M.J.A.D.L.S. e J.F.S.L.S., devidamente identificados nos autos, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a presente Ação Administrativa Especial contra o MINISTÉRIO DA HABITAÇÃO, OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES, também identificado nos autos, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser (i) declarada a nulidade da “(…) declaração de utilidade pública, proferida por despacho do Secretário de Estado dos Transportes, n.° 472/2006, de 14 de dezembro de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.° 6, de 09 de janeiro de 2006, necessária à realização do projeto “Duplicação da Linha P, respeitante ao Troço do Sistema do Metro Ligeiro do Porto, Senhora da Hora, Vila do Conde, Póvoa de Varzim (…)”, e (ii) o Réu condenado no “(…) pagamento duma compensação adequada desde a ocupação até à aquisição pela via do direito privado à parcela ou sua devolução no estado em que se encontrava no valor de € 0,25 m2/mês, deduzindo-se a indemnização já recebida pelos Autores no processo de expropriação da parcela supra referida (…)”.
O T.A.F. do Porto julgou esta ação parcialmente procedente, tendo declarado a nulidade do ato impugnado e julgado improcedente o pedido de condenação do Réu no pagamento de uma compensação.
É desta sentença que a contrainteressada METRO DO PORTO, S.A e os AUTORES interpor os presentes RECURSOS JURISDICIONAIS.
Alegando, a Metro do Porto, S.A formulou as seguintes conclusões: (…)
I. Na sentença de fls. dos autos, o Tribunal a quo julgou parcialmente procedente a presente ação administrativa especial proposta pelos Autores e, em consequência, declarou a nulidade do ato administrativo contido no Despacho da Exma. Senhora Secretária de Estado dos Transportes n.° 472/2006, de 14 de dezembro, publicado no Diário da República, II Série, n.° 6, de 09 de janeiro de 2006.
II. A Recorrente discorda em absoluto do teor e do sentido de tal decisão, motivo pelo qual interpõe o presente recurso.
III. A Recorrente possui a firme convicção de que o ato administrativo impugnado não padece da invalidade que lhe vem assacada.
IV. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento quanto à violação, pelo ato administrativo impugnado, do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional, em vigor à data dos factos, aprovado e publicado pelo Decreto-Lei nº. 196/89, de 14 de junho (doravante designado Regime Jurídico da RAN).
V. O artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN prevê uma situação excecional ao regime- regra estatuído no artigo 8.°, na medida em que permite a utilização dos solos inseridos em zona RAN para fins não agrícolas.
VI. Essa utilização excecional é possível em determinadas situações e depende de um parecer favorável da Comissão Regional de Reserva Agrícola territorialmente competente.
VII. A Recorrente requereu o competente parecer para utilização de solos RAN, junto da Comissão Regional de Reserva Agrícola de Entre o Douro e Minho, e o mesmo foi concedido em sentido favorável em 29.09.2006 (cf. pontos 4 e 5 da matéria de facto dada como provada, no Relatório constante da Parte IV da sentença recorrida).
VIII. O artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN não especifica o momento temporal em que deve ser solicitado o aludido parecer às Comissões Regionais de Reserva Agrícola, limitando-se a referir que o mesmo deve ser "prévio".
IX. O artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN visa acautelar que o Parecer em apreço seja solicitado em tempo útil, o que aconteceu no caso dos autos.
X. A Recorrente pautou sempre a sua conduta pela observância e respeito dos direitos dos Recorridos Autores, não tendo sido levada a efeito qualquer violação de princípios fundamentais.
XI. A Recorrente tomou posse administrativa da Parcela PE-NM-374R a 24 de janeiro de 2007, quatro meses depois da emissão de Parecer favorável pela Comissão de Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho, nos termos do artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN, e não antes.
XII. A Recorrente deu, assim, total cumprimento ao procedimento obrigatório para a utilização do solo RAN da Parcela PE-NM-374R, em apreço nestes autos, para fins não agrícolas, previsto no artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN, peio que o ato administrativo contido no Despacho da Exma. Senhora Secretária de Estado dos Transportes n.° 472/2006, de 14 de dezembro, publicado no Diário da República, II Série, n.° 6, de 09 de janeiro de 2006, é válido.
XIII. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento quanto à violação, pelo ato administrativo impugnado, do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN.
XIV. Motivo pelo qual deve ser revogada.
XV. Com a emissão do Parecer de 29.09.2006, a Comissão Regional de Reserva Agrícola de Entre o Douro e Minho permitiu expressamente a utilização não agrícola do solo da Parcela PE-NM-374R, após verificar os contornos do caso em concreto.
XVI. Por essa razão, deve-se concluir que, a verificar-se alguma invalidade in casu - o que não se concede -, a mesma reconduzir-se-á a mera anulabilidade.
XVII. O momento temporal a que alude o n.° 1 do artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN é uma exigência de procedimento e, por isso, não deve constituir uma formalidade essencial nem o busílis do procedimento administrativo presente nesse normativo.
XVIII. O procedimento previsto no artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN deve reconduzir-se ao juízo de mérito, ou seja, à ponderação dos interesses em causa e, como tal, à concessão, ou não, de Parecer favorável.
XIX. A adequação ou desadequação temporal não deve ser suficiente para fazer funcionar o vertido no artigo 34° do regime Jurídico da RAN, mas tão-só o regime geral da anulabilidade.
XX. Deve ser aplicado, in casu, o princípio do aproveitamento dos atos previsto no artigo 137.° do CPA de 1991, em consonância com o disposto nas alíneas do n.° 5 do artigo 163.° do NCPA, e, desse modo, ser mantido o ato administrativo em causa, bem como os atos administrativos dele dependentes, entretanto praticados.
XXI. Os valores protegidos pelo artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN foram devidamente assegurados no caso sub judice, com a emissão efetiva e favorável de Parecer, não tendo a ilegalidade cometida tido qualquer efeito sobre a substância da decisão.
