| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I-RELATÓRIO
1.1. L., Lda., a quem sucedeu, em consequência de habilitação, T., S.A., propôs contra o Município de (...) ação administrativa comum, pedindo a condenação do Réu no pagamento do montante de € 73.654,85, acrescido de IVA à taxa em vigor à data do pagamento, bem como nos juros legais, à taxa legal prevista no artigo 213.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, contados desde a data da citação do Réu até efetivo pagamento.
Alegou, para o efeito, em síntese, que na sequência de um concurso público, a Autora executou a empreitada denominada “Edifício Principal – Ampliação/Reformulação (Ampliação do Edifício dos Paços do Concelho)”, e que durante a execução da empreitada, o dono da obra, lhe exigiu a execução de trabalhos de desmonte e transporte de pedras de granito, bem como a substituição do elevador previsto no caderno de encargos, os quais foram executados em total conformidade com o solicitado, tendo a obra sido provisoriamente rececionada em 23/06/2009 e 29/09/2009.
O valor/custo desses mesmos trabalhos ascendeu ao montante de € 73.654,85, ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor.
Sucede que, apesar de ter sido várias vezes interpelado, o Município não procedeu ao pagamento do referido montante, sem que exista causa justificativa para o enriquecimento do Réu à custa da Autora.
Mais alega que na execução dos ditos trabalhos, agiu de boa-fé, no cumprimento de ordens e instruções recebidas do dono da obra e na convicção de que a quantia peticionada lhe seria paga, porque o Município sempre prometeu e garantiu que iria proceder ao pagamento, independentemente do meio escolhido para esse efeito, o que não fez.* 1.2. Regularmente citado, o Réu contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção, invocou a caducidade do direito de ação por força do decurso do prazo previsto no artigo 255.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março.
Na defesa por impugnação, alegou, em síntese, que a Autora, estava obrigada a proceder aos trabalhos de demolição de acordo com as determinações do autor do projeto.
Reconheceu, no entanto, que o Município devia à Autora o montante de € 16.584,85, respeitante a trabalhos a mais, bem como a quantia referente ao elevador panorâmico, valores que não foram pagos por falta de celebração dos contratos.* 1.3. Por articulado de fls. 66 e ss. dos autos, a Autora respondeu à matéria de exceção vertida na contestação.* 1.4. Realizou-se audiência preliminar, na qual foi proferido despacho saneador, relegando-se o conhecimento da matéria de exceção para o momento da decisão final, fixaram-se factos como assentes e elaborou-se a competente base instrutória.* 1.5. Realizou-se audiência de discussão e julgamento.* 1.6. O Município de (...) apresentou alegações escritas.* 1.7. Em 30.09.2015, o TAF de Braga proferiu sentença, que julgou a presente ação totalmente procedente, dela constando o seguinte segmento decisório:
«Por todo o exposto, julga-se totalmente procedente a presente ação administrativa comum e, em consequência, condena-se o Réu no pagamento da quantia total de € 73.645,85, acrescida de IVA e juros correspondentes.
Fixo à causa o valor de € 73.645,85, indicado pela Autora e não impugnado pelo Réu, além de obedecer ao critério estabelecido no artigo 32.º do CPTA.
Custas pelo Réu- artigo 527.º do CPC e artigo 6.º, Tabela I, do RCP.
Registe e notifique.»* 1.8. Inconformado com esta decisão, o Réu interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que a decisão recorrida fosse revogada e substituída por outra que julgue a ação totalmente improcedente.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma:
«1ª A douta sentença de que agora se recorre é inválida- nulidade da sentença ou nulidade processual -, por violação do princípio da plenitude da assistência do Juiz (cfr. artigo 605º do CPC), porque o Juiz que a proferiu não foi o Juiz que presidiu às audiências de julgamento.
De qualquer modo
2ª Estando dado como assente ( alínea K) dos factos assentes enumerados na sentença) que, no dia 23 de Junho de 2008, o Fiscal da Obra notificou a Autora, por escrito, de que o Município de (...) não aceitava as mais valias reclamadas pelos trabalhos de demolição nem a respetiva prorrogação do prazo de execução do contrato, por considerar que esses trabalhos estavam previstos no contrato de empreitada, e estando também dado como assente ( alínea W) dos factos assentes enumerados na sentença) que a presente ação foi instaurada no dia 22 de Novembro de 2010, isto é, muito depois de ter terminado o prazo de 132 dias fixado no artigo 255.º do Decreto-Lei n.º 59/99, a douta sentença incorreu em erro de julgamento, ao ter julgado improcedente a exceção da caducidade do direito de ação referente à pretensão da autora receber pelos trabalhos de demolição mais 43.458,00€ do que o preço contratual da empreitada;
3ª A Autora invocou o enriquecimento sem causa do Município de (...) em relação à sua pretensão de receber esses 43.458,00 €, razão pela qual não vale, neste caso, o prazo de três anos fixado no artigo 482.º do CC;
Ainda que assim não fosse,
4ª A douta sentença do TAF de Braga incorreu em erro de julgamento ao condenar o Município de (...) a pagar à Autora 43.458,00€ por trabalhos de desmonte, numeração e transporte de pedras de granito, porque esses trabalhos estavam previstos no contrato de empreitada e já foram pagos, quando a Autora recebeu atempadamente o preço do contrato de empreitada,
Apesar de tudo isto,
5ª A douta sentença objeto do presente recurso jurisdicional incorreu em erro de julgamento ao condenar o Município de (...) a pagar à Autora pelos pretensos trabalhos a mais de demolição 43.458,00€, porque, mesmo que, por hipótese meramente especulativa, fosse devido o pagamento de alguma quantia extra por esses trabalhos, essa verba nunca poderia ser de 43.458,00€, porque esse montante foi impugnado no artigo 4.º da Contestação e não foi dado como provado ou assente.
