| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
A A., SA, ré no Processo de Contencioso Pré-contratual que contra si foi instaurado em 27/10/2019 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro pela sociedade 4., Lda. e no qual são contra-interessadas as sociedades H., SA. e L., Lda., (todas devidamente identificadas nos autos) – no qual por referência ao procedimento para “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais” (Procedimento com a referência CLPQ 01/2018_DMAN), impugnou o ato do Presidente Conselho de Administração da ré, datado de 22/10/2019 que anulou a adjudicação do contrato à autora e o adjudicou à proposta da concorrente H., SA, ordenada subsequentemente – inconformada com a decisão de 11/12/2019 do Tribunal a quo, que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, que havia sido por ele requerido, dela interpõe o presente recurso (apelação autónoma com subida em separado), pugnando pela sua revogação e substituição por outra que defira o levantamento do efeito suspensivo automático, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão, de indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo, em errada apreciação de toda a matéria de facto:
A. Deu como não provado, na pág. 12 da decisão, a duração do contrato com a “E.” quando tinha elementos nos autos que lhe permitiam concluir pela veracidade do alegado pela aqui recorrente, ou podia e devia, tendo dúvidas e considerando esse elemento essencial para a causa, consultar dados públicos sobre a duração do contrato (portal dos contratos públicos) ou outras diligências simples e céleres ao seu alcance;
B. Esse contrato com a “E.” e os outros dois carreados para o processo pela aqui recorrida, em sede de pronúncia ao pedido de levantamento do efeito suspensivo, não têm qualquer ligação com o objeto do contrato em formação controvertido, o que a aqui recorrida sabia e tinha obrigação de saber, conforme se demonstrou nos autos (no requerimento de resposta a essa pronúncia) e nas presentes alegações, o que demonstra a vontade deliberada de trazer confusão aos autos;
C. O Tribunal a quo considerou provados todos os documentos carreados para os autos pela aqui recorrente, não tendo sido qualquer um impugnado pela recorrida. Todavia, fez uma interpretação completamente errada e em alguns casos objetivamente oposta aos factos provados;
D. O Tribunal a quo faz uma transcrição de 10 páginas de um acórdão que diz versar “sobre matéria /interesses semelhantes aos aqui sub iudice”; Acontece que o objeto do contrato versado no acórdão é a gestão de lamas desidratadas (resíduos resultantes do tratamento de águas). Como qualquer homem comum compreende, não estão em causa o funcionamento regular de hospitais, da economia e tantas outras entidades de serviços públicos essenciais e a vida de todas as pessoas, por não se gerirem lamas desidratadas. O que está em causa nos presentes autos é a possibilidade de falhas na atividade de fornecimento de água potável para consumo público numa empresa com monopólio em 10 municípios, a 159.202 clientes à data, sendo que a cada cliente corresponde, pelo menos, um local de consumo que tem, em regra, mais habitantes ou utilizadores além do titular do contrato, pelo que estamos a falar da quase totalidade da população dos 10 municípios, conforme exaustivamente demonstrado no pedido de levantamento; Nem a empresa do acórdão tem os mesmos stakeholders da aqui recorrente. De uma forma muito simples:
A recorrente é uma empresa em baixa, o que significa que fornece diretamente os serviços essenciais ao consumidor final, em cada casa, ou em cada local de consumo (p.ex., nos tribunais), e nas ruas (hidrantes para incêndios);
A empresa do acórdão é uma empresa em alta, o que significa que tem como cliente um ou vários municípios ou outras entidades, ou seja, não se relaciona diretamente com os consumidores finais;
Se a empresa em alta não puder tratar as lamas, não há qualquer impacto para o fornecimento de água potável e ou para a recolha de águas residuais (que é feita pelas empresas em baixa, como a AdRA);
Não pode ainda a AdRA estar “1 ano e meio ou 2 anos”, como se refere no acórdão, à espera da tramitação do processo urgente sem tal resultar na inviabilidade do regular funcionamento da atividade, com consequências para a população da Região de Aveiro;
Por tais razões, a comparação, não fundamentada, é absolutamente indevida;
E. O Tribunal a quo conclui que não se logrou (requerente e contrainteressada) “provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público ou produza consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”, considerando que da factualidade provada apenas resultou a “existência de um desfasamento entre os recursos humanos disponíveis na R. e as necessidades que esta visa satisfazer, mas não a existência de graves prejuízos provocados pela manutenção do efeito suspensivo. Aliás, os prejuízos enunciados e anunciados são, meramente, eventuais.”; Ora a recorrente, no pedido e no requerimento:
· Identificou as infraestruturas em causa,
· os km de rede (6 mil quilómetros, de Aveiro ao Afeganistão, em linha reta) para
· demonstrar a quantidade (milhares) de equipamentos que tantos quilómetros de redes
· implicam e exemplificou-os;
· demonstrou através do plano de manutenção e do caderno de encargos do
· procedimento controvertido, as duas metodologias: a manutenção corretiva não
· planeada (por não ser possível, resultante do acervo de imprevistos e acidentes) e a
· manutenção corretiva e preventiva planeada,
· que categorizou em 3 graus, explicando os critérios,
· para que se percebesse como se transformam rapidamente em necessidades urgentes,
· ou seja, como a falta de manutenção preventiva e corretiva resulta em acidentes e
· intervenções urgentes;
· demonstrou, através das ordens de serviço juntas, algumas dessas intervenções que
· estavam a ocorrer por falta de manutenção;
· demonstrou quantitativamente, no relatório de gestão mensal de setembro, a
· percentagem de falha/incumprimento de manutenção preventiva;
· demonstrou, no requerimento, em número exato, a quantidade de ordens de serviço
· pendentes, donde se comprova a resolução apenas da categoria urgente;
· demonstrou a impossibilidade de suprir as necessidades por via interna, pela falta de
· pessoal quantitativa e técnica ou qualitativamente (em função das necessidades
· específicas de algumas tipologias de prestações);
· demonstrou o impacto que o acréscimo de trabalho está a ter nos trabalhadores;
· demonstrou a impossibilidade de contratação de mais pessoal,
· explicou fundamentadamente a desproporção de consequências lesivas para o interesse
· público e para o interesse da aqui recorrida, que são percetíveis do ponto de vista de
· qualquer homem comum;
· alertou para o previsível agravamento da situação com a época das chuvas, o que se veio
· a comprovar de seguida, em resultado das tempestades Elsa e Fabien, que tiveram um
· impacto inquestionável no estado das infraestruturas já fragilizadas por falta de
· manutenção corretiva e preventiva, no ambiente e na qualidade dos serviços prestados,
· com acidentes de vazamento sem tratamento para o meio (comprovável, por exemplo,
· através das comunicações legais obrigatórias à ARHC), suspensão do serviço de água
· (podem ser auditados ou fornecidos estes dados, se pretendido), e no tempo de
· resposta ou resolução dos problemas (também constatável das comunicações legais com
· a ARHC);
· A recorrida não identificou uma única razão concreta que demonstrasse algum prejuízo
· para o seu interesse ou que as consequências lesivas seriam claramente
· desproporcionais, limitando-se a repetir que a AdRA é que o não fez, sem qualquer
· justificação concreta, apenas enquadrando a matéria doutrinalmente, sem nunca a
· interligar com as alegações concretas da aqui recorrente. O Tribunal a quo fez o mesmo,
· o que é inaceitável. Apenas considerou a “existência de um desfasamento entre os
· recursos humanos disponíveis na R. e as necessidades que esta visa satisfazer, mas não a
· existência de graves prejuízos provocados pela manutenção do efeito suspensivo.”,
· concluindo que “os prejuízos enunciados e anunciados são, meramente, eventuais.”.
· Ora, alguns dos prejuízos foram demonstrados, como o impacto quantitativo na
· degradação das infraestruturas e equipamentos, sendo que a maior parte dos prejuízos
· só pode ser demonstrada depois de ocorrerem os perigos que foram detalhadamente
· identificados, e cuja probabilidade de se verificarem é bastante elevada e em constante
· crescendo, especialmente nesta época de inverno e com a manutenção no tempo da
· sobrecarga de trabalho nos poucos trabalhadores internos da AdRA; Depois das
· tempestades “Elsa e Fabien”, a recorrente já tem, infelizmente, como demonstrar ao
· Tribunal, se se entender pertinente, a maior degradação na qualidade do serviço
· prestado na resolução dos acidentes, avarias e anomalias;
· Não obstante, dos elementos juntos aos autos, designadamente o Contrato de Parceria
· Pública-Pública entre o Estado Português e os 10 municípios da Região de Aveiro e do
· Contrato de Gestão, que demonstram a existência de monopólio, bem como do
· relatório mensal do estado do plano de manutenção junto aos autos, da impossibilidade
· de satisfazer as necessidades por recursos próprios demonstrada nos autos, da
· inexistência de qualquer outro contrato que possa dar satisfação a estas necessidades,
· também demonstrada nos autos, resulta claro concluir que, este estado de coisas a
· manter-se, desembocará naquelas consequências e prejuízos, segundo os critérios de
· razoabilidade e entendimento de qualquer bonus pater famílias e resultantes da
· experiência comum, que também configuram meio de prova, pelo que também esta
· conclusão do Tribunal a quo é inaceitável.
