1. Nos termos e de harmonia com o disposto nos preceitos aplicáveis dos artigos 114°, 115°, n.° 1 e 211º, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, são, em processo de oposição à execução fiscal, admitidos os meios gerais de prova.

2. Entre tais meios de prova a lei permite a inquirição de testemunhas, nos termos que estão dispostos no art.° 118° do Código de Procedimento e de Processo Tributário,

3. bem como a solicitação de informações oficiais sobre factos do conhecimento da administração tributária.

4. Ao Tribunal a quo caberia a realização da actividade instrutória pertinente para apuramento da veracidade dos factos alegados, em obediência ao disposto nos artigos 13° do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 99° da Lei Geral Tributária.

5. A situação do oponente, face à declaração de falência a que foi sujeita a executada originária com a consequente apreensão de todos os documentos contabilísticos, aconselhava a realização das diligências instrutórias requeridas designadamente a inquirição das testemunhas arroladas, bem como a solicitação à administração tributária da informação sobre o valor do crédito de IVA.

6. Em face do exposto padece a sentença recorrida de “défice instrutório”, subsumível no âmbito do disposto no art.° 712°, n.° 4 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 2°, alínea e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em razão do que a mesma deve ser anulada e ordenada a baixa dos autos para a realização das diligências tendentes ao apuramento da verdade, nomeadamente através da inquirição das testemunhas arroladas e da solicitação à Direcção de Finanças de Braga de informação sobre o montante do crédito de IVA de que era titular a executada originária, que ainda hoje se mantém.

TERMOS EM QUE,

Deve ser anulada a decisão recorrida, nos termos do artigo 712°, n.° 4 do Código de Processo Civil, e ordenada a baixa dos autos para a realização das diligências probatórias requeridas, com o que farão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, a habitual e sempre esperada JUSTIÇA!

CONTRA ALEGAÇÕES.

Não houve.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A Exma. PGA junto deste TCAN emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

II QUESTÕES A APRECIAR.

A questão que se impõe apreciar neste recurso, delimitada pelas conclusões formuladas, conforme dispõem os artºs 635º/4 e 639º CPC «ex vi» do artº 281º CPPT, é saber se a sentença padece de erro de julgamento de facto e défice instrutório.

III a) FUNDAMENTOS DE FACTO.

A sentença fixou os seguintes factos provados:

a) Contra a sociedade A…. & O…, Lda. foi instaurada em 21 de Outubro de 1997, no Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão 2, a execução fiscal com o n° 3590-97/102621.6 a que serve de título executivo a certidão de dívida cuja cópia consta de fls. 12 do apenso e aqui se dá por reproduzido e destinado à cobrança coerciva da quantia de PTE 10.509.526$00 correspondente a IVA do período de Dezembro de 1995 e juros compensatórios.

b) Ao processo de execução referido na alínea anterior foram apensos os processos de execução fiscal com os números 3590-99/102646.1 e 3590-99/103122.8, aos quais servem de títulos executivos as certidões de dívida cujas cópias constam de fls. 20 a 22 e que aqui se dão por reproduzidas no seu teor e destinados à cobrança coerciva das quantias de PTE 2.933.439$00 e de PTE 100.000$00 respectivamente e respeitantes a IVA e juros compensatórios do ano de 1996 e IVA do ano de 1997.

c) Foram igualmente apensos os processos n° 3590-99/101454.4, para cobrança de coima no montante de 84,80 euros; n° 3590- 02/102928.2 para cobrança de IVA referente ao ano de 2000, no montante de 1.496,40 euros; n° 3590-03/100060.8 para cobrança de IRC referente ao ano de l998, no montante de 2.509,34 euros; nº 3590-03/10120.0 para cobrança de IVA referente ao ano de 1998 e 1999, no montante de 2.618,69 euros; nº 3590200401009621 para cobrança de IVA referente o ano de 2001, no montante de 1.496,40 euros; nº 3590200501003453 para cobrança de IRC referente ao ano de 2000, no montante de 2.362,18 euros; n° 3590200502049771 para cobrança de IRC referente ao ano de 2001, no montante de 2.362,18 euros e n° 350200501069764 para cobrança de IRC referente ao ano de 2002, no montante de 2.181,89 euros.

d) Por despacho do senhor Chefe do Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão 2, de 23 de Junho de 2006 foi ordenada a reversão das referidas execuções fiscais contra o ora Oponente, nos termos que constam de fls. 64 e 65 do apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

e) Em 27 de Junho de 2006, o Oponente foi citada para as execuções fiscais referidas nas alíneas a), b) e c).

f) A presente oposição foi deduzida em 27 de Julho de 2006 e autuada em 31 de Julho de 2006.

g) Em 1 de Setembro de 2006, o senhor Chefe do Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão proferiu novo despacho de reversão o qual, na parte referente ao Oponente tinha apenas por âmbito, as execuções referidas nas alíneas a) e b) e cujo teor consta de fls. 78 e 79 dos presentes autos e aqui se dá integralmente reproduzido.

h) Na sequência desse despacho foi o Oponente novamente citado para as execuções fiscais referidas.

i) Por sentença de 21 de Outubro de 1997 do tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, a executada originária foi declarada falida tendo sido nomeado liquidatário judicial o senhor José Oliveira e Silva.

j) O Oponente foi sócio-gerente da sociedade comercial A. Mendes & Oliveira, Lda. desde a constituição desta, cujo registo data de 4 de Maio de 1993.