XXII. No seguimento da anulação do ato impugnado, será praticado um novo ato com o mesmo conteúdo.
XXIII. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, pelo não aproveitamento do ato administrativo impugnado, incorreu em erro de julgamento.
XXIV. Motivo pelo qual, deve ser revogada.
XXV. Sendo o ato administrativo meramente anulável, é forçoso concluir que, à data da propositura desta ação, se encontrava já esgotado o prazo de que os Autores dispunham para a respetiva impugnação judicial, nos termos do vertido na alínea b) do n.° 2 do artigo 58.° do CPTA, sendo por Isso a presente ação administrativa extemporânea, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais e deve ser declarado.
XXVI. Na sentença recorrida, o Tribunal a quo sancionou o ato administrativo impugnado com nulidade e recusou a sanação dessa invalidade pela emissão tardia do parecer a que alude o n.° 1 do artigo 9.° do Regime Jurídico RAN.
XXVII. Tal entendimento não pode manter-se.
XXVIII. A previsão do artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN atribui, à Comissão Regional de Reserva Agrícola, uma competência paralela à do Réu nestes autos.
XXIX. A Comissão Regional de Reserva Agrícola possui poder decisório exclusivo relativamente ao preenchimento dos pressupostos legais aí previstos.
XXX. O Réu, apesar de ter competência para emitir o ato administrativo que declara a utilidade pública de uma expropriação, não tem competência para emitir o Parecer quanto à utilização dos solos inseridos em reserva agrícola, nem tampouco para decidir em sentido diverso do decidido pela Comissão Regional de Reserva Agrícola territorialmente competente.
XXXI. Nesta matéria, existe uma repartição do poder de decisão entre o ato procedimental e o ato final, de acordo com um critério de especialização material, por força do qual o último não pode alterar ou imiscuir-se no sentido decisório do primeiro.
XXXII. É, por isso, indiferente o momento em que o parecer seja emitido, desde que o seja efetivamente pela entidade com competência para tal.
XXXIII. O artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN visa defender o interesse público com a proteção das áreas de maior aptidão agrícola mediante a sua exclusiva afetação à agricultura.
XXXIV. O interesse público deverá ser a maior preocupação do Julgador aquando da verificação do cumprimento do procedimento previsto no artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN.
XXXV. Está provado, nos autos, que o Parecer a que alude o n.° 1 do artigo 9.° do Regime Jurídico da RAN foi efetivamente prestado, pela Comissão Regional da Reserva Agrícola de Entre o Douro e Minho em 29.09.2006, e foi favorável à utilização do solo da parcela dos Recorridos Autores.
XXXVI. A Comissão Regional de Reserva Agrícola territorialmente competente exerceu, desse modo, a sua competência, após verificar os contornos do caso em concreto.
XXXVII. Por essa razão, independentemente do momento em que viesse a ser proferido, o Parecer da Comissão Regional da Reserva Agrícola de Entre o Douro e Minho não inviabilizaria a construção da infraestrutura em causa nos autos, muito pelo contrário.
XXXVIII. A prática do ato recorrido não violou, do ponto de vista substancial, as finalidades prosseguidas pelo artigo 9.° do Regime Jurídico da RAM.
XXXIX. Qualquer novo Parecer que venha a ser proferido, em consequência da declaração de nulidade do ato impugnado, sempre terá de concluir no mesmo sentido favorável do Parecer de 29.09.2006 na medida em que este se baseou na análise dos contornos do caso em concreto.
XL. Um eventual novo ato administrativo de declaração de utilidade pública da expropriação da Parcela PE-IMM-374R sempre terá de ter o mesmo conteúdo do ato aqui impugnado, caso o mesmo venha a ser declarado nulo.
XLI. A manutenção do ato impugnado na ordem jurídica, mesmo que se conclua pela sua invalidade, não acarretará qualquer prejuízo para os Recorridos Autores.
XLII. De igual modo, a declaração de nulidade do ato impugnado não irá provocar qualquer alteração na realidade existente, nem representará qualquer benefício para o interesse público, motivo pelo qual consubstanciará um ato inútil.
XLIII. Este entendimento deverá manter-se mesmo caso se conclua pela nulidade do ato impugnado, e não só em caso de anulabilidade.
XLIV. Mesmo que, no plano teórico, um ato nulo não produza efeitos, a verdade é que, em virtude da sua não paralisação, o ato introduziu alterações na realidade das partes.
XLV. Em consequência do ato administrativo impugnado, a Recorrente tomou posse administrativa da parcela PE-NM-374R em 24.01.2007, tendo em vista a execução de imediato da obra a que a mesma se destinava; executou integral mente a obra, mostrando-se a aludida linha em funcionamento; foi iniciado o processo expropriativo litigioso enquadrado no Código das Expropriações; e no seio desse processo, por decisão de 28.02.2007, foi adjudicada a propriedade da parcela expropriada à ora Recorrente.
XLVI. É notório que o ato administrativo impugnado produziu efeitos reais na vida das partes envolvidas, com a tomada de posse da parcela em causa, pela Recorrente, e com a sua integração na infraestrutura que justificou a sua expropriação.
XLVII. A manter-se o juízo invalidade constante da sentença recorrida - o que não se concebe - sempre deverá a mesma ser alterada no sentido de se concluir pela verificação de todas as condições que justificam o aproveitamento do ato.
XLVIII. Mesmo que entenda este Tribunal não ser o ato impugnado passível de sanação, sempre deverá concluir-se pela necessidade de aproveitamento do mesmo.
XLIX. Ao decidir como decidiu, declarando nulo o ato administrativo impugnado, e optando pela não sanação nem aproveitamento do mesmo, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
L. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, declarando a nulidade do ato administrativo contido no Despacho da Exma. Senhora Secretária de Estado dos Transportes n.° 472/2006, de 14 de dezembro, publicado no Diário da República, II Série, n.° 6, de 09 de janeiro de 2006, e ao recusar a sanação bem como o aproveitamento do mesmo, incorreu em erro de julgamento quanto à violação, por esse ato, do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 196/89, de 14 de junho.
LI. Motivo pelo qual deverá ser revogada (…)”.