6ª O Município de (...) não impugnou os montantes que tem de pagar à Autora por trabalhos a mais de 13.612,00€, só não tendo ainda efetuado esses pagamentos porque, para isso, será necessário celebrar os contratos adicionais ao contrato de empreitada, exigidos pelo nº 7 do artigo 26º do Decreto-Lei nº 59/99, que ainda não foram firmados, por aparente indisponibilidade da Autora.
Nestes termos e nos demais de direito que serão superiormente supridos:
a) deve ser declarada a nulidade da sentença (ou a nulidade processual) por violação do «princípio da plenitude da assistência do Juiz», consagrado no artigo 605º do CPC, ou, se assim não for,
b) deve a doura sentença objeto do presente recurso jurisdicional ser revogada, por erro de julgamento, e ser substituída por outra que absolva o Município de (...) do pedido, em relação à pretensão da Autora de receber os tais 43.458,00€, por caducidade do direito de ação em relação a esse pedido ( cfr. artigo 255.º do Decreto-Lei nº 59/99), ou, se assim não for entendido,
c)deve a presente sentença ser revogada, por erro de julgamento e substituída por outra que absolva o Município de (...) do pedido em relação à pretensão da Autora de receber esses 43.458,00€, porque os pretensos trabalhos a mais de demolição em causa já constavam do contrato e faziam parte da execução da empreitada, de qualquer modo.
d) a douta sentença do TAF de Braga teria sempre de ser revogada, na parte referente à condenação do Município de (...) a pagar à Autora essa verba de 43.458,00€, uma vez que esse montante foi impugnado no artigo 4.º da Contestação e não foi dado como provado ou assente, devendo, a dar-se esse mirífico caso, os autos serem remetidos ao Tribunal a quo, para apuramento do montante a pagar à Autora»* 1.9. A Autora contra-alegou mas não formulou conclusões.* 1.10. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n. º1 do CPTA, emitiu parecer, pugnando pelo não provimento do recurso jurisdicional e pela confirmação da sentença recorrida.* 1.11. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento** II.DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado em função do teor das conclusões do Recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso –cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e artigos 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do NCPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – e, por força do regime do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem no âmbito dos recursos de apelação não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Nos presentes autos, as questões que a este tribunal cumpre ajuizar, cifram-se em saber:
(i) se a decisão recorrida padece de nulidade secundária ou atípica decorrente da violação do principio da plenitude da assistência do juiz, consagrado no artigo 605.º do CPC;
(ii) se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento por julgar não verificada a exceção da caducidade do direito de ação, em violação ao disposto no artigo 255.º do D.L. 59/99, de 02.03;
(iii) se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento decorrente do Tribunal a quo ter omitido pronúncia em sede de julgamento da matéria de facto, não julgando provado, sequer como não provado, que o custo dos trabalhos de desmonte e de numeração das pedras como trabalhos a mais ascendesse a 43.458,00€, tal como vem alegado pela Autora.
(iv) se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento na subsunção jurídica por ter julgado os trabalhos de desmonte e de numeração das pedras de granito, como trabalhos a mais, quando esses trabalhos já se encontravam previstos no contrato de empreitada;** III. FUNDAMENTAÇÃO
III.A DE FACTO
3.1. O Tribunal de 1.ª instância considerou provados os seguintes factos (não objeto de sindicância por parte das Apelantes, que limitaram o seu recurso à interpretação e aplicação do direito, como resulta nomeadamente da falta de qualquer referência - e cumprimento - ao ónus de impugnação previsto no art. 640.º, nº 1 do CPC):
«A) Em 12/05/2008 – na sequência de procedimento de concurso público anunciado no DR, II Série, n.º 211, de 2 de Novembro de 2007 – entre a Autora e o Réu foi celebrado em contrato de empreitada de obras públicas para executar a empreitada de “EDIFÍCIO PRINCIPAL – AMPLIAÇÃO/REFORMULAÇÃO (AMPLIAÇÃO DO EDIFÍCIO DOS PAÇOS DO CONCELHO)”, no qual figurou como dono da obra o aqui Réu e como empreiteira a aqui Autora.
B) (…)
C) Extrai-se do Caderno de Encargos, Trabalhos e Condições Técnicas Específicas, o seguinte:
“Demolições
Antes de proceder à execução dos trabalhos de demolição o empreiteiro exporá ao autor do projeto a forma como as pensa executar, obtendo deste a confirmação escrita da sua autorização, respeitando exatamente os condicionamentos que lhe sejam por este, impostos. Quer dizer, atendendo à delicadeza de certos trabalhos, não basta invocar o cumprimento do Projeto o seu acordo à forma, sequência e cuidados a adotar nesta obra.”
D) A obra a que se reportam os autos foi consignada em 27/05/08.
E) Durante a execução da obra, o Réu exigiu da Autora o desmonte da pedra em granito do edifício então existente, incluindo a numeração das pedras, o que implicou a montagem e desmontagem de andaimes, cortes de pedra e picagem de rebocos para limpeza da pedra, de forma a retirá-la em termos de não lhe causar danos [à pedra].