No que respeita à matéria de facto não provada, consta da sentença o seguinte:

2.2. Matéria de facto não provada

Não se provou se e em que data foram notificadas as liquidações de IVA e juros compensatórios do ano de 1996 e IVA do ano de 1997, à executada originária.

Quanto à motivação da decisão da decisão de facto, na sentença regista-se o seguinte:

2.3. Motivação da decisão de facto

A decisão sobre a matéria de facto foi baseada na prova documental junta aos autos, sendo que nenhuma prova foi feita em matéria de notificação das liquidações de 1996 e 1997, referidas como não provadas.

III b) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Quanto ao erro de julgamento da matéria de facto.

O fundamento subjacente ao presente recurso é a falta de diligências instrutórias (não) levadas a cabo pela MMª juiz «a quo», que assim não apurou a verdade dos factos, em obediência ao disposto no art.º 13º do CPPT e 99º da Lei Geral Tributária.

Com efeito, na petição inicial o ora recorrente ofereceu testemunhas cuja inquirição o tribunal declinou com o fundamento de que «…não se me afigura útil a inquirição das testemunhas arroladas…» (fls. 110). Na sentença ficou clara a razão pela qual a MMº juiz «a quo» não designou data para inquirição das testemunhas.

Depois de invocar que ao abrigo do disposto no art.º 13ºdo CPT a culpa dos gerentes na insuficiência do património da empresa para o pagamento dos créditos fiscais se presume, pelo que cabe aos gerentes «… a alegação e a prova de que não foi por culpa sua que a insuficiência do património ocorreu. Cabe-lhes ilidir a presunção de culpa – art.º 344º N.º 1 do Código Civil», a MMº juiz concluiu que «A matéria alegada não é suficiente, mesmo que integralmente provada, para se ter por ilidida a presunção de culpa que, nos termos do art.º 13º do CPT recai sobre a Oponente».

Ora, sendo a dívida revertida no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3590-97/102621.6 referente a IVA de 1995, é aplicável o disposto no art.º 13º do CPT (Ac. do STA n.º 0488/06 de 28-09-2006: I – A normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. II – Por isso, o CPT é aplicável para regular as condições da reversão contra os responsáveis subsidiários, bem como para estabelecer as regras do ónus da prova dos factos em que assenta a responsabilidade, relativamente a dívidas cujos períodos de constituição decorreram na sua vigência).

Nos termos do art.º 13º do CPT, 1 — Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

Portanto, a lei onera com a presunção de culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais o gerente da devedora original.

Sendo uma presunção legal de culpa, ela só pode ser ilidida mediante a prova do contrário (art.º 350º/2 do Código Civil). Não basta a mera contraprova destinada a tornar duvidosa a sua culpa (art.º 346º do Código Civil) exigindo-se antes a demonstração de que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação (acs. do TCAN n.º n.º 00415/05.8BEBRG de 09-02-2012 (Relator: Irene Isabel Gomes das Neves) e 00021/02 – PORTO de 06-04-2006 Relator: Moisés Rodrigues).

Para ilidir a presunção legal de culpa, deverá o oponente alegar os factos relevantes e demonstrativos das iniciativas que um gestor diligente sempre empreenderia em circunstâncias adversas de modo a evitar, ou minimizar, o impacto negativo de eventuais factores externos no desenvolvimento da actividade social.

Para afastar a presunção, não exige a lei o sucesso total dessas diligências no evitamento do encerrar da sociedade, ou da constituição das dívidas, pois nem tudo é previsível ou controlável e não cabe aos tribunais avaliar o mérito técnico da gestão desenvolvida pelos gerentes nem as capacidades inatas ou técnicas que cada sujeito é portador.

O que se exige é tão só o empenho e actividade dedicada do gestor no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património que há-de, a final, garantir o seu pagamento (o património do devedor constitui a garantia geral dos créditos tributários – art.º 50º/1 LGT e 601º do Código Civil).

E se porventura esse pagamento se tornar impossível, que o gestor demonstre, pelo menos, ter feito tudo o que estava ao seu alcance para que os créditos fiscais não fossem defraudados.

Esta exigência é o que se reputa de «condição mínima» para «desculpabilizar» a falta de pagamento de qualquer imposto, sem distinguir as repercussões e caraterísticas próprias de cada um.

Todavia, parece evidente que no caso especial do IVA, bem como nos impostos retidos na fonte, ela ganha particular gravidade na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na empresa que ao não serem entregues nos cofres do Estado, estão a ser «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» alheios à sua finalidade.

Quando o gestor procede ao «desvio» da destinação das verbas recebidas (estamos a falar do IVA) não pode, assim, deixar de indiciar um comportamento censurável. E quanto mais censurável é o comportamento indiciado, mais esforço se exige na demonstração de factos positivos bastantes que contrariem aqueles indícios, sob pena de não afastar a presunção de culpa que a lei lhe atribui.