I. O recurso de apelação interposto pelos Autores Recorrentes carece de qualquer fundamento, de facto ou de direito, pelo que deve improceder.
II. Os Autores Recorrentes não alegaram factos demonstrativos de quaisquer danos sofridos, em consequência direta do ato administrativo impugnado.
III. Os Autores Recorrentes não carrearam, para os autos, elementos de prova suficientes à verificação, pelo Tribunal, da existência de um dano em consequência direta do ato administrativo impugnado.
IV. In casu, aplica-se o disposto no regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas consagradas na Lei n.° 67/2007, de 31 de dezembro.

IV. Dos elementos carreados para os autos, não resulta qualquer prova de que os Autores Recorrentes sofreram um prejuízo efetivo em consequência da alegada invalidade do ato administrativo impugnado.
V. Motivo pelo qual, o pedido indemnizatório dos Autores Recorrentes deve improceder (…)”

1 - A Secretária de Estado dos Transportes, por seu despacho - ato sob impugnação - datado de 14 de dezembro de 2005, publicado no DR II série, n.° 6, de 09 de janeiro de 2006, decidiu conforme, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“Despacho nº 472/2006 (2ª série). - Considerando que, através do Decreto- Lei nº. 394-A/98, de 15 de dezembro, foi atribuída à sociedade Metro do Porto, S. A., a concessão do serviço público do sistema de metro ligeiro na área metropolitana do Porto, competindo-lhe a responsabilidade pelas operações de construção de infraestruturas do dito sistema;

Considerando que, nos termos da base XI do anexo I do citado diploma legal, compete à mesma sociedade proceder, na qualidade de entidade expropriante, às expropriações necessárias à referida construção;

Considerando que, nos prédios discriminados no mapa anexo, se prevê a construção da via dupla, que é de manifesto interesse público, a qual se insere no troço Senhora da Hora-Vila do Conde-Póvoa de Varzim;

Considerando o despacho conjunto nº. 288/2003, de 11 de março, que aprovou a realização do projeto «Duplicação da linha P», respeitante ao troço do sistema do metro ligeiro do Porto Senhora da Hora-Vila do Conde-Póvoa de Varzim;

Considerando, ainda, que no programa de trabalhos previsto se estipula que as obras se iniciem já em dezembro de 2005 e que tais obras pressupõem a posse dos bens a expropriar:

Assim, a requerimento da sociedade Metro do Porto, S. A., considerando que para a materialização da referida obra é indispensável a expropriação de tais bens, nos termos previstos nos artigos 1.°, 3.°, 13.°, 14.° e 15.° do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.° 168/99, de 18 de setembro, e na base XI, n.º 3, do anexo I do Decreto-Lei n..° 394-A/98, de 15 de dezembro, e ao abrigo da delegação de competências constante do despacho n.° 16 347/2005 (2.a série), publicado no Diário da República, 2ª série, nº 143, de 27 de julho, de 2005, tendo em vista o início imediato das obras, determino o seguinte:

1- A declaração de utilidade pública, com caráter de urgência, da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes correspondente às parcelas PE-NM-311R, PE-NM-317R, PE-NM-370BR e PE-NM-374R, devidamente identificadas nas plantas cadastrais e mapa de identificação, cuja publicação se promove em anexo.

2 - Autorizar a sociedade Metro do Porto, S. A., a tomar posse administrativa dos mesmos prédios, ao abrigo dos artigos 15.° e 10.° do supra referido Código.

3 - Os encargos financeiros com as expropriações são da responsabilidade da sociedade Metro do Porto, S. A., para os quais dispõe de cobertura financeira, tendo prestado caução para garantir o pagamento dos mesmos.

14 de dezembro de 2005. - A Secretária de Estado dos Transportes,

Ana Paula Mendes Vitorino.”

2 - Para a decidida expropriação em causa, foi afetada uma parcela, denominada por PE-NM-374-R, com a área de 175,33 m2, a destacar de um prédio rústico, denominado por (…), com 2.970 m2, sito no lugar do (...), freguesia de (...), concelho de Vila do Conde, inscrito na matriz rústica sob o artigo 429 e descrito na Conservatória do Registo Predial da (…) sob o n.° 00400/950620, do livro B- 64, propriedade da Autora - Facto admitido por acordo;
3- Á data da aprovação do projeto que onerou a parcela n.° 374 R [em 11 de março de 2003], e à data da declaração de utilidade pública, a mesma [parcela] estava classificada no PDM de Vila do Conde, como em zona de “Espaços Não Urbanizáveis - Áreas de Salvaguarda - Reserva Agrícola Nacional” - Facto admitido por acordo;
4 - Por requerimento datado de 22 de março de 2006, a Contra interessada requereu junto da Comissão Regional de Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho, a emissão de Parecer visando uma área de RAN, com a finalidade de proceder à execução do projeto de duplicação da linha da Póvoa, aprovado por Despacho Conjunto emitido pela Ministra de Estado e das Finanças e pelo Ministro das Obras Públicas Transportes e Habitação, em 11 de março de 2003, publicado na II série do Diário da República n.° 72, de 26 de março de 2003 - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
5 - O Parecer da Comissão da Reserva Agrícola foi concedido a 29 de setembro de 2006 - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
6 - A Contra-interessada intentou um processo judicial de expropriação por utilidade pública contra os ora Autores, o qual corre termos, sob o n.° 729/07.2 TBVCD, no 3.° Juízo Cível de Vila do Conde, com o qual pretende obter a propriedade da parcela e ver determinada a indemnização a atribuir aos expropriados Autores;
7 - No dia 24 de janeiro de 2007, a Contra interessada lavrou auto de posse administrativa da parcela PE-NM-374 R, autorizada pelo Despacho n.° 472/2006, de 14 de dezembro de 2005 da Secretaria de Estado dos Transportes - Cfr. fls. 85 dos autos em suporte físico;
8 - Por douta decisão datada de 28 de fevereiro de 2007, proferida no referido Processo n.° 729/07.2 TBVCD, em curso no 3.° Juízo Cível de Vila do Conde, foi adjudicada à Contra-interessada a referida parcela, tendo a mesma [Contra interessada] procedido ao depósito da quantia arbitrada a favor dos expropriados, aqui Autores - Cfr. fls. 141 e 142 dos autos em suporte físico;
9 - A Petição inicial que motiva os presentes autos foi remetida a este Tribunal em 12 de janeiro de 2009 - Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.
(…)”.

Daí o ser-se tentado, prima facie, a ver-se na enunciação dos tipos de atos administrativos constante do n°1 do art. 9°, diferentemente do que se dispõe expressamente no art. 8° n°1, um quadro fechado, ou seja, taxativo.

