| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE
1 – RELATÓRIO
A Exma. Representante da Fazenda Pública, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente a oposição deduzida por A… à execução fiscal n.º1775200501009818 e apensos contra ela revertida e originariamente instaurada contra a sociedade “S…, Lda.” por dívidas de IVA, de 2004 e 2005 e coimas fiscais, perfazendo a quantia global de 12.344,43€.
O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo (fls.85).
Na sequência do despacho de admissão, a Recorrente apresentou alegações e formulou as seguintes «Conclusões:
A. Salvo o devido respeito, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto, pois o M.mo. juiz “a quo” deu como provados os factos descritos sob os n.°s 8 e 9 do probatório da douta sentença recorrida e, com base neles, considerou que a oponente nos períodos que respeitam os tributos não exerceu a gerência de facto.
B. A prova produzida nos autos não nos parece suficiente ou mesmo existente, para considerar provados os factos enumerados sob os números 8 e 9 do probatório da douta sentença recorrida.
C. A sentença recorrida, fez assim errada interpretação dos factos e consequente aplicação da lei.
D. Contrariamente ao sentenciado, considera a Fazenda Pública que, in casu, mostravam-se verificados os pressupostos legais de que depende a reversão da execução contra a gerente ora oponente, designadamente a gerência de facto por parte da recorrida no período a que se reporta o prazo legal de pagamento do imposto.
E. Com efeito, resulta dos autos que a oponente era a única gerente da sociedade devedora originária, obrigando-se a sociedade pela sua assinatura, tendo mantido o cargo de gerente da devedora originária desde a data da constituição da sociedade e durante todo o período de actividade da mesma, facto documentalmente demonstrado tanto nos autos de execução como nos da oposição sub judice.
F. Nos pontos 3 e 5 do probatório o M.m° Juiz “quo” deu como provado que a oponente exerceu funções como gerente da sociedade executada.
G. No entanto, ressalvado o respeito devido, que é muito, a douta sentença acaba por fazer tábua rasa desses elementos de prova carreados para os autos.
H. O tribunal “a quo” salienta que, aliado às regras da experiência comum, o depoimento da testemunha António…, pai da oponente, foi indispensável para formar a sua convicção
I. Todavia, como bem assinalou no parecer do Ministério Público, o depoimento da testemunha António… é de autenticidade duvidosa.
J. Em anteriores momentos do processo de execução constam declarações dessa mesma testemunha em que esta tanto reconhece o exercício da gerência da devedora originária como nega esse exercício.
K. Perante tão evidente demonstração de falta de credibilidade da (única) testemunha não poderia o douto tribunal formar a sua convicção baseado preponderantemente no seu depoimento, mormente diante da demais prova que patenteava a intervenção da oponente nos destinos da devedora originária, na senda, aliás, da conclusão do douto Ministério Público.
L. Não obstante, ao arrepio da prova constante nos autos e da sua própria conclusão de facto, o Tribunal a quo conclui ainda que aquela não agiu com culpa “(...) quando levada a assinar cheques, contratos e todos os documentos necessários ao giro comercial da executada originária (...)” reconhecendo afinal, que a oponente agiu em representação da executada originária, embora sem culpa.
M. Ora, tal raciocínio é contraditório e legalmente inadmissível, atendendo ao teor do art.° 24° da LGT.
N. Sem conceder, porém, a Fazenda Pública entende que, não resultando dos autos qualquer prova para ilidir a presunção estabelecida na al. b) do n.° 1 do art.° 24° da LGT, o thema decidendum terá de ser julgado a seu desfavor.
O. Assim, emerge de forma clara e evidente dos autos prova que sustenta a posição do órgão de execução fiscal, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, devendo ser considerada legítima a reversão contra a recorrida e, assim, ser revogada a douta sentença, por padecer de erro de julgamento.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.”
A Recorrida não contra-alegou.
A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu mui douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, cumpre decidir.
2 – DO OBJECTO DO RECURSO
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do Recorrente (cf. artigos 635.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), a questão a resolver reconduz-se, nuclearmente, a indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir que a oponente não exerceu a gerência de facto no período a que se reportam as dívidas.
3 – DA MATÉRIA DE FACTO
Em sede factual, consta da sentença recorrida:
«II. Factos:
1. Foi revertida contra a oponente a execução fiscal n.° 1775200501009818 e apensos, instaurada contra a firma “S…, Lda.”, para cobrança da quantia global de 12.344,43 €, respeitante a IVA dos anos 2004 e 2005, e coimas fiscais impostas no ano de 2008;
2. Realizadas as diligências necessárias, constatou-se que a executada originária não dispunha de bens susceptíveis de penhora;
3. A matrícula da sociedade revela que a oponente foi nomeada gerente da executada originária desde a sua constituição, funções que manteve durante todo o período de actividade da sociedade.
