| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
MUNICÍPIO DE FAFE e CJR, SA, interpuseram recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo TAF de BRAGA que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual proposta por ABB, SA contra o Recorrente MUNICÍPIO, declarando o programa do concurso da empreitada “CONSTRUÇÃO DE ACESSO A ZONA INDUSTRIAL DE MONTE DA PENA ARÕES GOÃES” ilegal e, em consequência, a deliberação de adjudicação da referida empreitada à Contrainteressada CJR, SA.* Nas alegações de recurso, o Recorrente MUNICÍPIO formulou as seguintes CONCLUSÕES:
I - Por anúncio do procedimento nº 575/2017, de 25.01.2017, publicado na parte L da 2ª Série do Diário da República, foi lançado um concurso público para adjudicação da “CONSTRUÇÃO DE ACESSO À ZONA INDUSTRIAL DE MONTE DA PENA ARÕES GOLÃES”.
II - O critério de adjudicação para o concurso referido em 01) foi o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com dois factores, o preço, a que se atribuiu uma ponderação de 70%, e a valia técnica a que se atribuiu uma ponderação de 30%.
III - Quanto à valia técnica referida em 03) foi estabelecido o seguinte no programa:
“b) Valia técnica e garantia da proposta
A valorização deste critério resulta da avaliação qualitativa, demonstrada pelos conteúdos da memória descritiva e justificativa; Programa de trabalhos.
A cada um destes parâmetros será atribuída a importância de:
Memória descritiva e justificativa, a avaliação deste subfactor é em função da metodologia de execução que cada um concorrente se propõe na execução da obra, e da sua compatibilidade com os meios a afectar, atendendo ao prazo de execução previsto, tendo uma ponderação de 50%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta.
Programa de trabalhos, a avaliação deste subfactor é em função do desenvolvimento e qualidade dos trabalhos constituintes da obra e respectiva programação, tendo uma ponderação de 50%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta.
A fórmula para a valorização da valia técnica e garantia da proposta (critério 2) é a seguinte: VT = 0,50 x (obtida Mem Des.) + 0,50 x (Obtida Progr. Trabalhos) A fórmula final (Ff) será Ff = (0, 70 x critério 1) + (0,30 x critério 2) …” – Cfr. pág. 11 do Programa do Concurso junto ao PA.
IV - Os Parâmetros Internos da avaliação e a classificação”, o seguinte: “…MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA. Pretende-se avaliar o conhecimento revelado pelos concorrentes, por se considerar que a sua análise detalhada e aprofundada confere uma maior qualidade e fiabilidade à proposta global, nomeadamente:
1.1 Conhecimento do Local (CL) – 15 % (…)
| Descrição muito detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | 100
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| Descrição detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | 85
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| Descrição suficiente: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição sumária do terreno e das pré existências | 75
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| Descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas | 50 |
| Não descreve o conhecimento do local | 0 |
V - Em 22.03.2017, o Júri do concurso elaborou Relatório Preliminar e propôs a adjudicação à proposta da Contra-interessada CJR, SA, com uma classificação de 71,59 e propondo a graduação da proposta da Autora em 4º lugar com uma classificação de 61,61.
VI - A Autora pronunciou-se, ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre o Relatório Preliminar, pugnando pela ilegalidade das propostas de avaliação e graduação vertidas no Relatório Preliminar, nomeadamente por padecer de vício de falta de fundamentação e ilegalidade do Modelo de Avaliação.
VII - Em 17.11.2017, o Júri elaborou Relatório Final, mantendo a graduação das propostas referida em 06) e a adjudicação à Contra-interessada CJR, S.A. e, em 23.11.2017, a Câmara Municipal de Fafe aprovou por unanimidade o Relatório Final referido em 08) tendo adjudicado a empreitada à Contra-interessada CJR, S.A.
VIII - Vem o presente recurso interposto da sentença final, que julgou a presente acção de contencioso pré-contratual procedente, declarando o programa do concurso ilegal e, consequentemente, a adjudicação, com o fundamento único de que, no subfactor MDJ, o modelo de avaliação do CL, no que respeita à descrição detalhada e muito detalhada, afronta o vertido nos artigos 132º, nº 1, alínea n), e 139º do CCP.
IX - A douta sentença recorrida estriba-se unicamente no facto provado sob o ponto 5 da fundamentação de facto, no que respeita ao subfactor “Conhecimento do Local” (CL), com base no entendimento de que a descrição muito detalhada e detalhada não densifica elementos diferenciadores, sustentando que ambas as descrições são exactamente iguais, existindo apenas diferente pontuação, 100, para a descrição muito detalhada, 80, para a descrição detalhada, podendo a pontuação ser uma ou outra, sem se perceber porquê.
X - O recorrente discorda do entendimento professado pelo Tribunal a quo, por duas razões, uma de ordem mais literal, outra de carácter mais interpretativo.
XI - Começando por aquela, dir-se-á que se retira do Programa do Procedimento Concursal, relativamente ao sub-critério “Conhecimento do Local”, item da Memória Descritiva e Justificativa, que se pretende constatar se os concorrentes revelam conhecimento sobre o local onde a obra será implantada, sua envolvente e situação existente (devidamente documentado), com apresentação de registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré-existências, que permitam a avaliação qualitativa das suas propostas.
XII – Conclusão que se extrai também do sinal de pontuação (dois pontos) utilizado, que anuncia uma enumeração dos subfactores a considerar na “descrição muito detalhada” e na “descrição detalhada”, resultando a avaliação da descrição muito detalhada e da “descrição detalhada” dos factos enunciados.
XIII - Porém, se vier a entender-se, na esteira do decidido pelo Tribunal a quo, que a descrição muito detalhada e detalhada do subfactor Conhecimento do Local (CL) tem igual densificação e pormenorização, por lhe corresponder a mesma descrição, sempre se dirá que tal facto admite ser interpretado e integrado de outra forma.
XIV - Não existindo normas jurídicas específicas sobre os termos a que deve obedecer a interpretação do contrato administrativo, ao contrário do que sucede com o negócio jurídico privado, a mesma deverá deduzir-se a partir do sistema de direito administrativo, que atende a necessária funcionalização da actividade administrativa à prossecução do interesse público e à procedimentalização da actividade contratual administrativa.
XV - Daí que a interpretação deve ser orientada por uma finalidade predominantemente objectiva, o que envolve entender-se que o sentido das declarações negociais não é o que as partes lhe quiseram dar, mas aquele que lhes seria atribuído por uma pessoa normal, devendo, contudo, prevalecer o sentido subjectivo que a vontade real de uma das partes seja pela outra conhecida (neste sentido, também o artigo 236º, número 2, do C. Civil, aplicável ex-vi do artigo 280º, número 3, parte final, do CCP), sendo que os meios de interpretação de contrato administrativo são os argumentos gerais de interpretação jurídica, com algumas particularidades.
