri do procedimento, e bem.
E ao ter julgado pelo acerto dessa decisão, a Sentença recorrida não padece de qualquer reparo, nem enferma dos erros de julgamento que lhe imputa a Recorrente.
Vejamos.
Das 17 concorrentes avaliadas pelo Júri do procedimento, apenas uma foi excluída aquando da elaboração do 1.º relatório preliminar, por ter apresentado uma proposta de preço superior ao preço base do concurso, sendo que, depois de cumprida a audiência prévia de todos os concorrentes e na sequência da pronúncia da Contra interessada J., Ld.ª, o Júri veio a decidir que “… analisada a proposta da concorrente classificada em primeiro lugar bem como as demais, verifica-se, de facto, a submissão de propostas que apresentam um plano de trabalhos que não respeita a sequência imposta como termo e condição do caderno de encargos. Assim, o júri propõe a exclusão das propostas seguintes nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. […]”, tendo vindo a manter e a graduar no procedimento, as restantes quatro, incluindo a Contra interessada, mas excluindo a Autora, apreciação essa que veio a ser vertida no relatório final datado de 27 de maio de 2021, e mantida a exclusão da Autora, ao que a mesma veio a apresentar pronúncia, onde a final pugnou pela manutenção da sua proposta, e em suma, por ter apresentado o melhor preço e por oferecer os melhores atributos [o que não veio a ser atendido, como assim foi vertido no 2.º relatório final datado de 07 de junho de 2021, como assim veio a ser decidido pelo acto impugnado, datado de 08 de junho de 2021], e no mais, sustentado em iguais termos aos que veio depois a esgrimir na sua Petição inicial junto do Tribunal a quo, assim como em sede da sua pretensão recursiva deduzida perante este Tribunal Superior.
Resulta evidente do probatório, que o Ministério da Defesa Nacional não submeteu à concorrência a medida de tempo em que os concorrentes se propunham trabalhar sobre cada um dos 8 edifícios.
Com efeito, o mesmo apenas fixou o prazo de execução da empreitada em 75 dias, tendo deixado essa calendarização em aberto, submetendo-a à concorrência, o que veio a ser objecto de avaliação no âmbito do factor “garantia da boa execução da obra”.
Mas o que o Ministério da Defesa Nacional impôs foi que a execução da obra tivesse uma concreta ordem, em sede da intervenção nos edifícios.
Ora essa ordem de execução não foi observada pela Autora, como assim emerge manifestamente quer da sua Memória descritiva e justificativa, quer do seu Plano de trabalhos.
Ou seja, atentos os termos por que o Ministério da Defesa Nacional abriu e publicitou o procedimento concursal, e em face das propostas que por si foram admitidas e graduadas, nunca poderia a Autora, num contexto de juridicidade, ser a adjudicatária,
Atento o probatório, é manifesto o julgamento deste Tribunal de recurso [como assim também já se tinha manifestado no julgamento tirado pelo Tribunal a quo], que a proposta apresentada pela Recorrente, como vertido na Memória descritiva e justificativa, e no Plano de trabalhos [em sentido lato, compreendendo o programa dos trabalhos, o plano de equipamentos, o plano de mão-de-obra e o plano de pagamentos], viola frontalmente o projecto de execução [as Especificações técnicas, como constante da Memória descritiva] constante do Caderno de encargos, atenta a ordem de execução dos trabalhos, como aí patenteado.
Com efeito, atento o disposto no ponto 2.3 da Memória descritiva, a execução dos trabalhos de demolição/retirada e colocação do novo telhado nos 8 edifícios tinha uma concreta ordem de execução, que consubstancia, de forma clara, um aspecto que não foi submetido à concorrência por parte da entidade adjudicante, e que as propostas dos concorrentes deveriam observar, obrigatoriamente.
