Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01501/20.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/08/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL. RATIFICAÇÃO-SANAÇÃO. ACTO DEVIDO.

Sumário:	I) - É de impossível objecto uma ratificação-sanação desprovida de acto primário sobre que possa incidir, um suposto acto administrativo que não existe como tal. II – Se o procedimento de escolha do adjudicatário segundo critério de adjudicação de mais baixo preço chegou ao seu termo, sem mais espaço para formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, cumpre o dever de adjudicação a escolha da proposta que o tenha mais baixo.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Município de (...) e G., Lda
Recorrido 1:	G., Lda e Município de (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso do Município, Conceder provimento ao recuso do A.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

G., Ldª (Av.ª (…)) intentou acção de contencioso pré-contratual contra Município de (...) (Praça (…)), indicando como contra-interessada N., Ldª ((…)), a qual foi julgada parcialmente procedente “determinando a anulação do acto de exclusão da proposta da A., bem como do acto de adjudicação subsequente, e em consequência condeno o R. a retomar o procedimento concursal, analisando a proposta da aqui A. seguindo os ulteriores termos, com observância das vinculações decorrentes da procedência da pretensão anulatória”, decisão da qual recorrem autora e réu.

O Município remata o seu recurso com as seguintes conclusões:

I – Recurso de matéria de direito (Da identificação do autor do ato impugnado):
a) Refere a douta sentença em crise que o ato de aplicação de multa, viola o disposto no artigo 155.º n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), uma vez que não é possível de aí se identificar o seu autor.
b) Acontece porém que, a autoria do despacho de 29 de março de 2019, não é questionada, nem pela autora, nem pelo Tribunal a quo que a fls 29 da douta sentença refere o seguinte: “Pois bem, aqui chegados, e compulsado o teor do “acto” que o Réu diz haver sido praticado pelo Presidente da Câmara Municipal de (...) vertido no Ponto T) dos factos provados, logo se constata que, pese embora aí se identifique que a determinação “aprovado nos termos propostos” haja sido da autoria do titular daquele órgão [M.],...”
c) Assim, que o ato de aplicação de multa foi praticado pelo Município, representado pelo seu Presidente, M., não existem dúvidas, da mesma forma que, tendo tal ato sido posteriormente objeto de ratificação sanação e, sendo este ato de aplicação de multa o único em causa na presente demanda, dúvidas também não podem existir que é efetivamente este ato que o Município pretende.
d) Não se encontrando em causa a autoria do ato, mas apenas a falta de assinatura do mesmo, esta irregularidade apenas poderá gerar a anulabilidade do ato de aplicação de multa.
e) É neste sentido que o direito constituído aponta, uma vez que, com a revisão de 2015 do CPTA, desapareceu a cláusula geral que se encontrava prevista no n.º1 do artigo 133.º do CPA de 1991 e que aí cominava com nulidade todos os atos administrativos que carecessem de um dos seus elementos essenciais, nomeadamente a assinatura do autor do ato, em conformidade com a alínea g), do n.º 1 do artigo 123, do CPA de 1991.
f) Aqui chegados, a sentença recorrida, ao não aplicar a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais hoje convertida em regra legal conforme resulta do artigo 163.º n.º 5, alínea b), do CPA, violou o princípio geral do direito da preponderância do conteúdo sobre a forma e do aproveitamento dos atos administrativos de que aquela teoria é corolário, e que é usualmente designado pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur.
g) Pode-se ainda afirmar, com inteira segurança, que a falta de assinatura do ato que externalizou a aplicação de multa, não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nem sequer seria diferente o conteúdo da decisão tomada.
h) Assim, por tudo o exposto, deveria o Mmo. Juiz a quo, salvo o devido respeito, ter aplicado o princípio geral do direito da preponderância do conteúdo sobre a forma e do aproveitamento dos atos administrativos contida no artigo 163.º n.º 5 do CPA e, assim, decidido pela não produção do efeito anulatório do ato.
i) Por outro lado, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, foram introduzidas diversas alterações ao CCP, sendo que, uma das quais, se concretizou na inclusão de um novo impedimento à celebração dos contratos e que se prende com o incumprimento, ou o cumprimento defeituoso, por parte dos operadores económicos, na execução de, pelo menos, um contrato público.
j) Designadamente e por força da alínea l), do n.º 1 do artigo 55.º, os candidatos ou concorrentes que tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público, executado num período temporal que se concretiza entre a data da habilitação e os três anos que a antecedem, ficam impedidos – ficando a entidade adjudicante igualmente impedida em relação a eles – de celebrar o contrato público em formação.
k) Trata-se, portanto, de uma causa de exclusão motivada por conduta contratualmente repreensível do operador económico, geradora de dano para o erário público e, por estar proibida por lei, a celebração do contrato com operador económico impedido constitui fundamento de nulidade.