Mas não é assim.

Aquilo que substancialmente une ou liga os vários atos administrativos enunciados no n°1 do art. 9° é o de através deles se abrir caminho a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.

Este critério finalístico é que permite identificar todas as decisões da Administração relativas a solos da RAN que exigem parecer prévio favorável da respetiva comissão regional. Isto independentemente da tipologia classificatória que porventura possa caber a um concreto ato administrativo.

Aliás o caso dos autos é paradigmático, pois que por virtude da declaração de utilidade pública de expropriação das parcelas de terreno em causa, estas ficam adstritas à satisfação do fim (de utilidade pública) (...) cessando para os respetivos proprietários o direito de livre disposição, abrindo-se a utilização das mesmas parcelas àquele fim não agrícola.”

Subscrevendo por inteiro as considerações de direito que precedem, entendemos que elas são igualmente aplicáveis à hipótese dos autos, já que, como se referiu, nos encontramos face a uma situação fáctico-jurídica que, nos seus traços essenciais, é idêntica àquela.

Temos aqui, também, um despacho expropriativo que atinge uma parcela de terreno integrada na RAN, com parecer favorável requerido e obtido posteriormente a esse ato.

É, pois, de concluir que o parecer em causa, sendo, nos termos expostos, necessário por imperativo do art. 9° n°1 do DL. n°. 196/89, e não tendo sido emitido no momento próprio, acarretou, tal como decidiu o acórdão sob recurso, a nulidade do despacho de expropriação.

Todavia, esta conclusão, ainda que solidamente ancorada no texto da lei, terá de ser confrontada com uma dúvida quanto ao seguinte ponto: saber se a nulidade que, deste modo, caberia declarar não deverá ser afastada ou limitada nos seus efeitos pela circunstância de o parecer da Comissão Regional ter sido de facto emitido em sentido favorável, ainda que em momento posterior ao despacho expropriativo.

Dúvida essa que se legitima pelo apelo ao conhecido princípio do aproveitamento do ato administrativo ou teoria dos vícios inoperantes, que a jurisprudência do Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que sob certas condições [cfr., a título de exemplo, os Acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. n°22 906 e de 20.03.97 in proc. n°27 930], segundo o qual a anulação de um ato viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo ato a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o ato impugnado.

Seria este o caso presente, uma vez que, renovado o procedimento, iríamos obter um novo parecer favorável, agora prévio, mas que, afinal, já fazia parte, com esse preciso conteúdo, do procedimento destruído.

O ato final expropriativo, objeto do ataque contencioso, resultaria, assim, inexoravelmente incólume.

A favor desta tese, cujo poder de sedução é inegável, são invocáveis duas ordens de razões, uma de natureza prática, outra de natureza teórica.

A primeira promana dos princípios da economia dos atos públicos e da eficiência da Administração que repelem a produção de atos inúteis.

Para quê, pois, repetir um procedimento, ainda que isento do vício anterior, se o conteúdo, tanto do ato interlocutório como do ato final, se encontra totalmente predeterminado?

Como se lê no acórdão de 7.02.02 (in proc. n°46 611) do Supremo Tribunal, “a economia de meios é também em si um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público”, podendo-se acrescentar que ele constitui também, e em primeira linha, um dos princípios vectores que a CRP (art.267° n°5) impõe à atuação administrativa.

A segunda ordem de considerações tem a ver com a estrutura e o sentido das normas que disciplinam o procedimento.

Costuma dizer-se que estas regras de trâmite não têm valor autónomo, não constituem “um fim em si mesmo” [Selbstzweck] mas apenas um “meio” [Mittel] para conseguir uma decisão substantivamente correta ou justa, encontrando-se, nesta precisa medida, finalisticamente comprometidas.

O procedimento teria uma função meramente instrumental ou ancilar servindo, acima de tudo, a correção e a racionalidade da decisão substantiva bem como a completude dos fundamentos dessa mesma decisão.

Relegadas para um plano meramente técnico, seria, pois, legítimo dispensar o acatamento de qualquer das suas normas sempre que estivesse seguramente alcançado esse escopo material.

O que, por outro lado, implicava ou pressupunha uma nítida dicotomia entre normas procedimentais e normas substantivas dada a sua diferente natureza.

Só que esta maneira de ver as coisas não pode ser aceite sem severas restrições. Modernamente tem-se posto em crise essa distinção antinómica, acentuando-se, em contraponto, a relação de polaridade [ou seja, de interdependência e de recíproca complementaridade] entre essas duas categorias de normas [cfr., por todos, RAINER WAHL e JOST PIETZKER, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag in VVDSt (41) Berlin New York 1983 passim e HERMANN HILL, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1986, pp. 201 e ss.]

A lei, por via de regra, não define com precisão o direito material nem, muitas vezes, este existe a priori.

Oferece-nos, antes, de forma mais ou menos abstrata, a moldura daquilo que é realizável, ou seja, o se, sob que pressupostos e com que conteúdo podem nascer direitos e deveres.

Para sair desse quadro abstrato, escreve o último daqueles autores [op. e loc. cit.], é necessária uma atividade de transposição e de concretização do conteúdo normativo para o caso singular [Rechtsgewinnung], a qual tem lugar no procedimento e através do procedimento. É este sistema de normas que, em simbiose com o direito substantivo, determina a forma da realização concreta da previsão material daqueles direitos e deveres.

Deste novo entendimento do problema derivam consequências importantes.

Por um lado, o reconhecimento de que as normas deste tipo, para além daquela vertente ancilar, têm também uma função própria: uma função de tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos na medida em que estabelecem parâmetros precisos de aferição jurisdicional da legalidade. E, também, uma função de controlo objetivo da Administração, ou seja, uma função pedagógica e disciplinadora do seu comportamento e de garantia da realização das suas atribuições globais (Gesamtauftrag) constitucionais. Por isso é que, historicamente, a tutela jurisdicional e as normas de processo foram sempre, pelo menos, tão importantes como o próprio direito material.

Por outro lado, esta reabilitação do procedimento tem chamado a atenção da doutrina para a variedade dos vícios que o podem inquinar, nem todos, naturalmente, merecedores do mesmo tratamento, levando, por isso, os autores a definir várias categorias de vícios segundo um critério funcional (tipo de sanção cominada pela lei, natureza da norma violada, contexto procedimental, etc.)