4. Segundo a escritura de constituição da sociedade, esta foi constituída com o capital social de 7.000,00 €, constituindo uma única quota pertencente à sócia A…, ora oponente;
5. A administração ficou a cargo da oponente e para obrigar a sociedade era suficiente a intervenção ou assinatura da oponente.
6. A oponente foi citada na qualidade de responsável subsidiária a 27/11/2009.
7. A petição inicial foi apresentada a 6/7/2010, na sequência do despacho de absolvição da instância proferido a 17/6/2010 no processo n.° 318/10.4BEBRG, que correu termos neste Tribunal, notificado a 25/6/2010;
8. A firma executada, embora com a designação “S…, Lda.” e tendo a oponente como gerente, era gerida pelo pai daquela, António….
9. A oponente apenas “emprestou o nome à sociedade”, assinando o que era preciso, quando era preciso.
O tribunal decidiu a matéria de facto com base o acordo das partes, onde o mesmo foi possível, e na prova documental junta aos autos.
Quanto aos factos 8 e 9:
Mostrou-se indispensável, para formar a convicção do tribunal no tocante aos mesmos, o depoimento da testemunha António…, pai da oponente, e o uso do senso comum. De facto, não seria expectável, de acordo com as regras de experiência comum, que a oponente à data dos factos com cerca de 18 anos, estivesse incumbida, de facto, da gerência da firma executada. Este ponto, devidamente cominado com o depoimento do pai da oponente, António…, admitindo que, porque a filha era jovem/estudante e, por isso, beneficiava de apoio do centro de emprego, optou por abrir empresa em seu nome, dirigindo ele os trabalhos e assumindo, de facto, a gerência da firma. Este depoimento mostrou-se sincero e foi credível o arrependimento mostrado, nomeadamente, por ter “queimado o nome da filha” com esse procedimento».
Ao abrigo do disposto no art.º662.º do CPC, aditam-se ao probatório os seguintes factos:
10. Consta do despacho de reversão e do anterior projecto de despacho de reversão como “fundamentos da reversão”, o seguinte: «Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo [art.24.º/.º1/a) LGT] – cf. fls.23 e 59 do apenso PEF;
11. Consta ainda do projecto de despacho, no espaço reservado aos “fundamentos da reversão”, o seguinte: «Comprova a gerência de facto a escritura de constituição da sociedade bem como o extracto de remunerações pagos à Segurança Social como membro dos órgãos estatutários de 01/09/2001 a 28/01/2008» - cf. fls.23 do apenso PEF.
4 – APRECIAÇÃO JURÍDICA
A Recorrente entende que o tribunal a quo deveria descredibilizar pela relação de parentesco, ou, pelo menos, limitar a credibilidade conferida ao depoimento do pai da oponente, António…, em aspectos relacionados com a efectividade da gerência, uma vez que constariam, no apenso processo executivo, declarações desta testemunha em que tanto reconhece o exercício da gerência da devedora originária, como nega esse exercício. Pretende a Recorrente valer-se dos documentos constantes de fls.28 e 57 do PEF apenso.
Antes de mais, se diga que a maior ou menor credibilidade que é conferida ao depoimento de familiares se insere na livre apreciação da prova, sem prejuízo da existência de erro na valoração dessa prova em confronto com outros elementos probatórios dos autos, documentais ou testemunhais.
Pois bem, desde logo se diga que a afirmada contradição entre as declarações que constam de fls. 28 e 57 do PEF apenso aos autos não resulta evidente, pois, a testemunha declara no PEF em 02/10/2009 (fls.28) que «…sempre foi ele, em exclusivo, que praticou todo e qualquer acto de gerência da firma “S…, Lda.” (…), sendo o único responsável pelo estado da referida empresa» e em 23/11/2009 (fls.57), que «…não tem qualquer documento comprovativo de ter exercido qualquer acto de gerência, pois jamais assinou, em representação da executada originária, qualquer acto, nem a vinculou». E não resulta evidente, como pretende a Recorrente, porque uma coisa é controlar os destinos da sociedade, praticando actos da vida real da empresa; outra, bem diferente, é praticar actos formais de gerência, sem qualquer controlo dos destinos da sociedade.
Por outro lado, note-se, a circunstância de a oponente figurar como único gerente inscrito da executada sociedade (pontos 3 e 5 do probatório), não resulta contraditório com os pontos 8 e 9 do probatório, nem se alcança que imponha diferente valoração ou limite a credibilidade do depoimento do pai da oponente, porquanto, a situação de gerente inscrito, mesmo único (pontos 3 e 5), nada permite extrair, de conclusivo, quanto à efectividade dessa gerência.