F) As pedras desmontadas deviam ser transportadas para o estaleiro central da Câmara Municipal, e que essa operação de transporte demandava especial atenção por parte do empreiteiro, mormente em torno do tempo de espera dos camiões de transporte de pedra, entre o momento de chegada à obra e a colocação/carregamento das pedras, durante o período necessário à retirada dessas pedras do local onde estavam colocadas.
G) Esses trabalhos [relativos ao desmonte da pedra do edifício existente] implicaram a necessidade de antecipação em dois meses da colocação de uma grua em obra, para ser utilizada exclusivamente no trabalho de desmonte da pedra de granito do edifício existente, incluindo o trabalho do respetivo manobrador.
H) O Réu tinha urgência na execução dos trabalhos de empreitada de “Ampliação dos Paços do Concelho da Câmara Municipal de (...)”, e era do seu interesse prevenir qualquer paragem de trabalhos que atrasasse a execução da obra.
I) Em 06/06/08, a Autora remeteu ao Réu uma telecópia, como consta a fls. 76 dos autos em suporte físico:
“ Texto integral no original; imagem”
J) Na sequência da referida telecópia da Autora, datada de 6/6/8, no seio do Réu foi elaborada uma informação, datada de 11/06/08, dirigida à Presidente da Câmara Municipal (com texto impresso e texto manuscrito), conforme segue:
“ Texto integral no original; imagem”
K) Por telecópia datada de 23/06/08, um Técnico da Câmara Municipal de (...) informou a Autora sobre a não aceitação da mais-valia e respectiva prorrogação do prazo, conforme segue:
“ Texto integral no original; imagem”
L) No dia 24/06/08, a Autora remeteu ao Réu a telecópia constante a fls. 69 a 75 dos autos em suporte físico.
“ Texto integral no original; imagem”
M) Num dos dias situado entre 25 e 27/6/2008 fez-se, de imediato, uma reunião entre as partes, nos Paços do Concelho, na qual estiveram presentes, pelo Réu, a Presidente da Câmara Municipal, o Eng. Ferreira e o Eng. J. S. e pela Autora, o Eng. C.S., a Eng.ª A.P. e o Eng. S.A..
N) Nessa reunião, foi acordado entre as partes presentes que:
a) O Réu não aceitou a estimativa de custos apresentada pela Autora para proceder ao desmonte das pedras, com a respetiva numeração, e transporte para o estaleiro da Câmara no montante de € 50.244,00 (cinquenta mil duzentos e quarenta e quatro euros), por não conseguir aferir do concreto valor dos trabalhos a realizar.
b) Mas que, apesar disso, a Autora procederia à execução desses trabalhos, sendo apurado, a final, o custo real da execução dos mesmos.
c) E que o Réu pagaria à Autora o valor do custo real da execução desses trabalhos.
O)Na sequência dessa mesma reunião, foi alcançado um acordo entre a Presidente da Câmara Municipal de (...) e o Legal representante da Autora, C.S., no sentido de ser dado seguimento à execução dos trabalhos da empreitada, em particular, de desmonte de pedra do edifício existente, tal como resulta do fax a fls. 77 dos autos em suporte físico, datado de 27 de Junho.
P) Por telecópia datada de 27/06/08, constante a fls. 77 dos autos em suporte físico, a Autora informou o Réu de que no dia 28/06/08 iria dar seguimento à execução dos trabalhos de desmonte de pedra do edifício.
Q) Terminada a execução da obra, a Autora procedeu ao apuramento do custo real da realização dos trabalhos de desmonte da pedra, que na sua ótica lhe era devido, tendo obtido o custo global de € 43.458,00 (quarenta e três mil quatrocentos e cinquenta e oito euros).
R) Realizada a obra, foi feita a receção provisória da mesma em 23/06/2009 e
29/09/2009.
Mais ficou PROVADO:
S) Em data anterior a 23/06/09 – que as partes não sabem identificar -, o Réu solicitou à Autora a execução de trabalhos a mais, enunciados no documento n.º 8 junto com a petição inicial (vertido no ponto 1), a fls. 44 dos autos em suporte físico:
“ Texto integral no original; imagem”
e no documento n.º 9, a fls. 45 dos autos em suporte físico:
“ Texto integral no original; imagem”
o montante de € 13.612,00 e € 16.584,85, respetivamente, quantias essas que o Réu Município reconhece ser devedor à Autora.
T) Como o documentado a fls. 44 dos autos em suporte físico [e vertido sob o ponto 2 desse documento n.º 8], a Autora apresentou ao Réu, a título de “trabalhos a mais não contratuais” por desmonte da pedra do edifício existente, o montante global de € 43.458,00.
U) Até à data da interposição da petição inicial que motiva os presentes autos, o Réu ainda não tinha formalizado com a Autora os contratos por trabalhos a mais não contratualizados, pelos valores enumerados na alínea S) supra.
V) Pelo menos à data de 29/09/09, a empreitada a que se reportam os autos, incluindo os trabalhos que a Autora identificou como “trabalhos a mais não contratuais”, enunciados a fls. 44 e 45 dos autos em suporte físico, estavam todos executados.
W) A petição inicial que motiva os presentes autos foi remetida a este Tribunal [via SITAF] em 22/11/10.