Deixando de lado esses esquemas classificatórios, importa reter que, relativamente à categoria de infrações mais graves, a dos chamados “vícios absolutos” (que incluem, entre outros, os casos que implicam nulidade), se aceita sem reticências, que a sua ocorrência conduz irremediavelmente à sanção primária prevista na lei. Isto com desprezo total pela correção jurídica da decisão substantiva.

O fundamento desta posição reside, não só na apontada autonomia das normas de procedimento que não consente que os efeitos da ilegalidade cometida sejam sacrificados ao acerto daquela decisão, mas também, e principalmente, no radical desvalor que o ordenamento jurídico liga a este tipo de violação de lei.

Na verdade, entende-se que nos casos de nulidade (aos quais se associam, por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por esse “vício absoluto.” A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao ato nulo representaria um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito.

Recordemos que os atos nulos - e é justamente com um ato deste tipo que aqui nos confrontamos - não produzem quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º n°1 do CPA), não há, quanto a eles, sanação possível por ratificação, reforma ou conversão (art. 137º do CPA), não podendo, por isso, ainda que na qualidade de ato interlocutório mas condicionante da decisão final, ser objeto de qualquer aproveitamento.

E a circunstância de ter sido emitido parecer favorável, embora a posteriori, não altera os dados da questão. É que o “fim procedimental singular da norma” (HILL), o seu “escopo de proteção”, não é tanto o interesse geral, que sempre existe, de uma correta decisão de fundo, mas a exigência expressamente afirmada no texto da lei, de um certo momento para a emissão daquele ato.

Podemos, pois, dizer que o legislador, na arquitetura desta nulidade, atribuiu ao elemento temporal importância essencial e que, por outro lado, é este elemento qualificador que confere autonomia funcional ao vício.

Acresce ainda, numa perspetiva complementar, que a análise dos valores ou interesses, de raiz constitucional, que essa norma de procedimento e a sanção de nulidade visam proteger confirmam inteiramente as considerações precedentes.

Como se escreveu no acórdão do Tribunal Pleno acima transcrito, “o DL n°196/89, cuja cominação no seu art. 34º está em causa nos autos, é um diploma que, a par de outros, constitui emanação da política de ordenamento do território, a qual, com a do urbanismo, passou a ter, com a 4ª revisão, assento na Constituição [cfr. arts. 65° n°4, 165° n°1 al. z) e 228° al. g)].

Ora, em tal matéria é frequente o legislador ordinário - atenta a preeminência dos interesses coletivos em jogo - cominar com a nulidade atos administrativos que nas aludidas matérias se não conformem com certas regras nesse mesmo âmbito definidas.

De modo exemplificativo, mas longe de ser exaustivo, basta lembrar o artº103º do DL n°380/99, de 22/9 (regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial), relativo à nulidade dos atos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável; art. 15° do DL n°93/90 de 19/3 (regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional), nulidade dos atos administrativos que violem o disposto nos arts. 4°,17º e 25° n°7 da Lei n°54/2005, de 15/11 (titularidade dos recursos hídricos), nulidade dos atos ou licenciamentos que desrespeitem as restrições de utilidade pública nas zonas adjacentes às águas públicas previstas nos nºs 1 a 6 do mesmo diploma; art. 1º nº7 do DL n°327/90 de 22/10 (ocupação do solo objeto de um incêndio florestal), nulidade dos atos que violem o disposto nos nºs 1 a 6 do seu art. 1°; e art. 68º do DL n°555/99 de 16/12 (regime jurídico da urbanização e edificação), nulidade das licenças ou autorizações previstas no mesmo diploma, quando preencham a previsão de qualquer das als. a), b) e c) daquele art. 68°”

Trata-se de nulidades ligadas à infração de interesses comunitários de grande alcance, como o ordenamento do território ou o aproveitamento racional dos recursos naturais, com expresso assento constitucional [arts. 65° nº4 e 66° n°2 al. d) da CRP], portanto de nulidades em que podemos entrever um “valor reforçado”, o que acentua a irrelevância, teórica e prática, dos atos por elas afetados.

Por conseguinte, vindo o despacho impugnado apoiado por parecer favorável mas não prévio da competente comissão regional, o mesmo é irremediavelmente nulo por força do disposto nos arts. 9º n°1 e 34° do DL. n°169/89, improcedendo, assim, as conclusões e), f) e g) da alegação da recorrente.

(…)”.

Temos, pois, assim, que o Órgão cúpula desta Jurisdição, no mais essencial e para o que ora nos interessa, entendeu que a desadequação temporal da emissão do parecer vinculativo da Comissão Regional da Reserva Agrícola em face [da data de prolação] da DUP faz convocar o regime [de nulidade] previsto no artigo 34º da Lei nº. 168/99, não alterando os dados da questão a circunstância de ter sido emitido parecer favorável, embora a posteriori.
Embora não seja vinculativa, a doutrina acolhida no aresto do S.T.A. em evidência tem a força persuasiva que é - e deve ser - inerente ao respeito pela sua qualidade e pelo seu valor intrínseco, devendo, por isso, ser ponderada e, em princípio, respeitada, a não ser que existam novos factos, argumentos, razões ou circunstâncias que possam justificar uma nova e diferente decisão.
Todavia, não se pode escamotear a evidência de que a posição que fez vencimento no aresto supra transcrito colheu vários votos vencidos, cuja posição importa destacar nos autos, porque bastante esclarecedora da temática em apreço.

“(…)

VOTO DE VENCIDO

1. A Recorrente queixa-se, ainda, que o Acórdão recorrido fez errado julgamento quando sentenciou que o DL 196/89 impunha que a expropriação de terrenos destinados à construção de auto estradas só podia ser declarada depois de obtido um parecer favorável das Comissões Regionais de Reserva Agrícola e que, não tendo tal acontecido, o ato recorrido era nulo.

Litigará com razão? Vejamos.