XVI - Para o caso em apreço, entendemos que está em causa apenas o modo de avaliação do ponto da descrição detalhada da proposta quanto ao subfactor “Conhecimento do Local”, pois na sentença recorrida concluiu-se já que nos restantes pontos do CL (descrição suficiente, sucinta e inexistente) a escala é gradativa, transparente, diferenciada e diferenciadora.
XVII - Assim sendo, havendo duplicação do enunciado da descrição muito detalhada e da descrição detalhada, parece-nos objectivo que a descrição exaustiva só poderá corresponder à descrição muito detalhada, pois, sendo exaustiva, não poderá ser mais detalhada, correspondendo-lhe a pontuação 100 e, se assim é, objectivamente, a descrição detalhada, correspondendo-lhe uma pontuação de 85, não poderia ser exaustiva, adjetivação reservada à descrição muito detalhada.
XVIII - Por outro lado, na escala gradativa enunciada, à descrição detalhada sucede-lhe a descrição suficiente, com a pontuação 75, onde se reclama uma descrição sumária, adjectivação esta que significa um resumo breve dos pontos principais em análise, de onde terá que se extrair que a descrição detalhada, graduada depois da descrição muito detalhada e antes da descrição suficiente, terá que ser mais do que sumária e menos do que exaustiva, ou seja, não poderá ser resumida, tendo que ser desenvolvida, sem o ser exaustivamente.
XIX - Em suma, socorrendo-nos de uma interpretação orientada por uma finalidade predominantemente objectiva, o sentido da descrição exaustiva preconizado de forma que seria manifestamente errada para a descrição detalhada, replicando a descrição que ajusta à descrição muito detalhada, teria que entender-se, face à escala gradativa adoptada, em que a descrição detalhada, por ordem decrescente de pontuação, está a seguir à descrição muito detalhada e antes da descrição suficiente, não com o sentido que as partes lhe quiseram dar, mas com aquele que lhe seria atribuído por uma pessoa normal, que, no caso, não poderia ser diferente de uma descrição desenvolvida, que não sendo assim sumária, também não consegue ser exaustiva, critério este que presidiu, como vimos, à avaliação do Júri.
XX - De todo o modo, sempre se dirá que a Autora recorrida também assim o entendeu, com os demais concorrentes, porquanto não solicitou qualquer esclarecimento ou rectificação das peças do procedimento, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do número 1 do artigo 50º do CCP, nem ao Réu recorrente foi apresentada qualquer lista identificadora de erros ou omissões detectadas no Caderno de Encargos, até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do número 1 do artigo 61º do CCP, pelo que sempre prevaleceria o sentido subjectivo que a vontade real de uma das partes seja pela outra conhecida, por força do disposto no nº 2 do artigo 236º do C. Civil, aplicável ex-vi do número 3 do artigo 280º do CPC.
XXI – Será, ainda, de anotar a reduzida importância percentual atribuída ao subfactor “Conhecimento do Local”, tratando-se apenas de um dos 4 subfactores do sub-critério “Memória Descritiva”, por sinal, o de menor peso percentual, com uma ponderação de 15% da classificação final do sub-critério “Memória Descritiva”, enquanto o subfactor “Descrição da Obra” é ponderado com 30%, o subfactor “Metodologia de Execução” com 35% e o subfactor “Ensaios” com 20%, todos ponderados em 5 patamares de avaliação, com 100, 85, 75, 50 e 0, correspondentes a descrição muito detalhada, detalhada, suficiente, muito sucinta e ausência de descrição.
XXII – Não obstante, a verificar-se a apontada ilegalidade do programa do concurso, o que não se concede, mas se concebe, a mesma não teve qualquer influência directa na classificação e ordenação de todas as propostas, com especial relevo para a Autora/recorrida, demonstrando-se claramente que a questão em apreço, relacionada com a ponderação do subfactor “Conhecimento do Local”, com 100 ou 85 pontos, tem uma importância percentual de apenas 0,338% na Classificação Final do Procedimento e um impacto nulo que tem na ordenação das propostas.
XXIII – Sendo certo que a sentença recorrida se baseia na alegada falta de densificação do critério de atribuição da pontuação de 100 (Muito detalhado) e 85 (Detalhado) no subfactor “Conhecimento do Local”, constata-se que a diferença entre ambas as pontuações resulta num diferencial de 0,338% na Classificação Final do Procedimento, o que se demonstra expurgando, em relação a todas as propostas, a pontuação deste subcritério ou obtendo todas 100 pontos, à excepção da CJR, SA, com 85.
XXIV - Em suma, a recorrida não teria qualquer vantagem com a anulação do procedimento, por via da apontada ilegalidade relativa à pontuação do subfactor “Conhecimento do Local”, com a pontuação 100 (descrição muito detalhada) ou com a pontuação 85 (descrição detalhada), tendo obtido a pontuação 50, por via da sua descrição sucinta, que a Autora não impugna, já que em situação alguma lograria obter o primeiro lugar.
XXV - Assim sendo, haverá que subsumir a factualidade apurada nos autos, que as presentes alegações, em concreto e matematicamente, com segurança, evidenciam, à disciplina do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur, que permite ao Tribunal ad quem tornar inoperante a força invalidante dos vícios detectados, sem necessidade da sua sanação.
XXVI - Sendo manifesto que a Autora utiliza o processo com manifesto propósito dilatório, sabendo que a obra a concurso, tendo por objecto a construção de acesso à Zona Industrial do Monto da Pena – Arões/Golães se encontra aprovada em Conselho de Ministros, sendo uma obra de importância fundamental para o desenvolvimento do concelho de Fafe, o que sempre consubstanciaria abuso de direito, nos termos que também se invocam, por atentar contra o princípio da boa-fé.
XXVII - Tanto mais que a Autora tem a obrigação de saber que a abertura de um novo procedimento concursal, fruto da subida dos preços unitários de obras de natureza semelhante nos últimos meses, irá certamente acarretar um acréscimo substancial de custos relativamente à presente adjudicação, fatores que indubitavelmente se afiguram como contrários ao interesse público a que toda a actividade administrativa está necessariamente funcionalizada.
XXVIII - Em suma, além da falta de vantagens para a Autora, decorrente do efeito invalidante do acto impugnado, sempre se sobreporão os interesses da entidade adjudicante, garantindo a execução da empreitada a concurso, mais rapidamente e por mais baixo custo.
XXIX – Assim, a douta sentença recorrida, violou, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos artigos 132º, nº 1, alínea n), e 139º do CCP.
Termos em que, e nos melhores de direito, que por Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, serão supridos, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, sendo, em consequência, julgada a acção totalmente improcedente, absolvendo-se o Réu do pedido, com o que será feita a habitual JUSTIÇA.* Nas alegações de recurso a Recorrente CJR, S.A. formula as seguintes conclusões:
1. Através da sentença ora recorrida, o Tribunal a quo declarou ilegal o programa de concurso público, lançado pelo Município de Fafe, para a adjudicação da empreitada de construção civil denominada “CONSTRUÇÃO DE ACESSO À ZONA INDUSTRIAL DE MONTA DA PENA - ARÕES/GOLÃES” e, consequentemente, todos os actos praticados na sua decorrência, mormente o acto de adjudicação á Contrainteressada e aqui Recorrente CJR, S.A.