NÃO PROVADO
1. A Autora foi convocada, telefonicamente, para se apresentar nos Paços do Concelho, a fim de outorgar os contratos atinentes aos “trabalhos a mais não contratuais” [enunciados sob a alínea N) da matéria de facto assente], mas tal não veio a ocorrer porque o Réu, sem qualquer justificação, se recusou a fazê-lo.»***
III-DO DIREITO
3.1. Da Nulidade da Decisão recorrida por violação do princípio da plenitude da assistência ao juiz consagrado no artigo 605.º do NCPC. 3.1.1. O Apelante inicia a suas conclusões de recurso imputando à decisão recorrida a nulidade secundária ou atípica prevista no artigo 605.º do CPC- princípio da plenitude da assistência ao juiz.
Não tem qualquer razão.
3.1.2. O Código de Processo Civil de 1961, que vigorava quando foi realizada a audiência de discussão e julgamento e proferida a decisão da matéria de facto, na situação em juízo, assentava num figurino de separação ou “césure” entre a decisão da matéria de facto e a prolação da sentença.
Conforme se obtempera no Acórdão do TRC, de 18.03.2014 «…à luz daquela lei, a fase da audiência final compreendia as actividades de produção da prova – constituenda – de julgamento da matéria de facto e de discussão sobre a matéria de direito. Uma das funções primordiais desta fase era, por isso, a produção da prova e o consequente julgamento da matéria de facto (artºs 652 nº 4, 653 e 657 do CPC de 1961).
Um princípio estruturante desta fase era, decerto, o da plenitude da assistência dos juízes, de harmonia com a qual só podiam intervir na decisão da matéria de facto aqueles que tivessem assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência (artº 654 nº 1 do CPC de 1961). A justificação desta regra é óbvia ou evidente: trata-se de uma exigência lógica e iniludível do regime da oralidade. Tal assistência é condição absolutamente imprescindível do consciencioso julgamento da matéria de facto, dado que – por razões que se explicam por si – não pode decidir aquela matéria quem não presenciou, do princípio ao fim, todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência.
A violação do princípio originava, porém, uma simples nulidade processual, inominada ou secundária (artº 201 do CPC de 1961).
Para assegurar a plenitude da assistência determinava-se, designadamente, que se o juiz que tivesse começado a audiência fosse transferido, promovido ou aposentado, concluir-se-ia, em princípio, o julgamento antes da efectivação dessa deslocação ou aposentação, excepto se esta se fundamentasse na incapacidade física, moral ou profissional para o exercício do cargo, ou se, em qualquer dos casos, fosse preferível a repetição dos actos já praticados (artº 654 nº 3, do CPC de 1961).
À fase da audiência seguia-se a da sentença, i.e., aquela em que era proferida a decisão final do procedimento em 1ª instância, decisão que deveria utilizar como fundamentos de facto todos os que foram adquiridos durante a tramitação da causa, portanto, também os factos julgados provados pelo tribunal, singular ou colectivo, na fase da audiência final (artº 653 nºs 2 e 3 do CPC de 1961).
Todavia, o princípio da plenitude da assistência dos juízes só valia para os actos de produção da prova e de julgamento da matéria de facto – e, portanto, para a fase da audiência – e não também para a fase da sentença. Por esse motivo, o proferimento da sentença por juiz diferente daquele que decidiu a matéria de facto não infringia aquele princípio – nem, aliás, qualquer outro princípio ou norma processual”.
3.1.3. O principio da plenitude da assistência ao juiz, também denominado como principio “da identidade do juiz”, previsto no artigo 605.º do NCPC, tem, pois, o significado segundo o qual ao juiz que preside à audiência de julgamento compete presidir aos atos de instrução e discussão que têm lugar no seu seio em função dos temas da prova já ex-ante fixados e, também, proferir a sentença final.
“Significa tal, que a direção da audiência e a prolação da sentença final incumbem ao mesmo juiz, ou seja, ao juiz da causa”. Cfr. Direito Processual Civil, Vol. II, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, 2015, Almedina pág. 337;
Sucede que, na situação vertente, pese embora a sentença tenha sido proferida a 30/09/2015, á data em que foi realizada a audiência final de julgamento e proferida a decisão sobre a matéria de facto a lei processual civil não impunha a observância daquele princípio como abrangendo a própria elaboração da sentença. Desse princípio apenas decorria que só podiam intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tivessem assistido a todos os atos de instrução e discussão praticados na audiência final (art.º 654.º, n.º1 do CPC).
Neste sentido existe sólida jurisprudência, como a que consta do já citado Ac. do TRC em cujo sumário se fixou a seguinte jurisprudência: « I) Dado que no Código de Processo Civil de 1961 o princípio da plenitude da assistência dos juízes só valia para os actos de produção da prova e de julgamento da matéria de facto – e, portanto, para a fase da audiência – e não também para a fase da sentença, o proferimento da sentença por juiz diferente daquele que decidiu a matéria de facto não infringia aquele princípio – nem, aliás, qualquer outro princípio ou norma processual.
II) Uma vez que o NCPC concentrou o julgamento da questão de facto na sentença final, esta sentença só pode ser proferida pelo juiz que assistiu aos actos de instrução e discussão praticados na audiência ou audiências de discussão e julgamento.
III)Essa regra não é, porém, aplicável aos casos em que, antes do início da vigência do NCPC, a matéria de facto já se mostrava julgada pelo juiz que assistiu aos actos de produção da prova.» Cfr. Ac. do TRC, processo n.º 3721/11.9. TBLRA.C1, de 18.03.2014;
Assim, também no Ac. do TRL, de 29.05.2014, Ac. TRL, processo n.º 562/11.7TCFUN-C.L1-2. onde se escreve, no respetivo sumário, que « (…) II- O princípio da plenitude da assistência dos juízes circunscreve-se, no domínio do Código de Processo Civil de 1961, ao âmbito dos atos da audiência final, deixando de jogar relativamente à elaboração da sentença. II- No âmbito do novo Código de Processo Civil, posto que o julgamento de facto é feito na sentença (art.º 697-º, n.º 4), não faz sentido dizer-se que um juiz conclui o julgamento, mas não elabora a sentença sendo redundante a disposição do seu n.º 4 do art.º 605.º”.