Como julgamos, o modo e termos como a Recorrente veio a efectuar a enunciação das tarefas/trabalhos a executar no seu Plano de trabalhos, foi levado a cabo em face da estrita elencagem que a entidade adjudicante efectuou na Memória descritiva, em que identificou oito edifícios, numerados de 1 a 8.
Mas essa numeração só assumia relevância para a estrita identificação dos edifícios, e das suas concretas características, de que destacamos, a sua situação dentro da área militar, e bem assim, a área do telhado que cada um desses 8 edifícios tem.
Conforme decorre de fls. 11 e 12 do PA, que é atinente ao “Plano de trabalhos da empreitada“ – Cfr. ponto 9 do probatório - aprovado pelo Ministério da Defesa Nacional, o prazo de execução da empreitada é de 75 dias, com a correspondência a 11 semanas, e já aí constava claramente enunciado, em sede da planificação que veio a ser divulgada ao mercado, que a demolição das coberturas dos hangares Norte e Sul ocorria nos dias 02 a 06 e 12 a 16 desse prazo de execução de 75 dias, sendo que, da proposta apresentada pela Autora resulta inequivocamente que essa intervenção e nesses dois edifícios ia ocorrer nos dias 06 e 24/09 de setembro de 2021, de um período de 75 dias que se iniciava no dia 04 de agosto, ou seja, no que se pode considerar o período/fase final da empreitada.
Sendo o critério de adjudicação multifactorial e com vários subfactores e sub-subfactores que ainda mais o densificam, e face ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, a proposta da Autora não contempla a observância de um termo ou condição relativo a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo CE, como é o caso da ordem da execução dos trabalhos nos 8 edifícios, aos quais o Ministério da Defesa Nacional quis que os concorrentes se vinculassem, antes o subverteu.
Como assim resulta do ponto 2.3 da Memória descritiva, a entidade adjudicante, o Ministério da Defesa Nacional, foi deveras claro e objectivo, ao ter enunciado por que ordem devia ser prosseguida a execução dos trabalhos face a cada um desses 8 edifícios, que não estava reportado a qualquer factor de proximidade dos edifícios entre si, nem visava a potenciação dos recursos humanos e materiais por parte do futuro adjudicatário.
O Ministério da Defesa Nacional tinha uma concreta motivação para ter ordenado o início dos trabalhos, começando pelos 2 hangares, Norte e Sul, como o disse nos autos, mas que até nem precisava de o ter justificado, atenta a discricionariedade que lhe reconhecemos para efeitos de prosseguir nessa elencagem como assim entenda relevante designadamente em face da necessidade de disposição que tem de ter dos edifícios, contanto que o desse a conhecer ao mercado, aos interessados em apresentar proposta. O que assim fez.
Efectivamente, tendo o Ministério da Defesa Nacional traçado qual o caminho crítico na execução dos trabalhos a que se reporta a empreitada, como vertido nas Especificações técnicas, a sua não observância por parte dos concorrentes é determinante da exclusão das suas propostas.
Considerando o tamanho da área dos telhados dos hangares 7 e 8, de cerca de 1500 m2 cada um, e com um prazo parcial de execução de cerca de metade do prazo de execução global da empreitada – Cfr. ponto 9 do probatório -, não é indiferente para o Dono da obra que os trabalhos não sejam iniciados pelos edifícios por si identificados e que convocam uma maior alocação de materiais, equipamentos e mão-de-obra.
Enquanto entidade adjudicante, o Ministério da Defesa Nacional quis que nas propostas que os concorrentes viessem a apresentar, os mesmos viessem a vincular-se nesses concretos termos.
Se a Autora se propôs iniciar os trabalhos da empreitada em agosto começando por outros edifícios, e se os edifícios 7 e 8 apenas seriam por si intervencionados em setembro, logo por aí se vê que essa vinculação querida pelo Ministério da Defesa Nacional aquando da fixação da previsão na Memória descritiva – Cfr. ponto 10 do probatório - , nunca seria alcançada face à proposta da Autora, e em particular ao vertido no seu Plano de trabalhos e na Memória descritiva e justificativa, porque o que queria o Ministério da Defesa Nacional era que os edifícios 7 e 8 fossem intervencionados logo no início da empreitada.