2. Sucede que o Tribunal recorrido não andou bem - nada bem - uma vez que, ao tê-lo feito, violou de forma grosseira o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, consubstanciado no brocardo latino "utile per inutile non vitiatur".
3. Com efeito, a Autora aqui Recorrida ABB, S.A. intentou a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Réu Município de Fafe, indicando como contrainteressada, entre outros, a adjudicatária aqui Recorrente CJR, S.A., peticionando, nos termos aí melhor expostos (i) a anulação do acto de adjudicação impugnado; (ii) a declaração de ilegalidade do modelo de avaliação concursal, por violação do disposto dos artigos 132.º, n.º 1, alínea n), parte final., e 139.º, n.º 2, 3 e 5, do Código dos Contratos Públicos, com a consequente anulabilidade do acto final de adjudicação, nos termos do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo, e, caso assim se não entendesse, (iii) a declaração de ilegalidade da avaliação e graduação das propostas, e (iv) a declaração de ilegalidade do acto de adjudicação por vício de falta de fundamentação dos relatórios preliminar e final.
4. Na parte que releva para as presentes alegações de recurso, a Recorrida alegou, em síntese, que foi opositora ao concurso público para a adjudicação da empreitada “CONSTRUÇÃO DE ACESSO À ZONA INDUSTRIAL DE MONTE DA PENA ARÕES GOÃES”, adjudicada à Contrainteressada aqui Recorrente, não concordando com a mesma, por entender que o modelo de avaliação das propostas utilizado pelo Município de Fafe padece de vícios que o invalidam, designadamente, de vícios que determinam a insusceptibilidade de ser admitida avaliação e graduação das propostas vertidas nos Relatórios Preliminar e Final, terminando por sustentar, neste particular, que o modelo de avaliação das propostas ofende os artigos 132º, nº 1, alínea n) e 139º, n.º 2, 3 e 5 do Código dos Contratos Públicos.
5. A sentença recorrida determinou que, no processo em apreço, «objecto do litígio prende-se com a legalidade do modelo de avaliação das propostas previsto no programa do procedimento e consequente legalidade do ato de adjudicação.
6. De acordo com a mesma decisão, «Fixado o objecto do litígio, ao Tribunal cabe analisar e decidir se o modelo de avaliação das propostas padece de indeterminabilidade quanto ao seu conteúdo e se o acto de adjudicação, praticado no âmbito daquele modelo de avaliação, padece de falta de fundamentação.»
7. Produzida a prova e subsumindo-a à luz do direito, a decisão em crise considerou, na parte que para o presente recurso releva, que (...) quanto aos subfactores que densificam a valia da MDJ, designadamente os DO, ME e ENS, (...) o modelo avaliativo não é de censurar uma vez que o mesmo permite avaliar em diferentes níveis, com classificações diferentes, a (diferente) qualidade das propostas, existindo 5 intervalos de avaliação onde se incluem diferentes atributos avaliáveis que permitem avaliar e pontuar propostas diferentes, permitindo a sua comparação. (...).
8. No entanto, a sentença recorrida considera que, no que respeita ao subfactor de avaliação "Conhecimento do Local" ou "CL", parte integrante do factor de avaliação "Memória Descritiva e Justificativa" ou "MDJ" «o modelo avaliativo falhou uma vez que «(...) Não obstante não ser de censurar os espaços valorativos respeitantes à proposta suficiente e sucinta (que o júri avaliará de acordo com a sua valia técnica/ discricionariedade técnica), o mesmo se não pode concluir quanto aos subfactores densificados no concernente à proposta muito detalhada e detalhada pois as pontuações atribuídas são de 100 e 85 sem se perceber em que medida elas divergem (...) o que inquina de ilegalidade o modelo de avaliação do procedimento por vicio de violação de lei (art. 132º nº 1 n) e 139º do CCP) e por falta de transparência e proporcionalidade, terminando por concluir que «a apontada ilegalidade influencia directamente a classificação e ordenação das propostas, arrastando a ilegalidade às mesmas e aos resultados subsequentes, nomeadamente á graduação e adjudicação.»
ORA,
9. Salvo o devido respeito por melhor opinião, a Recorrente não pode aceitar que a sentença refira que a dita ilegalidade - a existir, o que muito se duvida - influencia directamente a classificação e ordenação das propostas, arrastando a ilegalidade às mesmas e aos resultados subsequentes, nomeadamente á graduação e adjudicação, uma vez que isso não tem correspondência com a verdade e apenas pode ter decorrido de mero lapso do Tribunal a quo, pois que com toda a facilidade se chega à conclusão precisamente contrária.
10. Na verdade, importa recordar que a Contrainteressada aqui Recorrente " CJR, S.A.", graduada em primeiro lugar no procedimento concursal em questão, obteve a classificação de 85 no subfactor "Conhecimento do Local", sendo que as segunda e terceira classificadas, respectivamente as empresas MCA S.A. e ECAC, S.A., que se conformaram com decisão do concurso, obtiveram ambas uma classificação de 100 no mesmo subfactor.
11. Por seu turno, a Apelada ABB, S.A., quarta classificada no mesmo procedimento concursal, obteve nestes particular subfactor uma classificação de apenas 50, na exacta medida em que a sua proposta apresentava apenas uma «descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas.», ou seja, a proposta da Recorrente não se encontra sequer no âmbito dos espaços valorativos questionados pela sentença recorrida (Descrição muito detalhada e Descrição Detalhada.)
12. Ainda assim, mesmo que à Contrainteressada aqui Recorrida ABB, S.A. fosse atribuída a classificação máxima neste particular parâmetro (100) e assim duplicasse a classificação atribuída pelo Digníssimo Júri, isso em nada alteraria a graduação final das propostas concorrentes, mantendo-se a aqui Recorrente CJR, S.A. em primeiro lugar, a Contrainteressada MCA, S.A. em segundo lugar, a ECAC, S.A. em terceiro lugar e, obviamente, a Recorrente ABB, S.A. no mesmíssimo quarto lugar.
13. Por outro lado, tendo presente que as Contrainteressadas MCA, S.A. e ECAC, S.A., respectivamente segunda e terceira classificadas no procedimento concursal, obtiveram a pontuação máxima de 100 no visado subcritério "Conhecimento do Local", ao passo que à Recorrente CJR, S.A., apenas foi atribuída a classificação de 85, caso este subcritério e respectivos resultados fossem pura e simplesmente eliminados do procedimento concursal (e este equivale a míseros 2,25% da classificação final), a Recorrente não só se manteria classificada em primeiro lugar, como ampliaria a sua vantagem face às suas congéneres graduadas nos lugares seguintes.
14. Do vindo de expor, resulta à saciedade que, ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, mesmo que se verificasse a apontada ilegalidade, esta não teria a menor influência na classificação e ordenação das propostas apresentadas a concurso, pelo que não arrastaria qualquer ilegalidade às mesmas e aos resultados subsequentes, nomeadamente á graduação e adjudicação.