Como escreve Saldanha Sanches, «…No caso do IVA, a existência desse fluxo financeiro cria um forte indício de comportamento censurável que só em casos muito particulares pode ser objecto de uma demonstração de ausência de culpa por parte dos particulares. É uma demonstração difícil, mas não impossível, uma vez que a empresa não é o fiel depositário da quantia cobrada. Embora tenha o dever de entregar as quantias cobradas na aplicação do IVA no prazo previsto pela lei, a empresa pode considerá-las como uma receita normal, cabendo-lhe a devida diligência para que o pagamento seja feito. Pode haver justificação, pela verificação de um facto imprevisto e razoavelmente imprevisível, para que a entrega se não tenha verificado» (Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3ª edição, pp. 274).

Chegados aqui, vejamos o ponto de partida que é precisamente saber se a MMª juiz «a quo» errou ao omitir a realização da actividade instrutória pertinente para apuramento da verdade dos factos, em obediência ao disposto no art.º 13º do CPPT e 99º da Lei Geral Tributária.

Mas para isso, há ainda que indagar previamente se o oponente alegou na pi factos com aptidão a demonstrar a sua falta de culpa na insuficiência patrimonial da devedora originária para solver as dívidas tributárias.

E como a figura da culpa só tem sentido quando reportada a omissões ou ações específicas (cfr. Sofia de Vasconcelos Casimiro, in “A responsabilidade dos Gerentes, Administradores e Directores pelas Dívidas Tributárias das Sociedade Comerciais”, Almedina, 2000, pp. 129) esses factos têm de passar, necessariamente, pela alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor (ainda que infrutífera) em face das (diversas) adversidades a que a actividade ficou exposta.

Contudo, lendo a petição inicial, não se vislumbra qualquer medida, diligência, ou empreendimento desenvolvida pelo oponente com vista à satisfação das dívidas fiscais.

No capítulo VI da petição inicial (artigos 94º e segs..) o oponente alega circunstâncias internas (aumentos de créditos dos clientes, encargos financeiros com aquisição do activo imobilizado, empréstimos bancários, redução da margem média de lucro) e externas (aparecimento das grandes superfícies, créditos sobre clientes) para justificar (ilidir) a presunção de culpa.

Mas ainda que provasse tais factos, a pergunta essencial permanecia: o que é que o oponente fez (alegou) de concreto para evitar a falta de pagamento das dívidas fiscais, em especial o IVA exequendo, e inverter o cenário incumpridor?

Nada.

E não basta dizer-se que a sociedade nuca deteve um património social que fosse suficiente para garantir as dívidas aqui reclamadas. É que no caso do IVA, é certo que o mesmo foi liquidado (e recebido) nos «out puts» e deduzido nos «in puts», pelo que o valor a entregar nos cofres do Estado não sai do património da sociedade, mas sim das diferença entre o imposto deduzido pago a montante (art.º 19º e segs.. do CIVA) e o liquidado e recebido a jusante (art.º 7º; 29º ; 41º CIVA).

Por conseguinte, não faz qualquer sentido dizer-se que o IVA não foi pago porque a empresa nunca teve património social suficiente para o efeito.

Assim, nada tendo alegado de concreto para evitar o incumprimento fiscal, resta-nos concluir como no ac. n.º 00415/05.8BEBRG de 09-02-2012 já referido deste TCAN: Se a factualidade alegada pelo oponente não permite concluir que a situação de insuficiência de património tenha resultado de uma qualquer alteração inesperada e incontrolável de circunstâncias externas, nada alegando no sentido de demonstrar que agiu com cuidado e prudência ao fazer essas previsões, não pode considerar-se ilidida a presunção de culpa que sobre ele recai por força do referido art. 13.º do CPT.

Nestas condições, não se considera haver défice instrutório, nem merece censura a decisão de não proceder à inquirição das testemunhas.

A mesma solução é de aplicar ao pedido formulado pelo oponente para que o tribunal «a quo» oficiasse à Direção de Finanças de Braga para esta indicar o montante de crédito de que era titular a sociedade executada A. Mendes e Oliveira, Lda, e que o oponente quantifica em € 21.472,40.

Sobre este pedido, não houve pronúncia do tribunal.

Contudo, essa omissão não tem relevância para a decisão da causa. Não é por a devedora originária ser credora – ou não – do Estado que o responsável subsidiário ilide a sua presunção de culpa. Poderá ver diminuída a dívida, se se confirmar o alegado crédito de IVA (a dívida exequenda referente ao pef n.º 3590-97/102621.6 é de € 52.421,29 fls. 118 e o alegado crédito é de € 21.472,40) , mas não afasta a presunção de culpa.

Por conseguinte, o pedido é totalmente inócuo para os fins pretendidos, não releva para a boa decisão da causa, e por isso não ocorre o alegado défice instrutório.

IV DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 18 de Setembro de 2014.

Ass. Mário Rebelo

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Vital Lopes