E não garantindo a proposta da Autora esse desiderato, tinha a mesma que ser, forçosa e necessariamente, excluída do procedimento, face ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, por ter a concorrente Autora violado aspectos que o Ministério da Defesa Nacional não quis submeter à concorrência, mas relativamente aos quais quis a sua vinculação, o que não pode decorrer, como assim sustentou a Recorrente, da mera subscrição da Declaração por via da qual declarou aceitar o Caderno de encargos.
Enfatizando, no caso dos autos, não podendo falar-se da ordem da execução dos trabalhos [isto é da ordem por que devem ser intervencionados os edifícios], como um parâmetro base fixado pela entidade adjudicante, é todavia uma condição que reveste carácter imperativo e por isso insusceptível de inobservância sem consequências, e quando tal ocorra, a consequência é a exclusão da proposta.
Aqui chegados.
Ao contrário do que sustenta a Autora, a emissão da declaração de aceitação integral e incondicional do conteúdo do >Caderno de encargos não supre, nem se sobrepõe ao dever de enunciação na proposta, do quanto tenha sido imperativamente fixado pela entidades adjudicante.
Com efeito, em face do que a final traduz a emissão dessa declaração, é que a apresentação e a representação por parte do concorrente dos atributos submetidos à concorrência [no caso, o preço e a garantia da boa execução da obra, com a densificação operada pelos vários subfactores], assim como aqueles que não estão submetidos à concorrência, tem por prévio pressuposto que o concorrente se queira e se tenha vinculado ao teor do Caderno de encargos, sem quaisquer reservas, isto é, que aceite as condições estabelecidas pela entidade adjudicante, e que estão patentes no Caderno de encargos, que a final é já o projecto do contrato que virá a ser outorgado por quem apresentar a proposta economicamente mais vantajosa.
Como refere Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, AAFDL, página 76, “É esta declaração que, desde logo, permite confirmar que a entidade adjudicante dispõe de facto da capacidade de impor ao mercado as condições que pretende ver satisfeitas por quem deseja celebrar consigo um contrato público: a lei só concebe a hipótese de cada concorrente poder propor as suas próprias condições (preço, qualidade, prazo ou qualquer outro aspecto contratual submetido à concorrência) quando primeiro tiver aceitado inequivocamente as condições que a entidade adjudicante impôs no seu próprio projecto de concurso (isto é, no caderno de encargos).“ – sublinhado da autoria deste Tribunal de recurso.
Como julgamos, não se está perante uma mera questão de interpretação da declaração negocial da Autora, nem tão pouco sobre os termos por que apresentou a sua proposta, em desrespeito pela ordem da execução dos edifícios, e se constitui uma irregularidade passível de sanação por convite que lhe devia ser dirigida, nos termos do artigo 72.º do CCP.
Não há qualquer incorrecta interpretação do Júri do procedimento face à sequência da representação dos trabalhos que a Autora fez constar do Plano de trabalhos e da Memória descritiva e justificativa, e a final da sua proposta.
Ao contrário do que também refere a Autora, não se trata de um mero lapso na expressão gráfica da representação dos trabalhos, pois de facto, a mesma não permite a comparabilidade da proposta por si apresentada face às demais.
Tendo o Ministério da Defesa Nacional fixado condições obrigatórias em torno da ordem da intervenção nos edifícios, a proposta que a Autora devia apresentar tem de limitar-se a aceitar o constante do projecto de execução e assim do Caderno de encargos, e no mais, propondo os aspectos diferenciadores que o Dono da obra entendeu submeter à concorrência, tudo como forma de atingir a comparabilidade de todas as propostas.