15. Ora, seguindo de muito perto o Acórdão deste mesmo Tribunal Central Administrativo do Norte proferido no âmbito do processo nº 02/71/09.1BEPRT, de 5 de Dezembro de 2014, disponível para consulta em www.dgsi.pt, «O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina "utile per inutile non vitiatur", princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias. Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.».
16. Pois bem, lavrando em erro o Tribunal a quo quanto ao facto da suposta ilegalidade encontrada ter influência na classificação e ordenação das propostas apresentadas a concurso e na sua subsequente graduação e adjudicação - e já vimos que não tem - a verdade é que a sentença faz tábua rasa do aludido principio da inoperância dos vícios ou do princípio do aproveitamento do acto administrativo e isso não pode merecer a concordância da aqui Recorrente.
17. Entre tantos outros, o aresto proferido por este mesmo Tribunal Central Administrativo do Norte, desta feita no âmbito do processo nº 00462/2000-Coimbra, em 22 de Junho de 2011, igualmente disponível para consulta em www.dgsi.pt, cujo teor a aqui Recorrente perfilha por completo, «não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.»
18. Na situação ora analisada e como ficou bem demonstrado supra, a anulação do acto não se traduz em vantagem alguma para a Recorrida ABB, S.A., na exacta medida em que a proposta por si apresentada sempre ficaria ordenada em quarto lugar, na certeza, porém, que todas aquelas que foram graduadas à sua frente manteriam intacta a sua classificação.
19. Como resulta, igualmente, dos Acórdãos do Colendo do Supremo Tribunal. Administrativo, proferido no âmbito do processo nº 0888/06, em 22 de Novembro de 2006, e processo nº 249/03, de 12 de Março de 2003, «Se, não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente deixando-o na mesma posição (...) a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur».
20. Na mesmíssima esteira, veja-se o Acórdão do Pleno do Colendo do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Novembro de 2003, ao referir que que «(...) nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efetiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do ato mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei» - nosso relevo e sublinhado.
21. Como se depreende facilmente da jurisprudência citada, a questão aqui analisada enquadra-se, precisamente, no princípio sintetizado no brocardo latino "utile per inutile non vitiatur", cuja aplicação deveria ter sido operada pelo Tribunal a quo e, manifestamente, não foi.
22. Seguindo os ensinamentos do douto Acórdão do Pleno da 1.ª Secção do Colendo do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Dezembro de 1999, o Tribunal a quo não poderia ter deixado de fazer uso do princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da degradação das ilegalidades em meras irregularidades para recusar a anulação do concurso em questão e do acto de adjudicação, uma vez que deveria ter verificado que a esfera jurídica da Recorrida ABB, S.A. não resultaria ampliada ou descomprimida por decisão contrária.
23. Salvo o devido respeito por melhor opinião, a suposta ilegalidade não é grave, e no plano subjetivo, não acarretou quaisquer consequências para os interesses da Recorrida.
24. A jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça - vide, entre muitos outros, o Acórdão de 12 de Março de 2003, no recurso 349/03 - não tem tido dúvidas ao referir que se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se concluir que a anulação não traz qualquer vantagem para o impugnante, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou "utile per inutile non vitiatur".
25. Ora, pelos motivos sobejamente invocados supra, não pode deixar de concluir-se que inexiste, em concreto, qualquer utilidade prática para a Recorrida ABB, S.A. na anulação do concurso, o que vale por dizer que o Tribunal, a quo deveria ter concluído pela inoperância do vício supostamente verificado no critério de avaliação do referido subfactor, mantendo válido e eficaz o procedimento concursal sub judice e, consequentemente, validando a adjudicação, à luz do princípio do aproveitamento dos actos administrativos - consubstanciado no brocardo latino "utile per inutile non vitiatur".
26. Nestes termos e nos demais que V.Exas. doutamente suprirão, deverá conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, ser alterada a decisão proferida pelo Tribunal, a quo de acordo com os fundamentos supra expendidos, revogando-se a sentença em crise e substituindo-a por uma outra que determine a validade e legalidade de todo o procedimento concursal, e, consequentemente, do acto de adjudicação à concorrente graduada em primeiro lugar, a Recorrente CJR, S.A., assim se fazendo a esperada JUSTIÇA!* A Recorrida não apresentou contra-alegações.* O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA. * II – OBJECTO DOS RECURSOS:
As questões suscitadas e a decidir nos presentes recursos, delimitadas pelas conclusões das alegações – cfr. artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA – resumem-se a saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 132.º n.º 1 al. n) e 139.º nº 2, 3 e 5 do CCP e por violação do princípio da inoperância dos vícios ou do aproveitamento dos actos administrativos. * III – FUNDAMENTAÇÃO:
1 – DE FACTO
1.1. Consta da sentença a quo o seguinte:
Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos consideram-se provados os seguintes factos:
1. Por anúncio do procedimento n.º 575/2017, de 25.01.2017, publicado na parte L da 2ª Série do Diário da República, foi lançado um concurso público para adjudicação da “CONSTRUÇÃO DE ACESSO A ZONA INDUSTRIAL DE MONTE DA PENA ARÕES GOÃES” – Facto não controvertido; Cfr.fls. 774/776 do PA.
2. A Autora apresentou proposta – Facto Não controvertido; Cfr. PA.
3. O critério de adjudicação para o concurso referido em 01) foi o da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com dois factores, o preço, a que se atribuiu uma ponderação de 70%, e a valia técnica a que se atribuiu uma ponderação de 30% - Cfr. ponto 12 do Programa do Procedimento junto ao PA.
4. Quanto à valia técnica referida em 03) foi estabelecido o seguinte no programa:
“b) Valia técnica e garantia da proposta.
A valorização deste critério resulta da avaliação qualitativa, demonstrada pelos conteúdos da memória descritiva e justificativa; Programa de trabalhos.
A cada um destes parâmetros será atribuída a importância de:
Memória descritiva e justificativa, a avaliação deste subfactor é em função da metodologia de execução que cada um concorrente se propõe na execução da obra, e da sua compatibilidade com os meios a afectar, atendendo ao prazo de execução previsto, tendo uma ponderação de 50%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta.
Programa de trabalhos, a avaliação deste subfactor é em função do desenvolvimento e qualidade dos trabalhos constituintes da obra e respectiva programação, tendo uma ponderação de 50,00%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta
A fórmula para a valorização da valia técnica e garantia da proposta (critério 2) é a seguinte:
VT = 0,5 0 x (obtida Mem Des.) + 0,5 0 x (Obtida Progr. Trabalhos)
A fórmula final (Ff) será Ff = (0, 70 x critério 1) + (0,30 x critério 2) …” – Cfr. pág. 11 do Programa do Concurso junto ao PA.
5. Do Programa de Procedimento consta, como Método de ponderação da valia técnica, ou seja, os Parâmetros Internos da avaliação e a classificação”, o seguinte:
“…MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA.