Assim, a apreciação e valoração da prova que foi feita pelo tribunal a quo, não está inquinada de inadmissíveis erros de raciocínio como pretende a Recorrente, antes assenta em fundamentos racionais que este tribunal agora valida, improcedendo o recurso quanto ao apontado erro de julgamento de facto.
Estabilizado o probatório e fixado o quadro factual, prosseguindo na apreciação das demais questões suscitadas, vejamos se a sentença incorreu em erro de julgamento na apreciação que fez da responsabilidade subsidiária da oponente.
Em execução, estão tributos de 2004 e 2005 e coimas de 2008. Comecemos pelo regime de responsabilidade subsidiária aplicável aos tributos.
Como é jurisprudência firmada do STA (cf. por todos os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 24/3/2010, tirado no proc.º58/09 e de 11/05/2011, tirado no proc.º0175/11, bem como os demais arestos neste último citados), a responsabilidade subsidiária dos gerentes e respectivos pressupostos é matéria regulada pela lei vigente à data do facto gerador dessa responsabilidade.
Assim, estando em causa dívidas exequendas provenientes de impostos de 2004 e 2005, o regime de responsabilidade subsidiária dos gerentes concretamente aplicável é o previsto no art.º24º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal nos actos de reversão (fls.23 e 59 do apenso PEF).
O n.º1 desse art.º24º da LGT, estabelece o seguinte:
«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
2 – (…)».
Na repartição do ónus de prova quanto aos pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes que decorre desse preceito, (i) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art.º24º da LGT); (ii) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art.º24º da LGT).
Tendo a reversão sido concretizada ao abrigo da alínea a) do n.º1 do art.º24.º da LGT, à Administração tributária cabe fazer a prova do exercício de facto da gerência da oponente e de que foi por culpa sua que o património societário se tornou insuficiente para satisfazer as dívidas.
Resulta desse normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto, real e efectiva, constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, ou o que se designa por gerência nominal ou de direito.
Ora, é sobre a Administração tributária, enquanto titular do direito de reversão, que recai o ónus de demonstrar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária e, nomeadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência, de acordo com a regra geral de direito probatório segundo a qual, àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito que alega – cf. artigos 342º, nº 1, do Código Civil e 74º, nº 1, da LGT.
Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente nominal ou de direito, o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus de prova que recai sobre a Administração tributária, cumprindo salientar que da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (art.º11º do Código do Registo Comercial) de que o nomeado é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência e só quem tem a seu favor uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (art.º350º, nº 1, do Código Civil).
A este propósito, deixou-se consignado no acórdão do STA, de 02/03/2011, proferido no proc.º0944/10, o seguinte:
«Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar».
Na aferição do exercício de facto da gerência, sancionou-se na sentença entendimento com o qual a Recorrente discorda frontalmente. Vejamos o que nela se deixou consignado a propósito:
«A responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades de responsabilidade limitada tem que ser apreciada à luz da lei vigente no momento em que se verificaram os pressupostos de tal responsabilidade, isto é, tendo em conta o período da constituição das dívidas exequendas e o período do seu pagamento voluntário.
No caso dos autos estão em causa dívidas tributárias dos anos de 2004 e 2005.
Resulta da referida disposição legal que, a responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades de responsabilidade limitada tem como pressuposto o exercício da gerência não apenas de direito, mas também de facto. Ou seja, para que os gerentes sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, não basta que como tal tenham sido nomeados no pacto social. E também necessário que no desenrolar da actividade da sociedade desempenhem efectivas funções de gerência.
No caso dos autos, a oponente alega que nunca exerceu efectivas funções de gestão na executada originária. Conforme resulta da factualidade acima dada como provada e respectiva fundamentação, inelutavelmente o tribunal acolheu esta argumentação.
Face à prova produzida nos autos, afigura-se-nos que, de facto, a oponente nunca exerceu as funções para que foi nomeada, nem se podendo concluir que, de alguma forma, esta agiu com culpa, quando levada a assinar cheques, contratos e todos os documentos necessários ao giro comercial da executada originária (ou por não ter tomado as medidas adequadas para manter o património social e solver as dívidas exequendas).
Falecem, assim, os pressupostos para a responsabilização da Oponente pela dívida exequenda e, com isso, deverá concluir-se pela sua ilegitimidade para a execução fiscal que foi objecto de reversão».
Como se decidiu no recente Ac. deste TCAN, d e 25/05/2016, tirado no proc.º 01389/04.8BEPRT, «O problema passa por saber quem exerce de facto a gerência, ou seja, quem está na origem das decisões no seio da sociedade; quem as toma verdadeiramente (…).
A aferição do “exercício de facto da gerência” é, assim, um processo lógico que envolve sobretudo a identificação de quem ocupa a posição de decisor; o próprio exercício de facto da gerência apresenta-se-nos mais como uma situação do que como um processo.