F. Diz ainda o Tribunal a quo que, das listas de ocorrências juntas, resulta que estão 178 pendentes e que a maioria dessas intervenções é não urgente, considerando que tal revela que existe uma resposta adequada com os recursos humanos disponíveis; Tal conclusão é suscetível de indiciar que o Tribunal a quo não percebeu tudo quanto foi exposto pela recorrente. Efetiva e obviamente as 178 pendentes à data (agora serão mais) são as não urgentes mas tal não é suscetível de conduzir à conclusão inaceitável do Tribunal a quo, considerando que tal revela que existe uma resposta adequada com os recursos humanos disponíveis. Antes pelo contrário e conforme tudo quanto explicado nas peças, a aqui recorrente tem estado, muito precariamente, a conseguir dar resposta às situações urgentes mas já não de forma adequada e, como também explicado, quanto menos se “investe” na manutenção das situações não urgentes, mais estas se deterioram e rapidamente se começam a transformar em situações urgentes, chegando a um ponto em que é tudo urgente; Acontece que, também como foi explicado com o caso das tempestades “Elsa e Fabien”, os poucos trabalhadores com competência técnica já não estão a conseguir dar resposta em tempos razoáveis às situações urgentes;
G. Que o plano de manutenção é de 01.01.2015 e o procedimento sub judice foi publicado no DR em 03.12.2019, concluindo assim que o cumprimento do plano não é uma necessidade urgente; Ora pelos elementos juntos aos autos, resulta demonstrado que o plano de manutenção é constantemente atualizado e monitorizado permanentemente, com reporte mensal; Há elementos de pouca variabilidade, como o número de infraestruturas e um reduto de prestações típicas, como é natural, e outros de grande variabilidade, mais ao nível dos equipamentos, entre tantas outras circunstâncias, como modernizações, acidentes, etc… Não se sabe em que é que o Tribunal a quo fundamenta tal entendimento inaceitável e desrazoável. Talvez seja a data do impresso/modelo? Não se sabe pois, mais uma vez, não fundamenta; Não é sobretudo razoável que se olhe para um plano de manutenção - de uma entidade gestora de água em baixa, que leva a água às torneiras, a qualquer hora, a pressão adequada, que as pessoas bebem e com ela cozinham e dão banho aos filhos, tratam doentes, usam em processos produtivos como matéria-prima, etc… -, designadamente para os equipamentos em questão, como os de tratamento de água potável, bombas elétricas, etc… e se conclua que não são reparados e ou substituídos ou mantidos/tratados, nem monitorizados desde 2015 e que, ainda mais grave nesse raciocínio, também ainda não precisam de manutenção. Qualquer homem comum, segundo as regras mais elementares da experiência, não concluiria de tal forma;
H. Que o tempo médio de resposta aos Help Desks dirigidos ao departamento de apoio jurídico (AJ) e ao departamento dos sistemas de informação (SI) “permite concluir que a R. tem vindo a dar resposta adequada às solicitações”; Tal conclusão só pode tratar-se de um erro grosseiro porque juristas e informáticos não estão aptos a fazer os trabalhos em causa no âmbito do objeto contratual do contrato em formação controvertido; A aqui recorrente indicou expressamente o ponto relevante, explicando as siglas e em que consistiam. Não se percebe porque foi o Tribunal a quo buscar elementos que não foram nunca referidos, obviamente por não terem qualquer significado para os autos. Trata-se de um relatório de gestão de uma empresa onde consta toda a vida da sociedade, pelo que contém informação sobre todas as outras áreas da empresa que nada tem a ver com o assunto, o que foi expressamente informado no pedido;
I. Faz uma interpretação errada e até contrária ao disposto no relatório de gestão junto no pedido - que o Tribunal a quo deu como facto provado – e em sentido diverso ao legendado e explicado pela aqui recorrente, concluindo: “É certo, também, que em determinados itens desse relatório não têm um índice de cumprimento de 100%, variando, ao invés, entre 71%, 88%, 100% e 40% (referente à calibração e verificação do EEM – de notar que a A. alega que esta tarefa não está incluída no objecto do procedimento concursal em apreço), mas tal não prova nem permite concluir que a manutenção do efeito suspensivo neste processo conduzirá, inelutavelmente, a uma situação de grave prejuízo.”; - e quem alega que tal tarefa não está incluída é a AdRA. O Tribunal a quo ignorou o constante do relatório e no pedido, que é:
· O plano de manutenção do equipamento de monitorização do cloro (para a água
· potável) foi cumprido em apenas 71%;
· O plano de manutenção dos equipamentos das infraestruturas: apenas 88% e aos
· quais tem sido dada prevalência (pois estamos a entrar na época das chuvas);
· O plano de manutenção dos equipamentos: não sofreu qualquer manutenção!
· Calibração e verificação de EMM (equipamentos de medição e controlo): apenas 44%;
· (Os planos de manutenção da frota e sistema AVAC estão também externalizados, a 2
· cocontratantes distintos, não sendo, naturalmente, prestações de natureza semelhante
· às aqui em questão ou a suprir através deste contrato controvertido
· e concluiu por uma interpretação inaceitável, em que:
- Só os dois primeiros pontos estão corretos;
- No terceiro ponto é expressamente explicado que não teve qualquer manutenção, mas o Tribunal a quo, interpreta grosseiramente no sentido oposto, concluindo que foi cumprido a 100%;
- No quarto ponto, verificação dos EMM, é explicado que só foi cumprido em 44%; Ora o Tribunal a quo diz que esta tarefa não está incluída no contrato. Não é verdade. O que não está incluído no contrato, como é lógico, é manutenção de ar condicionado (AVAC);
O Tribunal a quo isola ainda este documento e dados de qualquer outra relação, o que não foi o que aqui recorrente alegou: Conforme é explicado no pedido “Os prejuízos para o interesse público passíveis de resultar do não levantamento do efeito suspensivo, que implica que a demandada não possa recorrer às prestações do contrato, começam já a fazer-se sentir. Veja-se o Doc. 5, já junto, compilação de algumas ordens de serviço relativas às intervenções urgentes, a que estão a ser alocados os poucos recursos internos, com o Doc. 9, a página 19 do relatório de controlo de gestão mensal relativo ao mês de setembro (não se juntando a totalidade do documento por ter informação da vida da sociedade não necessária ao presente caso, mas que são documentos validados pela administração e remetidos a entidades externas e que podem ser auditados, se assim se entenda), que demonstra a percentagem de cumprimento do plano de manutenção corretiva, onde é já visível a gravidade atual da situação”;
J. Que nos termos do acórdão citado, “em situações de urgência a R. tem ao seu dispor mecanismos de contratação pública, isto é a possibilidade de “(…) celebrar um contrato para salvaguardar temporariamente a situação por ajuste directo ou através de um outro procedimento mais célere (…)”; Tal não é correto, conforme explicado no pedido. A escolha do ajuste direto por critérios de valor tem um limite máximo de €20.000 que, conforme se conclui pelo objeto do contrato em formação controvertido, esgotar-se-ia num ápice, tornando-se irrelevante no acervo de prestações necessárias; Quanto à consulta prévia, de valor até €75.000,00, também se traduziria num apoio muito limitado a algumas prestações e com interesse muito reduzido parte do mercado, atendendo à complexidade do procedimento resultante das prestações em causa, que exigem muitas qualificações técnicas de recursos humanos, o que não seria compatível com o preço de €75.000.00, diminuindo a oferta e encarecendo os preços; Quanto à escolha do ajuste direto ou consulta prévia por critérios materiais, a questão em concreto, a existência de um procedimento suspenso no âmbito de um processo de contencioso précontratual, não configura como nenhuma das causas elencadas no art. 24º do CCP, nem é suscetível de se enquadrar na al. c) do art. 24º do CCP pois não é suscetível de configurar “motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante” pois, segundo o crivo do Tribunal de Contas, “um terramoto em Lisboa não configura uma circunstância imprevisível”. Acresce que se existe uma decisão (do Tribunal a quo) a dizer que não existem quaisquer prejuízos e motivos para levantar o efeito suspensivo, como é óbvio, então é porque também não existirão quaisquer motivos de urgência imperiosa; Sobretudo se diga que, se o procedimento está suspenso, não pode a aqui recorrente promover qualquer ato que possa frustrar o objeto de contencioso, o que frustraria completamente os efeitos da suspensão imediata. Ainda que fosse um contrato cuja vigência ficasse condicionada à resolução judicial do litígio de contencioso pré-contratual, ou seja, ainda que se mantivesse apenas no período de transição, além da dificuldade eventual de encontrar entidades interessadas, dada a complexidade do objeto e exigências necessárias, tal também iria encarecer os preços unitários de forma desrazoável sendo certo que, sendo a AdRA financiada essencialmente por tarifas, tais custos iriam sempre repercutir-se na tarifa da água, ou seja, em todos os consumidores finais do Sistema da Região de Aveiro, o que não é aceitável. Acresce que tal procedimento seria também, com grande probabilidade, impugnado pela recorrida, entrando-se num vórtice de gastos e falta de soluções concretas; Tal argumento do Tribunal a quo é portanto falacioso, revelando ligeireza na análise das implicações, e não é aceitável face ao caso concreto, em que foi taxativamente demonstrado o preenchimento dos requisitos para deferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo. Tal mecanismo é o meio mais célere e legalmente adequado para obstar à verificação das considerações elencadas;
K. Conclui o Tribunal a quo: “E, sendo assim, em face do alegado julga-se que os danos resultantes do levantamento do efeito suspensivo serão superiores aos que, eventualmente, possam resultar da sua manutenção”. Além de não ter qualquer sustentação nas outras conclusões, conforme elencado, o Tribunal a quo termina, mais uma vez, com uma conclusão desprovida de qualquer fundamentação, não referindo – por não existir – um qualquer prejuízo da recorrida decorrente do levantamento do efeito suspensivo, o que não é admissível. “Superiores” a quê? Quais são os prejuízos decorrentes para a recorrida? São superiores a quê e em que medida? É inaceitável e desprovido de qualquer suporte, tal conclusão sobre a matéria de facto.