Pretende-se avaliar o conhecimento revelado pelos concorrentes, por se considerar que a sua análise detalhada e aprofundada confere uma maior qualidade e fiabilidade à proposta global, nomeadamente:
1.1 Conhecimento do Local (CL) – 15%
(…)
| Descrição muito detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | |
| Descrição detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | |
| Descrição suficiente: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição sumária do terreno e das pré existências | |
| Descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas | 50 |
| Não descreve o conhecimento do local | 0 |
1.2 Descrição da Obra a realizar- (DO) – 30%
(…)
| Descrição muito detalhada da obra a realizar, sua envolvente, situação existente e condicionantes, incluindo descrição pormenorizada do estaleiro e respectiva planta com implantação | 100 |
| Descrição detalhada da obra a realizar, sua envolvente e situação existente, incluindo descrição do estaleiro e respectiva planta com implantação | 85 |
| Descrição suficiente da obra a realizar e sua envolvente, incluindo descrição do estaleiro e respectiva planta com implantação | 75 |
| Descrição muito sucinta da obra a realizar, ou falta de descrição do estaleiro ou planta do mesmo. | 50 |
| Não descreve a obra a realizar. | 0 |
1.3 Metodologia de execução (ME) – 35%
(…)
| Descrição muito detalhada dos processos e métodos que se propõe a utilizar para a realização da obra, bem como descrição pormenorizada dos materiais a utilizar e técnicas de construção a aplicar. Apresenta proposta exaustiva de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos | |
| Descrição detalhada dos processos e métodos que se propõe a utilizar para a realização da obra, bem como descrição pormenorizada dos materiais a utilizar e técnicas de construção a aplicar.
Apresenta proposta de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos | |
| Descrição suficiente dos processos e métodos que se propõe a utilizar para a realização da obra, bem como descrição pormenorizada dos materiais a utilizar e técnicas de construção a aplicar. Não apresenta proposta de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos. | |
| Descrição muito sucinta dos processos e métodos que se propõe a utilizar para a realização da obra. | 50 |
| Não descreve a metodologia de execução. | 0 |
1.4. ENSAIOS (ENS) – 20%
(…)
| Descrição muito detalhada dos ensaios a realizar e sua descrição, bem como quantidade significativa de ensaios e sua apresentação | 100 |
| Descrição sucinta de ensaios a realizar e a sua descrição, bem como quantidade reduzida de ensaios. | 50 |
| Não descreve a metodologia de execução. | 0 |
Nota da Memória descritiva = 0.15 x CL + 0.30 x DO + 0.35 XME + 0.20XENS
2. PROGRAMA DE TRABALHOS
A classificação do sub-critério PLANO DE TRABALHOS divide-se nos seguintes sub- critérios
2.1. Sequencialidade entre as actividades – (SA) – 25%
Neste sub-critério interessa analisar se os vários trabalhos que compõem a empreitada, tem uma sequencia lógica demonstrada no Plano de Trabalhos, assim como se o seu tempo de realização é adequado
| Descrição muito detalhada da obra a realizar, sua envolvente e situação existente e condicionantes, incluindo descrição pormenorizada do estaleiro e respectiva planta com implantação | |
| Descrição detalhada da obra a realizar, sua envolvente e situação existente, incluindo descrição do estaleiro e respectiva planta com implantação | 85 |
| Descrição suficiente da obra a realizar e sua envolvente, incluindo descrição do estaleiro e respectiva planta com implantação | 75 |
| Descrição muito sucinta da obra a realizar, ou falta da descrição do estaleiro e planta do mesmo. | 50 |
| Não descreve a obra a realizar. | 0 |
(…)” – Cfr. fls. 756/758 do PA cujo teor se tem por reproduzido para os devidos efeitos legais
6. Em 22.03.2017, o Júri do concurso elaborou Relatório Preliminar e propôs a adjudicação à proposta da Contra-interessada CJR, S.A, com uma classificação de 71,59 e propondo a graduação da proposta da Autora em 4º lugar com uma classificação de 61,61 – Cfr. fls. 835/842 do PA apenso, cujo teor se tem por integralmente por reproduzido para os devidos efeitos legais.
7. A Autora pronunciou-se, ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre o Relatório Preliminar, pugnando pela ilegalidade das propostas de avaliação e graduação vertidas no Relatório Preliminar, nomeadamente por padecer do vício de falta de fundamentação e ilegalidade do Modelo de Avaliação – Cfr. fls. 851/857 do PA apenso, cujo teor se tem por integralmente por reproduzido para os devidos efeitos legais.
8. Em 17.11.2017, o Júri elaborou Relatório Final, mantendo a graduação das propostas referida em 06) e a adjudicação à Contra-interessada CJR, S.A – Cfr. fls. 856/862 do PA apenso, cujo teor se tem por integralmente por reproduzido para os devidos efeitos legais.
9. Em 23.11.2017 a Câmara Municipal de Fafe aprovou por unanimidade o Relatório Final referido em 08) tendo adjudicado a empreitada à Contra-interessada CJR, S.A.– Cfr. fls. 878 e 891/894 do PA apenso.* factos não provados: Com interesse para a decisão a proferir, inexistem.* motivação de facto:
Os factos dados como provados, resultam, no essencial, da apreciação livre, da prova documental junta aos autos pelas partes, incluindo o PA apenso (em CD), consoante se enuncia em cada um dos pontos do probatório.
Apoiou-se ainda o Tribunal na factualidade por ambas as partes aceite nos seus articulados e com eco, também, na documentação junta aos autos, nomeadamente os factos não controvertidos a que alude o probatório.* A – DE DIREITO
Considerando a factualidade assente e as posições das partes expressas nesta sede, cabe apreciar os erros de julgamento imputados à decisão recorrida.
A sentença impugnada deu razão à Autora/Recorrida quanto à invocada ilegalidade do modelo de avaliação nos seguintes termos:
Estabelece o artigo 132º, n.º 1 al. n) do C.C.P., na redacção aplicável, que o programa do concurso público deve indicar “o critério de adjudicação, bem como, quando for adoptado o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os factores e os eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dos factores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais”. (Redacção do DL nº 278/2009 de 02.10).
O modelo de avaliação das propostas deveria, ainda, observar os termos do artigo 139.º, donde decorre o seguinte (na redacção aplicável):
“1 - No caso de o critério de adjudicação adoptado ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos n.os 2 a 4.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada factor ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respectivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada factor ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos para o aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse factor ou subfactor.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, directa ou indirectamente, dos atributos das propostas a apresentar, com excepção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respectivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.” (Redacção do DL nº 278/2009 de 02.10).
Actualmente (DL nº 33/2018 de 15/05) a redacção do art. 132º e 139º do CCP é ligeiramente diferente da aplicada, sendo no essencial equivalente. Hoje o artigo 132º remete para o artigo 139º a forma de avaliação das propostas, estabelecendo o seguinte:
“1 - Caso a determinação da proposta economicamente mais vantajosa se faça pela relação qualidade-preço, ou a avaliação do preço ou custo se decomponha em mais do que um fator de avaliação, o modelo de avaliação das propostas tem de observar o disposto nos números seguintes.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número”.