Logo, é forçoso concluir-se que no caso não foi violado o referido princípio.
Termos em que se impõe julgar improcedente a arguida nulidade secundária da decisão recorrida.** 3.2. Do Erro e Julgamento decorrente da improcedência da exceção da caducidade do direito de ação- violação do artigo 255.º do D.L. n.º 59/99, de 02.03.
3.2.1. O Apelante advoga que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento quando deu por não verificada a exceção da caducidade do direito de ação.
3.2.2. Na sua contestação, o Apelante invocou a verificação da exceção da caducidade do direito de ação, alegando para o efeito, que no dia 23 de junho de 2008 notificou a Autora que não aceitava qualquer aumento de preço referente aos trabalhos de demolição, e que por a presente ação ter sido proposta em 22.11.2010, atendo o decurso do prazo de 132 dias, caducou o seu direito de ação.
3.2.3. A Autora/ Apelada, replicou, reconhecendo que recebeu a aludida notificação, a que respondeu logo no dia seguinte, dando nota de que sem um acordo entre as partes procederia à paragem dos trabalhos. Mais alegou que nessa sequência teve lugar uma reunião entre os funcionários da Autora e a Presidente da CMF, na qual veio a ser acordado que o Réu não aceitava, por excessiva estimativa de custos, o montante que apresentou para o desmonte das pedras, mas que a Autora procederia à execução desses trabalhos, apurando-se o seu custo real a final, valor esse que o Réu pagaria, tendo sido nesse contexto que em 27.06.08, comunicou ao Réu, por telecópia, que iria dar seguimento à execução dos trabalhos, que perfizeram um custo global de 43.458,00€.
3.2.4. A decisão sobre a invocada exceção dilatória foi relegada pelo Meritíssimo Juiz a quo para o momento da decisão final, podendo ler-se na decisão final recorrida, a este respeito, o seguinte:« Resulta do artigo 255.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que as ações em que se suscitem questões sobre “interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada” deverão ser propostas no prazo de 132 dias, contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude do qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.
Assim, neste contexto, para operar o prazo de 132 dias, é necessário uma decisão/deliberação do órgão competente a negar inequivocamente a pretensão do Empreiteiro – cf. Acórdão do STA de 24.03.2004, processo n.º 01509/03.
Atentemos no caso dos autos.
Resulta da factualidade assente que, já no decurso da obra, o Município solicitou ao Empreiteiro o desmonte da pedra do edifício existente.
Após previsão de todos os custos com a execução dos trabalhos relacionados com o desmonte das pedras, a Autora propôs o valor de € 50.244,00, que não mereceu concordância do Fiscal da obra, razão pela qual este último elaborou informação dirigida à Presidente da Câmara.
A Câmara Municipal de (...) não emitiu pronúncia sobre esse assunto. A Entidade Pública, na pessoa da Presidente da Câmara Municipal, optou – antes – por marcar uma reunião, que se realizou e que contou com a presença dos representantes legais de ambas as partes: pelo Município - a Presidente da Câmara Municipal e pela Autora/Empreiteiro – o Representante Legal.
Resultou dessa reunião o seguinte:
“ a) O Réu não aceitou a estimativa de custos apresentada pela Autora para proceder ao desmonte das pedras, com a respetiva numeração, e transporte para o estaleiro da Câmara no montante de € 50.244,00 (cinquenta mil duzentos e quarenta e quatro euros), por não conseguir aferir do concreto valor dos trabalhos a realizar.
b) Mas que, apesar disso, a Autora procederia à execução desses trabalhos, sendo apurado, a final, o custo real da execução dos mesmos.
c) E que o Réu pagaria à Autora o valor do custo real da execução desses trabalhos. ”
Resulta ainda da factualidade assente que, terminada a execução da obra, a Autora procedeu ao apuramento do respetivo custo real, o qual ascenderia, segundo a Autora, ao valor global de € 43.458,00, montante que constitui, agora, parte do valor peticionado e relativamente ao qual o Município invocou a exceção da caducidade do direito à ação.
Ponto é que, em juízo, a Entidade Demandada não logrou provar que foi praticado qualquer ato do qual resultasse uma decisão inequivocamente negativa sobre o pedido de pagamento de € 43.458,00 pela execução dos trabalhos relacionados com o desmonte da pedra do edifício existente.
Nessa medida, não começou sequer a correr o prazo de caducidade, o que determina necessariamente o naufrágio da exceção: da caducidade do direito da ação relativamente ao valor peticionado pelo desmonte das pedras de granito.»* 3.2.5. O Apelante não se conforma com o assim decidido, reafirmando que, na sua ótica, tendo o fiscal da obra, no dia 23.06.2008, notificado a Autora/Apelada, que o Município de (...) não aceitaria as mais valias reclamadas pelos trabalhos de demolição, nem a respetiva prorrogação do prazo de execução do contrato, a partir daí iniciou-se o prazo de 132 dias previsto no art.º 255.º do D.L. n.º 59/99, de 02.03 de que a autora dispunha para fazer valer o seu direito em juízo, pelo que, tendo a ação sido proposta em
22.11.2010, foi-o quando já estava caducado esse direito.