O citado DL 196/89 teve em vista a proteção das “áreas de maior aptidão agrícola e garantir a sua afetação à agricultura, de forma a contribuir para o pleno desenvolvimento da agricultura portuguesa e para o correto ordenamento do território” — seu art.° 1.º - e tendo em vista o cumprimento desse objetivo, dispôs:

Artigo 9.°

Utilização de solos da RAN condicionados pela lei geral

1 - Carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.

2 - Os pareceres favoráveis das comissões regionais da reserva agrícola só podem ser concedidos quando estejam em causa:

a) ......

b) ......

c) ......

d) Vias de comunicação, seus acessos e outros empreendimentos ou construções de interesse público, desde que não haja alternativa técnica economicamente aceitável para o seu traçado ou localização;

e)......

f) ......

3 - Os pareceres favoráveis a que se referem os números anteriores só podem incidir sobre solos das classes A e B quando não existir alternativa idónea para a localização das obras e construções em causa em aforamentos de outra categoria.

Artigo 34.°

Nulidades

São nulos todos os atos administrativos praticados em violação do disposto no n.° 1 do artigo 9°

(sublinhados nossos)

Nesta conformidade, é inquestionável que a utilização dos solos integrados na RAN para vias de comunicação e seus acessos carece de parecer favorável das Comissões Regionais da Reserva Agrícola, o qual tem de ser prestado previamente à declaração expropriativa, e que o incumprimento desta formalidade determina a nulidade do ato de expropriação.

Por outro lado, também é pacífico que o prédio dos autos se encontrava integrado na RAN e que o ato impugnado determinou a sua desafetação do património das Recorrentes e o seu aproveitamento na construção do sublanço da autoestrada Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão. Ou seja, a declaração de expropriação determinou a utilização não agrícola da parcela das Recorrentes.

E, finalmente, ninguém questiona que a legalidade dessa expropriação dependia da obtenção do parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste.

Todavia, e apesar disso, o parecer ora em causa só foi solicitado cerca de sete meses depois da prolação do ato expropriativo impugnado e só foi entregue cerca de dez meses após essa prolação - aquele ato foi proferido em 13.01.2003, a A… só solicitou aquele parecer 05.08.2003 e só em 10.11.2003 é que o mesmo foi prestado.

É, assim, indubitável que aquele parecer, apesar de favorável, foi posterior à prática do ato impugnado o que, por si só, integra a violação do disposto do transcrito n.° 1 do art. 9.°, do DL n° 196/89, pois que, como se disse, este exige que esse parecer seja prévio à prolação do ato. Como também se não duvida que - nos termos do art. 34.° do mesmo diploma - o incumprimento desta formalidade é determinante da sua nulidade.

E, nesta conformidade, o Acórdão recorrido considerou que a tardia obtenção desse parecer determinava a nulidade do ato impugnado, justificando esta decisão dizendo não que não era indiferente, do ponto de vista dos objetivos legalmente prosseguidos, ser o mesmo prestado antes ou depois da sua prolação

E isto porque a lei pretendia que “a emissão de parecer favorável à utilização não agrícola de solos integrados na RAN (que, aliás, só podem ser concedidos em casos taxativamente indicados no n.° 2 do citado art. 9°, o que revela a excecionalidade de tal concessão, e, por via disso, o rigor do regime instituído) passe pela ponderação e valoração objetiva das circunstâncias de facto e dos elementos de ordem técnica existentes anteriormente à decisão administrativa, que podem ser substancialmente diferentes daqueles com que a entidade que emite o parecer se confronta posteriormente a tal decisão. De outro modo, não faria qualquer sentido que a lei aludisse a “prévio parecer favorável”, e fulminasse a violação dessa exigência, ou, melhor dizendo, a ilegalidade daí decorrente, com a sanção mais gravosa, declarando “nulos” os atos administrativos praticados á sua revelia.”

E esta argumentação é, aparentemente, irrefutável.

Só que este Supremo Tribunal tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per mutile non vitiatur - vulgarmente, designado como o princípio do aproveitamento do ato administrativo — segundo qual não se justifica a anulação de um ato, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, sempre que, estando em causa um comportamento vinculado, o ato que haja de proferir não possa ter outro conteúdo senão aquele que lhe foi dado ou não possa ser menos lesivo do que o ato que se pretende anular. Ou seja, tem sido entendido que nos casos em que a anulação do ato seria inútil por a subsequente execução do julgado determinar a prática de ato igual ao anulado, se justifica manter o ato impugnado mesmo que inquinado de irregularidade formal ou vício de violação de lei.

E isto em razão da economia dos atos públicos, uma vez que o novo ato - expurgado do vício invalidante - teria o mesmo conteúdo do ato anulado e, portanto, não iria alterar a realidade existente. Para quê anular um ato se o novo ato não iria introduzir nenhuma modificação na situação existente e se tudo ficaria na mesma? - Vd., entre muitos outros, Acórdãos de 27/9/00 (rec. 41.191), de 2/3/00, (rec. 43.390), de 23/1/01 (rec. 45967), de 7/11/01 (rec. 38983), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 215/02 (rec. n.º 48.403), de 12/3/03 (rec. 349/03), de 1/4/03 (rec. 42.197), de 14/5/03 (rec. 495/02) e de 2/02/2005 (rec. 784/04).

A problemática do aproveitamento do ato coloca-nos, assim, “ante dois movimentos de sentido contrário que obedecem a preocupações, à partida, inconciliáveis. De um lado, uma preocupação de pendor economicista, que privilegia o resultado jurídico, que deverá ser aproveitado se for inequívoca a sua correção substantiva; do outro, uma preocupação mais legalista e aparentemente garantística, que sacrifica a eficiência (necessária, designadamente, à realização do interesse público) à disciplina (obediência à lei) a fim de prevenir uma normatividade incompleta, porque desprovida de sanção.” — Margarida Cortez, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 37, pg. 38.

Todavia, e porque a manutenção na ordem jurídica de um ato inválido traduz sempre um entorse ao formalismo legal, a mesma Autora, mais à frente, acrescenta que o recurso a este princípio só pode ter lugar “quando estiver em causa (1) um ato inválido, (2) de conteúdo positivo, (3) desfavorável para o Recorrente, (4) na medida em que restringe a sua esfera jurídica” e que o Tribunal só pode abster-se da sua anulação “(1) se esse ato for renovável, (2) se for certa a sua efetiva renovação em caso de anulação e (3) se na prática se mostrar indiferente para o particular o momento da eficácia temporal do eventual ato renovador.”