Estes normativos visam dar concretização aos princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e boa-fé e primado do interesse público que norteiam a contratação pública.
Na verdade, o CCP trouxe importantes inovações nesta matéria, impondo, mediante a estatuição contida nos supra citados artigos 132.º, n.º 1, alínea n) e 139.º, como exigência geral, a fixação de um modelo de avaliação das propostas, em homenagem às ideias de transparência e rigor que devem presidir à celebração de contratos públicos.
Exige-se a pré-fixação dos critérios de avaliação, em termos tais que se torne claro o que é pretendido pela entidade adjudicante e os candidatos possam, em função disso, ajustar os termos das respectivas propostas.
De facto, o princípio da transparência impõe que “Os interessados devem...poder retirar do modelo de avaliação das propostas” as informações necessárias e úteis à concepção e apresentação da sua melhor proposta, ou seja, devem poder retirar dele os dados necessários para conhecer o que é que as entidades adjudicantes irão tomar em consideração para apurar a proposta mais competitiva, e em que medida ou em que peso.” [Vide RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, volume I, Coimbra Editora, 2008, página 101.]
Assim, o que se pretende é que seja possível ao júri comparar o mérito das propostas, escolhendo a proposta economicamente mais vantajosa, avaliando e comparando as vantagens de cada uma das propostas, avaliando as vantagens e desvantagens de cada uma de acordo com os critérios e sub critérios pré definidos.
Isto posto, consultando o probatório o mesmo noticia que no concurso em causa, conforme decorre do ponto 12 do Programa do Procedimento (cfr. ponto 03) dos factos provados), foi adoptado como critério de adjudicação o previsto no artigo 74º nº 1 al. a) do CCP, ou seja, o da proposta economicamente mais vantajosa de acordo com dois factores (preço e valia técnica), sendo o factor da valia técnica divididos em vários subfactores, como se disse. Na valia técnica do subfactor Memória Descritiva (MDJ) a valoração qualitativa corresponde, essencialmente, a uma pontuação quantitativa de 100, 85, 50 e 0, reportando-se ao grau de detalhe da proposta (designadamente, Proposta muito detalhada - 100, detalhada - 85, sucinta – 75, suficientemente detalhada- 50, sem descrição-0) na densificação dos subfactores.
É verdade que na valia técnica das propostas entra o poder discricionário do júri, tendo sido estabelecida, e devendo existir, uma escala gradativa de avaliação (parcial) suficientemente densificada de modo a fundamentar os diversos níveis de pontuação atribuída, in casu, 100, 85, 75, 50 e 0.
Na situação colocada, se é certo que em alguns pontos/subfactores da MDJ está densificado e pormenorizado o que se entende por proposta detalhada e muito detalhada, sucinta, suficiente, permitindo, por isso, aos concorrentes apresentar as propostas de modo a compreender o que consubstancia uma proposta detalhada ou muito detalhada e assim instruir as mesmas por forma a obter o máximo de pontuação, outros pontos há em que tal não ocorre, o que impede que o modelo de avaliação seja, neste aspecto, válido e legal por afrontar os artigos 132º nº 1 al. n) e 139º do CCP supra transcritos.
De facto, decorre do ponto 05) dos factos provados, relativamente à valia técnica de que vimos falando do subfactor MDJ, no que respeita ao conhecimento do local (CL) que a descrição detalhada e muito detalhada não tem densificado nenhum elemento diferenciador no subfactor, uma vez que ambas as descrições são exactamente iguais existindo apenas diferente pontuação - 100 – descrição muito detalhada e 80 – descrição detalhada, sendo que em ambos os parâmetros se exige, de modo a obter a pontuação máxima, quanto à descrição do local (detalhada ou muito detalhada), descrição: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências.
Se ambas as descrições assim apresentadas tem o mesmo teor, conteúdo, densificação dos subfactores, como efectivamente o noticia o PP, não se consegue perceber a razão pela qual se pode pontuar em 100 ou 85, pois que nada de objectivo existe na densificação/pormenorização do critério/subfactor que permita ao concorrente apresentar a proposta de modo a obter a pontuação máxima visto que, na descrição do CL a pontuação máxima de 100 ocorre quando existe descrição: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências. E, para alcançar a pontuação de 85, a exigência é exactamente a mesma (quando existe descrição: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências.
Apesar de se apelidar de descrição muito detalhada ou detalhada, a densificação e pormenorização daquele subfactor é igual. Ou seja, a pontuação pode ser 100 ou 85, sem se perceber porquê. Contudo, a comparação de candidaturas pressupõe que se percepcione a razão pela qual foi atribuída uma qualquer classificação e não qualquer outra a cada um dos concorrentes, nos subfactores, objectivo que não é conseguido pela utilização da “grelha” classificativa adoptado quanto à notação de 100 e 85 da MDJ no subfactor CL.
(…)
Nos restantes pontos do CL (descrição suficiente, sucinta e inexistente), pelo contrário, a escala é gradativa, transparente, diferenciada e diferenciadora:
- Descrição suficiente do local da obra: sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição sumária do terreno e das pré existências – 75
- Descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas - 50
- Não descreve o conhecimento do local – 0.
A escala gradativa assim apresentada permite já pontuar uma proposta, dentro da discricionariedade do júri, com descrição sucinta, suficiente ou sem descrição, pois entre elas existe uma fundamentação que permite apreender e distinguir ambas valorações e consequentes pontuações parciais.
(…)
Assim e quanto a estes subfactores da MDJ, sabiam já os concorrentes que atributos verter para as propostas de modo a ser suficiente ou sucinta.
E, o mesmo decorre com os demais subfactores que densificam o subfactor MDJ, em que os critérios estão densificados numa escala gradativa com pontuações parciais que permite ao júri, dentro da sua discricionariedade técnica, insindicável pelo Tribunal (excepto havendo erro grosseiro), avaliar, designadamente quanto à descrição da obra a realizar (DO), Metodologia de Execução (ME), Ensaios (ENS), permitindo-se já ao júri distinguir e pontuar entre propostas com inclusão de descrição pormenorizada do estaleiro e/ou descrição pormenorizada do estaleiro, ou falta de descrição do estaleiro ou planta do mesmo; Propostas com exaustiva de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos; e/ou proposta de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos ou sem escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos; Propostas com quantidade significativa de ensaios e sua apresentação de propostas com descrição sucinta dos ensaios a realizar e a sua descrição, bem como quantidade reduzida de ensaios.
(…)
Assim, quanto aos subfactores que densificam a valia da MDJ, designadamente os DO, ME e ENS, temos para nós que o modelo avaliativo não é de censurar uma vez que o mesmo permite avaliar em diferentes níveis, com classificações diferentes, a (diferente) qualidade das propostas, existindo 5 intervalos de avaliação onde se incluem diferentes atributos avaliáveis que permitem avaliar e pontuar propostas diferentes, permitindo a sua comparação.
(…)
Na situação colocada, porém, quanto ao CL o modelo avaliativo falhou, como avançamos. Não obstante não ser de censurar os espaços valorativos respeitantes à proposta suficiente e sucinta (que o júri avaliará de acordo com a sua valia técnica/ discricionariedade técnica), o mesmo se não pode concluir quanto aos subfactores densificados no concernente à proposta muito detalhada e detalhada pois as pontuações atribuídas são de 100 e 85 sem se perceber em que medida elas divergem, como supra referimos, o que inquina de ilegalidade o modelo de avaliação do procedimento por vicio de violação de lei (art. 132º nº 1 n) e 139º do CCP) e por falta de transparência e proporcionalidade, sendo certo que, a apontada ilegalidade influencia directamente a classificação e ordenação das propostas, arrastando a ilegalidade às mesmas e aos resultados subsequentes, nomeadamente á graduação e adjudicação.
Aqui chegados, temos que a acção terá de proceder na medida em que no subfactor MDJ, o modelo de avaliação do CL, no que respeita à proposta detalhada e muito detalhada, afronta o vertido nos artigos 132º nº 1 al. n) e 139º do CCP, afrontando, assim os princípios norteadores da contratação pública, conforme supra se explicou e, por conseguinte, terá de declarar-se o programa do concurso ilegal e, consequentemente, os actos praticados na sua decorrência, mormente o acto de adjudicação.”
(…)”
Os Recorrentes discordam da decisão recorrida sustentando, em suma, que o modelo de avaliação previamente fixada no programa concursal não violou a lei, mormente os artigos 132º nº 1 al. n) e 139º do CCP, no especifico ponto censurado pela sentença, e que ainda que assim fosse, sem conceder, caberia aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo por irrelevância da alegada ilegalidade na graduação dos candidatos.
Vejamos.
Como se retira do Programa do Procedimento Concursal - PP (ponto 12 e anexo), o critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, baseado em dois factores: o preço, a que se atribuiu uma ponderação de 70%, e a valia técnica a que se atribuiu uma ponderação de 30%; e no que agora interessa, a valia técnica foi desdobrada em subfactores “Memória descritiva e justificativa; Programa de trabalhos” (com uma ponderação respectiva de 50%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta) a avaliar segundo 4 Parâmetros/critérios – Conhecimento do Local (CL) – 15%; Descrição da Obra a realizar- (DO) – 30%; Metodologia de execução (ME) – 35% ENSAIOS (ENS) – 20% – e respetivas escalas de pontuação explicitadas e gradativas, destinadas a permitir a atribuição das diferentes pontuações parciais; definindo-se assim os valores dos coeficientes de ponderação dos factores e subfactores, bem como, em relação aos subfactores/parâmetros elementares, a referida escala de pontuação.
Sabendo-se já que a exigência de o modelo de avaliação das propostas ser previamente fixado no PP e de acordo com o disposto nos artigos 132.º nº 1 al. n) e 139º nº 2, 3 e 5 do CCP, visa prosseguir os princípios da concorrência, da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e do interesse público, entre outros – afigura-se-nos que tal modelo cumpriu a lei.
Aliás, a censura da decisão recorrida quanto ao modelo de avaliação em causa cingiu-se aos dois primeiros descritores do quadro/escala de pontuação relativa ao sub-critério ou parâmetro “Conhecimento do Local” (valorado em 15%), do item da Memória Descritiva e Justificativa (MDJ) avaliada em função da metodologia de execução que cada concorrente se propõe na execução da obra, e da sua compatibilidade com os meios a afectar, atendendo ao prazo de execução previsto” (com uma ponderação de 50%, dos 30% atribuídos à valia técnica e garantia da proposta) pelo facto de os referidos descritores, ainda que com reporte a “descrição muito detalhada” e “descrição detalhada” não densificarem elementos diferenciadores, justificativos da diferente pontuação: 100, para a descrição muito detalhada, 80, para a descrição detalhada.
Ora, e como já resulta do atrás exposto, o item MDJ foi densificado em 4 sub-critérios ou parâmetros destinados a constatar e avaliar “o conhecimento revelado pelos concorrentes, por se considerar que a sua análise detalhada e aprofundada confere uma maior qualidade e fiabilidade à proposta global, nomeadamente o do “Conhecimento do Local (CL)” nos termos do quadro em questão:
| Descrição muito detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | |
| Descrição detalhada: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição exaustiva do terreno e das pré existências | |
| Descrição suficiente: do local da obra, sua envolvente e situação existente incluindo registo fotográfico, apresentação de plantas e ou fotografias aéreas, descrição sumária do terreno e das pré existências | |
| Descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas | 50 |
| Não descreve o conhecimento do local | 0 |
Ou seja, no caso, pretendeu-se, mediante uma escala densificada e gradativa dotar o júri de elementos respeitantes ao conhecimento revelado pelos concorrentes sobre o local onde a obra será implantada, sua envolvente e situação existente, a avaliar e a quantificar segundo o tipo de descrição efetuada e documentação apresentada (Muito detalhada - 100; Detalhada - 85; Suficiente - 75; Sucinta - 50; Inexistente - 0).
É certo que os elementos a considerar na “descrição muito detalhada” e na “descrição detalhada” estão repetidos: local da obra, sua envolvente e situação existente; - registo fotográfico; - plantas e ou fotografias aéreas; - descrição exaustiva do terreno e das pré-existências (sem prejuízo de, quando ao último ponto, se poder entender, segundo as regras da experiência comum e da lógica que o uso da palavra “exaustiva” no segundo descritor configura um erro material).
No entanto, o uso das expressões “descrição muito detalhada” e “descrição detalhada” dos elementos a considerar – seguida de “descrição suficiente” de tais elementos (3º descritor) – não é, neste contexto, irrelevante, permitindo aos destinatários, segundo o critério do homem médio colocado na situação concreta dos candidatos, perceber a diferente pontuação no sentido de diferença de grau de detalhe na descrição da obra e demais elementos enunciados, correspondendo, assim, a primeira situação às propostas que descrevam com muito detalhe ou exaustivamente tais elementos e a segunda àquelas que os descrevem de forma detalhada ou desenvolvida, mas com menor grau de detalhe.
De resto, e como já se viu, as demais escalas gradativas dos outros parâmetros que densificam a valia da MDJ, designadamente os da “Descrição da Obra a realizar” e da “Metodologia de execução”, seguiram, em geral, o mesmo método avaliativo, ainda que com mais clara diferenciação dos atributos avaliáveis, ponderados em 5 patamares de avaliação, com 100, 85, 75, 50 e 0, correspondentes a descrição muito detalhada, detalhada, suficiente, muito sucinta e ausência de descrição (note-se, ainda, que no caso dos dois primeiros pontos do patamar Metodologia de execução “Descrição muito detalhada…” e “Descrição detalhada o seu conteúdo é igual com a diferença de, neste caso, a parte relativa a “Apresenta proposta de escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos” ter sido adjetivada de exaustiva apenas na “Descrição muito detalhada”.)