l) Descendo aos autos, temos como certo que a autora não cumpriu um contrato público celebrado com o réu Município de (...) (empreitada designada por “Obras de Manutenção/Recuperação Substituição e Novos Espaços de Jogo e Recreio”), incumprimento de tal forma grave, que gerou a aplicação de uma sanção que atingiu os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.º 2 e n.º 3 do artigo 329.º do CCP.
m) Assim, ao anular o ato de exclusão da proposta da autora, com base numa irregularidade meramente formal, está o Tribunal a destruir os efeitos pretendidos pela norma contida na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CPP, abrindo caminho para que seja celebrado um contrato que, à luz dos interesses da Lei é, também ele, nulo.
n) Ponderando as invalidades em causa, ou seja, a falta de assinatura do ato de aplicação de multa e a celebração de um contrato público ferido de nulidade pela não aplicação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, resulta que a primeira, não viola o interesse público, enquanto que a segunda compromete aquele interesse público, designadamente, porque se verifica uma má aplicação dos dinheiros públicos.
o) Deveria aqui, assim, prevalecer o interesse público em prejuízo do interesse privado da autora, tanto que, esta, pelo seu comportamento, demonstrou desprezar esse mesmo interesse público, não cumprindo, de forma ostensiva, um contrato público anteriormente celebrado com o Município.
p) Pelo que, a rigidez do formalismo que leva à anulação do ato de aplicação de multa, deveria, neste caso em concreto, ceder perante o interesse público de boa aplicação dos dinheiros públicos e, assim, excluir a candidatura da autora.
q) Neste sentido de aproveitamento de atos, atente-se ao Voto de Vencido anexo ao Acórdão do STA proferido no âmbito do processo n.º 0805/03, de 22-06-2006 e disponível www.dgsi.pt, que propugna o aproveitamento do ato ferido de nulidade.
r) É assim manifesto que a douta sentença, ao decidir pela não exclusão da proposta da autora, violou o disposto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.
II – Recurso de matéria de direito (Da falta de notificação do conteúdo ou sentido do ato):
s) Refere a douta sentença em crise que, “...no caso concreto, este, enquanto “acto” de natureza impositiva e sancionatória, sempre seria ineficaz ou, se se pretender, inoponível relativamente à esfera jurídica da Autora, por falta de notificação do seu conteúdo ou sentido [artigos 160.º do CPA e 60.º, n.º 1, do CPTA]”.
t) Porém, dos factos provados, não resulta dúvida que o ato foi notificado à autora, designadamente através dos seus Mandatários, no dia 5 de abril de 2019 (Cfr. alínea U) dos factos provados da sentença e artigos 112.º n.º 1 alínea a) e 160.º do CPA e artigo 59.º n.º 2 do CPTA).
u) Quanto ao conteúdo da notificação, e no que se refere ao texto integral do ato administrativo e respetiva fundamentação (Cfr. alínea a) do n.º 2 do artigo 114.º do CPTA), consta do despacho de 16 de janeiro de 2019, exarado sobre a informação identificada nas alíneas N) a O) dos factos provados da sentença, em que o presidente da Câmara determinou “Aprovado” (Cfr. alínea P) dos factos provados), sendo que esta expressão “Aprovado” por referência ao documentação onde é aposta e à documentação que lhe antecede, preenche os requisitos exigidos pelos artigos 148.º e 153.º do CPA.
v) Assim, de toda a informação aprovada pelo Presidente da Câmara e notificada à autora, resulta que o ato se encontra fundamentado, pois aí consta o essencial para que um cidadão médio entenda o seu conteúdo, sentido e alcance (Cfr. alíneas N), P), Q), S) e V) dos factos provados e com especial referência para o documento 8 junto com a PI, para onde remetem as alíneas P) e Q)).
w) O procedimento administrativo com vista à aplicação da multa esteve sempre identificado, e foi sempre possível à autora identificar o mesmo, constando em todos os atos e formalidades a identificação de “Proc.º 735/17”, passando depois, com a tramitação do processo no Sistema de Gestão Documental da recorrente, a ser identificado também com o “MGD REG. n.º 10168” (Cfr. alínea U) dos factos provados na douta sentença em crise).
x) Quanto ao autor do ato e ainda dentro da alínea b) do n.º 2 do artigo 114.º do CPA, remete-se para o que supra foi já referido na parte deste recurso relativa à identificação do autor do ato impugnado.
y) Por fim e quanto à data do ato e ainda naquilo a que se refere alínea b) do n.º 2 do artigo 114.º do CPA, também não assistem dúvidas que o ato foi praticado no dia 29 de março de 2019, conforme consta da alínea T) dos factos provados na douta sentença.
z) Quanto à alínea c) do n.º 2 artigo 114.º do CPA, não se encontrando o ato sujeito a impugnação necessária, não existe obrigatoriedade da observância desta alínea.
aa) Assim, as exigências previstas nos artigos 160.º do CPA e 60.º n.º 1 do CPTA (que remete para o disposto no n.º 2 do artigo 114.º do CPA) foram todas observadas no ato de aplicação de multa, pelo que, aquelas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas no sentido das exigências delas decorrentes se considerarem verificadas no ato de aplicação de multa.

Contra-alegou a autora, concluindo:

1.ª- Pelo interposto recurso pretende a Recorrente a revogação da sentença que:
- julgou improcedente a excepção de erro na forma do processo;
- indeferiu o pedido de suspensão da instância formulado pelo Réu/Recorrente;
- julgou parcialmente procedente a acção, determinando a anulação do acto de exclusão da proposta da Requerida, bem como do acto de adjudicação subsequente, e em consequência condenou a aqui Recorrente a retomar o procedimento concursal, analisando a proposta da Recorrida, seguindo os ulteriores termos, com observância das vinculações decorrentes da procedência da pretensão anulatória.
2.ª- O recurso apresentado pela aqui Recorrente não se debruça sobe a improcedência da excepção e sobre a recusa do pedido de suspensão da instância, pelo que, relativamente a estes dois pontos, a ora Recorrente conformou-se com a decisão, versando apenas sobre duas questões: a identificação do autor do acto impugnado e a falta de notificação do conteúdo ou sentido do acto.
3.ª- Ora, com o devido respeito e salvo melhor opinião, por um lado, estamos perante a autoridade de caso julgado , relativamente às questões em análise no presente recurso e, por outro lado, não existe qualquer razão à Recorrente, tendo a sentença decidido com respeito por todas as normas legais aplicáveis ao caso, como se passa a demonstrar.
4.ª- Importa, desde logo, referir que tais pontos foram já apreciados por esse Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão proferido em 15 de Julho de 2020, no âmbito do processo 3039/19.9BEPRT, entretanto transitado em julgado.
5.ª- Estas questões são, pois, as mesmas que se encontram em apreciação no presente recurso – a inexistência do acto administrativo de aplicação de multa contratual que conduziu à exclusão da proposta da aqui Recorrida e a falta de notificação do conteúdo ou sentido do acto - e sobre as quais existe uma decisão transitada em julgado.
6.ª- O instituto jurídico do caso julgado tem em si duas vertentes; uma, de índole positiva, quando faz valer a sua autoridade, que se traduz na exequibilidade das decisões e outra de carácter negativo, que se traduz no impedimento de a mesma causa ser julgada por outro tribunal.
7.ª- A autoridade de caso julgado implica uma aceitação de decisão proferida em anterior processo, com objecto semelhante, pretendendo-se, desta forma, que a relação ou situação definida por aquela primeira decisão possa ser contrariada por uma outra.
8.ª- Sendo significativamente importante que, neste caso, não se exija a coexistência das identidades de sujeito, pedido e causa de pedir, imposta pelo artigo 498.º do Código de Processo Civil.
9.ª- A autoridade de caso julgado tem, pois, o efeito positivo de determinar que a primeira decisão é um pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito, efeito positivo esse que assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto obrigatório da decisão de mérito a proferir na mesma.
10.ª- Isto posto, estamos perante a autoridade de caso julgado relativamente às questões em análise no recurso apresentado pela Recorrente, devendo, por essa razão, o mesmo improceder, uma vez que existe uma decisão transitada em julgado que estatui a inexistência do acto pela falta do sujeito e pela violação do disposto nos artigos 160.º do CPA e 60. n.º 1 do CPTA.
11.ª- Mesmo que V. Exas. entendam que não se aplique aos presentes autos a autoridade do caso julgado, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, não deverá o recurso interposto pelo Recorrente merecer provimento.
12.ª- Em primeiro lugar, vem sustentar o Recorrente que não existem dúvidas que o acto de aplicação de multa foi praticado por si, representado pelo seu Presidente, M..
13.ª- O que a sentença refere no parágrafo que o Recorrente, de forma despropositada, pretende sustentar é precisamente o contrário; nele se afirma que apesar de o ora Recorrente Aí identifique que tal acto tenha sido da autoria do senhor Presidente do Município, em lado nenhum tal se constata!!!!
14.ª- Nem sequer tal consta da matéria de facto dado como provada, com a qual o Recorrente se conformou, pelo que não se consegue compreender tal afirmação do Recorrente, que pretende enviesar a realidade factual.
15.ª- Defende ainda o Recorrente que nem a aqui Recorrida nem o tribunal de primeira instância colocaram em causa a autoria do despacho de aplicação de multa de 29 de Março de 2019.
16.ª- Esquecendo-se que tal não consubstancia qualquer acto administrativo, que nunca existiu, sendo uma mera informação interna, cujo conteúdo não vincula a Recorrida.
17.ª- Vem ainda sustentar o Recorrente que a falta de assinatura de um acto administrativo, por si só, não é susceptível de determinar desde logo a nulidade do acto.
18.ª- Também aqui não assiste razão ao Recorrente, sendo esta uma questão hoje pacífica na doutrina e jurisprudência.
19.ª- A falta de assinatura de um acto administrativo determina a sua inexistência.
20.ª- A sentença recorrida entende – e bem, a nosso ver – que inexiste qualquer acto de aplicação de multa e que, mesmo que este existisse, o mesmo seria ineficaz relativamente ao seu destinatário.
21.ª- Por outro lado, ao contrário do que afirma a Recorrente, não se encontra provada a validade substancial do acto em causa, o que sempre se afiguraria como absolutamente necessário para a pretendida aplicação da “teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais hoje convertida em regra geral conforme resulta do no artigo 163.º n.º 5, alínea b), do CPA”.
22.ª- Não existindo qualquer violação do princípio geral do direito da preponderância do conteúdo sobre a forma e do aproveitamento dos actos administrativos.
23.ª- Esquece o Recorrente que a sanção que a lei prevê para a falta de assinatura de um acto administrativo, não é a anulabilidade, mas antes a sua inexistência ou, quando muito, a nulidade, e que o artigo 163.º n.º 5 só se aplica aos actos anuláveis.
24.ª- Não estamos, pois, perante a excepção prevista pelo artigo 163.º n.º 5 do CPA.
25.ª- Considerou a sentença recorrida – e bem, diga-se – que da notificação que foi efectuada à ora Recorrida não se retira o sentido da decisão alegadamente proferida pelo sr. Presidente da Câmara Municipal de (...).
26.ª- Uma vez mais sem qualquer razão, vem a Recorrente tentar contrariar o mérito desta decisão, o que, diga-se, não consegue.
27.ª- Na verdade, não era possível, ao homem médio (critério a ser aplicado) apreender o conteúdo daquela notificação, uma vez que a resposta anexa ao ofício emitido pelos Serviços da Recorrente, recepcionado em 08 de Abril de 2019, não se descortina a concreta aplicação de uma multa e qual o seu valor.
28.ª- Pelo que tal acto seria sempre ineficaz ou inoponível relativamente ao seu destinatário, nos termos do disposto nos artigos 157.º c) e 160.º do Código do Procedimento Administrativo e 60. n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
29.ª- Por fim, sempre se dirá que mesmo que este vício não se verificasse, a decisão proferida estaria sempre de acordo com a lei, pela falta de identificação do autor do acto impugnado.