O que significa que se o Tribunal, perante a análise concreta do caso, concluir que o novo ato - substitutivo do ato que seria removido em razão da sua invalidade – tiver de ter o mesmo conteúdo do ato inválido e que a manutenção na ordem jurídica deste ato não se irá revelar prejudicial para o Recorrente, pode - e, este Tribunal tem acrescentado, deve - aproveitá-lo, pois que ao fazê-lo irá evitar a prática de atos inúteis.

Será que, in casu, se justifica o recurso a este princípio e, consequentemente, será que, apesar da sua ilegalidade, se justifica a manutenção do ato recorrido?

2. O ato impugnado, como sabemos, foi declarado nulo por uma única razão: ter sido entendido que - nos termos das transcritas normas - a declaração de utilidade pública da expropriação de uma parcela de terreno integrada na RAN para ser utilizada na construção de um troço da autoestrada dependia da obtenção de prévio parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola e deste parecer só ter sido solicitado - e, portanto, só ter sido obtido - vários meses depois daquele ter sido praticado.

No entanto, encontra-se também assente que, apesar de tardio, esse parecer prestado e foi favorável à pretensão das Recorrentes, o que significa que não seria ele que iria inviabilizar a construção da referida infraestrutura. E, se assim é, pode afirmar-se que a prática do ato recorrido não violou do ponto de vista substancial as finalidades prosseguidas pelo o citado DL 196/89 pois que, por um lado, a Comissão Regional da Reserva Agrícola pronunciou-se, como lhe cumpria, sobre a viabilidade da utilização não agrícola do prédio das Recorrentes e, por outro, porque ao fazê-lo não se lhe opôs. Ou seja, do ponto de vista das finalidades que o citado diploma pretendia acautelar nenhuma violação ocorreu.

E, neste ponto, importa recordar, por ser relevante, que o DL 196/89 teve em vista a defesa do interesse público e não a proteção do interesse privado, pois que, como se lê no seu art.° 1.º, o mesmo destinou-se a proteger as “áreas de maior aptidão agrícola e garantir a sua afetação à agricultura, de forma a contribuir para o pleno desenvolvimento da agricultura portuguesa e para o correto ordenamento do território”.

Ou seja, é visível que a preocupação central do legislador daquele diploma não foi a defesa dos interesses das pessoas por ele atingidas, mas sim a defesa de um correto aproveitamento das áreas agrícolas em ordem a contribuir para a melhoria da agricultura e para a harmonia do território nacional e, porque assim, deverá ser este interesse público a merecer primacial proteção.

Sendo assim, e sendo que o parecer favorável que o mesmo exige como condição do aproveitamento não agrícola da parcela das Recorrentes foi prestado, é forçoso concluir que o interesse primordial visado pelo citado Decreto-lei foi acautelado e, consequentemente, que o mesmo, do ponto de vista substancial, não foi violado. Violação que só ocorreria se a desafetação daquele prédio para fim não agrícola fosse desaconselhada pelo citado parecer e este fosse ignorado ou se a mesma fosse aproveitada em fins não legalmente previstos. O que, como é sabido, não aconteceu.

O que houve, de facto, foi apenas prática de uma ilegalidade formal, na medida em que o dito parecer deveria ter sido obtido previamente à prolação do ato impugnado e só o foi posteriormente.

Só que esta irregularidade formal não deverá tornar inoperante o ato impugnado, apesar desta sua invalidade.

E isto porque, e desde logo, essa irregularidade não determinou a violação do interesse público.

Depois, porque não prejudicou os direitos ou os interesses legalmente protegidos das Recorrentes, pois que não se vê como a tardia prestação do referido parecer os possa ter afetado, tanto mais quanto é certo que, atento o seu conteúdo, o mesmo não poderia favorecer nem, de algum modo, potenciar o deferimento da sua pretensão, que era a de que a parcela expropriada fosse mantida no seu património.

Acresce que, a declarar-se a nulidade do ato recorrido, a execução do julgado não importaria a prestação de um novo parecer - não faria sentido que se solicitasse um parecer que já foi prestado - e, porque assim, o ato cuja declaração de nulidade se pretende iria ser repetido nos mesmos moldes.

Em suma, a declaração de nulidade do ato impugnado com o fundamento naquela irregularidade formal não só não iria provocar uma alteração da realidade existente como, tão pouco, não aportaria qualquer vantagem quer para o interesse público quer para o interesse das Recorrentes e, porque assim, a mesma seria um ato inútil que revelaria, apenas, um apego exagerado, e paralisante, ao formalismo legal.

Ao que fica dito poderá, ainda, acrescentar-se que, tendo-se em conta o aproveitamento dado à parcela expropriada - a sua integração num troço de auto estrada - não é imaginável que, na eventual execução do julgado, esta infra estrutura pudesse vir a ser destruída para aquela parcela ser devolvida às Recorrentes. Ou, dito de outro modo, a execução do julgado nunca conduziria à reconstituição da situação atual hipotética, isto é, à situação que existiria se o ato inválido não tivesse sido praticado. E, porque assim, também nesta perspetiva, justificar-se-ia salvar o ato impugnado.

Dir-se-á, mas o ato impugnado é nulo e os atos nulos não produzem quaisquer efeitos, nem são suscetíveis de ratificação, reforma ou conversão — art.°s 134°, n.° 1, e 137.°, n°1, do CPA - e, por isso, o mesmo não poderá ser objeto de aproveitamento.

E é verdade que no rigor dogmático é assim, mas também o é que este rigor não tem “total correspondência na realidade em virtude da posição de supremacia da Administração face ao destinatário dos seus atos o que lhe permite ir procedendo, muitas vezes, na prática, como se o ato não fosse nulo. Por outro lado, - para além dos seus possíveis efeitos putativos — há que considerar ainda os efeitos projetam no seio da própria Administração, entre os órgãos que os praticam e aqueles que são chamados, subordinadamente, a dar-lhe sequência (publicitária ou) executiva.” - E. Oliveira e outros, in CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 652.

Ou seja, em muitas situações a afirmação de que o ato nulo não produz efeitos é meramente teórica sem qualquer tradução na realidade. È o caso sub judice onde o vício que determina a invalidade do ato impugnado foi incapaz de paralisar a sua eficácia e, tanto assim, que as Recorrentes foram desapropriadas da parcela em causa e esta foi integrada na infraestrutura que justificou a sua expropriação.

Acresce que a ratificação, sanação ou conversão dos atos inválidos visam a sanação ou supressão da ilegalidade do próprio ato e, como atos secundários que são, não se destinam a manter a ilegalidade do ato sanado, ratificado ou convertido e a retirar-lhes a sua força invalidante, mas sim a substitui-los por um novo ato desta vez validamente praticado. - Vd. E. Oliveira e outros, in CPA Anotado, 2. ed., pg. 663.

Ora, o princípio do aproveitamento do ato não visa essa sanação ou supressão da ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o ato ilegal, tornar inoperante a força invalidante do vício que o afeta.

Aliás, o legislador do novo CPTA pôs em letra de lei o princípio que ora se defende ao prever, no n.° 1 do seu art.° 45.°, a hipótese do aproveitamento do ato inválido em certas e determinadas circunstâncias, não curando de saber se essa invalidade determina a sua nulidade ou anulabilidade. O que significa que na génese deste princípio estão sobretudo razões de economia dos atos públicos e não preocupações relacionadas com o rigor processual ou legal e, se assim é, serão aquelas que, em primeira linha, deverão ser defendidas.

No caso sub judicio, pelas razões acima expostas, a repetição do ato que ora se declararia nulo conduziria a que se praticasse um novo ato de igual teor ao declarado nulo, repetição essa que nenhuma vantagem traria quer ao interesse público quer ao interesse das Recorrentes. A realidade existente iria ser mantida sem alteração.

E se assim é pode afirmar-se que, por um lado, se encontram reunidas as condições que justificam o recurso ao aproveitamento do ato e, por outro, que não obsta à aplicação deste princípio o facto de o ato impugnado ser nulo.

(…)”.

O voto vencido ora transcrito centrou a sua abordagem nas eventuais repercussões da declaração judicial de nulidade de um ato administrativo, tendo concluído, no caso em apreço, que estavam reunidas as condições para operar o princípio de aproveitamento do ato administrativo.

Salvo o devido respeito pela posição que fez vencimento no aresto do S.T.A. em análise, julgamos convictamente ser a posição assumida no voto de vencido que se vem de transcrever a que corresponde à solução mais certeira tendo em conta o caso recursivo em análise.
Na verdade, e como ali bem se salienta, nada obsta à aplicação do princípio do aproveitamento de atos administrativos ao ato declarado nulo, porquanto este não visa a sanação da ilegalidade do ato administrativo mediante a prática de novo ato substitutivo, mas apenas a supressão da sua correspondente eficácia invalidante, sendo certo que o ato administrativo impugnado nos autos projetou já os seus efeitos sobre a esfera jurídica dos Autores, contrariando, assim, a teoria legal dos atos nulos.
Desta feita, e sopesando que (i) o parecer vinculativo foi, efetivamente, emitido em sentido favorável, não se colhendo, portanto, nenhuma ilegalidade substancial da sua prolação desadequada temporal, e que (ii) a obra foi integralmente executada, impera concluir que a eventual repetição do ato levaria à prolação da ato de teor idêntico, o que, manifestamente, constituiria um ato inútil, já que a realidade material sempre permaneceria inalterada.
E se assim é, então não existe justificação racional para, nestas condições de inoperância, conferir eficácia invalidante ao ato impugnado nos autos.
Como se sumariou no aresto produzido por este Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.06.2011, no processo nº. 462/2000- Coimbra: “ Tem aqui expressão o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, que habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance (…)”.
Atinge-se, deste modo, a conclusão de que o ato impugnado pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
Deste modo, no particular conspecto em análise, é mandatório concluir pela procedência do erro de julgamento de direito imputado à decisão recorrida, que, assim, se não pode manter.
E este julgamento tem direta repercussão nos vetores sustentadores do recurso interposto pelos Recorrentes M.J.A.D.L.S.e J.F.S.L.S..
Na verdade, e não subsistindo quaisquer dúvidas que a pretensão indemnizatória formulada nos autos cabe, não na indemnização expropriativa originada com a DUP regulada especificamente no Código das Expropriações e na Constituição [art. 62º-2: a expropriação por utilidade pública só pode ser efetuada com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização], mas antes nos arts. 483º ss e 562º ss do Código Civil e, especialmente, no Regime Jurídico da Responsabilidade extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas [Lei nº. 67/2007, de 31.12], cujos respetivos pressupostos [(i) facto, (ii) ilicitude, (iii) culpa, (iv) o dano; e (iv) o nexo de causalidade] são de natureza cumulativa, temos que, em face do aproveitamento do ato administrativo, necessariamente não se preenche o requisito atinente à “ilicitude”.
Efetivamente, fora do conceito de “ilicitude” a que se reporta o artigo 9º da Lei nº. 67/2007, de 31.12, ficam todas as ilegalidades não invalidantes, como é o caso dos vícios que não implicam a anulação contenciosa por efeito da aplicação, pelo Tribunal, do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Neste sentido, ver Carlos Cadilha, in “O Regime Geral da Responsabilidade Civil da Administração”, CJA n.º 40, pág. 27, nota 32.
Logo, e sopesando os pressupostos de que depende o direito a uma indemnização que, reitera-se, são de verificação cumulativa, assoma como evidente que o Réu não pode ser considerado civilmente responsável pelos eventuais danos emergente da prolação do ato impugnado, na medida em que faltam o pressuposto apontado da ilicitude, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à pretensão dos AA/RR. no âmbito da presente ação.
Pelo que, ainda que com motivação diversa, não se pode deixar de concluir que bem andou o MMº Juiz a quo ao julgar improcedente o pedido condenatório formulado nos autos.
E assim improcedem todas as conclusões deste recurso.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelos Recorrentes M.J.A.D.L.S. e J.F.S.L.S., impondo-se conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente Metro do Porto, S.A., revogar a sentença recorrida e julgar a presente ação totalmente improcedente, absolvendo-se o Réu de todos os pedidos.
Assim se decidirá.