Vale isto por dizer que não se vislumbra que o modelo de avaliação em causa possa ter impedido os candidatos de, nos pontos censurados pelo TAF, ajustar os termos das respectivas propostas ao pretendido pela entidade adjudicante.
Sendo que nem a Autora recorrida nem os demais concorrentes solicitaram qualquer esclarecimento ou rectificação das peças do procedimento, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do número 1 do artigo 50º do CCP, nem ao Réu recorrente foi apresentada qualquer lista identificadora de erros ou omissões detectadas no Caderno de Encargos, até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do número 1 do artigo 61º do CCP.
Do mesmo modo, não julgamos que os primeiros dois descritores do subfactor “Conhecimento do Local” da “Memória Descritiva” possam nesta sede implicar uma análise e ponderação subjectiva ou arbitrária do júri das propostas dos candidatos.
Na verdade, sem prejuízo de os modelos de avaliação deverem prosseguir objectividade, transparência e rigor, eliminando puro subjectivismo, devem os mesmos igualmente permitir «“acomodar” as inovações constantes das propostas, e valorizá-las devidamente, o que só sucederá com recurso a expressões que concedam ao júri uma margem de livre apreciação» – Margarida Olazabal Cabral, “O concurso público no CCP”, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE -I, Coimbra Editora, 2008, p. 208.
E, no caso, o júri concursal – cuja actividade de valoração das propostas apela à discricionariedade técnica, inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa” – dispõe de conhecimentos técnicos e outros sobre o local da obra, sua envolvente, situação existente, terreno e pré-existências, que lhe permitem aferir, com objetividade, se a descrição de tais elementos pelos candidatos (tendente a demonstrar o conhecimento que os mesmos têm do Local da obra), se mostra muito detalhada ou apenas detalhada e a classificar tal descrição bem como o registo fotográfico, plantas e ou fotografias aéreas apresentadas, em conformidade com a pontuação indicada na escala/quadro em causa.
Avaliações e pontuações que são, naturalmente, passíveis de serem controladas pelos concorrentes, sindicando contenciosamente a margem de livre apreciação e classificação do júri pela óptica do uso de critério desajustado e/ou desrespeito de princípios gerais da atividade administrativa, bem como o incumprimento de vinculações legais, mormente o modelo de avaliação previamente fixado, formalidades e garantias procedimentais (v.g. a da audiência prévia e da fundamentação do juízo de ponderação e avaliação das propostas), e a prossecução do específico interesse público.
Não obstante, sempre se dirá que ainda que que se tivesse de entender que os descritores em causa não estão diferentemente densificados sendo insuficiente o tipo de detalhe exigido (“descrição muito detalhada”; “descrição detalhada”), para o efeito de valoração e classificação das propostas, e nessa medida de se concluir pela ilegalidade do modelo de avaliação, ainda assim tal ilegalidade não alteraria a posição relativa dos candidatos quanto à graduação e adjudicação, implicando o aproveitamento do acto de adjudicação impugnado, de acordo com o princípio “utile per inutile non vitiatur”.
Este princípio geral de direito e “que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.” - cfr. Acórdão do TCAN de 5 de Dezembro de 2014, P.º nº 0271/09.1BEPRT.
Em síntese “se, não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente deixando-o na mesma posição (...) a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur». - Acórdão do STA de 12 de Março de 2003, Pº nº 249/03 e de 22 de Novembro de 2006, Pº nº 0888/06.
Notando-se que “não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante” - cfr. Acórdão do TCAN de 22 de Junho de 2011, Pº nº 00462/2000-Coimbra.
Retomando resulta dos autos - cfr. probatório - que a posição relativa dos candidatos em questão ficaria inalterada considerando, ou não, a pontuação obtida no parâmetro do “Conhecimento do Local (CL)” do subfactor MDJ.
Na verdade, importa recordar e anotar a reduzida importância percentual atribuída ao subfactor “Conhecimento do Local”, tratando-se apenas de um dos 4 subfactores do sub-critério “Memória Descritiva”, o de menor peso percentual, com uma ponderação de 15% da classificação final do sub-critério “Memória Descritiva”, enquanto o subfactor “Descrição da Obra” é ponderado com 30%, o subfactor “Metodologia de Execução” com 35% e o subfactor “Ensaios” com 20%.
Bem como o facto de a Contra-interessada " CJR, S.A.", graduada em primeiro lugar no procedimento concursal em questão, ter obtido a classificação de 85 no subfactor "Conhecimento do Local", sendo que as segunda e terceira classificadas, que se conformaram com a decisão do concurso, obtiveram ambas uma classificação de 100 no mesmo subfactor e a Autora/Recorrida ficou graduado em quarta lugar, obtendo neste particular subfactor uma classificação de apenas 50, na exacta medida em que a sua proposta apresentava apenas uma «descrição sucinta do local da obra, sua envolvente e situação existente, sem registo fotográfico, ou apresentação de plantas e ou fotografias aéreas.», não se encontrando sequer no âmbito dos espaços valorativos questionados pela sentença recorrida (Descrição muito detalhada e Descrição Detalhada).
Ainda assim, e como bem o refere o Recorrente Contra-interessado e o comprova com recurso a distintos mapas de cálculo do critério de adjudicação constantes do corpo das respetivas alegações - para os quais se remete - mesmo que à Recorrida ABB, S.A. fosse atribuída a classificação máxima neste particular parâmetro (100) e assim duplicasse a classificação atribuída, tal não alteraria a graduação final das propostas concorrentes. E, por outro lado, tendo presente que as Contrainteressadas segunda e terceira classificadas no procedimento concursal, obtiveram a pontuação máxima de 100 no visado subcritério "Conhecimento do Local", ao passo que à Recorrente CJR, S.A., apenas foi atribuída a classificação de 85, caso este subcritério e respectivos resultados fossem pura e simplesmente eliminados do procedimento concursal (o qual equivale a 2,25% da classificação final), a Recorrente não só se manteria classificada em primeiro lugar, como ampliaria a sua vantagem face às suas congéneres graduadas nos lugares seguintes.
Termos em que se conclui que mesmo que se verificasse a apontada ilegalidade, esta não teria influência na ordenação das propostas apresentadas a concurso e, consequentemente, na adjudicação, mostrando-se inoperante ou inútil anular o acto adjudicatório recorrido.
Procedem, assim, as alegações dos Recorrentes quanto aos erros de julgamento imputados à sentença, na parte recorrida.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, acordam em conceder provimento aos presentes recursos e, em consequência, revogar a decisão recorrida, na parte impugnada, julgando-se a acção improcedente.
Custas pela Recorrida na 1ª instância, não sendo devida taxa de justiça nesta instância, por falta de contra-alegações.
Nos termos do artigo 6º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais, dispensa-se o pagamento do remanescente da Taxa de Justiça, atendendo à diminuta complexidade da causa e à conduta processual positiva das partes.
Notifique.
Porto, 14 de Setembro de 2018,
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco |
