| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MUNICÍPIO DO PORTO (doravante «MdP»), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 23.03.2012, que julgou procedente a ação administrativa especial contra o mesmo deduzida por LMCO(…) e que anulou a deliberação disciplinar punitiva impugnada [deliberação da CMP de 04.05.2010 que sancionou a A. com a pena de demissão].
Formula o R./recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 247 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A. Ao contrário do que se entendeu na decisão em crise, os factos conhecidos em 2005 pelos SMAS não permitiam conhecer a infração disciplinar praticada pela Recorrida em toda a sua extensão, na medida em que se desconhecia: (i) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica de St.º (...) eram verdadeiros ou falsos, (ii) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (iii) quais os funcionários que eram pacientes naquela Clínica e, nestes casos, que tratamentos haviam realizado, (iv) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (v) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (iv) quanto era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (vii) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efetivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. - ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma;
B. Na denúncia apresentada ao Ministério Público, os SMAS deram conta das dúvidas e suspeitas existentes e não de qualquer conhecimento da existência de faltas - muito menos de faltas praticadas por alguém em concreto, de que forma, quando e com que consequências - sendo que, da lista junta à participação, constavam todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de St.º (...) nesse ano, sendo que só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos;
C. O «conhecimento da falta» (conceito que vem sendo consistentemente usado pela nossa Jurisprudência), aquela a que se reportava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED não se confunde com «conhecimento de indícios» ou sequer com o «conhecimento de fortes indícios», pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios, sendo que o conhecimento da falta se tem de reportar a todos os elementos caraterizadores da situação, de modo a poder efetuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador - o que, no caso em apreço, ocorreu somente quando o Presidente da Câmara Municipal do Porto tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos e, assim, foi dado acesso ao respetivo processo de inquérito crime e toda a prova aí recolhida, sendo assim que o referido preceito legal deveria ter sido interpretado e aplicado;
D. O Acórdão ora colocado em crise afirma, por um lado, que os SMAS tomaram conhecimento da falta em finais de 2005 e, por outro lado, que deveriam ter instaurado um processo de inquérito ou de averiguações para apuramento dos factos que desconheciam - o que se traduz num entendimento contraditório em si mesmo, pois que ou se conhece ou não se conhece a falta;
E. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior ED), não afetando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida;
F. O Tribunal a quo defende a instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, quando o mesmo era, no caso em concreto, inútil, por ser insuscetível de descobrir o que quer que fosse, pois que toda a prova então necessária para se apurar os contornos em que haviam sido cometidas as faltas estavam somente ao alcance de uma investigação desencadeada pelo Ministério Público e pela Polícia Judiciária (nos estritos termos previstos nos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, como de facto veio a acontecer), por ser necessário:
(a) Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26 de outubro);
(b) Fazer o levantamento de sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clínica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro);
(c) Chamar a depor pessoas externas ao SMAS, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e ss. do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro);
G. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar praticamente a investigação em curso, pelo que também por aqui o mesmo se revelava prejudicial à descoberta das faltas cometidas e um desbarato de recursos da Administração;
H. A prova constante do processo disciplinar permite perfeitamente sustentar a acusação de que houve combinação entre a Recorrida e os donos da Clínica com vista à emissão dos recibos falsos, nem se compreendendo porque outro motivo é que os recibos teriam sido emitidos, tendo aqui o Tribunal a quo feito uma errada análise da prova constante dos autos;
I. A prova dos factos integradores da infração disciplinar é determinada, face aos elementos existentes no processo, pela convicção do instrutor, estando, consequentemente, sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, isto é, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente - o que aconteceu no caso em concreto, pois só assim se percebe que a Clínica emita recibos médicos falsos, que a Recorrida receba esses recibos médicos e os entregue nos serviços dos SMAS, recebendo comparticipações a que não tinha direito, ou seja, o comportamento das partes leva a concluir pela existência de um conluio entre ambas, fazendo também aqui o Tribunal a quo uma errada interpretação dos factos e do direito, sendo certo que não aponta qualquer erro grosseiro na apreciação da prova a cargo do Recorrido;
J. No caso em apreço, a Associada do Recorrido compreendeu perfeitamente o que vinha acusada e pelo que foi punida - sendo que o facto de impugnar esses factos judicialmente não quer dizer que não os tenha compreendido, mas somente que não os aceita - motivo pelo qual, também por aqui, inexiste também o vício de falta de fundamentação do ato injustamente apontado pelo Tribunal a quo;
K. Com o acórdão ora posto em crise o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 6.º e 85.º e seguintes do ED, bem como da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, do Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro e dos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal ...”.
Termina pugnando pelo provimento do recurso jurisdicional e total improcedência da pretensão formulada na presente ação.
A A., aqui recorrida, notificada não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 308 e segs.).
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA apresentou pronúncia/parecer sustentando a procedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 316/317 v.), parecer esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 319 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão impugnatória deduzida [procedência dos fundamentos de ilegalidade relativos à prescrição do procedimento disciplinar (art. 04.º ED/84) e de erro sobre pressupostos de facto (falta de prova recolhida/produzida no processo disciplinar que sustente os factos dados como assentes)] enferma de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, nomeadamente, do disposto nos arts. 04.º, 06.º, 59.º, 85.º e segs. do ED/84 [DL n.º 24/84, de 16.01], 135.º, 174.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 177.º, n.º 5 Código Processo Penal, 78.º do DL n.º 298/92, de 31.12, 85.º e segs. do Regulamento n.º 14/09, de 13.01 [Código Deontológico da Ordem dos Médicos], bem como da Lei n.º 67/98, de 26.10 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) A A., entre janeiro de 2001 e 24.10.2006, foi funcionária dos então «Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento», que depois deram origem à “AdP”.
II) Por deliberação camarária de 30.05.2006, a partir de 26.10.2006 a A. foi integrada no quadro de pessoal do Município do Porto;
III) A A. era beneficiária da «ADSE»;
IV) Por volta de setembro de 2005, a então Chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos «SMAS» tomou conhecimento que nos meses imediatamente anteriores surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas, para comparticipação da «ADSE»;
V) A referida Chefe de Divisão, no exercício das suas funções, consultou as pastas mensais, as quais continham recibos de despesas médicas dos trabalhadores e seus familiares;
VI) Como resultado dessa consulta, constatou de imediato que, das centenas recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa era de serviços prestados pela Clínica Dentária de St.º (...);
VII) Mais constatou que tais recibos, na sua maior parte, se encontravam rasurados com tinta corretora;
VIII) A referida Chefe de Divisão dos Recursos Humanos comunicou à sua superior hierárquica, Diretora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos «SMAS» do Porto, os factos constatados;
IX) Esta, por sua vez, deu conhecimento ao Diretor Delegado de então dos «SMAS» das suspeitas que se haviam levantado;
X) Em 02.12.2005 o Diretor Delegado dos «SMAS» efetuou a seguinte participação à Polícia Judiciária do Porto: “... Os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, contribuinte n.º (...), com sede na Rua (...) vêm participar os seguintes factos: 1.º Em sede de análise das comparticipações pagas em matéria de despesas de saúde aos funcionários destes Serviços abrangidos pelo sistema de proteção social da ADSE, verificámos a existência de factos que indiciam a prática de ilícitos criminais, designadamente, de falsificação de documentos e burla. 2.º Analisando todas as comparticipações pagas aos funcionários em despesas de saúde na especialidade de Estomatologia, por atos médicos efetuados no ano de 2004, até esta data, na Clínica Dentária Sto. (...), Lda., contribuinte n.º (…), com sede na Rua Sto. (...), Porto, detetámos: existência de rasuras grosseiras em alguns recibos; Omissão de data em alguns recibos; Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos; Existência de número anormal de atos médicos, por sessão e por funcionário; Atos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível; Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção; Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais; Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários, são superiores aos constantes dos recibos apresentados. Esclarecemos que esta participação se baseou na análise apenas no período acima indicado e exclusivamente no tocante àquele prestador de serviços de saúde, pelo que desconhecemos a extensão e os contornos exatos do problema, designadamente, anos anteriores, outras especialidades médicas, ou a mesma especialidade (estomatologia) noutros prestadores de serviços. Igualmente, não temos meios para avaliar outros benefícios obtidos pelos funcionários relativamente aos valores não comparticipados, nomeadamente em sede de IRS e complementos de comparticipação efetuados pela Casa do Trabalhador existente nos SMAS do Porto. Anexamos cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação por nós recolhida. Destes factos e nesta data será dado conhecimento à Direção Geral de Proteção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE) ...” - cfr. doc. de fls. 484 a 485 do «P.A.» - D/1/09, Vol. VII;
XI) Na mesma data, o Diretor Delegado dos «SMAS» participou os factos supra relatados à “Direção-Geral de Proteção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública” essas ocorrências.
XII) Com data de 28.06.2006, lia-se no site da Câmara Municipal do Porto, o seguinte: “… A prioridade geral definida por RR(…) de combate à fraude e à corrupção, designadamente no que concerne à articulação com o Conselho de Administração dos SMAS nomeado após as eleições de outubro e presidido por SC(…), tem já um primeiro resultado em condições de divulgação pública. (...) Em face da gravidade do que foi descoberto e da prioridade definida de permanente e redobrada atenção no que toca ao combate à fraude e à corrupção, o Presidente da Câmara solicitou ao Conselho de Administração dos SMAS a participação detalhada de todos os factos apurados. (...) nesse sentido foi, em 2 de dezembro de 2005, feita participação oficial à Polícia Judiciária …”.
XIII) Em 30.09.2008, pelo Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto, no processo de inquérito n.º 1993/-----JAPRT, foi deduzida a acusação criminal contra, entre outros, a A., de fls. 1885 a 2121 do «P.A.» cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
XIV) Em 10.12.2008 foi elaborada proposta pelo Presidente do Conselho de Administração das “Águas do Porto, E.M.” de instauração de processos disciplinares a, entre outros, a ora A. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - cfr. PA apenso.
XV) Por despacho de 11.12.2008, da autoria do Presidente da C.M. do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra, entre outros, a A. - cfr. doc. de fls. 01 e 04 do PA-D/1/09.
XVI) Por despacho de 06.01.2009 da autoria da Diretora de Departamento de Contencioso e Serviços Jurídicos da Câmara Municipal do Porto, foi nomeado o Dr. CP(…) como instrutor do processo disciplinar - cfr. fls. 01 verso do «P.A.»/D/1/09.
XVII) No referido processo disciplinar instaurado à A. foi deduzida acusação que integra fls. 20 a 30 do processo cautelar apenso.
XVIII) A A. apresentou defesa escrita, negando a prática dos factos e invocando a seu favor a prescrição do procedimento disciplinar, ao mesmo tempo que requereu diligências de prova - cfr. fls. 43 a 50 do processo cautelar apenso.
XIX) A Diretora dos Serviços Centrais e Jurídicos, Dr.ª PC(…) prestou o depoimento de fls. 554 a 556 do «P.A.» - D/1/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta, designadamente, que: “… Em finais de 2005 exercia nos então SMAS do Porto o cargo de Diretora dos Serviços Centrais e Jurídicos, tendo a seu cargo a gestão dos Recursos Humanos. (…) Nessa altura detetou, através das contas, que os valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos SMAS aos seus funcionários eram muito elevados face ao número de funcionários. (...) Os recibos eram entregues na Divisão de Recursos Humanos, eram processados por esses serviços (...). (...) Dirigiu-se aos Serviços dos Recursos Humanos e foi buscar os recibos de 2005 que estavam arquivados por meses. (…) Face aos recibos detetou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, atos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses. (…) a referida discrepância era entre as datas e os números de série dos recibos o que levava à existência de recibos com números posteriores relativos a atos médicos praticados em datas anteriores, constantes de outros passados em datas posteriores e vice-versa. (...) Face à constatação dos factos atrás mencionados, comunicou ao Senhor Diretor Delegado de então (...). (…) Comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005. (…) Começou a investigar com a colaboração da Chefe de Divisão e com o apoio dos funcionários MMG(...) e JN(...). (...) Concluída a investigação, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos disciplinares, compilou todos os dados que anexou a uma participação, por si elaborada, à Polícia Judiciária. (…) Seguidamente, apresentou este documento ao Diretor Delegado e ao Presidente do Conselho de Administração (...) tendo o mesmo sido assinado e por si entregue à Diretoria Geral da Polícia Judiciária do Porto. (...) Quando a existência do Inquérito se tornou pública, o impacto da notícia foi brutal nos Serviços, tendo havido consequências, mesmo através da prática de ilícitos criminais, contra a sua pessoa. (...) Esclarece ainda que o esquema existente era do conhecimento de grande parte dos funcionários dos SMAS. (...) À data, os SMAS tinham cerca de 600 trabalhadores, e os 90% que não beneficiavam do esquema montado consideraram a atuação da declarante da mais elementar …”.
XX) A Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex-«SMAS», Dr.ª CMLCT(…) prestou o depoimento que consta de fls. 571 a 576 do «P.A.» - D71/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta que “… juntamente com a Dr.ª PC(…) passaram uma semana a analisar todas as pastas de recibos do ano de 2005 passando toda a informação para uma base de Excel donde constava o nome dos funcionários, os números e os valores dos recibos que diziam respeito aos mesmos e a familiares. (…) um dos objetivos (...) era ter uma ideia do número de funcionários em questão bem como os respetivos valores que cada funcionário alegadamente teria pago à clínica de St.º (...) (...) resumidamente o movimento do processamento das remunerações e abonos processava-se da seguinte forma: a informação era transmitida em papel e portanto sujeita a controlo da depoente à Divisão de Informática pela Divisão de Recursos Humanos (...) e outras informações respeitantes a despesas médicas eram transmitidas por via de ficheiros informáticos sem que a depoente tivesse qualquer controlo sobre esta informação, carregado na secção de salários e transferido para a Divisão de Informática ...”.
XXI) Em março de 2010 foi elaborado o relatório final de procedimento disciplinar, do qual consta quanto à A. o seguinte:
XXII) Em reunião de 04.05.2010, a Câmara Municipal do Porto deliberou, em escrutínio secreto, aplicar à A. a pena disciplinar proposta - doc. n.º 01 junto com a «p.i.».
XXIII) A presente ação foi intentada em 12.08.2010 e tem apenso o processo cautelar n.º 1500/10.0BEPRT no qual foi proferida sentença em 07.07.2010, confirmada por acórdão do TCA Norte de 05.11.2010, que julgou o pedido de suspensão de eficácia procedente.
XXIV) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o «P.A.» apenso.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA e porque constante de documentação inserta nos autos adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à adequada apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XXV) Com a participação referida em X) e que deu origem ao processo comum coletivo sob o n.º 1993/----JAPRT, na 2.ª Vara Criminal do Porto, dele faz parte integrante [cfr. fls. 14/16 daqueles autos] não seguiu, nem foi entregue qualquer documentação - cfr. certidão inserta no apenso comum aos presentes autos e aos da AAE n.º 2271/10.5BEPRT, bem como ofício de fls. 492 e 493 destes últimos autos e informação inserta a fls. 2967/2979 do vol. VIII) do «P.A.» igualmente apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão impugnatória e indemnizatória deduzida pela A. contra o R. “MdP”, aqui ora recorrente, concluiu no sentido de que à mesma, no quadro normativo e factual invocado, assistia em parte razão procedendo os fundamentos de ilegalidade relativos à prescrição do procedimento disciplinar e do erro sobre os pressupostos de facto (falta de prova recolhida/produzida no processo disciplinar que sustente os factos dados como assentes), termos em que tão-só anulou a decisão disciplinar punitiva. ð 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que o juízo de procedência da pretensão anulatória se mostra eivada de infração ao que decorre, nomeadamente, dos arts. 03.º, 04.º, 09.º, 10.º, 11.º, 18.º, 85.º e segs. do ED/84, 135.º, 174.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 177.º, n.º 5 CPP, 78.º do DL n.º 298/92, 85.º e segs. do Regulamento n.º 14/09 [Código Deontológico da Ordem dos Médicos], bem como da Lei n.º 67/98, termos em que a presente ação administrativa deveria ter sido julgada totalmente improcedente. ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR
I. Está em causa nesta sede o determinar se a decisão disciplinar impugnada se mostra proferida em violação ou não, mormente, do disposto no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 articulada com o demais quadro nesta sede convocado e, em função dessa opção/conclusão, as implicações daí decorrentes em termos de verificação, no caso, de prescrição do procedimento disciplinar.
Vejamos, tendo em mente e definindo previamente o quadro legal a atentar.
II. Resulta, desde logo, do art. 04.º do ED/84 [estatuto cujo regime de prescrição e seus respetivos prazos se mostram aplicável ao caso vertente considerando o que deriva do disposto no arts. 04.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 58/08, de 09.09 (diploma vigente desde 01.01.2009 - art. 07.º daquele diploma) e 06.º do Estatuto Disciplinar à mesma anexo, preceitos estes que assim não se mostram infringidos pela decisão judicial recorrida - vide Ac. STA/Pleno de 25.03.2010 - Proc. n.º 219/05 e Acs. STA/Secção de 02.12.2010 - Proc. n.º 01198/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sob a epígrafe de “prescrição do procedimento disciplinar”, que o “… direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida …“ (n.º 1), que prescreverá “… igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses …“ (n.º 2) e que suspendem “… nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável …” (n.º 5).
III. Mais deriva do art. 18.º do mesmo Estatuto que a “… competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais e das associações e federações de municípios pertence aos respetivos órgãos executivos …” (n.º 1), que os “… órgãos executivos das autarquias locais e das associações e federações de municípios têm competência: a) Para aplicação aos funcionários e agentes dos respetivos quadros privativos de todas as penas disciplinares previstos no n.º 1 do artigo 11.º; b) Para a aplicação aos funcionários do quadro geral administrativo que se encontrem ao seu serviço das penas disciplinares de repreensão e multa; c) Para aplicação da pena de cessação da comissão de serviço …” (n.º 3) e que os “… presidentes dos órgãos executivos têm competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia …” (n.º 4), sendo que nos termos normativo seguinte é “… da competência dos respetivos conselhos de administração a aplicação ao pessoal dos serviços municipalizados das penas disciplinares previstas no n.º 1 do artigo 11.º, bem como da pena de cessação da comissão de serviço …”.
IV. Estipula-se no art. 39.º, n.º 1 do referido ED que “… são competentes para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar contra os respetivos subordinados todos os superiores hierárquicos, ainda que neles não tenha sido delegada a competência de punir …” e do art. 50.º deriva que logo que seja recebida a participação ou queixa “… deve a entidade competente para instaurar procedimento disciplinar decidir se há lugar ou não a procedimento disciplinar …” (n.º 1), sendo que se entender que não “… mandará arquivar a participação …” (n.º 2) e se entender que sim “… instaurará ou determinará que se instaure o processo disciplinar …” (n.º 3).
V. Prevê-se, por outro lado, no art. 252.º da CRP que a “… câmara municipal é o órgão executivo colegial do município …”, e, por sua vez, no n.º 1 art. 56.º da Lei n.º 169/99, de 18.09 (diploma que define quadro competências e regras de funcionamento dos órgãos das autarquias locais e que, no que releva para o que se mostra em discussão nos autos, foi alterado pela Lei n.º 5-A/02, de 11.01), que a “… câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores, um dos quais designado vice-presidente, e é o órgão executivo colegial do município, eleito pelos cidadãos eleitores recenseados na sua área …”.
VI. E em termos de competência daquele órgão municipal estipula-se no art. 64.º, n.º 7 da mesma Lei que “… compete ainda à câmara municipal: … d) Exercer as demais competências legalmente conferidas, tendo em vista o prosseguimento normal das atribuições do município …”, sendo que resulta do art. 65.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “delegação de competências”, que a “câmara pode delegar no presidente a sua competência, salvo quanto às matérias previstas nas alíneas a), h), i), j), o) e p) do n.º 1, a), b), c) e j) do n.º 2, a) do n.º 3 e a), b), d) e f) do n.º 4, no n.º 6 e nas alíneas a) e c) do n.º 7 do artigo anterior …“ (n.º 1), que as “… competências referidas no número anterior podem ser subdelegadas em quaisquer dos vereadores, por decisão e escolha do presidente …“ (n.º 2), que das “… decisões tomadas pelo presidente ou pelos vereadores no exercício de competências da câmara, que nele ou neles estejam delegadas ou subdelegadas, cabe recurso para o plenário daquele órgão, sem prejuízo da sua impugnação contenciosa …“ (n.º 6) e que o “… recurso para o plenário a que se refere o número anterior pode ter por fundamento a ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência da decisão e é apreciado pela câmara municipal no prazo máximo de 30 dias após a sua receção …“ (n.º 7), para além de que deriva, ainda, do n.º 2 do art. 68.º, sob a epígrafe de “competências do presidente da câmara” que compete “… ainda ao presidente da câmara municipal: a) Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direção dos recursos humanos afetos aos serviços municipais …”, e que por força do disposto no artigo seguinte o “… presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência e no da própria câmara, podendo incumbi-los de tarefas específicas …” (n.º 1), e que o “… presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada …” (n.º 2).
Decorre, ainda, do art. 70.º do mesmo diploma que o “… presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respetiva unidade orgânica no que respeita às matérias previstas nas alíneas a), c), g), h), l), r), t), u) e v) do n.º 1 e e), f), h), i), o) e r) do n.º 2 do artigo 68.º …” (n.º 1) e que a “… gestão e direção de recursos humanos também podem ser objeto da delegação e subdelegação referidas no número anterior …” (n.º 2), sendo que dispõe o art. 72.º que sem “… prejuízo dos poderes de fiscalização específicos que competem aos membros da câmara municipal nas matérias que lhes sejam especialmente atribuídas, cabe ao presidente da câmara coordenar os serviços municipais no sentido de desenvolver a sua eficácia e assegurar o seu pleno funcionamento …”.
VII. Por último, prevê-se no art. 45.º do DL n.º 118/83, de 25.02 (na redação introduzida pelo DL n.º 234/05, de 30.12), no que releva, que os “… beneficiários que, para a obtenção das regalias oferecidas pela ADSE, usem de procedimento irregular, por ação ou omissão, ficam sujeitos à responsabilidade disciplinar ou criminal perante a ADSE e os serviços de que dependam, sem prejuízo de reposição das importâncias indevidamente recebidas …” (n.º 1), sendo que o “… previsto no número anterior implica a obrigatoriedade de os serviços de que depende o beneficiário instaurarem o competente processo disciplinar, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, de cujos resultados devem dar conhecimento à ADSE …” (n.º 2).
VIII. Sendo este o quadro legal a considerar importa, agora, aferir da procedência da tese sustentada pela A./recorrida nos autos quanto à interpretação do n.º 2 do art. 04.º do ED que foi julgada procedente pela decisão judicial recorrida.
IX. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 se tem de reportar a todos os elementos caraterizadores da situação [«não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infração disciplinar»], de modo a poder efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 0957/02, de 22.06.2006 (Pleno) - Proc. n.º 02054/02, de 23.01.2007 (Pleno) - Proc. n.º 021/03, de 13.02.2007 - Proc. n.º 0135/06, de 01.03.2007 - Proc. n.º 0205/06, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, 14.05.2009 - Proc. n.º 01012/08, de 09.09.2009 - Proc. n.º 0180/09, de 14.04.2010 - Proc. n.º 01048/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), de 19.11.2009 - Proc. n.º 02161/08.1BEPRT, de 20.01.2012 - Proc.º 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012 - Proc. n.º 00370/10.2BECBR, de 14.12.2012 - Proc. n.º 00493/06.2BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
X. No normativo acabado de convocar exige-se que o conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição se reporte à “falta” e não aos “factos”, o que quer “… significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, suscetíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida …” [cfr., entre outros, Ac. do STA/Pleno de 28.05.1999 - Proc. n.º 032164, e Ac. STA/Secção de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta» e Apêndice DR de 08.05.2001, págs. 884 e segs.].
XI. Tal como sustentou o STA/Pleno no seu acórdão de 16.04.1997 [Proc. n.º 031261 in: «www.dgsi.pt/jsta» e in: Apêndice DR 18.04.2000, págs. 860 a 874] a propósito do n.º 2 do art. 04.º do mesmo ED este “… novo regime de prescrição a curto prazo teve na sua base razões de prestígio, confiança e estabilidade dos serviços. (…) A intervenção pronta da Administração justifica-se porque não deve esta sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades dos seus agentes, que conheça e em relação às quais não tome imediata posição disciplinar; e do ponto de vista dos agentes, porque tendo estes cometido qualquer infração, não devem ficar sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar, devida ao protelamento pela hierarquia da instauração do respetivo procedimento disciplinar e em termos da mesma vir a ser efetivada quando já não se justifica, pelo esquecimento dos nocivos efeitos da falta cometida …” e que “… o legislador pretendeu, em geral, uma solução de compromisso entre as referidas razões e fundamentos, situando o conhecimento relevante no topo da hierarquia funcional do serviço em causa, não necessariamente na entidade com poder punitivo máximo ...”.
XII. Presentes estes considerandos importa, ainda, caraterizar o que constitui o “dirigente máximo do serviço”, conceito que, para nós, não se reporta ao superior hierárquico imediato do infrator disciplinar, nem ao dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infrator cometeu a falta, mas antes ao órgão máximo ou de direção superior, aquele que se encontra no posto mais elevado [cfr., nomeadamente, os Acs. do STA de 16.11.1995 (Pleno) - Proc. n.º 023474 in: Ap. DR de 30.09.1997, págs. 734 a 740 e in: «www.dgsi.pt/jsta», de 26.06.2001 - Proc. n.º 047437, e de 19.02.2002 - Proc. n.º 042461 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sendo irrelevante para o operar dos efeitos prescritivos insertos no preceito em análise o conhecimento da “falta” por funcionários intermédios (ainda que superiores do funcionário infrator em questão).
XIV. Ora, de harmonia com o regime legal decorrente dos arts. 04.º, n.º 2, 18.º, 19.º, 39.º, n.º 1, 50.º e 75.º do ED, 252.º da CRP, 56.º, n.º 1, 64.º, n.º 7, 65.º, 68.º, n.º 2, 69.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º da Lei n.º 169/99, o “dirigente máximo do serviço” para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED será quanto aos funcionários duma autarquia a Câmara Municipal (no caso a do Porto) (quanto muito o Presidente daquela edilidade) [cfr., nomeadamente, Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), e de 19.11.2009 Proc. n.º 02161/08.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»; M. Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 5.ª edição, pág. 60; Vinício Ribeiro in: “Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos - Comentado”, 3.ª edição, pág. 132], sendo que quanto ao pessoal dos serviços municipalizados figurará como “dirigente máximo do serviço” o Conselho de Administração daqueles serviços [cfr., nomeadamente, M. Leal Henriques in: ob. cit., pág. 60; Vinício Ribeiro in: ob. cit., pág. 132].
XV. Concretizando e particularizando tal conceito naquilo que relevará para o caso vertente temos que, de harmonia com o regime legal invocado e da realidade factual que se mostra fixada nos autos [cfr. n.ºs I) e II)], o “dirigente máximo do serviço” a considerar, para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, seria à data a que se reporta a prática dos factos e da data em que terá ocorrido o seu alegado conhecimento o “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”.
XVI. Com efeito, a A./recorrida à data era funcionária nos «SMAS» do Porto visto só ter sido integrada no quadro de pessoal do R. em 26.10.2006, pelo que, desde logo, naufragaria este fundamento impugnatório da deliberação disciplinar punitiva estribado na prescrição do procedimento disciplinar nos termos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 enquanto reportado ou estribado ao alegado conhecimento pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto já que o mesmo deveria ter sido invocado por referência ao “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” [cfr. n.ºs I), II), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XXII) e XXV)], não havendo sido alegado e demonstrado minimamente nos autos que este órgão naquelas circunstâncias espácio-temporais haja tomado conhecimento da “falta” ou em que momento o mesmo este ocorreu ou sequer se ocorreu.
XVII. Refira-se, por outro lado e aliás, que tal alegação/sustentação enquanto reportada a um conhecimento no mês de dezembro de 2005 pelo Presidente da CM do Porto, enquanto dirigente máximo do serviço, mostra-se também ela insubsistente e, assim, terá de soçobrar porquanto o quadro factual apurado não sustenta tal tese visto quem elabora/subscreve as participações feitas naquela data [nomeadamente, criminal e à ADSE] é o Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto e não o Presidente da Edilidade Portuense, não havendo elementos claros e inequívocos que coloquem o momento do conhecimento deste último naquele momento temporal [cfr. n.ºs IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XIX), XX)], não havendo sido alegado e demonstrado que naquelas mesmas circunstâncias espácio-temporais aquele haja tomado conhecimento ou em que momento o mesmo ocorreu, pelo que também neste aspeto não está demonstrado o fundamento de ilegalidade.
XVIII. Mas ainda que assim não se entenda ou se considere importa, desde logo, frisar que não se pode equiparar ou equivaler ao conhecimento para efeitos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 da “falta” pelo “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” em função ou por referência daquilo que haja sido o “conhecimento” havido por parte do Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto, dado serem órgãos diversos, na certeza de que apenas aquilo que haja chegado ao conhecimento formal do órgão executivo colegial de topo daquele ente pode relevar não bastando para a sua vinculação o conhecimento que algum dos seus membros tenha tido.
XIX. Nada nos autos se mostra alegado e demonstrado quanto a esta realidade [apenas existe referência ao conhecimento e atuação neste particular do Diretor Delegado dos «SMAS»], mormente, nada existe quanto a haver chegado àquele Conselho Administração aquilo que foi o “conhecimento” e atuação do Diretor Delegado e que o tendo sido quando é que ela teve lugar para daí fazer operar o regime do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, pelo que, desde logo, não resultaria demonstrado que aquilo que haja sido “conhecimento” o mesmo o tivesse sido pelo “dirigente máximo do serviço”.
XX. Por outro lado e numa tentativa de esgotar todos os possíveis contornos da análise deste fundamento de ilegalidade importa ainda cuidar e caraterizar o que tenha sido o “conhecimento” em dezembro de 2005, aferindo se o mesmo preenche ou se mostra suficiente para efeitos de observar as exigências impostas pelo quadro normativo em referência à luz dos considerandos de enquadramento tecidos, partindo, para tal, do pressuposto de que estaríamos perante o “dirigente máximo do serviço”, pressuposto este que não se tem como demonstrado como se infere do acabado de expor e que só por razões lógico-formais se tem como apurado.
XXI. E neste âmbito é nosso juízo de que, também aqui, não se vislumbra que tenha sido demonstrado ou apurado nos autos um efetivo conhecimento da “falta” pelo “dirigente máximo do serviço” [cfr., nomeadamente, n.ºs I), II), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XIX), XX), XXI), XXII), XXIII) e XXV)].
XXII. Na verdade e como vimos, o conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” tem de se reportar a todos os elementos caraterizadores da situação de modo a que aquele possa efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador, não se bastando um mero conhecimento dos factos na sua materialidade.
XXIII. Para a verificação deste fundamento de ilegalidade impunha-se a demonstração de que o “dirigente máximo do serviço” tinha um conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que os rodeia [conhecimento da “falta” e não aos “factos”], de molde a ser possível formar um juízo fundado quanto à relevância jurídico-disciplinar quanto aos factos e às circunstâncias de que os mesmos se rodearam.
XXIV. Ora na situação vertente, presente o quadro factual apurado atrás convocado e, bem assim, o teor do «P.A.» apenso [cfr., em especial, fls. 01 a 158 do vol. I) do «P.A.», fls. 470/492, 507/508, 510/511, 553/556, 571/576 do vol. II do «P.A.», 2768/2773, 2789/2793, 2802/2805, 2808/2811, 2814/2818, 2854/2856, 2869, 2887, 2967/2979 do vol. VIII do «P.A.» e do anexo B) vols. I) e X) do mesmo «P.A.» (contendo as pastas com a documentação remetida à P.J.)], não se descortina que se possa concluir para que, mormente, em dezembro de 2005 o “dirigente máximo do serviço” estava na posse ou era detentor dum conhecimento da “falta” que havia sido praticada em concreto pelo ali arguido [associado do aqui A./recorrido] porquanto, pese embora o apuramento de alguns contornos duma materialidade indiciadora da prática de atos ilícitos [com eventual relevância criminal e/ou disciplinar], inexistia àquela data um efetivo conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que a rodeou, dos contornos em que se teria desenvolvido toda a atuação/ligação com a clínica envolvida ou eventualmente de outras clínicas, sua amplitude e esquema [nomeadamente, procedimentos/técnicas usados pelos envolvidos, seus autores, valores/verbas ilegalmente apropriadas, etc.], do número de funcionários que haviam estado envolvidos ou poderiam estar envolvidos [sua clara identificação e indiciamento no “esquema”].
XXV. É que, desde logo, as próprias participações feitas [criminal e demais entes/entidades envolvidos] não identificam qualquer funcionário, desconhecendo-se quais os visados por tal indiciamento e se estes são também os mesmos contra os quais veio a ser deduzida acusação penal e vieram a ser alvo de processo disciplinar, na certeza de que não havendo sido remetidos com as mesmas participações [ao invés do que se declara na participação criminal] quaisquer anexos contendo “… cópias de recibos em causa e listagens que sistematizam a informação … recolhida …”, nem se tendo logrado comprovar a sua existência [cfr. n.º XXV) dos factos apurados e «P.A.» apenso aos presentes autos] temos como insubsistente qualquer demonstração dum conhecimento efetivo da “falta” praticada por referência a cada concreto funcionário que veio a ser alvo do procedimento disciplinar e no seu âmbito punido.
XXVI. Por outro lado, do teor das mesmas participações que foram feitas se extrai a introdução/declaração nelas próprias de incertezas, de juízos dubitativos, “confessando” a necessidade de investigação e ausência de meios [técnicos, humanos e legais] por parte dos «SMAS» para levar a cabo um cabal e claro apuramento das “faltas” havidas, seus efetivos autores, amplitude e procedimentos.
XXVII. Ora só após a investigação criminal levada a cabo no quadro da ação penal desencadeada com a abertura dos autos de inquérito no âmbito do qual tiveram lugar diligências de buscas e de apreensão de vasta documentação e de outros objetos na clínica dentária em referência [v.g., fichas clínicas/médicas dos pacientes, recibos pela mesma emitidos, sua contabilidade e respetiva documentação de suporte, elementos financeiros/contas], a entrega na sequência de solicitação de várias pastas contendo documentação vasta existente nos «SMAS» do Porto sobre a matéria, interrogatórios, inquirições e perícias, é que foi possível apurar e reconstituir todos os contornos da atuação havida, procedimentos e meios utilizados no “esquema”, seus autores/coautores, executores e beneficiários, verbas apropriadas e perdas patrimoniais dos entes lesados, conclusão essa a que se chegou através ou mercê unicamente do cruzamento e articulação de todos aqueles elementos probatórios e que, em dezembro de 2005, manifestamente não estava na posse do “dirigente máximo do serviço” visto o mesmo não dispor dum quadro claro da situação e do todo o circunstancialismo que a rodeou por forma a firmar, então, um juízo quanto à relevância jurídico-disciplinar da “falta” relativamente a cada arguido.
XXVIII. No caso sob apreciação o “dirigente máximo do serviço” só se mostra efetivamente habilitado a, segundo um juízo de probabilidade, concluir que existe um quadro de atuação circunstancial suscetível de integrar infração disciplinar com a dedução e envio da acusação penal, sendo, nesse momento, que se revela existir um conhecimento da “falta” com os contornos e requisitos atrás enunciados.
XXIX. Face aos elementos que se mostram disponíveis e apurados nos autos temos que aquando do eclodir e emergência da “notícia”, em dezembro de 2005, os factos e as circunstâncias que os rodearam não possibilitavam, não eram idóneos e seguros na formulação de juízo sobre a relevância disciplinar da atuação da A., ali arguida, não podendo ser por referência àquele momento que se deverá fixar o momento do conhecimento da “falta” havida.
XXX. Quando os elementos são levados ao conhecimento ou são apresentados a despacho do “dirigente máximo do serviço” em dezembro de 2005 são-no ainda com opacidade, ou com uma perspetiva desfocada, limitada e não abrangente de todos os contornos da realidade quanto à existência da “falta” e da sua imputação disciplinar face à A., aqui ora recorrida, elementos esses que inviabilizavam e inviabilizam àquele dirigente uma visão nítida e focada como aquela que é exigida para o conhecimento da “falta” para efeitos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84.
XXXI. É só, pois, com a dedução da acusação penal e seu conhecimento que foi possível ao “dirigente máximo do serviço” conhecer da relevância disciplinar, além da criminal, da factualidade inicialmente conhecida até aí apenas sob a perspetiva ou visão através dum prisma desfocado que operava uma refração ou distorce daquele quadro, sendo só nesse momento que ganha, então, consistência e substrato aquele juízo e, assim, lhe permite fundar uma decisão de abertura de procedimento disciplinar esclarecida e fundada.
XXXII. Impunha-se, pois, no caso, proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos das imputações e à individualização e identificação dos funcionários infratores, ou presumivelmente infratores [determinar do confronto de todos os recibos entregues por todos os funcionários dos «SMAS» que recorreram aos serviços da clínica em referência no período temporal em questão quais haviam incorrido em “falta disciplinar”], apurando e determinando, nomeadamente, se havia falsificação de recibos [mormente, quais eram os recibos falsificados e quais os não eram; e havendo falsificação a mesma era quanto aos valores nele apostos, suas correções e rasuras, ou também quanto aos tratamentos que deles constavam (caberia determinar, v.g., quais os tratamentos efetivamente realizados e quais os que foram falsificados); e quais os valores/montantes que seriam ou teriam sido apropriados ilícita e ilegalmente, impondo-se então saber quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que fossem realizados e quanto foi pago à clínica em referência ou mesmo se algo havia sido pago pelo funcionário ou terceiro beneficiário, etc.], quem os havia falsificado/rasurado e como os mesmos haviam sido apresentados nos serviços e se procedeu ao seu pagamento [nomeadamente, se eram os funcionários dos «SMAS» que apresentavam tais recibos, ou se eram outros funcionários os envolvidos ou também envolvidos; ou se os funcionários eram totalmente alheios e os recibos já assim vinham da clínica em referência sem qualquer intervenção ou “conivência”], que tipo de conduta ou “esquema” estariam por detrás ou sequer se estes existiam.
XXXIII. Tal tarefa é normalmente levada a cabo através do processo de averiguações, de sindicância ou de inquérito, procedimentos esses através dos quais a Administração logra fazer operar a suspensão do prazo prescricional em curso decorrente da articulação do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84, tanto para mais que não faz sentido, nem é aceitável, abrir ou instaurar processo disciplinar contra determinado funcionário para no mesmo procedimento ir, então, investigar e determinar da existência ou confirmação ou não dos indícios e de fundamentos para tal instauração até pelas consequências negativas que a abertura daquele procedimento pode vir a ter na esfera jurídica do(s) visado(s).
XXXIV. Contudo, no caso vertente a natureza de algum do tipo de diligências instrutórias e de investigação/averiguação que se mostrariam necessárias ao apuramento dos factos resultariam impossíveis ou mesmo inviabilizadas em termos da sua concretização/efetivação através dos meios administrativos e daquilo que são os mecanismos ao dispor no seu quadro, tanto mais que no quadro de processo de inquérito, de averiguações ou mesmo disciplinar não se mostram admissíveis e possíveis como quebras de sigilos em questão (bancários/médicos), como buscas domiciliárias ou a estabelecimento de prestação de cuidados de saúde como aquelas que tiveram lugar no âmbito do inquérito criminal e que permitiram recolher prova na qual se sustentaram os indícios suficientes para a dedução de acusação penal.
XXXV. Ocorre, ainda, que a instauração daqueles procedimentos não constitui um dever ou uma obrigação que impenda sobre a Administração correndo esta apenas o “risco” de, não os instaurando, ver estar a correr ou a decorrer o referido prazo prescricional e de entretanto, mercê de eventual atraso ou delonga na investigação criminal ou uma decisão de arquivamento, operar o decurso ou esgotamento do mesmo prazo assim impossibilitando o apuramento de responsabilidade disciplinar a que eventualmente houvesse lugar.
XXXVI. A razão da suspensão decorrente do art. 04.º, n.º 5, do ED/84 está no facto de, com a instauração dos processos nele indicados, a Administração revelar o seu interesse na verificação da realidade, permitindo-lhe desta feita uma posterior e tempestiva atuação que se venha a revelar adequada ao caso.
XXXVII. Nas circunstâncias em crise e face ao prazo prescricional decorrente do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84 que não se mostra minimamente esgotado não se vislumbra que a não dedução de qualquer daqueles procedimentos haja inviabilizado a instauração tempestiva do processo disciplinar ou que tal tenha revelado em momento algum desinteresse na prossecução disciplinar, na certeza ainda de que o regime normativo inserto no art. 45.º, n.º 2 do DL n.º 118/83 não se mostra minimamente infringido pelo procedimento desenvolvido pelo R. já que o mesmo importa ser conjugado e articulado com aquilo que no ED/84 se disciplina, mormente, em matéria dos poderes do superior hierárquico em sede de decisão liminar de instauração ou arquivamento (cfr. art. 50.º), não envolvendo qualquer regime específico que afaste ou inove em sede das regras da prescrição do procedimento (art. 04.º) cuja valia permanece intacta e, assim, observada.
XXXVIII. Não se surpreende, por conseguinte, do procedimento disciplinar e dos elementos produzidos e apurados nos autos em presença que haja operado a prescrição do referido procedimento, mormente, do prazo prescricional curto previsto no n.º 2 do art. 04.º do ED em alusão, pelo que se tem como desacertado o juízo firmado na decisão judicial aqui sindicada quando, concluindo em sentido inverso, procedeu o fundamento de ilegalidade em análise.
XXXIX. Em suma, mercê do conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” se ter de aferir ou considerar por referência à disponibilidade de todos os elementos caraterizadores da situação por forma a poder efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador instaurando o necessário processo disciplinar e de que o “dies a quo” do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar [art. 04.º, n.º 2 do ED/84] só se poder contar do conhecimento real, efetivo e não presumido por parte do referido dirigente da “falta” cometida pelo arguido e não por qualquer outro superior hierárquico do arguido, conhecimento que, por isso, carece de ser demonstrado e a A. não logrou fazer, temos que, no caso, improcede a tese por esta sustentada impondo-se atender ao fundamento recursivo e, nessa medida, revogar o julgado neste âmbito, o qual infringiu o que se mostra disposto no art. 04.º ED/84 em articulação com o demais quadro convocado pelo R. neste segmento. * 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO LEI - «ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS DE FACTO»
XL. Centrando, agora, nossa análise no fundamento em epígrafe temos que no processo disciplinar, à semelhança do que sucede no processo penal, o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe ao titular do poder disciplinar, sendo que nele o arguido assume uma posição de sujeito processual e não dum seu mero objeto.
XLI. É que o arguido não tem de provar que é inocente da acusação que lhe é imputada dado o ónus da prova dos factos constitutivos da infração impender sobre o titular do poder disciplinar, sendo que um “non liquet” em matéria de prova terá de ser resolvido em favor do arguido por efeito da aplicação dos princípios da presunção de inocência do arguido e do “in dubio pro reo”.
XLII. Além disso a condenação deve assentar ou estribar-se em provas que permitam um juízo de certeza, uma convicção segura que esteja para além de toda a dúvida razoável, de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados.
XLIII. É que no processo sancionador a prova da prática da infração que é exigida deve ser conclusiva e inequívoca no sentido de que o sancionado é o autor responsável, não podendo impor-se uma sanção com base em simples indícios, presunções ou conjeturas subjetivas.
XLIV. O processo disciplinar é, ao invés do que acontece nos processos civil e penal, um processo simples e dúctil que não se mostra estruturado em formas rígidas e solenes, sendo que em termos da sua instrução importa ter em presença o que se mostra previsto no art. 55.º do ED, na certeza de que nos casos omissos de natureza processual o instrutor pode adotar as providências que se afigurarem convenientes para a descoberta da verdade em conformidade, sucessivamente, com as normas e princípios do procedimento administrativo em geral e com os princípios gerais de direito processual penal (arts. 35.º, n.º 4 do ED, 02.º, n.º 6 do CPA) (cfr. Alberto Augusto Oliveira e Alberto Esteves Remédio em “Sobre o Direito Disciplinar da Função Pública” in: “Estudos de Homenagem a Cunha Rodrigues - II”, pág. 629; Luís Vasconcelos Abreu in: “Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Vigente: as Relações com o Processo Penal”, págs. 79/86).
XLV. Por outro lado, na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação das penas disciplinares a Administração não detém um poder insindicável em sede contenciosa, porquanto nada obsta a que o julgador administrativo sobreponha o seu juízo de avaliação àquele que foi adotado pela Administração, mormente por reputar existir uma situação de insuficiência probatória [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 24.01.2002 - Proc. n.º 048147, de 07.10.2004 - Proc. n.º 0148/03, de 07.06.2005 - Proc. n.º 0374/05, de 14.04.2010 - Proc. n.º 0803/09, de 28.06.2011 - Proc. n.º 0900/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
XLVI. Na verdade, e citando acórdão do STA de 07.06.2005 (Proc. n.º 0374/05) a “… «prova dos factos integrantes da infração disciplinar cujo ónus impende sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar, através do instrutor do processo, tem de atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura baseado em provas convincentes para um apreciador arguto e experiente, de modo a ficar garantida a segurança na aplicação do direito sancionatório», segurança essa que, …, não se encontra garantida, dado a prova coligida no processo disciplinar não legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados ao arguido, pelo que, assim não sucedendo … a deliberação impugnada deve ser anulada …”.