Mas sem razão, o que desde já se afirma.
3.2.6.A decisão recorrida não enferma do erro de julgamento que lhe vem imputado.
O artigo 255.º do referido Decreto-lei n.º 59/99, de 2 de março, prescrevia que «as ações deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar atos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado».
No caso, tudo está em saber se aquela comunicação de 23.06.2008 pode ou não ser havida como a notificação da decisão a que se alude no transcrito normativo.
Ora, salvo o devido respeito, não cremos que tal comunicação preencha os requisitos daquela disposição legal.
Em primeiro lugar, importa frisar que a referida comunicação, independentemente do que o seu conteúdo revele, é da autoria de um Fiscal da Obra e não do Presidente da Câmara Municipal de (...), faltando-lhe, por conseguinte, o requisito previsto no art.º 255.º que exige que essa decisão provenha “do órgão competente para praticar atos definitivos”.
Deste modo, a referida comunicação não pode ser tida como a “decisão” do Presidente da Câmara, no sentido de uma tomada de posição sua, e, por conseguinte, definitiva.
A referida notificação, como se disse, foi efetuada pelo Fiscal da Obra, que carece de competência para o efeito nos termos do art.º 255.º do D.L. n.º 59/99, de 02.03.
3.2.7.Com relevo para o caso em juízo, veja-se o aresto do STA, de 08.10.2003 Ac. do STA, Processo n.º 0298/03; cfr. ainda Ac. do STA, de 24.03.2004, Processo n.º 01509/03; que sobre o dito art.º 255.º fixou a seguinte jurisprudência: «Resulta claro da norma transcrita que o prazo de caducidade do direito de ação se conta, para o empreiteiro, da notificação da decisão ou deliberação que lhe negue direito ou pretensão, praticado pelo órgão competente para a prática de atos definitivos sobre a matéria em causa. Ou seja, não basta que o órgão seja competente para a prática de certos atos, como parece estar subjacente à interpretação que é feita na sentença recorrida, mas que seja competente para a prática do específico ato ou atos de recusa das pretensões formuladas. Não faria sentido nem encontra apoio na letra nem no espírito da norma, que o prazo de caducidade se baseasse num ato praticado por órgão sem competência para a prática daquela categoria especifica de atos. Há que presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artº 9º, nº 3 do Cód. Civil).
Sendo assim, para responder à questão da caducidade do direito de ação, há que indagar se o Presidente da JAE, da JAE S.A., do ICOR e do IEP tinham competência para a prática dos atos notificados à recorrente.»
3.2.8.Por outro lado, e sob outro prisma, provou-se que na sequência da resposta da Autora àquela comunicação, teve lugar uma reunião entre responsáveis da Autora e a Presidente da Câmara Municipal de (...), na qual o Réu assumiu que suportaria os custos reais dos trabalhos de desmonte , numeração e transporte das pedras de granito em causa nestes autos, pelo custo real que viesse a ser apurado no final, tendo nesse contexto a Autora executado os referidos trabalhos, o que também nos elucida quanto a não puder partir-se daquela invocada “notificação” efetuada pelo Fiscal de Obra como marco a contar do qual se impunha à Autora, nos termos do art.º 255.º do D.L. n.º 59/99, de 02.03, que reagisse contra o Réu, até porque, na sequência dessa reunião e do que nela se acordou entre as partes, a Autora não tinha razões objetivas para, então, acionar o Município de (...).
É que, face à facticidade que se veio a apurar, ainda que o fiscal fosse o órgão competente para tomar a sobredita decisão, que não era, entretanto, aquele que era o órgão competente, ou seja, a Presidente de Câmara, celebrou acordo com a Autora em que uma vez concluída a obra e determinado o valor desses trabalhos (trabalhos a mais) o Réu Município pagaria o valor desses trabalhos a mais. Donde, a pretensão do Apelante teria sempre de ser desconsiderada uma vez que, o contrário, seria a explanação da violação do princípio da boa fé que, como sabemos, deve presidir à celebração dos contratos e respetiva execução, não sendo de consentir na sua violação.
Termos em que se impõe concluir pela improcedência do assacado erro de julgamento, sendo de manter a decisão recorrida.
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3.3. Do Erro de Julgamento, decorrente do Tribunal a quo ter omitido pronúncia em sede de julgamento da matéria de facto, não julgando provado, sequer como não provado, que o custo dos trabalhos de desmonte e de numeração das pedras como trabalhos a mais ascendesse a 43.458,00, tal como vem alegado pela Autora.
3.3.1. Sustenta o Apelante que a sentença sob sindicância sempre teria de ser revogada na parte referente à condenação do Município de (...) a pagar á autora a verba de 43.458,00€, uma vez que esse montante foi impugnado no artigo 4.º da contestação e não foi dado como provado ou não provado, impondo-se, por isso, determinar a anulação da sentença recorrida e ampliar o julgamento a essa facticidade.
Vejamos.
3.3.2.A Apelante, pese embora pretenda a anulação da decisão e a ampliação do julgamento da matéria de facto, a verdade é que não impugnou o julgamento da matéria de facto realizado pela 1.ª instância, não dando, aliás, cumprimento aos ónus de impugnação desse julgamento, enunciados no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do CPC, pelo que a matéria de facto considerada provada e não provada pela 1.ª instância se tem, em princípio, como definitivamente assente. Atentando nos termos em que a Apelante alega, se bem os compreendemos, de acordo com a sua tese, estaríamos perante uma situação de omissão de pronúncia ocorrida ao nível do julgamento da matéria de facto posto que o tribunal a quo não teria julgado como provado, sequer como não provado, um facto essencial alegado pela Apelada em sede de petição inicial, constitutivo da causa de pedir em que aquela suporta o pedido, a saber: o preço do desmonte, numeração e transporte das pedras ascendeu a 43.458,00€, factualidade esta alegada no ponto 22.º da p.i..
3.3.3. Precise-se, porém, que esta matéria foi efetivamente impugnada pelo Apelante no ponto 4.º da contestação e, como tal, não pode a mesma ser considerada como admitida por acordo nos termos do n.º 2 do artigo 490.º do CPC vigente à data da contestação e que, por isso, é o aqui aplicável (art.º 574.º, n.º2 NCPC). Mas, porque tal facticidade não foi considerada como admitida por acordo, é que a mesma foi levada à base instrutória sob o artigo 8.º, de cuja inscrição as partes não reclamaram.
3.3.4.E, se bem lermos o artigo 8.º da B.I, o seu sentido e alcance é o se saber, se a Autora realizou os trabalhos de desmonte, numeração e transporte da pedra em causa e se o custo real desses trabalhos ascendeu a 43.458,00€ e não se a Autora apurou um custo de realização dos trabalhos de desmonte de pedra, que na sua ótica implicou um custo real de 43.458,00€, uma vez que esta última matéria, já resulta da alínea G) da facticidade levada aos factos assentes em que se considera como facto assente o teor do documento de fls. 44 dos autos (suporte físico), por meio do qual, a Autora, apresentou ao Réu, a título de trabalhos a mais, decorrentes do desmonte de pedra do edifício, um montante global de 43.458,00€. Ou seja, está assente que a Autora reclamou do Réu a realização dos trabalhos a mais de desmonte de pedra e que liquidou o custo desses trabalhos a mais em 43.458,00€.
Logo, o único sentido lógico e razoável que podia ser extraído do aludido ponto 8.º da B.I, é de nesse ponto se estar a questionar se a Autora realizou efetivamente esses trabalhos a mais que alegou junto do Réu, naquele documento, ter efetuado, e se o custo desses trabalhos ascendeu, efetivamente, de acordo com os preços de mercado, aos 43.458,00€ que esta reclama do Réu.
Note-se que, se assim não fosse mal se compreenderia que as partes não tivessem reclamado contra a aludida facticidade levada à B.I., o que, reafirma-se, não fizeram.
3.3.5. Acresce dizer que esse vício da pretensa omissão de pronúncia da 1.ª instância quanto aos factos essenciais integrativos da causa de pedir alegados pela Autora em sede de p.i., caso existisse, que não existe, contrariamente ao pretendido pelo Apelante, não seria suscetível, em princípio, de determinar a anulação da sentença, com vista à ampliação do julgamento a essa facticidade. É que, nos termos do preceituado no artigo 662.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) do CPC cumpria ao tribunal ad quem exercer o seu poder de substituição julgando provada ou não provada essa facticidade e fundamentar esse julgamento de facto, conquanto, como se sabe, só nos casos em que o processo não contenha os elementos probatórios que permitam com segurança e em consciência realizar esse julgamento de facto, é que se impõe anular a sentença tendo em vista a ampliação do julgamento a essa facticidade.
Neste sentido, veja-se Abrantes Geraldes segundo o qual « (…) a possibilidade de anulação do julgamento para ampliação da decisão da matéria de facto deve ser encarada com rigor acrescido e reservada para os casos em que se revele indispensável.
(…) a anulação da decisão da 1.ª instância apenas deve ser decretada se não constarem do processo todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas.
Em qualquer caso, a anulação do julgamento deve ser sempre uma medida de ultima recurso, apenas legítima quando de outro modo não for possível superar a situação, por forma a fixar com segurança a matéria de facto provada e não provada, tendo em conta, além do mais, os efeitos negativos que isso determina nos vetores da celeridade e da eficácia». Cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, António Santos Abrantes Geraldes, 2017, 4.ª edição, Almedina, pág. 294 e 295;
Como referido, no caso, não ocorre qualquer omissão de pronuncia.
Termos, em que se impõe julgar o assacado erro de julgamento como improcedente. ** 3.4. Do Erro de Julgamento na subsunção jurídica por a decisão recorrida ter julgado os trabalhos de desmonte e de numeração das pedras como trabalhos a mais, quando esses trabalhos já se encontravam previstos no contrato de empreitada.
3.4.1. O Apelante insurge-se ainda contra a decisão recorrida por, no seu entender, a mesma ter errado ao condenar o Município a pagar à Apelada a quantia de 43.458,00€ por trabalhos de desmonte, numeração e transporte de pedras de granito, uma vez que esses trabalhos já se encontravam previstos no contrato de empreitada, pelo que os mesmos já foram pagos aquando do pagamento do preço contratual estipulado para aquele contrato.
3.4.2. Na decisão recorrida pode ler-se o seguinte: «Ora, atendendo à factualidade provada, não restam dúvidas que estamos no âmbito de um contrato de empreitada, com natureza pública, subsumindo-se, por conseguinte, ao quadro legal definido pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
Vejamos se a Autora cumpriu com o ónus de alegação e da prova quanto aos factos constitutivos do seu direito.
A Autora alegou e provou que os trabalhos de desmonte da pedra em granito do edifício existente, tal como foram executados – a pedido do dono da obra, não se encontravam previstos no Caderno de Encargos em geral e nos trabalhos previamente previstos de demolição em especial.
Tanto assim que a Autora alegou e provou o acordo alcançado pelas partes, destaca-se: já no decurso da obra, mediante o qual o Empreiteiro procederia à execução dos pretendidos trabalhos de desmonte, sabendo que o dono da obra procederia, em contrapartida, ao pagamento do custo real dos trabalhos.
Mais alegou e provou que a obra foi executada e, bem assim, que – segundo
apuramento realizado pela Autora - o custo real dos trabalhos ascendeu a € 43.458,00.
Na contestação, a Entidade Demanda não alegou/provou qualquer facto que
infirmasse o valor avançado como correspondente ao custo real.
Assim, forçoso será condenar a Entidade Demandada no pagamento do montante de € 43.458,00.
Quanto aos restantes trabalhos a mais invocados pela Autora na petição inicial, o Réu Município de (...) reconheceu/confessou os montantes em dívida, a saber: € 13.612,00 e de € 16.584,85 – cf. artigos 352.º e ss. do CC.
Por conseguinte, estando a obra sujeita à disciplina do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, são devidos juros nos termos do artigo 213.º desse mesmo diploma legal.»
3.4.3. De acordo com o disposto no n.º1 do art.º 62.º do D.L. n.º 59/99, de 02.03 «O concurso terá por base um projeto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo setor das obras públicas». Por seu turno, nos termos do n.º1 do art.º 63.º do mesmo diploma « As peças do projeto a exibir no concurso serão as suficientes para definir a obra incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para o efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos», prescrevendo-se no n.º2 que « Das peças escritas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, os seguintes:
a) Memória ou nota descritiva, bem como os cálculos justificativos;
b) Folhas de medições discriminadas e referenciadas e respetivos mapas-resumo de quantidades de trabalhos contendo, com o grau de decomposição adequado, a quantidade e a qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra.
c) Programa de trabalhos, quando tiver caráter vinculativo».
3.4.4. Resulta da consideração das sobreditas disposições legais, impender sobre a entidade adjudicante o ónus de proceder a uma completa, exaustiva e perfeita definição dos trabalhos cuja execução pretende ver realizada, de tal forma que os concorrentes fiquem a saber, em termos rigorosos, quais os concretos trabalhos para que têm de apresentar proposta.
3.4.5. Daí que, no n.º1 do artigo 37.º do D.L. n.º 59/99, de 03.02, sob a epigrafe “ Responsabilidade por erros de conceção do projeto» se estabeleça que “Pelas deficiências técnicas e erros de conceção dos projetos e restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo”.
Conforme se escreve na “Nota Explicativa do Projeto” do Decreto-lei n.º 48.071: “É que, o dono da obra, afinal, o que põe a concurso, é a empreitada definida pelas peças patenteadas- isto é, trabalhos da natureza e volume nelas afirmados. Tais peças têm, pois, em princípio, de considerar-se parte integrante do «convite a contratar» por ele formulado.
Parece, assim, lógico e sumamente equitativo que, verificado que os trabalhos a efetuar são na realidade de natureza ou de volume diversos dos previstos, o dono da obra suporte o acréscimo de encargos daí derivado, pois é ele quem colhe o respetivo beneficio. Basta pensar-se que se as previsões fossem formuladas com correção, como deveriam ser, o dono da obra teria indubitavelmente de suportar esse encargo. Como admitir, portanto, que um erro ou omissão só a ele imputável o liberte de tal agravante?”
3.4.6. No caso, resulta da matéria de facto provada que os trabalhos de desmonte, numeração e transporte das pedras de granito em causa na presente ação, não foram previstos pelo dono da obra no Caderno de Encargos nem em qualquer outra peça do procedimento- vide pontos E, F, G, M, N, O e Q dos factos assentes.
3.4.7. Logo, não estando tais trabalhos previstos e identificados nas peças do procedimento, a necessidade da sua execução não era conhecida, desde o início, pela Apelada.
Ora, competindo, como competia, ao dono da obra pré-definir em termos rigorosos os concretos trabalhos que pretendia ver realizados no âmbito dessa empreitada, a falta de previsão dos ditos trabalhos de desmonte, numeração e transporte da pedra em granito em causa na situação em juízo, não pode onerar o empreiteiro, antes os custos inerentes à execução desses trabalhos têm de ser suportados pelo dono da obra, por se tratar de trabalhos a mais, sendo como tal considerados, nos termos do art.º 26.º do D.L. n.º 59/99, de 03.02 “ aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato…».
3.4.8. Deste modo, não foi por culpa da Autora/empreiteiro da obra, que aqueles trabalhos não foram incluídos na respetiva proposta, nada tendo o Réu /Apelante logrado provar no sentido desses trabalhos se encontrarem abrangidos pelo contrato celebrado, antes, o que se provou, como resulta dos factos dados como assentes, é que esses trabalhos têm a natureza de trabalhos a mais.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao condenar o Apelante no pagamento dos custos suportados pela Apelada com a respetiva execução dos referidos trabalhos.
Termos em que, por todas as razões explanadas, improcedem os fundamentos de recurso invocados pelo Apelante, impondo-se concluir pela improcedência do recurso e a consequente confirmação da decisão recorrida.
IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo Apelante e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.
Custas da apelação pelo Apelante - artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Registe e notifique.*
Porto, 14 de fevereiro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