L. Conforme demonstrado, o Tribunal a quo andou muito mal, com erros grosseiros quanto à análise de toda a matéria de facto, carreada para os outros pelas partes e dada como provada, bem como não procedeu à mínima diligência devida quanto ao facto que não considerou provado (duração do contrato com a “E.”), decidindo de forma conclusiva sem suporte fático ou com base em factos que demonstram o oposto, e muitas vezes com total ausência de fundamentação ou suporte nos factos carreados para os autos, como a falta total de demonstração da gravidade dos prejuízos para a recorrida, decorrentes do levantamento do efeito suspensivo.
A recorrida contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, formulando o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:
A. A douta Sentença a quo, com meridiano acerto, entendeu que "analisados e sopesados os argumentos das partes, o Tribunal (...) julga que a R. e a Contra-interessada (...) não lograram provar a existência de prejuízos que revistam a especial gravidade exigível para a determinação do levantamento do efeito suspensivo." Essa douta Decisão está devidamente fundamentada, fazendo apelo à factualidade relevante e ao adequado enquadramento legal.
B. Para que o Tribunal levante o efeito suspensivo aqui em apreço, é necessário que verifique, à luz de factos concretos alegados e demonstrados, que, no caso concreto, a manutenção da paralisação dos efeitos do ato impugnado é gravemente prejudicial para o interesse público concretamente prosseguido. Não bastará, pois, o prejuízo normal resultante da suspensão da adjudicação, sendo necessário que se verifique um dano superior ao que resultará sempre para a entidade adjudicante desse efeito legalmente prescrito da impugnação do ato de adjudicação.
C. E incumbe à Entidade Demandada o ónus de alegar e provar danos suscetíveis de, no caso de não levantamento do efeito suspensivo automático, se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público ou geradores de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
D. Ora, a Entidade Demandada trouxe aos autos apenas considerações que constituem meras reflexões abstratas e que subjazem na sua essência aos motivos que a conduziram a lançar o procedimento em causa, recorrendo sobretudo a argumentos exagerados, desacompanhados de qualquer sustentação fática, e, por isso, inidóneos para a demonstração dos pressupostos para o levantamento do efeito suspensivo automático.
E. A entidade Demandada não alegou e, muito menos, provou que a postergação do início do contrato em causa por uns meses (prazo que se estima para a prolação da decisão no presente processo de contencioso pré-contratual que é urgente), pode perigar interesses públicos fundamentais.
F. Como bem fez notar a douta Sentença a quo: "Com efeito, e pese embora a factualidade que considerou provada, a verdade é que desta resultam apenas a existência de um desfasamento entre os recursos humanos disponíveis na R. e as necessidades que esta visa satisfazer, mas não a existência de graves prejuízos provocados pela manutenção do efeito suspensivo. Aliás, os prejuízos enunciados e anunciados são, meramente, eventuais."
G. Ao que acresce, como bem fez notar o douto Tribunal a quo "que em situações de urgência a R. tem ao seu dispor mecanismos de contratação pública, isto é a possibilidade de "(...) celebrar um contrato para salvaguardar temporariamente a situação por ajuste directo ou através de um outro procedimento mais célere. (...)"".
H. Qualquer outro entendimento, que não o vertido na douta Sentença impugnada, constituiria uma perniciosa aplicação do regime legal actualmente vigente.
I. Acresce que, só após se concluir pela gravidade dos prejuízos invocados e/ou pela desproporcionalidade da lesão de outros interesses é que deverá ser aplicado o critério consubstanciado na ponderação entre esses prejuízos qualificados com os danos que podem resultar para o Autor do levantamento do efeito suspensivo automático.
J. Sucede, porém, que, no caso vertente, o que se constata é que os riscos e os prejuízos para o interesse público alegados pela Entidade Demandada, pura e simplesmente, não existem, baseando-se, tão-somente, em argumentos falaciosos e num conjunto de factos, que mais não são do que meros juízos conclusivos.
K. A não celebração e a não execução imediatas do contrato a celebrar na sequência do presente procedimento não vai afectar minimamente a manutenção das infraestruturas nem as instalações vão entrar em colapso, desde logo porque, como já foi referido, existem inúmeros contratos de manutenção em vigor que podem, em caso de emergência, permitir colmatar qualquer situação mais urgente que possa surgir.
L. Em todo o caso, e se, porventura, se pudesse entender a existência de um prejuízo verdadeiramente grave para o interesse público como resultado do efeito suspensivo - o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite a verdade é que também a ponderação dos interesses em presença impediria o levantamento do efeito suspensivo.
M. Efectivamente, se o Tribunal ad quem determinasse o referido levantamento, a Entidade Demandada daria início à execução do contrato com a adjudicatária, O que significaria que, na altura em que fosse proferida a decisão na acção e a mesma transitasse em julgado, na hipótese de a mesma ser favorável à pretensão da Autora, o contrato já teria tido larga execução.
N. Neste contexto, foi precisamente para evitar esse resultado que o legislador nacional introduziu o regime do art. 103.2-A do CPTA, dado que um dos propósitos do legislador europeu com as alterações promovidas pela Directiva 2007/66/CE foi o de obviar a situações em que as entidades adjudicantes procedam rapidamente à assinatura do contrato para que, dessa forma, tornem irreversíveis as consequências da adjudicação em sede de impugnação judicial.
O. Ou seja, sem este regime, as infracções às regras da concorrência ficariam, na prática impunes, o que o Ordenamento Jurídico não pode aceitar! O levantamento do efeito suspensivo automático deve ser, assim, absolutamente excepcional e de raríssima utilização.
Subiu o recurso em separado a este Tribunal, instruído com certidão das peças processuais atinentes ao incidente de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA.
Neste notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não emitiu Parecer. * Sem vistos (cfr. artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, atenta a sua natura urgente – artigo 7º nºs 1, 5, 8 e 9 da Lei n.º 1-A/2020, de 19 março (Medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19), artigo 22º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março (execução da declaração do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março) e Comunicado nº 4 do CSTAF, de 23 de março de 2020 (disponível in, http://www.cstaf.pt/documentos/Comunicado%204.pdf).* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
O presente recurso vem dirigido à decisão do Tribunal a quo que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, sendo a questão essencial a decidir a de saber se o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada, com relevância para a decisão do incidente, a seguinte factualidade, assim vertida expressis verbis na decisão recorrida:
A). Com data de 03.12.2018, foi publicado no Diário da República n.º 232 – Parte L, o «Anúncio de Procedimento n.º 10322/2018», referente a “concurso limitado por prévia qualificação”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
2 – OBJECTO DO CONTRATO
Designação do contrato: CLQP 01/2018_DMAN - Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva de infraestruturas de águas e águas residuais
(…)
Tipo de contrato: Aquisição de serviços
(…)
Valor do preço base do procedimento: 800000,00EUR
(…)
8 – CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
8.1 – Habilitação para o exercício da atividade profissional
Sim
(…)
Descrição: Alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações Elétricas e Mecânicas
(…)” – cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial;
B). O teor do «Contrato de parceria pública entre o Estado Português e o conjunto dos Municípios de Águeda, Albergaria-a-Velha, Aveiro, Estarreja, Ílhavo, Murtosa, Oliveira do Bairrro, Sever do Vouga, Vagos» aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Cláusula 1.ª
Sistema de águas da Região de Aveiro
1. Os Municípios decidem agregar os respectivos sistemas municipais de abastecimento de água para consumo público e de saneamento de águas residuais urbanas, num sistema territorialmente integrado de águas, denominando Sistema de Águas da Região de Aveiro (SARA), que será ainda constituído pelas infra-estruturas e pelos equipamentos a construir pela Entidade Gestora da Parceria (…).