De acordo com o art. 259º do C.S.C. ao gerente compete praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios.
Por sua vez, o art. 260º estatui sobre a vinculação da sociedade, ou seja, que esta se efetiva através dos atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhe confere, vinculando-a perante terceiros, mediante atos escritos apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade.
Resulta desde logo, deste quadro legal, que esta gerência é a título de direito, nomeação em escritura pública ou mediante assembleia de sócios, ficando de fora os gerentes de facto a que alude o art. 24º, n.º1, da LGT “(…) gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto (…)”
No quadro jurídico-fiscal, de acordo com a norma do art. 24º, o exercício da gerência tem uma maior abrangência, apelando para uma ampla e diversificada panóplia de atos praticados por aqueles, ainda que não estando em condições legais para vincular a sociedade, tomam as rédeas da empresa e são quem, ainda que não possuindo a qualidade jurídica, determinam e vinculam a sociedade.
(…)
Temos também por assente que é à administração fiscal, enquanto exequente, como titular do direito de executar o património do responsável subsidiário, que compete demonstrar os pressupostos da reversão, designadamente o efetivo exercício de facto da gerência [externada em factos da vida real da empresa que permitam concluir que aquela pessoa controlava os desígnios da sociedade de forma clara e consciente].
Por outro lado, é pacífico que não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício dessa função ou que faça inverter o ónus da prova que recai sobre a AT.
Por fim, também não permite sem mais uma presunção judicial, pois esta, assenta sempre em ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido; poderá acontecer, caso a caso, com base na prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade se infira a gerência efetiva de outros factos».
Colocada a questão sob este ângulo, temos então que avaliar se, no caso em apreço, há elementos que permitem concluir que a oponente, apesar de estar em condições legais pra vincular a sociedade, praticou actos que consubstanciam o exercício efectivo dessa gerência.
Ora, a verdade é que do probatório nada consta a tal respeito, não sendo suficiente para aferir dessa gerência efectiva a circunstância de a oponente ter sido remunerada como “membro de órgão estatutário” (ponto 11 do probatório), porque isso não resulta incompatível com uma gerência nominal.
Por outro lado, da circunstância de a oponente ser a única gerente inscrita da sociedade e esta se obrigar com a sua assinatura, não se segue, necessariamente, a efectividade do exercício do cargo, pois como também se ponderou no citado Ac. deste TCAN, de 25/05/2016, «A distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que, ainda assim, detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é. Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que, de um lado, está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.; do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias». Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso».
Regressando aos autos, o que se constata é que nada consta do probatório que indique o exercício efectivo da gerência da oponente, tal não podendo retirar-se mecanicamente da circunstância de ser a única gerente inscrita da sociedade e esta se obrigar com a sua assinatura e ter auferido remunerações como “membro de órgão estatutário” de acordo com informação da Segurança Social, pois como vimos, há situações em que o gerente nominal actua (assina e dá o nome) a mando de um terceiro relativamente ao qual se encontra numa situação de dependência e que é quem actua como gerente efectivo, determinando a oportunidade dos actos a praticar (“o que”, “como” e “quando”), esgotando-se a função do gerente nominal em dar a sua assinatura, não indo (porque não dispõe de poder para tanto) além disso, e, neste caso, não está nas suas mãos controlar a actividade da sociedade, contactar fornecedores, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e, de um modo geral delinear o rumo societário.
Olhando o caso dos autos à luz do que fica dito e tendo em conta que a oponente à data de constituição da sociedade tinha 18 anos de idade e quem assumiu os destinos da sociedade foi o seu pai, tendo ela se limitado a emprestar o nome à sociedade, assinando o que era preciso quando era preciso (pontos 8 e 9 do probatório), mostrando-se credível o declarado pelo progenitor de que a sociedade se constituiu em nome da filha para beneficiar dos apoios do centro de emprego, há que concluir, na linha do decidido na sentença, que não há nos autos elementos a partir dos quais se possa extrair a efectividade da gerência da oponente.
De qualquer modo, a dúvida a respeito da efectividade da gerência da oponente não aproveita à Fazenda Pública, que é a parte onerada com a prova desse facto.
Sendo desnecessário cuidar dos restantes pressupostos da reversão, sendo que a mesma tem por fundamento a alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT, mesmo no caso da reversão por coima fiscais (cf. ponto 10 do probatório), e não se mostrando provado o pressuposto supra analisado, é de concluir pela ilegitimidade da oponente, aqui Recorrida, para a execução quanto à totalidade das dívidas contra ela revertidas.
Assim, na improcedência de todas as conclusões de recurso, impõe-se negar provimento ao mesmo mantendo-se a sentença recorrida.
5 - DECISÃO
Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da Recorrente.
Porto, 10 de Novembro de 2016
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova
Ass. Pedro Vergueiro |