A apelação da autora vem assim sintetizada:

1.ª- Nos presentes autos, veio a Autora, aqui Apelada, peticionar a anulação do acto administrativo, praticado pelo Presidente da Câmara Municipal de (...), que ordenou a adjudicação da empreitada para a «Reabilitação do Centro Cultural (...)» à proposta apresentada pela concorrente n.º 5 N. Lda., no valor de €172.744,65 (Cento sessenta e dois mil, setecentos e quarenta e quatro euros e sessenta e cinco cêntimos), IVA não incluído, por um prazo de execução de 150 dias e, consequentemente, a condenação do Município Réu a admitir a proposta da Autora e a adjudicar a si a empreitada «Reabilitação do Centro Cultural (...)».
2.ª- O Tribunal de Primeira Instância julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, determinou a anulação do acto de exclusão da proposta da Autora, bem como do acto de adjudicação subsequente, e, em consequência condenou o Município Réu a retomar o procedimento concursal, analisando a proposta da Autora e seguindo os ulteriores termos, com observância das vinculações decorrentes da procedência da pretensão anulatória.
3.ª- Pelo que o presente recurso versa a parte da sentença que decidiu pela não adjudicação da empreitada à Recorrente.
4.ª- Entendeu a sentença recorrida que, por o Tribunal desconhecer se a proposta da aqui Recorrente, afastada a causa de exclusão fundada no impedimento previsto no artigo 55.º n.º 1 alínea l) do Código dos Contratos Públicos, reúne as condições necessárias à sua admissão, designadamente, se em relação à mesma se verifica, ou não, qualquer das causas de exclusão previstas no artigo 70.º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, não pode condenar o Município Réu a admitir a proposta da Recorrente.
5.ª- Considerando que a análise das propostas apresentadas no procedimento concursal implica uma valoração própria da função administrativa, e que tal sempre se traduziria numa violação do princípio da separação de poderes.
6.ª- Com o devido respeito – que é muito – entendemos não existir razão ao tribunal recorrido.
7.ª- O critério de adjudicação fixado no programa de procedimento é o preço mais baixo, de acordo com o disposto no artigo 74.º, alínea b) do Código dos Contratos Públicos (Cfr. Ponto B) da factualidade assente na sentença).
8.ª- De todas as propostas que foram apresentadas, a da aqui Recorrente era aquela que tinha o preço mais baixo (Cf. Pontos D), E) e F) da factualidade assente na sentença).
9.ª- Pelo que, a ser admitida – como deveria ter sido, o que o tribunal a quo reconhece – não pode deixar de ficar ordenada em primeiro lugar.
10.ª- Quer no relatório preliminar quer no relatório final, o único fundamento que é apontado para a exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, é o artigo 55 n.º 1 l) do Código dos Contratos Públicos (Cf. Pontos F) e L) da factualidade assente na sentença).
11.ª- O júri está obrigado a analisar as propostas e a excluí-las, se se verificar alguma das causas de exclusão previstas no artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, pelo que, com o devido respeito, não pode valer o argumento utilizado na sentença.
12.ª- A existência de qualquer outra causa de exclusão já foi verificada pelo júri.
13.ª- Que concluiu pela sua inexistência.
14.ª- Sendo o único critério de adjudicação do concurso o do mais baixo preço, em conformidade com o disposto no artigo 74.º n.º 1 b) do Código dos Contratos Públicos, e tendo a aqui Recorrente apresentado a proposta com o valor mais baixo, não existe motivo para que não seja ordenada a adjudicação da empreitada à ora Recorrente.
15.ª- Tal importa tão só uma análise absolutamente objectiva dos preços das propostas apresentadas, sendo uma mera questão de legalidade, não envolvendo qualquer apreciação de mérito.
16.ª- O órgão competente para a decisão de contratar está absolutamente vinculado á decisão de adjudicação, salvo nos casos excepcionais previstos no artigo 79.º do Código dos Contratos Públicos (cf. artigos 36.º e 76.º do Código dos Contratos Públicos), e isto salvaguardando o princípio da boa fé e da protecção das legítimas expectativas criadas nos interessados, previsto no artigo 10.º do Código de Procedimento Administrativo.
17.ª- Acrescendo que a entidade adjudicante tem a obrigação legal de celebração do contrato com o adjudicatário (artigos 104.º n.º 1 do Código dos Contrato Públicos).
18.ª- Tendo o Tribunal a quo decido que a decisão de exclusão da aqui recorrente é ilegal, resultando dos factos provados que a proposta da Recorrente era a de mais baixo preço, por o único critério de adjudicação ser esse, a peticionada adjudicação do contrato constitui um acto vinculado para o Réu, pelo que se impõe a condenação do Réu à prática concreta de tal acto.
19.ª- Assim, não pode a decisão recorrida limitar-se a condenar a Ré a retomar o procedimento concursal, uma vez que se encontram reunidos todos os pressupostos necessários à condenação do Município Réu, nos exactos termos do pedido, sem necessidade de qualquer valoração própria da função.
20.ª- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 74.º n.º 1, 76.º e 104.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos; 71.º n.º 1 e n.º 2 e 95.º n.º 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 268.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, devendo ser substituída por outra que ordene a adjudicação da empreitada á Recorrente.

Sem contra-alegações.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1, do CPTA, não tendo emitido parecer.

Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, fixados como provados pelo tribunal “a quo”:
A). No dia 10.02.2020, o R. publicitou no Diário da República, IIª Série, n.º 28 – Parte L, o “Anúncio de Procedimento n.º 1429/2020”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)