2. (…)
3.
(…)” – cfr. documento n.1 junto com a contestação da R.;
C). Os teores das ordens de trabalho:
- n.º 4300-1907436, com data de ocorrência em 20.03.2019, data de registo em 02.04.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: fechada em 2019.09.28, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1971662, com data de ocorrência em 04.09.2019, data de registo em 05.09.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 10.09.2019, “prioridade OT: 5”;
- n.º 4300-1971694, com data de ocorrência em 05.09.2019, data de registo em 05.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 10.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1973533, com data de ocorrência em 10.09.2019, data de registo em 10.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 11.09.2019, “prioridade OT: 0”;
- n.º 4300-1974209, com data de ocorrência em 09.09.2019, data de registo em 11.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 13.09.2019, “prioridade OT:3”;
- n.º 4300-1994269, com data de ocorrência em 29.10.2019, data de registo em 30.10.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 04.11.2019, “prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1994270, com data de ocorrência em 29.10.2019, data de registo em 30.10.2019, tipo de intervenção “INST- Instalação/ Montagem”, situação da OT: completa em 31.10.2019, “prioridade OT:3”;
- n.º 4300-1996111, com data de ocorrência em 04.11.2019, data de registo em 04.11.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 06.11.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1997923, com data de ocorrência em 06.11.2019, data de registo em 08.11.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 11.11.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1998111, com data de ocorrência em 08.11.2019, data de registo em 08.11.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 11.11.2019, “Prioridade OT: 0”;
- n.º 4300-1763598, com data de ocorrência em 11.04.2018, data de registo em 12.04.2018, tipo de intervenção “EXT- Externo”, situação da OT: completa em 18.10.2019,
“Prioridade OT: 4”;
n.º 4300-1974161, com data de ocorrência em 27.05.2019, data de registo em 11.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 04.11.2019, “Prioridade OT: 3”;
n.º 4300-1990406, com data de ocorrência em 18.10.2019, data de registo em 21.10.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 23.10.2019, “Prioridade OT: 5”;
- n.º 4300-1992510, com data de ocorrência em 24.10.2019, data de registo em 25.10.2019, tipo de intervenção “INSP - Inspecção”, situação da OT: completa em 25.10.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1993380, com data de ocorrência em 25.10.2019, data de registo em 28.10.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 28.10.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1986677, com data de ocorrência em 07.10.2019, data de registo em 11.10.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 14.10.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1987520, com data de ocorrência em 12.10.2019, data de registo em 14.10.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 14.10.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1988035, com data de ocorrência em 14.10.2019, data de registo em 15.10.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 18.10.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1988556, com data de ocorrência em 15.10.2019, data de registo em 16.10.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 17.10.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1989149, com data de ocorrência em 16.10.2019, data de registo em 17.10.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 17.10.2019, “Prioridade OT: 4”;
- n.º 4300-1971110, com data de ocorrência em 30.08.2019, data de registo em 04.09.2019, tipo de intervenção “EXT- Externo”, situação da OT: completa em 20.09.2019, “Prioridade OT: 5”;
- n.º 4300-1976518, com data de ocorrência em 16.09.2019, data de registo em 17.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 20.09.2019, “Prioridade OT: 1”;
- n.º 4300-1979211, com data de ocorrência em 21.09.2019, data de registo em 24.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 24.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1979213, com data de ocorrência em 21.09.2019, data de registo em 24.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 24.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1980288, com data de ocorrência em 26.09.2019, data de registo em 26.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 30.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1907436, com data de ocorrência em 28.03.2019, data de registo em 02.04.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: fechada em 28.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1971662, com data de ocorrência em 04.09.2019, data de registo em 05.09.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 10.09.2019, “Prioridade OT: 5”;
- n.º 4300-1971694, com data de ocorrência em 05.09.2019, data de registo em 05.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: completa em 10.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1973533, com data de ocorrência em 10.09.2019, data de registo em 10.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: fechada em 11.09.2019, “Prioridade OT: 0”;
- n.º 4300-1974209, com data de ocorrência em 09.09.2019, data de registo em 11.09.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: fechada em 13.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- n.º 4300-1881865, com data de ocorrência em 09.11.2018, data de registo em 29.01.2019, tipo de intervenção “EXT- Externo”, situação da OT: completa em 30.09.2019, “Prioridade OT: 5”;
- n.º 4300-1969240, com data de ocorrência em 29.08.2019, data de registo em 30.08.2019, tipo de intervenção “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, situação da OT: fechada em 11.11.2019, “Prioridade OT: 0”;
- n.º 4300-1970615, com data de ocorrência em 03.09.2019, data de registo em 03.09.2019, tipo de intervenção “MCEM – manutenção curativa emergência”, situação da OT: completa em 05.09.2019, “Prioridade OT: 3”;
- que aqui se dão por integralmente reproduzidos. - cfr. documentos junto com a contestação da R. e com o requerimento inicial do presente incidente;
D). Com data de 01.01.2015, foi elaborado “plano de manutenção dos equipamentos das EE´S”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. documento junto com o requerimento inicial do presente incidente;
E). Em Setembro de 2019, foi elaborado “relatório de controlo de gestão”, donde consta, no ponto «08. Indicadores Gerais e de Qualidade_I» que
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” - cfr. documento junto com o requerimento inicial do presente incidente;
F). Em 14.11.2017, foi elaborada “informação interna n.º S4301701805” cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
e) Os serviços operativos da AdRA não têm neste momento suficientes recursos humanos, equipamentos e materiais, que permitam dar uma resposta adequada e rápida.
f) É racional e economicamente pertinente também a associação ao serviço de mão-de-obra a aquisição de alguns bens, tais como:
- Areia
- Brita
- Tout-venant
g) O mesmo relativamente à fresagem e aplicação de camada de desgaste em pavimentos, tanto em estradas municipais como em estradas nacionais.
h) Visa-se com o presente procedimento contemplar de forma abrangente a aquisição dos referidos serviços, a aquisição de bens e trabalhos supra mencionados e desta forma erradicar quaisquer ajustes diretos simplificados suscetíveis de serem realizados. Desta forma dá-se também seguimento às recomendações apresentadas no relatório de monitorização, efetuado pela AdP aos procedimentos de contratação adotados pela AdRA, pretendendo-se a abertura de um procedimento por concurso público para prestação de serviços acima identificados.
(…)” - cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
G). Em 22.11.2017, foi elaborada “informação interna n.º S4301701854” cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) considerando o teor da informação interna n.º S4301701805, em anexo, propõe-se superiormente a abertura de um procedimento de concurso público para a formação de contrato de aquisição dos serviços melhor identificados (…). (…)”, sobre o qual recaiu despacho de concordância em 29.12.2017.- cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
H). Em 16.04.2018, as aqui R. e A. subscreveram documento intitulado «Contrato de aquisição de serviços diversos de reparação e manutenção de infraestruturas geridas pelos centros operacionais da Adra», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Cláusula 1.ª
Objeto
O presente contrato visa a aquisição de serviços diversos de reparação e manutenção de infraestruturas geridas pelos centros operacionais da AdRA nos termos previstos no caderno de encargos, com observância das especificações técnicas e das disposições normativas constantes do seu Anexo I.
Cláusula 2.ª
Prazo de execução dos serviços
A segunda outorgante obriga-se a concluir a execução dos serviços em conformidade com os termos definidos no Artigo 4° do Anexo I ao caderno de encargos.
Cláusula 3.ª
Vigência
O prazo de vigência do contrato é de 3 (três) anos a contar da data da sua assinatura ou até perfazer o limite do preço contratual, consoante o evento que ocorrer primeiro.
Cláusula 4.ª
Preço
O encargo total do presente contrato é de 199.000€ (cento e noventa e nove mil euros), considerando os preços unitários constantes da proposta da segunda outorgante, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
(…)” - cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
I). Em 24.07.2018, a aqui R. e Contra-interessada H. subscreveram documento intitulado «Contrato de aquisição de serviços de manutenção de equipamentos electromecânicos», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Cláusula 1.ª
Objeto
O presente contrato visa a aquisição de serviços de manutenção de equipamentos eletromecânicos nos termos previstos no caderno de encargos, com observância das especificações técnicas e das disposições normativas constantes do seu Anexo I.
Cláusula 2.ª
Prazo de execução
A segunda outorgante obriga-se a concluir a execução dos trabalhos corretivos, de acordo com o tipo de equipamento e localização, definido pela AdRA na caracterização da intervenção no momento em que esta é comunicada, em consonância com os prazos definidos na cláusula 5' do caderno de encargos.
Cláusula 3.ª
Vigência
O prazo de vigência do contrato é de 3 (três) anos a contar da data de outorga ou até perfazer o limite do preço contratual, consoante o evento que ocorrer primeiro.
Cláusula 4.ª
Preço
O encargo total do presente contrato é de 600.000,00€ (seiscentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, considerando os preços unitários e percentagens de desconto apresentados na proposta da segunda outorgante.
(…)” - cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
J). As listas de ocorrências, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - - cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
K). A R. subscreveu um “contrato de manutenção” com a sociedade E., LDA., o qual em Setembro de 2019 já não estava em execução. – por acordo;
L). Em 05.12.2019, a R. emitiu declaração, cujo teor aqui se dá por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) declara-se que no o Departamento de Recursos Humanos da Adra – Águas da Região de Aveiro, SA., não há registo de qualquer trabalhador com inscrição nda DGEG – Direção Geral de Energia e Geologia, com reconhecimento para o exercício da atividade de técnico responsável por instalações elétricas. (…)” - cfr. documento junto com o requerimento da R. apresentado 05.12.2019;
E deu como facto não provado o seguinte:
(I) O exacto período de vigência e o objecto do contrato outorgado entre a R. e a sociedade E., LDA.
* B – De direito
1. Da decisão recorrida
Pela decisão recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, que havia sido requerido pela ré A., SA.
2. Da tese da recorrente
Sustenta a recorrente que o Tribunal a quo, ao recusar o levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação, incorreu em erro de julgamento, por interpretação e aplicação erróneas do disposto no artigo 103º-A nºs 2 e 4 do CPTA.
3. Da análise e apreciação dos fundamentos do recurso
3.1 Cumpre começar por explicitar que tendo o processo de contencioso pré-contratual sido instaurado em 27/10/2019, a versão do artigo 103º-A do CPTA aplicável, e que ademais foi a convocada, é o decorrente do CPTA na versão decorrente da revisão operada pelo DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, na medida em que as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, lhe são ulteriores e apenas posteriormente entraram em vigor (cfr. artigos 13º e 14º).
Pelo que todas as referências feitas aos normativos do CPTA, em especial a do artigo 103º-A, devem considerar-se feitas para a versão dada pelo DL. n.º 214-G/2015.
3.2 Dito isto, vejamos então, se foi ou não correta a decisão do Tribunal a quo que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
Para tanto atentemos no enquadramento legal que lhe é aplicável.
3.3 As ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos (ou equiparados, para tal efeito) relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, seguem a forma de processo de contencioso pré-contratual prevista e regulada nos artigos 100º ss. do CPTA.
Sempre que o processo de contencioso pré-contratual seja intentado com vista à impugnação de atos de adjudicação, a sua instauração suspende automaticamente os efeitos do ato de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
É o que resulta do artigo 103º-A nº 1 do CPTA, introduzido pelas alterações resultantes do DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que dispõe o seguinte: “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Trata-se do designado efeito suspensivo automático da impugnação dos atos de adjudicação. Solução acolhida pelo legislador nacional, em transposição das Diretivas Recursos, como aliás, é mencionado no preâmbulo do diploma. Recorde-se que a Diretiva n.º 2007/66/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho, publicada no JO L n.º 335, de 20-12-2007, prevê no seu artigo 2º nº 3, para no caso de “…recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”.
3.4 Este efeito suspensivo automático do ato de adjudicação (ou do contrato, caso tenha sido celebrado) pela mera decorrência da instauração do processo de contencioso pré-contratual em que o mesmo seja impugnado, agora acolhido no CPTA neste nº 1 do seu artigo 103º-A, conduz a que atualmente, o autor-impugnante não precise de lançar mão do mecanismo da providência cautelar de suspensão de eficácia para impedir a execução do ato de adjudicação, ou do contrato, caso este entretanto já houvesse sido celebrado, estar a entidade adjudicante obrigada.
3.5 Perspetivando que o mecanismo de suspensão automática previsto no artigo 3º nº 2 da Diretiva, acolhido na ordem interna no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA, poderia gerar situações em que a paralisação dos efeitos do ato de adjudicação e do próprio contrato (caso entretanto já tivesse sido celebrado) afetasse, de forma desproporcionada, a prossecução do interesse público por ele visado (ou outros interesses em presença), o legislador nacional consagrou no nº 2 do artigo 103º-A do CPTA a possibilidade de ser levantado o efeito suspensivo automático, por decisão judicial, a requerimento das partes interessadas, alegando para tanto “…que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” (nº 2), efeito suspensivo que é levantado “…quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento” (nº 4).
3.6 O direito ao levantamento do efeito suspensivo automático é de natureza substantiva, mas sendo a aferição dos respetivos pressupostos (requisitos substantivos) da competência do juiz, depende naturalmente de apresentação de requerimento nesse sentido, por não ser de iniciativa oficiosa. Simultaneamente, ao requerente do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático incumbe a alegação factual circunstanciada dos fundamentos do (causa de pedir). Sendo no requerimento do pedido que essa alegação factual deve ser feita. E porque o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA revisto consubstancia um incidente do processo de contencioso pré-contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado, conduzindo a que lhe sejam supletivamente aplicáveis, nos termos do artigo 1º do CPTA, as normas para os incidentes da instância contidas nos artigos 292º ss. do CPC novo, tal também implica que às partes interessadas cabe oferecer no requerimento em que se suscita o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (e nos articulados de resposta que sejam apresentados), os respetivos meios de prova.
3.7 A decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos (cfr. entre muitos outros, os acórdãos do TCA Sul de 04/10/2018, Proc. nº 722/18.0BELSB-S1; de 07/03/2019, Proc. nº 848/18.0BESNT-S2; de 19/12/2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT e de 28/02/2018, Proc. nº 2597/16.4BELSB-A, estes dois últimos por nós então relatados, todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtca).
3.8 Em face da redação constante da parte final do nº 2 deste artigo 104ºA e do nº 4 do mesmo artigo, aparentemente não coincidente e contraditória, poderão resultar dúvidas quanto ao critério da decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático. Havendo, de todo o modo, que descortinar o critério que o legislador, pretendeu e fez estabelecer.
3.9 A doutrina não deixa de fazer referência a tal dificuldade, que tem tentado resolver. Veja-se a tal respeito, e nesse desiderato, entre outros, Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, CJA 115, Janeiro-Fevereiro 2016, pág. 24 ss.; Margarida Olazabal Cabral, in, “O contencioso pré-contratual no CPTA revisto – algumas notas”, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Fevereiro, 2017, pág. 58 ss., consultável em:
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4ª edição, págs. 643 ss. e págs. 843 ss; Duarte Rodrigues Silva, in, “O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual”, Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, n.º 1, 2016, págs. 11 e 12; Mário Aroso de Almeida, in, “Manual de Processo Administrativo”, 2016, 2ª Edição, págs. 389 e 453; António Cadilha, in, “Contencioso Pré-Contratual”, Revista Julgar, nº 23, Coimbra Editora, 2014, consultável in,
http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/10-Ant%C3%B3nio-Cadilha.pdf, pág. 213.
3.10 Temos para nós que a interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4).
Trata-se, de um duplo grau de exigência, como de certo modo já se entendeu no acórdão deste TCA Sul de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16, in, www.dgsi.pt/jtcas, ao considerar-se que «Do art. 103º-A, do CPTA revisto, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.», e se reiterou, no acórdão de 04/10/2017, Proc. 1329/16.1BELSB, de que fomos relatores, disponível in, www.dgsi.pt/jtcas.
Interpretação que é, a um tempo, consentida pelo elemento literal dos dispositivos em causa, e a outro pelo espírito da lei, enformada pelo direito comunitário subjacente. O direito comunitário, pretende, através da Diretiva, a suspensão automática do ato de adjudicação em caso de recurso, com o que visa impedir o efeito de facto consumado decorrente da celebração e execução do contrato (que possa vir a ser reconhecido como ilegal), como já se viu supra. Se a norma nacional permite o levantamento desse efeito suspensivo quando, sob alegação da entidade adjudicante ou dos contra-interessados, se constate que o diferimento da execução do ato seja não tão somente prejudicial para o interesse público (que sempre será), mas gravemente prejudicial, que naturalmente exige uma qualificação (agravada) desse prejuízo, no sentido de sério, intenso ou elevado. O mesmo com as consequências lesivas para os outros interesses envolvidos, que a lei exige deverem ser claramente desproporcionadas. Pelo que só nesse caso deve a imposição ope legis do efeito suspensivo ceder, determinando o Tribunal o seu levantamento.
3.11 E os Tribunais têm enfrentado o problema, resolvendo as situações que lhe são casuisticamente apresentadas para decidirem. Importando, neste trecho, e procurando encontrar as linhas de orientação comuns, referenciar a jurisprudência resultante dos seguintes acórdãos:
- Ac. do TCA Sul de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16, onde se sumariou que: «I - Do art. 103º-A, do CPTA revisto, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. II - O requisito enunciado no antecedente ponto I, alínea a), implica a alegação da pertinente factualidade, cujo ónus probatório recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados, os quais deverão oferecer a competente prova com o requerimento em que é deduzido o incidente (cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA). III – Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. IV – O requisito acima enunciado no ponto I, alínea b), significa que a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo depende de um juízo de ponderação de danos, devendo o efeito suspensivo ser levantado quando os danos com a manutenção sejam superiores aos danos com o levantamento, estes últimos a alegar pelo autor na resposta ao incidente, na qual também deverá oferecer a competente prova (cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).»
- Ac. do TCA Sul de 24-11-2016, no Proc. 13747/16, onde se sumariou que: «(…) ii) Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.»;
- Ac. do TCA Sul de 24-11-2016, Proc. nº 919/16.7BELSB, em que se sumariou: «(…) IV - O fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação. V - O regime que resulta dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o seguinte: 1º- o “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio); 2º- os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória; 3º- o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.»;
- Ac. do TCA Sul de 12-09-2017, Proc. nº 27/17.3BELSB-A, onde se sumariou que «I – Para que a regra do efeito suspensivo automático prevista no nº 1 do artigo 103-A do CPTA ceda é necessário que o diferimento da execução do acto seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionada para outros interesses envolvidos. II – Não se verifica grave lesão do interesse público, nem consequências lesivas desproporcionadas para outros interesses envolvidos, se a entidade adjudicante celebrou, com o adjudicatário do procedimento concursal visado nos autos, contrato de prestação de serviços com objecto igual ao do referido procedimento, contrato esse com a duração de um mês, que se renova automaticamente por iguais e sucessivos períodos até à decisão do Tribunal que levante o efeito suspensivo ou até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal quanto à questão de fundo no processo»
- Ac. do TCA Sul de 04-10-2017, Proc. nº 1904/16.4BELSB-A, em que se sumariou que: «I -Nos termos do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos (i) alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e (ii) ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. II - Da concatenação do art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, decorre que recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. III - A suspensão do acto de adjudicação impugnado e a consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a imediata execução do serviço de fornecimento de Gás Natural a um conjunto de 50 veículos de recolha de resíduos sólidos num universo de 172 viaturas, embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início do fornecimento do GN a uma parte dos veículos que vêm efectuando a recolha de resíduos sólidos, os quais continuam a ser garantidos pelos serviços municipais –, e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no artigo 103.º, n.º 2, do CPTA.»
- Ac. do TCA Sul de 04-10-2017, Proc. 1329/16.1BELSB, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «IX - A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA revisto é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4), consubstanciando, assim, um duplo grau de exigência.».
- Ac. do TCA Sul de 19-12-2017, Proc. 205/17.5BEPRT, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «I – Sempre que o processo de contencioso pré-contratual seja intentado com vista à impugnação de atos de adjudicação, a sua instauração suspende automaticamente os efeitos do ato de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, nos termos do artigo 103º-A nº 1 do CPTA revisto (DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro). II – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). (…)»
- Ac. do TCA Sul de 28-02-2018, Proc. nº 2597/16.4BELSB-A, em que se sumariou designadamente o seguinte: «(…)VII – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). VIII – Não é de perspetivar-se ocorrer a verificação de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os interesses da entidade pública justificadoras do levantamento do efeito suspensivo automático se o pedido se fundou na circunstância alegada, mas que não foi demonstrada, de que a suspensão do ato de adjudicação implica o recurso a adjudicações diretas para o fornecimento dos serviços de comunicações móveis (Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel Dados) muito mais dispendiosas do que as resultantes das decorrentes da adjudicação suspendenda.»
- Ac. do TCA Sul de 24-05-2018, Proc. nº 78/17.8BEPDL-A, assim sumariado: «I – Do art. 103º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. II - Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.»;
- Ac. deste TCA Norte de 14-02-2020, Proc. nº 02326/19.0BEPRT-S1, assim sumariado: «I – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA (na versão do DL. nº 214-G/2015) é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre, por alegação e prova, que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). II – A decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos. III – Se a satisfação do interesse público visada pelo contrato a celebrar (objeto da adjudicação judicialmente impugnada) se encontra assegurada, e esse mesmo interesse público foi o invocado pelo réu para o levantamento do efeito suspensivo automático, não se justifica o seu levantamento.»;
- Ac. do STA de 05-04-2017, Proc. nº 031/17 que entendeu que «…a decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos», o que conjugado com o art. 342.º n.º 1, do C. Civil, implica que o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados;
3.12 Em todo o caso é relevante, e ostenta ser consensual, que a decisão sobre a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático se faz desde logo por referência ao contrato correspondente, à sua natureza e objeto (o contrato objeto da adjudicação, cuja suspensão decorrerá automaticamente, ope legis, da impugnação judicial do ato de adjudicação) e por conseguinte, também, aos motivos que justificaram a decisão de contratar e o interesse público que, através dele, se visa satisfazer e assegurar. Isto sem prejuízo das demais circunstâncias a que se deva também atender.
3.13 Isso mesmo se encontra evidenciado em vários acórdãos, entre os quais os seguintes, nos quais, aliás, veio a ser decidido o levantamento do efeito suspensivo automático:
- Ac. do TCA Sul de 09-05-2019, Proc. nº 601/18.0BELRA-S1, em que se sumariou designadamente o seguinte: «(…) I – O recurso da decisão relativa ao levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação tem efeito devolutivo; II - A impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo Tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no Tribunal superior daquela que teve o Tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este Tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada; III - Nos termos dos art.ºs. 120.º, n.º 2, 103.º-A, n.ºs. 2 e 4, do CPTA e 342.º, n.º 1, do CC, para que proceda o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação, exige-se que esteja alegado pela Entidade demandada (ou pelos Contra-interessados) e que resulte provado nos autos que tal efeito provoca um grave prejuízo para o interesse público ou que daí derivam consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Verificados tais prejuízos ou consequências, há, depois, que fazer um juízo ponderativo entre todos os interesses envolvidos – públicos e privados – que se orienta por um critério de proporcionalidade, passando a aferir-se se os danos que resultariam da manutenção do indicado efeito são superiores aos que venham a resultar do seu levantamento. Concluindo-se pela superioridade dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo automático face aos que advêm do seu levantamento, então, há que deferir o pedido de levantamento; IV - Quem impugna um acto pré-contratual tem à partida o direito a ver o procedimento concursal imediatamente suspenso, até que a correspondente acção seja definitivamente dirimida, situação que só pode ser invertida em situações atípicas ou extraordinárias, quando ocorram prejuízos ou danos graves e claramente desproporcionais para os interesses públicos ou contrapostos; V- A mera circunstância de se estar frente a uma prestação de serviços que se pretende efectuada de forma tendencialmente permanente e contínua, não é, só por si, uma razão para se concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público; VI- A invocação da necessidade de ter que celebrar um contrato temporário por um preço superior ao que resulta do acto de adjudicação, não preencherá, em si mesmo, o conceito de grave prejuízo para o interesse público; VII – Não estando provado nos autos que é impossível ou excepcionalmente oneroso para a Entidade demandada recorrer a um operador devidamente licenciado para proceder ao armazenamento das lamas desidratadas nas suas instalações, até que a acção principal de que este incidente depende estiver terminada, não se pode considerar preenchido o conceito de grave prejuízo para o interesse público; VIII – Na incerteza da caracterização e perigosidade de lamas desidratadas provenientes de águas residuais urbanas – que juntam águas domésticas com industriais - o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação, com a consequente contratação da gestão do lote 1 à Contra-interessada, que não terá licença para operar com resíduos perigosos e que os poderá destinar à valorização agrícola, muito provavelmente provocará maiores danos no ambiente, na saúde e na salubridade públicas, que aqueles que podem resultar de um eventual armazenamento das lamas desidratadas por um operador licenciado até que a acção principal de que este incidente depende estiver terminada.»;
- Ac. do TCA Sul de 24-11-2016, Proc. nº 919/16.7BELSB, em que estava em causa o Concurso Público para a celebração de acordo-quadro para aquisição de serviços de produção, planeamento, execução, acompanhamento e compra de espaço para a campanha de publicidade digital do Instituto do Turismo de Portugal, I.P., foi considerado que dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A resulta que «1º- O “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos (sem os qualificar ou “agravar”, à partida, uns em relação a outros), com base nos factos provados no incidente e à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio – cfr. os textos de ROBERT ALEXY, in O Direito, Ano 146º, I/II, e in Direito & Política, nº 6, cits.); 2º- Os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória; 3º- O juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.», mas entendido que não tendo a entidade demandada campanha de publicidade “on line” há mais de um mês consecutivo, com efeitos já concretos e redução do tráfego publicitário de Portugal de modo significativo (nos termos constantes do probatório) bem como a total impossibilidade de promover Portugal como destino turístico, - prosseguindo uma das suas atribuições legais – tal importa manifestos e objetivos prejuízos materiais e imateriais para o país, prejuízos que são e serão irreversíveis, ou seja, reconduzem-se a uma situação de facto consumado, porque os “timings” da publicidade “on line”, atenta a matéria objeto da publicidade e a sua dinâmica, significa que, quanto mais tarde for retomada aquela campanha publicitária, menores serão os resultados positivos do R. em atingir as suas metas e em agir no espaço digital no que importa à divulgação de Portugal como destino turístico. E que paralelamente os “prejuízos” das autoras se reportam a meras expectativas, traduzidas, como alegaram, no interesse no novo procedimento concursal, logo que anulada adjudicação; tendo, assim, concluído que os prejuízos para os interesses (de natureza pública) do réu com a manutenção do efeito suspensivo, superam em muito os prejuízos para os interesses materiais e morais das autoras, que entendeu ser um prejuízo leve; pelo que confirmou a decisão que havia sido já proferida pela 1ª instância, de levantamento do efeito suspensivo automático.
- Ac. do TCA Sul de 19-12-2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT, por nós então relatado, referente a um Concurso Público para «Aquisição de Uma Lancha de Pilotos» (lancha de pilotos de barra) para um porto marítimo, a construir sob determinadas características técnicas, com prazo de execução (construção), de 300 dias (a contar da data de assinatura do contrato), em que se sumariou designadamente o seguinte: « I – Sempre que o processo de contencioso pré-contratual seja intentado com vista à impugnação de atos de adjudicação, a sua instauração suspende automaticamente os efeitos do ato de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, nos termos do artigo 103º-A nº 1 do CPTA revisto (DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro). II – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). (…) V - É de configurar que o retardamento da celebração e execução do contrato de aquisição de uma lancha de pilotos faz perigar, de modo gravoso, a prossecução do interesse público levado a cabo pela entidade adjudicante, que tem a seu cargo a segurança marítima e portuária nas áreas sob a sua jurisdição, se foi quer a escassez de lanchas de piloto com as características da pretendida, quer a penúria das que possui, que justificou essa nova aquisição, conjugada com a circunstância de que a manutenção do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação até que seja decidido (com trânsito em julgado) o pedido impugnatório (obstando à celebração e execução do contrato até que a ação seja definitivamente decidida), acarretará, no caso de a ação vir a ser julgada improcedente, um retardamento na celebração e execução do contrato, fazendo acrescer mais uma dilação temporal (a da perduração do processo judicial), por natureza de duração incerta, ao prazo de fornecimento da lancha, que é de 300 dias, lançando, por conseguinte, para um momento futuro ainda mais longínquo (e incerto), a aquisição pela entidade adjudicante da pretendida lancha de pilotos, ocasião em que ocorrerá então, finalmente, a afetação da lancha a adquirir à satisfação do interesse público a que se destina.(…)»
- Ac. do STA de 26-04-2018, Proc. nº 062/18, em que estava em causa a aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para os veículos de frota municipal, e que revogando o acórdão do TCA Sul de 04/10/2017, proferido no Proc. nº 1904/16.4BELSB-A (que havia confirmado a decisão do TCA de Lisboa de indeferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático) determinou o levantamento o efeito suspensivo, onde se sumariou o seguinte: « I - Sendo o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos a tutela jurisdicional efectiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado, a finalidade da suspensão nem por isso deixa de terminar sempre por uma ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de proporcionalidade entre todos os interesses em causa e os respetivos danos com base nos factos. II - Será de levantar o efeito suspensivo da interposição da ação se se concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.»
- Ac. do STA de 05-04-2017, Proc. nº 031/17 referente a concurso público internacional para a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza urbana, e que revogando o acórdão do TCA Norte de 18-11-2016 (que havia confirmado a sentença do TAF do Porto que indeferiu o pedido do levantamento do efeito suspensivo automático), determinou o levantamento do efeito suspensivo automático, em que se sumariou o seguinte: «I - A decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma aferição acerca da sua relevância através da ponderação jurisdicional dos mesmos. II - Estando na base do contrato impugnado, cujo efeito suspensivo automático se pretende levantar, um serviço a prestar pelo Município, de gestão de resíduos urbanos, que impõe imediata continuidade e não se compadece com qualquer delonga pelo trânsito da decisão a proferir na acção de contencioso pré-contratual a correr no TAF do Porto, a sua paralisação implicará por si só riscos de saúde pública. III - Não se impõe ao Município o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa, antes bastando a invocação da falta de meios humanos e equipamentos que lhe permitissem assegurar a prestação dos serviços de recolha de lixo, objeto do contrato suspenso. IV - Face à falta de alegação de danos por parte das requeridas e falta de impugnação do alegado pelo requerente, apenas se pode considerar que o seu interesse no referido levantamento é o interesse particular de qualquer concorrente com expectativas de vir a ser o escolhido e das vantagens /benefícios que poderá retirar da futura adjudicação enquanto para o interesse público está em causa um risco de acumulação de lixos, por falta de recolha, potenciador de doenças e epidemias, sendo, por isso, gravemente prejudicial para o interesse público a manutenção do efeito suspensivo automático»;
- Ac. deste TCA Norte de 12-07-2019, Proc. nº 02842/19.1BEPRT-S1, em que se sumariou entre o demais o seguinte : «(…) II – A decisão sobre a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático deve ter por referência o contrato correspondente, a sua natureza e objeto (isto é, o contrato objeto da adjudicação, cuja suspensão decorrerá automaticamente, ope legis, da impugnação judicial do ato de adjudicação) e por conseguinte, também, os motivos que justificaram a decisão de contratar e o interesse público que, através dele, se visa satisfazer e assegurar; isto sem prejuízo das demais circunstâncias a que se deva também atender na situação concreta. IV - O risco da produção de um dano comporta (e exige apenas) uma probabilidade séria, não a certeza da sua inevitável verificação. V – Estando em causa o concurso público para realização de “Trabalhos de Conservação e Restauro do Recheio Artístico da Igreja SC do Porto”, classificada como monumento nacional, e como património da humanidade pela UNESCO, cuja necessidade de intervenção, em face do mau estado de conservação, motivou o lançamento do concurso, e se encontra identificado na memória descritiva do caderno de encargos, com risco de perda de elementos e agravamento do respetivo estado, justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação do ato de adjudicação e do subsequente contrato, entretanto já celebrado.».
3.14 No caso dos autos está em causa o ato do Presidente Conselho de Administração da ré, datado de 22/10/2019 que anulou a adjudicação do contrato à autora e o adjudicou à proposta da concorrente H., SA, ordenada subsequentemente no procedimento para “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais” (Procedimento com a referência CLPQ 01/2018_DMAN),
3.15 Pela decisão recorrida o Tribunal a quo indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, que havia sido requerido pela ré. Nela a Mmª Juíza a quo, convocando o quadro normativo aplicável, a interpretação doutrinal e aplicação jurisprudencial que dele tem sido feita, e socorrendo-se especialmente do acórdão do TCA Sul de 09/05/2019, Proc. n.º 601/18.0BELRA.S1, que longamente transcreveu, entendeu o seguinte, que se passa a transcrever:
«(…)
Analisadas as alegações da A., R. e Contra-interessada a este propósito, adianta-se desde já que o Tribunal julga que a R. e Contra-interessada não lograram provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público ou produza consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Com efeito, e pese embora a factualidade que considerou provada, a verdade é que desta resultam apenas a existência de um desfasamento entre os recursos humanos disponíveis na R. e as necessidades que esta visa satisfazer, mas não a existência de graves prejuízos provocados pela manutenção do efeito suspensivo. Aliás, os prejuízos enunciados e anunciados são, meramente, eventuais.
A R., salientando a natureza de serviço público primário e essencial que presta, invoca que a manutenção do efeito suspensivo automático terá como consequência um agravamento da dificuldade de prestar os seus serviços de forma eficaz e adequada.
Afirma tal estribando-se nas listas de ocorrências que junta [cfr. ponto J) do probatório], donde ressuma existirem cerca de 178 ocorrências pendentes de resolução.
Todavia, a verdade é que, resulta, também, das ordens de trabalho que juntou [cfr ponto C) do probatório] que a maioria das intervenções solicitadas se tratam de intervenções “MCNU – manutenção correctiva não urgente”, em relação às quais tem tido, até à presente data, com os recursos disponíveis uma capacidade de resposta adequada.
Adicionalmente, a alegação da necessidade urgente de cumprimento do “plano de manutenção dos equipamentos das EE´S”, [cfr. ponto D) do probatório], não atesta o grave prejuízo para o interesse público provocado pela manutenção do efeito suspensivo já que, o citado plano tem data de 01.01.2015, e o concurso a que respeita o acto impugnado nestes autos, foi publicado no Diário da República em 03.12.2018 [cfr. ponto A) do probatório].
Desta circunstância, retira o Tribunal que, mesmo sem “externalizar” os serviços objecto deste procedimento contratual, a R. tem respondido às ocorrências e aos planos de manutenção definidos com os meios de que dispõe.
E, ainda que se admita que o contrato celebrado com a E., Lda. visava a satisfação/ resolução dessas ocorrências, a verdade é que, pelo menos em Setembro de 2019 o mesmo já não estava a ser executado [cfr. ponto K) do probatório], o que, confrontado com o facto de que está patente no “relatório de controlo de gestão” relativo ao mês de Setembro 2019 [cfr. ponto E) do probatório], no ponto «08.Indicadores Gerais e de Qualidade_I», além do mais, que o “Tempo médio de resposta a Help-Desk| AJ| dias”, em Setembro de 2019, para “4 pedidos” é de “0,02”; e ainda, que o “Tempo médio de resposta a Help-Desk| SI| h:m”, em Setembro de 2019, para “77 pedidos” é de “1:24”, permite concluir que a R. tem vindo a dar resposta adequada às solicitações.
É certo, também, que em determinados os itens desse relatório não têm um índice de cumprimento de 100%, variando, ao invés, entre 71%, 88%, 100% e 40% (referente à calibração e verificação do EEM – de notar que a A. alega que esta tarefa não esta incluída no objecto do procedimento concursal em apreço), mas tal não prova, nem permite concluir que a manutenção do efeito suspensivo neste processo conduzirá, inelutavelmente, a uma situação de grave prejuízo.
Ao que se deixa dito, acresce, como referido no Acórdão supra transcrito, que em situações de urgência a R. tem ao seu dispor mecanismos de contratação pública, isto é a possibilidade de “(…) celebrar um contrato para salvaguardar temporariamente a situação por ajuste directo ou através de um outro procedimento mais célere. (…)” (cfr. Acórdão citado).
Ante o expendido, analisados e sopesados os argumentos das partes, o Tribunal, estribando-se também na jurisprudência supra citada e que aqui se acolhe, julga que a R. e a Contra-interessada, reitera-se, não lograram provar a existência de prejuízos que revistam a especial gravidade exigível para a determinação do levantamento do efeito suspensivo.
E, sendo assim, em face do alegado julga-se que os danos resultantes do levantamento do efeito suspensivo serão superiores aos que, eventualmente, possam resultar da sua manutenção.»
3.16 Vejamos de é de manter o decidido, ou se pelo contrário, como propugna a recorrente, deve ser levantado o efeito suspensivo automático da impugnação do ato de adjudicação no procedimento em causa.
3.17 Com vista a justificar a necessidade do levantamento do efeito suspensivo automático a entidade adjudicante, ré no processo de contencioso pré-contratual, alegou designadamente que o ato impugnado incide sobre procedimento concursal referente a contrato que visa a externalização dos serviços de manutenção corretiva e preventiva, planeada e não planeada, nos termos constantes da cláusulas especiais, com garantia de todo o pessoal necessário, nas várias especialidades, incluindo estudos e orçamentos necessários que devam ser realizados, com desenvolvimento de todas as atividades necessárias e convenientes; que o contrato em causa é um misto de serviços, bens móveis e empreitada, que teve por base o plano interno da ADRA de manutenção dos equipamentos; que com os serviços contratados se visa a execução do mencionado «plano interno», mas também fazer face a situações que careçam de reparação urgente, tratando-se assim de prestações contratuais “avulsas”, a serem prestadas na área geográfica dos dez municípios que integram a ADRA, os quais, no total abrangem uma área de cerca de 6000 Km de redes de água; que as prestações em causa podem ser previsíveis ou imprevisíveis, identificando quanto ao leque das previsíveis, três graus, dizendo, no que concerne às de «grau 3» que se reportam a “intervenções com necessidade urgente” e incluem os serviços que podem colocar em causa o bom funcionamento da infraestrutura provocando a paragem da mesma com consequências para o ambiente, qualidade do produto e serviço prestado ao cliente e relativamente às imprevisíveis, que estas têm implicado um incomportável e anormal esforço para a alocação extraordinária de recursos internos, e que deveriam já estar a ser asseguradas no âmbito do contrato em formação; que o período de outono e inverno é habitualmente crítico devido ao excesso de afluência de águas pluviais à rede de drenagem e consequentemente, de extraordinária afluência às estações elevatórias, o que provoca, dado o excesso de caudal e pressão, avarias, paragens e encravamentos , etc … com grande probabilidade de fuga de águas residuais para o meio; que nos sistemas de água potável, em momentos de temporal, as avarias e situações anómalas de falhas em equipamentos elétricos e eletrónicos também são mais frequentes o que aliado à falta de manutenção corretiva, multiplicará a possibilidade de indisponibilidade do próprio serviço de abastecimento; que o não cumprimento do «plano de manutenção» terá um enorme impacto financeiro, por degradação mais acelerada ou precipitada dos equipamentos em esforço; que não tem possibilidade de suprir estas necessidades com adequada quantidade, regularidade e qualidade técnica, por via de recursos próprios, humanos ou técnicos, invocando que na área da manutenção tem atualmente, 4 técnicos eletromecânicos, 1 serralheiro civil e 2 técnicos superiores, concluindo que a não realização das prestações em causa é suscetível de, com grande probabilidade, por em causa o abastecimento de água potável e a recolha de saneamento, à data, a 159.202 clientes e que assim o efeito suspensivo do ato de adjudicação provoca prejuízos que já começaram sentir-se por o plano de manutenção do equipamento de monitorização do cloro ter sido cumprido apenas em 71%, por o plano de manutenção dos equipamentos das infraestruturas apenas ter sido cumprido em 88% e aos quais tem sido dada prevalência, por o plano de manutenção dos equipamentos não ter sofrido qualquer manutenção; por a calibração e verificação de EMM ter sido apenas em 44% estando também os planos de manutenção de frota e sistema AVAC externalizados, sendo os prejuízos para o interesse público objetivos, com impacto nos clientes da ADRA, onde se incluem, designadamente, escolas, hospitais e bombeiros.
3.18 Já se viu supra que a decisão sobre a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático se haverá de fazer, desde logo, por referência ao contrato correspondente, à sua natureza e objeto (o contrato objeto da adjudicação, cuja suspensão decorrerá automaticamente, ope legis, da impugnação judicial do ato de adjudicação) e por conseguinte, também, aos motivos que justificaram a decisão de contratar e o interesse público que, através dele, se visa satisfazer e assegurar.
3.19 Na situação dos autos está em causa o concurso limitado por prévia qualificação (Procedimento n.º 10322/2018) destinado à aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva de infraestruturas de águas e águas residuais lançado pela A., SA., a qual gere e explora, em regime de parceria pública, os serviços de água e saneamento relativos ao Sistema de Águas da Região de Aveiro, que abrange os Municípios de Águeda, Albergaria-a-Velha, Aveiro, Estarreja, Ílhavo, Murtosa, Oliveira do Bairro, Sever do Vouga, Vagos.
3.20 Não pode, assim, ser desconsiderada a circunstância de o contrato a cuja celebração o procedimento se destinou visa assegurar a manutenção dos sistemas, na parte indicada. Sendo que simultaneamente a entidade adjudicante não possui recursos internos (humanos e técnicos) suficientes para assegurar essa manutenção, seja regular ou de urgência, razão pela qual recorre à contratação externa desses serviços.
3.21 Por outro lado, e independentemente do desconhecimento quanto ao período exato da vigência do contrato de manutenção que anteriormente havia sido celebrado entre a ADRA e a sociedade E., LDA, certo é que em setembro de 2019 tal contrato já não estava em execução (vide K) do probatório).
3.22 A suspensão do ato de adjudicação implicará, por conseguinte, o retardamento do recurso à contratação externa dos serviços de manutenção das infraestruturas do sistema de água e saneamento, sem que, simultaneamente a entidade adjudicante possua recursos internos para a assegurar.
Isto quando os sistemas de água e saneamento são serviços públicos de carácter estrutural, essenciais ao bem-estar geral e à saúde pública.
3.23 Pelo que, nas particulares circunstâncias do caso, ao abrigo dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA, à luz do sobredito, e tendo presente a jurisprudência supra citada se considera que se justificaria que tivesse sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA.
3.24 O que atualmente acresce a circunstância, nova, é certo, porque não se verificava à data em que o Tribunal a quo foi confrontado com o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, mas que atualmente não se pode ignorar, de que na decorrência da situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, foram aprovadas pelo DL. n.º 10-A/2020, de 13 de março medidas excecionais, incluindo em matéria de contratação pública e realização de despesa pública (cfr. artigo 2º e 3º), e que declarado entretanto o estado de emergência pelo Presidente da República, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública (Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março), em sede da respetiva regulamentação e a aplicação foram também adotadas medidas especiais reconhecendo precisamente como essenciais os serviços de abastecimento de água para consumo humano e saneamento de águas residuais urbanas (cfr. artigo 26º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, da Presidência do Conselho de Ministros e artigos 1º alíneas a) e b), 4º alíneas a) e b) e 5º a) e b) do Despacho n.º 3547-A/2020 do Ministro do Ambiente e da Ação Climática).
3.25 Deve, pois, por tudo, ser levantado, tal como requerido, o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação objeto do procedimento pré-contratual em causa nos autos. O que se decide. *
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, levantando-se o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação.
Custas nesta instância pela recorrida - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 3 de abril de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
João Beato |
