Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

V., Lda. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença de 04.06.2020 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel pela qua foi indeferida a providência cautelar apresentada pela ora Recorrente contra o Município de (...) - e em que foram indicados como Contrainteressados J. e outros - para suspensão da eficácia do despacho de 28.03.2019 que determinou a desocupação, no prazo de 10 dias, das instalações sitas no Lugar de (...), pertença da Requerente, ora Recorrente, por falta de licença de utilização e do despacho de 29.03.2019 que determinou que, no prazo de 8 dias, a Requerente procedesse à remoção do estrume que se encontra a céu aberto proveniente de animais existente no mesmo local.

Invocou para tanto e em síntese que, ao contrário do decidido se verificam todos os requisitos para o decretamento da providência.

Tanto o Município recorrido como os Contrainteressados contra-alegaram defendendo o acerto da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido também de ser negado provimento ao recurso.

2ª - Por carta datada do dia seguinte, desta feita da autoria da Ex.ma Senhora Chefe de Divisão de Assuntos Jurídicos e de Fiscalização, agindo a coberto de subdelegação de competências, foi também ordenado à requerente que, no prazo de 8 dias, procedesse à remoção do estrume depositado no prédio a céu aberto e proveniente dos animais da dita exploração pecuária (doc. 12 do RI).

3ª - Foram ainda instaurados contra a recorrente dois processos de contraordenação, números 83/2917 e 84/2917, por violação do disposto, respetivamente, nas alíneas a) e d) do nº 1 do artigo 98º do DL nº 555/99, de 16 de dezembro, por ter sido edificado o pavilhão sem prévio licenciamento municipal e por ocupação / utilização do mesmo, sem o respetivo alvará de autorização de utilização, que culminaram com a aplicação de outras tantas coimas, que a recorrente pagou (folhas 15 a 18, do proc. nº 83/2017 e folhas 16 a 19, do proc. nº 84/2017).

4ª - O tribunal recorrido, contrariamente ao propugnado pela recorrente, entendeu que, previamente àquelas duas decisões, referidas nas 1ª e 2ª conclusões, foi respeitado e concedido o direito de audiência prévia.

5ª - Mas, a verdade, é que nem o recorrido lhe concedeu o exercício daquele direito, nem a recorrente o exerceu voluntária ou espontaneamente, de forma direta ou indireta.

6ª - Não existe nos autos de processo administrativo qualquer notificação da recorrente pela qual lhe tenha sido levado ao conhecimento, de forma fundamentada, os projetos das decisões a proferir e de que dispunha do prazo legal de 10 dias para se pronunciar.

7ª - E, também contrariamente ao que vem defendido pelo tribunal recorrido, a recorrente não usou de tal direito nas três ocasiões a que se reportam as alíneas L, N e Q, do probatório.

8ª - Com efeito, o requerimento a que respeita a matéria referida na alínea L (doc. 6 da oposição) que surge na sequência das notificações que lhe foram efetuadas e que constam dos documentos 4 e 5 juntos com a oposição, visou, tão simplesmente, solicitar ao recorrido um prazo de 180 dias para licenciamento das obras.

9ª - Quanto ao requerimento a que se alude na alínea N (doc. 8 da oposição), trata-se, tão simplesmente, de um novo pedido de concessão do prazo de 180 dias, em face da decisão anteriormente proferida, de indeferimento de igual prazo, por ser inviável a pretensão de licenciamento das instalações (doc. 7).

10ª - Também destes documentos decorre que, nem um traduz qualquer comunicação de intenção de se proferir a decisão de encerramento das instalações, nem o outro revela pronúncia alguma a respeito disso.

11ª - No que respeita ao requerimento aludido na alínea Q do probatório, dele se extrai que o que a recorrente pretendeu foi que a recorrida reavaliasse o pedido de licenciamento ou lhe concedesse a utilização temporária das instalações, até que conseguisse alcançar a construção de um outro edifício, devidamente licenciado (doc. 11 da oposição).

12ª - Esse requerimento surgiu na sequência da primeira decisão de desocupação das instalações, no prazo de 5 dias, que havia sido proferida em 12.02.2019 (doc. 10 da oposição) e que o recorrido viria depois a substituir pela decisão final, de 28.03.2019 (doc. 12).

13ª - Ou seja, contrariamente ao que vem referido na douta sentença, o direito de audiência prévia foi absolutamente omitido, pois não só inexistiu qualquer projeto ou intenção de decisão de desocupação das instalações, como nunca sobre tal matéria a recorrente foi chamada a pronunciar-se, como, nunca expressa ou implicitamente, ainda que espontaneamente, a recorrente sobre isso se pronunciou.

14ª - Do mesmo modo, não foi de forma alguma respeitado e concedido à recorrente o direito de audiência prévia relativamente à decisão de remoção do estrume depositado no prédio.

15ª - De tal forma assim é que o único documento que do processo administrativo consta a respeito de tal matéria é a própria decisão.

16ª - Não acompanhamos também o entendimento, sufragado pelo tribunal, que a decisão de remoção do estrume é mera consequência da primeira e, muito menos, execução dela.

17ª Trata-se de duas decisões autónomas, que visam dar resposta a situações diferenciadas, uma motivada por questões de ordem urbanística e a outra por questões, quiçá de ordem ambiental e/ou de saúde pública.

18ª - A consideração, pelo tribunal recorrido, de que havia sido respeitado o direito de audiência prévia e de que a recorrente o exerceu, resulta pois da errada interpretação e valoração dos documentos constantes do processo administrativo, designadamente os juntos com a oposição sob os números 4 a 11.

19ª - O único direito de audiência prévia que à recorrente foi concedido exercer, foi o respeitante à decisão proferida no âmbito do processo de contraordenação nº 83/2017x, como claramente resulta do documento nº 3 junto com a oposição.

20ª – Refere o Meritíssimo Juiz a quo que, ainda que o direito de audiência prévia tivesse sido omitido, tal apenas configuraria uma mera irregularidade, uma vez que a recorrente não poderia, face à inevitabilidade da decisão, influenciá-la.

21ª - É certo que, nas situações taxativamente enumeradas no artigo 124º/1, do CPA, pode a audiência prévia ser dispensada, mas uma tal decisão é, também ela, um ato administrativo que carece de fundamentação, na decisão final (artigo 124º/2), o que não se verificou.

22ª - Por outro lado, se é certo poder admitir-se que o exercício da audiência prévia dificilmente influenciaria o sentido da decisão, já o mesmo não pode dizer-se do prazo de 10 dias que à recorrente foi para o efeito concedido.

23ª - Com efeito, a lei não estabelece qualquer prazo dentro do qual devem ser desocupadas instalações ou edifícios carecidos de autorização de utilização, conferido ao Presidente da Câmara o discricionário poder de o fixar (artigo 109º, nº 1, do RJEU).

24ª - Ora, acaso a recorrente tivesse sido auscultada previamente, não deixaria de evidenciar, não só a impossibilidade de desocupar as instalações, dela retirando, no prazo de 10 dias, vários milhares de animais e equipamentos, como os efeitos nefastos e fatais que uma tal decisão provocaria na sua atividade.

25º - Queremos com isto dizer que, em imperando o bom senso e a ponderação e harmonização dos interesses em presença – de um lado o interesse público de cariz meramente urbanístico e, de outro, o interesse da recorrente, fundado no direito constitucional de atividade privada e económica – está a recorrente convicta que alcançaria, pelo menos, uma modificação do ato quanto ao prazo de desocupação das instalações.

26ª - Ponderado todo o percurso do procedimento administrativo que culminou com as decisões administrativas referidas, a (nossa) conclusão é a de que, salvo devido respeito, a violação da audiência prévia fere os atos de nulidade.

27º - Com efeito, a audiência dos interessados é um direito fundamental destes no procedimento administrativo, exprimindo a realidade constitucional da intensa participação dos interessados na formação das decisões administrativas, não podendo ser vista numa vertente puramente unilateral, mas antes como sendo o produto daquela.

28º - Como direito fundamental que é, com assento constitucional no artigo 267º/5, a audiência prévia corporiza uma formalidade essencial.

29º - Tratando-se de um direito fundamental, a preterição de uma tal formalidade afeta decisivamente o seu conteúdo fundamental, pelo que, assim sendo, a invalidade que lhe corresponde é a nulidade e não a mera anulabilidade (artigo 161º/2, al. d) do CPA). Neste sentido pode ler-se Luiz S. Cabral de Moncada, Código do Procedimento Administrativo anotado, 3ª edição, Quid Juris, páginas 386, 387 e 527). Jurisprudencialmente pode ver-se, entre outros, o Acórdão do TCAN, de 08.011.2016, proferido no processo nº 1665/10.0BEBRG-A, consultável em www.gde.mj.pt/jtcn.nsf).

30º - A imposição de desocupação das instalações no prazo de 10 dias é ainda, a nosso ver e contrariamente ao entendimento do douto tribunal recorrido, violadora do princípio da proporcionalidade que consta do artigo 7º do CPA. Vem a propósito a citação de Cabral de Moncada (obra citada, pág. 96 e 97): “A proporcionalidade compreende três considerandos cumulativos. É necessário que a medida seja adequada ao fim legal de interesse público tido em vista (princípio da adequação), que seja necessária para a respetiva prossecução inviabilizando outras medidas menos gravosas ou intrusivas de entre as medidas possíveis (princípio da necessidade ou indispensabilidade) e que seja proporcional aos benefícios logrados para o interesse público (princípio da proporcionalidade em sentido estrito). Este último princípio requer uma estimativa dita de custos/benefícios entre o sacrifício infligido ao particular e a valia do interesse público assim logrado“ (…) tal como relativamente ao princípio da igualdade a violação da proporcionalidade só se transforma numa agressão ao núcleo essencial de um direito subjetivo fundamental geradora da nulidade do ato administrativo em casos de evidência”.

31ª - Ora, parece-nos que a concessão de um prazo de 10 dias para desocupação das instalações (que é impossível de cumprir) na medida em traduz a imediata decapitação da atividade da recorrente, podendo a recorrida evitar um tal cenário, constitui uma agressão fatal ao núcleo essencial do direito subjetivo fundamental de iniciativa privada e económica da recorrente, para além de se traduzir num ato de conteúdo impossível, que implica a nulidade da decisão, nessa parte.

32ª - No que particularmente diz respeito à segunda decisão proferida, de remoção do estrume depositado no prédio, padece de qualquer fundamentação de facto.

33ª - A nosso ver, a decisão só se encontraria fundamentada se dela constassem as razões pelas quais se ordenou a remoção do estrume, designadamente as constantes do nº 4 do artigo C/1-27º, do Código Regulamentar do Município do (...), ou seja, de que a presença dele constituía perigo de incêndio ou de salubridade.

34ª - Mas, de facto, nada consta da decisão a esse respeito.

35ª - Também não nos parece legítimo argumentar-se que a providência requerida soçobraria em qualquer caso, na medida em que os interesses que com ela se visavam acautelar claudicariam em face dos interesses de saúde e bem estar da população local.

36ª - Ora, salvo devido respeito, tal questão não pode ser considerada na decisão recorrida, pela simples razão de não ter o tribunal considerado provado qualquer dos factos que, no que a tal matéria diz respeito, os contrainteressados alegaram na sua douta oposição.

37ª Cremos, pois, que a recorrente logrou colocar em evidência dois dos três requisitos a que alude o artigo 120º do NCPTA, de que depende o decretamento da providência requerida, a saber:

O fumus boni iuris: traduzido na probabilidade da procedência da ação principal, assente na nulidade dos atos administrativos referidos, por violação, ambos, do direito de audiência prévia e, no caso do primeiro, também por violação do princípio da proporcionalidade;

A ponderação dos interesses em presença, de que resulta que a concessão da providência não causa mais danos do que os que se verificariam com a sua recusa, importando aqui relevar que, de um lado, subsiste um interesse público de cariz meramente urbanístico e, do outro, o interesse e direito constitucionalmente consagrado de exercício de atividade privada e económica, que, com a manutenção da decisão recorrida, resultará subitamente decapitado, com evidentes repercussões económicas e sociais.

38ª - Ficou por provar o requisito do periculum in mora, só alcançável com a demonstração dos factos alegados nos artigos 47º a 56º do requerimento inicial, por via da prova testemunhal, que o tribunal entendeu desnecessário produzir.

Nestes e nos melhores termos de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e julgado procedente, revogando-se a douta decisão recorrida e ordenando-se a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, decidindo-se depois em conformidade com ela.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

A) A requerente tem por objeto social o comércio, importação e exportação de carnes e de produtos à base de carnes, produtos alimentares, bebidas, animais, incluindo bovinos, suínos, caprinos, ovinos e afins (Documento nº1 junto ao RI).

B) A requerente é proprietária e legítima possuidora do prédio rústico denominado "Monte das (...)", sito no Lugar de (...), freguesia de (...), com a área de 8.736 m2, inscrito na matriz sob o artigo 1247, descrito na Conservatória do Registo Predial do (...) sob o n ° 129/19890330 e aí inscrito a seu favor pela apresentação nº 1629, de 23.10.2017 (Documento nº2 junto ao RI).

C) O referido prédio foi adquirido pela requerente por compra a A. e S. (Documento nº2 junto ao RI).

D) Em 21-03-2014 foi validada em nome da requerente a marca de exploração “PTBR1C8-R” pela Direção Geral de Alimentação e Veterinária no âmbito do Sistema Nacional de Informação e Registo Animal (SNIRA) previsto no DL nº 142/2006, de 27 de Julho, referente à exploração pela requerente de animais Caprinos e Ovinos (Documento nº 7 junto ao RI).

E) Pelo menos desde 23-10-2017 que no prédio rústico acima identificado encontra-se construído um pavilhão em blocos de cimento e cobertura em chapa, com cerca de 2.300 m2, destinada à criação, comércio e albergue de gado, sobretudo ovino, envolvida por um parque que serve de trânsito e estacionamento de veículos destinados ao transporte dos animais e de outros afetos à mesma atividade (Documentos nºs 3 a 7 juntos ao RI e cujo teor se dá por reproduzido).

F) A requerente tem um volume de negócios que, no ano de 2017, foi de € 6.324.804,71 (seis milhões e trezentos e vinte e quatro mil e oitocentos e quatro euros e setenta e um cêntimos) tendo actualmente ao seu serviço 12 trabalhadores (Documentos nºs 8 e 10 juntos ao RI e cujo teor se dá por reproduzido).

G) No interior do pavilhão referido a requerente tem atualmente albergadas mais de 5.000 cabeças de gado ovino (facto considerado admitido por acordo).

H) Em 04-07-2017, foi apresentada uma queixa por vários vizinhos residentes no aglomerado urbano envolvente das instalações do requerido, queixa essa que relata a grave perturbação resultante da presença próxima de milhares de cabeças de gado, designadamente os cheiros nauseabundos dos animais, a concentração de insetos, o ruído provocado pelos animais, o ambiente irrespirável (documento nº1 junto à oposição do requerido e cujo teor se dá por reproduzido).

I) Na sequência de tal queixa, foi efetuada uma fiscalização por parte dos fiscais municipais do Réu, a qual deu origem à uma participação com o seguinte teor (documento nº2 junto à oposição do requerido):

1. O requisito do periculum in mora (facto consumado ou prejuízo de difícil reparação).

Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):

“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…”.

Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Analisando a nossa situação concreta verificamos que se pode dar de barato que a Requerente irá ter prejuízos de difícil reparação com a (quase) imediata execução do acto, dada a dimensão da empresa, admitindo-se que não disponha de outras instalações e assim fique inviabilizada a continuidade da sua atividade, provocando o desemprego directo dos seus (12) trabalhadores.

A decisão recorrida passa ao lado desta questão, de resto. E bem, dado concluir que não se verificam os demais requisitos. Isto tendo em conta que os requisitos para o decretamento da providência cautelar são cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada), e por isso basta não se verificar um requisito para a providência ser indeferida, com prejuízo do conhecimento dos demais requisitos.

Como sucede no caso concreto.

Mostrando-se, neste contexto, acertada a decisão de não produzir prova testemunhal, porque inútil para a decisão da providência, condenada ao fracasso, ainda que dando este requisito como provado.

2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).

A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:

“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.

Não se trouxe com a reforma de 2015 uma exigência de análise da causa mais profunda e intensa para as providências cautelares em geral.

Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias a mesma prova sumária e o mesmo juízo perfunctório que antes se exigia apenas para as providências antecipatórias no contencioso administrativo.

O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.

Sob pena de se aproximar, se não de se confundir, o processo cautelar ao processo principal.

O juízo sobre o êxito da acção principal, ainda sumário, não é mais intenso ou aprofundado agora para as providências cautelares conservatórias, apenas distinto: exige-se, como antes para as providências antecipatórias, não apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, passando agora a exigir-se, em todo o tipo de providências, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa, para todo o tipo de providências, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.

Ou seja: o êxito da acção principal deve ser mais provável para que a providência conservatória seja julgada procedente, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias. Não se exige que o juízo sobre o êxito seja mais intenso ou profundo.

A maior exigência, agora, para as providências cautelares conservatórias, está na arguição de fundamentos para a procedência da acção principal e não na análise desses fundamentos.

A maior exigência é de prova dos pressupostos das providências conservatórias e dirige-se ao Requerente; não é de análise dos pressupostos, dirigida ao Tribunal.

O procedimento cautelar continua a caracterizar-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231.

Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.

Invoca de essencial a Recorrente que houve violação o direito de audiência prévia no que diz respeito a ambos os actos suspendendos, a violação de um direito fundamental e o princípio da proporcionalidade.

Mas sem razão.

Quanto ao direito de audiência prévia, diz-se na decisão recorrida:

“Decorre da factualidade provada que é evidente a conexão e natureza consequente e mesmo de execução do acto que ordena a remoção do estrume depositado a céu aberto nas instalações da requerente com o acto que determina a desocupação pela requerente das mesmas face à ausência de licença de utilização e à impossibilidade de legalização da actividade da requerente.

Assim sendo, como é, verifica-se que previamente à prolação das decisões m.i. nas alíneas R) e S) do probatório e no que concerne á determinação para desocupação das instalações, a requerente foi notificada pelo requerido para se pronunciar e pronunciou-se pelo menos em três ocasiões m.i. nas alíneas L), N) e Q) do probatório.

Aliás, note-se que o acto que determina a desocupação das instalações tem o seguinte teor:

“Acusamos a receção do vosso requerimento datado de 19 de fevereiro de 2019, que mereceu da nossa parte a melhor atenção.

Após análise dos argumentos apresentados somos a concluir o seguinte:

(…)

Não foram apresentados factos novos que possam alterar a decisão de encerramento da exploração animal e o indeferimento do processo de licenciamento, por violação do PDM, pelo que se mantém a decisão de encerramento.”.

Assim, considerámos que no caso em apreço não se mostra violado o direito de audiência prévia, tendo o mesmo, aliás, sido sucessivamente exercido pela requerente no procedimento em crise nos autos e considerado pelo requerido.

Aliás, ainda que assim não fosse e tivesse ocorrido efectivamente violação do direito de audiência prévia (o que não sucedeu como vimos) sempre tal formalidade resvalaria para uma mera irregularidade já que, face às vinculações legais do requerido e ao teor dos actos, é seguro que o sentido destes se apresenta, à luz dos factos e do direito, como inevitável e incapaz de ser influenciado com o cumprimento da prévia audição da requerente - neste sentido, cfr., entre outros, o Acórdão do Pleno da secção de contencioso administrativo do STA, de 31/3/2004, proferido no âmbito do proc. 035.338, de cujo sumário se retira:

“I-O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.° do CPA e, porque assim, o seu cumprimento constitui uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorrecta realização determina - atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final.

II-Todavia, nem sempre assim acontece já que tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do acto. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar seja porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”.

Em suma, no procedimento que culminou com a emissão dos actos ora em crise, a requerente apresentou sucessivos requerimentos ao requerido e aos quais obteve ora respostas positivas (com prolongamento de prazos), ora respostas negativas - por todos, a m.i. na alínea R) -, pelo que sempre terá de se concluir num juízo sumário e perfunctório que não ocorreu qualquer violação do direito de audiência prévia previsto no art. 124º do NCPA, tendo a requerente tido múltiplas vezes oportunidade de se pronunciar (e pronunciou-se) sobre a questão da ilegalidade da ocupação das instalações onde desenvolve a actividade e a reposição da legalidade, pelo que também por aqui não lhe assiste razão.”

Com total acerto.

Qualquer uma das decisões não surge do nada nem constitui “surpresa” para a Requerente.

São decisões que se foram formando a partir da denúncia feita pelos Contrainteressados de que a Requerente tinha em laboração instalações com gado, ilegais, e em que se relata a grave perturbação resultante da presença próxima de milhares de cabeças de gado, designadamente os cheiros nauseabundos dos animais, a concentração de insetos, o ruído provocado pelos animais, o ambiente irrespirável (documento nº1 junto à oposição do requerido).

A própria Recorrente reconhece que teve a oportunidade de se pronunciar por mais de uma vez sobre a anunciada ordem de desocupação das suas instalações.

Simplesmente, aceitando a ilegalidade da construção em apreço e da sua exploração foi adiando a desocupação com sucessivos requerimentos de para reavaliação e protelamento da decisão.

Como decorre claramente das suas conclusões 11ª e 12ª:

“11ª - No que respeita ao requerimento aludido na alínea Q do probatório, dele se extrai que o que a recorrente pretendeu foi que a recorrida reavaliasse o pedido de licenciamento ou lhe concedesse a utilização temporária das instalações, até que conseguisse alcançar a construção de um outro edifício, devidamente licenciado (doc. 11 da oposição).

12ª - Esse requerimento surgiu na sequência da primeira decisão de desocupação das instalações, no prazo de 5 dias, que havia sido proferida em 12.02.2019 (doc. 10 da oposição) e que o recorrido viria depois a substituir pela decisão final, de 28.03.2019 (doc. 12).

Quanto à ordem de remoção do estrume, não assume qualquer autonomia, nem para efeitos do exercício do direito de audiência prévia, no contexto do procedimento aqui em causa e sobretudo tendo em conta que a ordem de desocupação das instalações surgiu precisamente na sequência das queixas apresentadas por causa dos maus cheiros dali emanados, queixas que foram dadas a conhecer à Requerente (alínea J) dos factos provados).

Trata-se, como se diz na decisão recorrida, de um acto consequente e de mera execução do acto que ordenou a desocupação das instalações que em nada inova em relação ao primeiro acto.

Por outro lado, a audiência prévia, como direito instrumental que é apenas traduzirá a violação de um direito fundamental se estiver em causa no procedimento um direito fundamental, o que não é o caso, pois está em causa o exercício de uma actividade, agropecuária, ilegal, de resto.

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, apenas releva no domínio da actividade discricionária da Administração, ou seja, quando se apresentam várias soluções alternativas para o caso, impondo que se escolha a menos onerosa para o particular.

No caso, como a própria Recorrente admite, a ordem de desocupação das instalações em causa era a única legalmente admissível, tendo em conta, no essencial, o não respeito da distância mínima de 100 em relação ao aglomerado urbano mais próximo, a impedir em qualquer circunstância, a legalização das obras e da exploração.

A Recorrente acaba por reportar a violação do princípio da proporcionalidade ao prazo de dez dias para proceder à desocupação, prazo que reputa de manifestamente insuficiente.

Sucede que tal prazo é o prazo legal supletivo fixado por lei, no artigo 86º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo.

E não é exigível à Autarquia que conheça as condições e dificuldades concretas do visado em repor a legalidade. A Requerente é que, se fosse seu propósito cumprir a ordem – e manifestamente nunca foi – deveria ter pedido da dilatação do prazo.

Prazo que, na prática, foi dilatado até hoje, tanto quanto resulta dos autos.

E, de todo o modo, o prazo não é, no contexto, essencial ao acto mas apenas um aspecto da sua execução e, por isso, não poderia bulir com a respectiva validade.

Pelo que também por esta via não é provável, pelo contrário, o êxito da acção principal.

3. A ponderação de interesses.

Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):

“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

Sobre esta matéria foi dito na decisão recorrida, ex abundanti cautela:

No caso concreto não se poderá deixar de considerar que, à luz da ponderação de interesses supra elencada, sempre seria de recusar a concessão da providência, dado que é seguro que caso a providência não seja concedida continuarão a produzir-se os danos na saúde e bem estar da população residente junto às instalações da requerente e que a medida aplicada pela entidade requerida pretende evitar e que já persistem à anos (pelo menos desde 2017, data da queixa apresentada junto do requerido por vários habitantes), danos imateriais relacionados com a qualidade de vida, ambiente e saúde pública, os quais não poderão deixar de ser colocados em plano superior aos (telegraficamente) alegados prejuízos meramente de natureza patrimonial que poderiam decorrer da não concessão da providência (cfr. em sentido similar, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 03.06.2016, proc. n.º 2517/15.3BEBRG), sendo certo que a requerente nada refere sequer relativamente á questão da ponderação dos interesses em presença ao invés do requerido e dos CI pelo que, também por aqui, sempre seria de indeferir o presente processo cautelar”.

Mais uma vez com acerto.

Ao contrário do que a Recorrente defende e resulta do procedimento e dos factos provados (alíneas H), I) e J)) , os actos suspendendos destinaram-se não só a repor a legalidade como a proteger a saúde e o bem estar de terceiros.

Estão assim em jogo, por um lado, os interesses da Requerente, essencialmente de natureza económica, e por outro lado, os interesses dos Contrainteressados, de natureza não patrimonial.

Mas, mais relevante, estão por um lado em causa interesses ilegais da Requerente, as vantagens económicas advenientes de uma ocupação e exploração ilegais e nocivas para a saúde pública, e, por outro, os direitos constitucionalmente consagrados, por parte dos Contrainteressados, à saúde e à qualidade de vida.

Também por esta via sempre a providência cautelar deveria ser, como foi, indeferida.

IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Frederico Branco