Os aspectos essenciais submetidos pela entidade adjudicante ao âmbito do poder de fixação do conteúdo por parte dos concorrentes, no caso dos presentes autos, e que estavam por isso submetidos à concorrência, eram o preço, e a garantia da boa execução da obra, com 70% e 30%, respectivamente, de ponderação na avaliação/graduação final densificada por vários factores, subfactores e sub-subfactores, que tocavam entre o mais, o Plano de trabalhos e a Memória descritiva e justificativa.
Mas ainda que o Júri do procedimento não tenha, inicialmente, aquando da elaboração do 1.º relatório preliminar, conhecido do desfasamento que comportava a proposta apresentada pela Autora [e de outras concorrentes] em torno da ordem da intervenção nos edifícios, sempre essa realidade seria, em qualquer ulterior momento, seja no âmbito do procedimento [como o foi após a prossecução da audiência prévia] seja numa eventual fase contenciosa, passível de ser conhecida e de vir a ser declarada a ilegalidade da adjudicação devido à patente invalidade do acto que tivesse considerado a graduação da Autora, porque efectivamente, e de forma clara, ela apresentou a sua proposta em desrespeito pelo projecto de execução constante do Caderno de encargos, que tem natureza imperativa [pois não estava submetido à concorrência], o que é determinante da sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
Como assim dispõem os artigos 56.º, n.º 2 e 57.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP, os atributos da proposta são pressupostos fixados pela entidade adjudicante que determinam o modo de execução de um ou de vários aspectos contratuais submetidos à concorrência, e que integram o critério da adjudicação, a que se reporta o artigo 74.º do CCP.
Na situação dos autos, seria o caso, por exemplo, se a entidade adjudicante tivesse fixado um factor em torno da apresentação pelos concorrentes do painel sandwich que tivesse melhor prestação técnica face à proximidade do mar, ou seja, deixando o preenchimento dessa lacuna para que os concorrentes a preenchessem na sua proposta.
Por seu turno, em face do disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, são termos ou condições da proposta os pressupostos fixados que determinam o modo de execução de um ou vários aspectos contratuais não submetidos à concorrência, e que não integram o critério da adjudicação, aos quais a entidade adjudicante quer que o concorrente se vincule.
Assim, os elementos da proposta apresentada pelos concorrentes e que visavam dar satisfação a factores e subfactores que estão subjacentes à fixação do critério de adjudicação são atributos, e por sua vez, são termos ou condições da proposta, aspectos que não estão sujeitos a avaliação pelo Júri do procedimento, sendo atinentes a aspectos da execução do contrato não sujeitos ao critério de adjudicação, não sendo qualificado como atributo pelo facto de não poder considerado para efeitos da graduação da proposta, já que não reveste qualquer vantagem competitiva.
Como assim também refere Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020, AAFDL, páginas 254 e 255, “Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contratuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com ela não se conforma, “tal significaria que abdicaria de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura do concurso“ [em conformidade com o que assim refere este autor, em citação de Margarida Cabral, in O Concurso Público ..., Almedina, a fls. 208].
O que significa que a apresentação por parte de um concorrente de condições contratuais não admitidas, e se não identificadas tempestivamente pela entidade adjudicante, tal virá a ser determinante da ilegalidade da adjudicação.
Na medida em que o Ministério da Defesa Nacional decidiu prever no Caderno de encargos uma condição relativa à ordem da realização da execução, conferindo-lhe imperatividade, não pode o concorrente [nem o poderia a entidade adjudicante] vir depois a interpretá-la na óptica da degradação da sua essencialidade, em ordem a que não tivesse a mesma de a observar.
Atento o aspecto previsto no ponto 2.3 da Memória descritiva e o teor do que foi considerado na proposta apresentada pela Autora, essa manifesta desconformidade é assim determinante da exclusão da proposta, por inexistir qualquer margem de apreciação desse aspecto contratual por parte da entidade adjudicante, o que não pode ser considerado para efeitos da adjudicação, dada a impossibilidade legal da aceitação dessa proposta.
Como julgamos, a proposta da Autora não enferma de irregularidade passível de regularização, pois que caso tal se perspectivasse, então tal seria determinante de que a Autora iria proceder à alteração da sua proposta, em termos substanciais e não meramente formais, em violação do princípio da intangibilidade das propostas, não podendo assim acolher-se a sua alegação de que seria convocável o principio do aproveitamento do acto, ou o poder de introduzir rectificações ou prestar esclarecimentos.
Fazemos notar que a Recorrente não assaca qualquer erro ao julgamento em matéria de facto tirado pelo Tribunal a quo em face da factualidade levada aos autos, seja por força do vertido nos respectivos articulados, seja no Processo Administrativo.
Esse julgamento, só por si, é bastante e claro, e está suficientemente fundamentado para que não possamos acolher, ainda que por termos mínimos, qualquer um dos três erros de direito imputados à Sentença recorrida.
Carecem assim as conclusões das Alegações de recurso da Recorrente de total fundamento, porque até bem ao contrário do que sustenta, a admissão da sua proposta no procedimento concursal por parte da entidade adjudicante seria ela sim, violadora dos invocados princípios da proporcionalidade e da concorrência, e de muitos outros que são estruturantes e enformam a contratação pública.
Julgamos assim que a Sentença recorrida proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura jurídica por parte deste Tribunal de recurso, e nesse patamar, que não procede o que lhe foi assacado em sede de erros de julgamento por parte da Recorrente.
De maneira que, em face do que deixamos expendido supra, tem assim, forçosamente, de improceder a pretensão recursiva da Recorrente.*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Proposta; Caderno de encargos; Atributos da proposta; Aspectos não submetidos à concorrência; Exclusão da proposta.
1 – A proposta apresentada pelos concorrentes no âmbito de um procedimento de formação de contrato público é um acto jurídico que se traduz na manifestação de vontade junto da entidade adjudicante, de com ela vir a contratar com observância daquilo que foram as exigências e condições definidas nas peças procedimentais.
2 – Nos termos do artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos, o Plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no Caderno de encargos, assim como à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente Plano de pagamentos, normativo este que deve ser lido em conjugação com o disposto no artigo 43.º do mesmo CCP.
3 - Tendo o Ministério da Defesa Nacional fixado nas Especificações técnicas condições obrigatórias em torno da ordem da intervenção nos edifícios, a proposta que a Autora devia apresentar tem de limitar-se a aceitar o constante do projecto de execução e assim do Caderno de encargos, sob pena de exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP, e no mais, propondo os aspectos diferenciadores que o Dono da obra entendeu submeter à concorrência, tudo como forma de atingir a comparabilidade de todas as propostas.
4 - São aspectos submetidos à concorrência aqueles que correspondem a factores ou subfactores que densificam o critério de adjudicação, e não submetidos à concorrência, todos os demais – Cfr. artigo 42.º, n.º 11 do CCP.
5 - Como assim dispõem os artigos 56.º, n.º 2 e 57.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP, os atributos da proposta são pressupostos fixados pela entidade adjudicante que determinam o modo de execução de um ou de vários aspectos contratuais submetidos à concorrência, e que integram o critério da adjudicação, a que se reporta o artigo 74.º do CCP, sendo que, por sua vez, em face do disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, são termos ou condições da proposta os pressupostos fixados que determinam o modo de execução de um ou vários aspectos contratuais não submetidos à concorrência, e que não integram o critério da adjudicação, aos quais a entidade adjudicante quer que o concorrente se vincule.***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela sociedade comercial M.,, Ld.ª, assim se confirmando a Sentença recorrida.* Custas a cargo da Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.** Notifique.*
Porto, 25 de fevereiro de 2022.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Antero Salvador
Helena Ribeiro |