XLVII. Temos ainda que, como foi considerado por este mesmo Tribunal no seu acórdão de 27.05.2010 (Proc. n.º 00102/06.0BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»), a “… dispensa da instrução probatória na ação administrativa, justificada na prova bastante do procedimento, enquadra-se no problema mais amplo da articulação entre o procedimento no qual se produziu o ato administrativo e o processo no qual esse ato é impugnado. No que respeita à atividade probatória, questiona-se se a prova produzida no procedimento pode ser repetida na ação e se a interpretação, avaliação ou valoração que o órgão instrutor faz dos meios de prova pode ser sindicada pelo juiz. … Quanto a esta última questão, dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real (cfr. arts. art. 93.º n.º 1 da Lei n.º 145/99, de 1/9 e arts. 56.º e 86.º do CPA), em regra, vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção. … Todavia, esta «liberdade probatória» não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão. A «livre convicção», sob pena de não ter qualquer conteúdo lógico, não significa ausência de motivos de convicção, mas apenas que o juízo em que se traduz a apreciação não decorre diretamente de regras legalmente impostas. … O condicionamento da ampla zona de liberdade probatória pelo fim de se obter a verdade material, conduz necessariamente à revisibilidade jurisdicional do juízo efetuado pelo órgão instrutor ou decisor sobre a apreciação e valoração das provas. O tribunal não está vinculado à apreciação que esse órgão tenha feito das provas recolhidas. O juiz fará o seu próprio juízo a propósito dos factos e elementos que o processo forneça, certamente persuadido racionalmente por uma certeza subjetiva e positiva convicção de que os factos ocorreram muito provavelmente de uma certa maneira …” (cfr., ainda, os acórdãos deste TCA de 27.01.2011 - Proc. n.º 00827/07.2BEPRT, de 18.02.2011 - Proc. n.º 00344/08.3BEPRT, de 13.01.2012 - Proc. n.º 00427/05.1BECBR, de 20.01.2012 - Proc. n.º 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012 - Proc. n.º 01958/08.7BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
XLVIII. Cientes dos considerandos acabados de desenvolver e presente o lastro factual que se mostra apurado nos autos constitui nosso juízo o de que a decisão judicial aqui sindicada padece também de erro de julgamento neste segmento.
XLIX. Como se afirmou supra a prova coligida no processo disciplinar deve legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados à arguida, para além de toda a dúvida razoável, podendo e devendo concluir-se que, no caso vertente, a decisão disciplinar punitiva não se mostra inquinada de erro sobre os pressupostos de facto.
L. Essa é a convicção que no caso emerge e se deve extrair do acervo factual dos autos disciplinares em referência no que tange à prova da aludida factualidade essencial integradora da imputação à A., ali arguida, que está em causa, já que a prova coligida no processo disciplinar nos permite fundar ou formular, para além de toda a dúvida razoável, uma convicção segura/certeza apodítica da prática dos factos que à mesma são imputados.
LI. O juízo/convicção formulado pelo instrutor e no qual se louvou a decisão disciplinar punitiva não enferma da ilegalidade que lhe foi assacada, ao invés do que se concluiu na decisão judicial recorrida, porquanto a prova tida por relevante para considerar apurados/provados os factos da acusação ali aludidos [no caso, cfr. nomeadamente, o anexo B) ao «P.A.» apenso aos autos - composto de 13 volumes - em especial, fls. 511/513 (vol. I), fls. 1229/1231 (vol. III) e fls. 4741 a 4846 (vol. XI) (contendo, nomeadamente, as fichas clínicas dela e da sua filha, recibos emitidos pela Clínica em referência nos autos e os cheques que se mostram emitidos em favor da mesma Clínica), em articulação com os depoimentos prestados nos autos pelas testemunhas JSC(…) (à data Presidente do Conselho de Administração dos «SMAS» - fls. 507/508 do «P.A.»), CASSF(…) (Diretor Delegado dos «SMAS» à data e subscritor das participações crime, à «ADSE» e ao «IRS» - fls. 510/511, 2802 e segs., fls. 2808 e segs., 2917 e segs. do «P.A.»), CMLGT(…) (à data Chefe de Divisão de Recursos Humanos «SMAS» - cfr. fls. 571 e segs., 2768 e segs., 2789 e segs., 2814 e segs. do «P.A.»); MPRC(…) (à data Diretora dos Serviços Centrais e Jurídicos dos «SMAS» - fls. 553 e segs., 2945 e segs. do «P.A.») e, bem assim, dos depoimentos das testemunhas de defesa de fls. 2671 a 2673 e fls. 2717 do vol. VII) do mesmo «P.A.»], mostra-se dotada do grau de certeza e de segurança suficientes ou bastantes na e para a sustentação da imputação/efetivação de responsabilidade disciplinar à arguida.
LII. Do facto de no relatório não se fazer referência aos elementos probatórios nos quais se sustenta o juízo disciplinar havido ou que no mesmo constem juízos conclusivos não deriva que o ato punitivo padeça de erro sobre os pressupostos de facto porquanto o que importa cuidar nessa sede é se os autos disciplinares contém elementos probatórios que corporizem ou permitam fundar um juízo sustentado de imputação da falta disciplinar ao arguido.
LIII. E, nesse quadro, os elementos probatórios colhidos que sustentaram a acusação criminal [acusação inserta a fls. 07 a 159 do vol. I do «P.A.» - cfr. arts. 231.º a 235.º daquela peça processual] e disciplinar [inserta a fls. 1141 a 1160 (vol. IV daquele «P.A.»), mormente seu anexo III], mormente, os seus documentos de suporte, articulados com os depoimentos prestados, que não foram abalados ou postos em causa pelos depoimentos das testemunhas de defesa ouvidas, permitem sustentar a decisão disciplinar punitiva sendo certo que as justificações apresentadas pela A., enquanto arguida, e sua versão não se mostram credíveis, compatíveis ou compagináveis com toda aquela documentação obtida no âmbito do processo crime e que constitui prova válida aqui também, tanto mais que nos deparamos com apresentação a comparticipação de despesas de saúde pela «ADSE» por parte da A. de “pretensos tratamentos” que ascenderam a 20.675,00 € dos quais a A. recebeu 13.184,48 € quando os efetivos tratamentos totalizavam apenas 1.100,84 € e a A. receberia de comparticipação o montante de 733,74 €.
LIV. Não é aceitável um tal engano naquilo que era o teor dos pedidos sucessivos de reembolso/comparticipação, nem é razoável ou justificável à sua luz uma conduta ou comportamento como os tidos pela A. a ponto de a mesma estar “alheia” ao esquema que foi utilizado, termos em que se considera a prova coligida em sede de instrução como suficiente, segura e idónea para sustentar o juízo de certeza quanto à imputação à A. de conduta ilícita e da violação dos seus deveres funcionais e consequente sanção da mesma, inexistindo, assim, erro sobre os pressupostos de facto.
LV. Nessa medida e sem necessidade de outros desenvolvimentos temos que procedem na totalidade os fundamentos do recurso jurisdicional, impondo-se a revogação da decisão judicial recorrida com todas as legais consequências. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida;
B) Julgar totalmente improcedente a presente ação administrativa especial, absolvendo o R. dos pedidos contra si formulados.
Não são devidas custas nesta instância dada a ausência de contra-alegações, condenando-se a A. nas custas da ação em 1.ª instância, sendo que na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção A) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 19 de abril de 2013
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves |
