Em alegações a RECORRENTE formulou as seguintes conclusões:

1.ª O presente recurso jurisdicional vem interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 18 de Abril de 2012, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção, anulando a supra referida deliberação de 27 de Setembro de 2010 do júri do concurso, com fundamento na violação do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31/08.

2.ª O acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia, nos termos dos art.ºs 668.º n.º 1 al. d) e 660.º n.º 2 do CPC, porquanto os Meritíssimos Juízes pronunciaram-se e fundamentaram a sua decisão única e exclusivamente na ilegalidade da legislação aplicável ao concurso em apreço - art.º 48.º do ECDU - que não foi suscitada por qualquer das partes e, em especial, que não foi suscitada pelo Autor em qualquer dos articulados apresentados nos autos.

3.ª O acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, nos termos dos art.ºs 668.º n.º 1 al. d) e 660.º n.º 2 do CPC, porquanto os Meritíssimos Juízes a quo não apreciaram nenhuma das questões suscitadas pelas partes, escudando-se, erradamente, no facto de, no seu entender, a questão da legislação aplicável ser uma questão prejudicial, (alegadamente com bom fundamento), relativamente às questões alegadas pelo Autor em ordem à invalidade do acto impugnado.

4.ª Sem prescindir das arguidas nulidades da sentença recorrida por excesso de pronúncia e por omissão de pronúncia, o certo é que não se verifica a imputada ilegalidade na aplicação do art.º 48.º do ECDU ao concurso dos presentes autos, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento ao decidir que, face ao teor do art.º 17.º do D.L. n.º 205/2009, ao concurso em apreço, cujo aviso foi publicado na edição de 4 de Setembro, n.º 172 da II série do DR, seria aplicável a nova redacção do ECDU, não podendo o júri fazer valer o disposto no art.º 48.º por estar já revogado.

5.ª O Tribunal a quo, ao entender que do teor da norma do art.º 17.º do D.L. n.º 205/2009 se retira que é a data da abertura do concurso que determina a lei aplicável ao concurso, e que os actos prévios à sua abertura estão substancialmente fora da previsão daquela norma, faz uma interpretação restritiva da norma, pois despreza todos os actos que precedem a publicação do aviso de abertura do concurso e desconsidera que a publicação do aviso de abertura do concurso está inserido num procedimento concursal já iniciado.

6.ª Os termos do Edital publicado pela Ré pressupõem a prática anterior de uma série de actos procedimentais, dos quais a publicação é uma mera consequência, porquanto é com a manifestação da decisão de abrir um concurso, que tem subjacente a decisão de celebrar um contrato, que verdadeiramente se verifica o início do procedimento concursal.

7.ª O Decreto-Lei n.º 205/2009 prevê a divulgação do procedimento concursal através da sua publicação, e não a abertura do concurso através da publicação, sendo a publicitação apenas um acto dirigido a tornar públicas as decisões previamente ponderadas e tomadas pela Administração.

8.ª O momento em que é divulgada a decisão de abertura do concurso, através da publicação do Edital, não corporiza o acto de iniciativa do procedimento, e deve ser entendido como um momento inserido na tramitação do procedimento concursal, desencadeado pela decisão de abrir concurso, que a referida publicação tem a função de publicitar.

9.ª A publicação é um requisito de eficácia, e não de validade, pelo que, face ao art.º 127.º do CPA, deveria o acórdão recorrido ter concluído que o início do procedimento concursal é determinado pela decisão de contratar e da respectiva autorização, e não pela sua publicação.

10.ª O despacho reitoral que mandou abrir o concurso é anterior à data da entrada em vigor do D.L. n.º 205/2009, e só a partir desse momento se iniciaram os procedimentos necessários à contratação, pelo que ao concurso em apreço era aplicável o anterior ECDU e não a redacção que lhe foi conferida pelo D.L. n.º 205/2009.

11.ª O acórdão ora recorrido e proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a 18/04/2012 é nulo, por excesso e por omissão de pronúncia, nos termos dos art.ºs 660.º n.º 2 e 668.º n.º 1 al. d) do CPC, com as legais consequências.

12.ª O acórdão recorrido ao julgar procedente a presente acção administrativa, pelos fundamentos nela expressos, violou as normas dos art.ºs 17.º do Decreto-Lei n.º 205/2009, 127.º do CPA, e 48.º do ECDU, normas essas que devem ser interpretadas e aplicadas no sentido que consta da motivação do presente recurso.

13.ª Deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido por se verificarem os vícios que lhe são imputados, proferindo-se acórdão que se pronuncie sobre as questões suscitadas pelas partes e, em consequência, julgue improcedente a acção administrativa de impugnação da deliberação de 27 de Setembro de 2010, emitida pelo júri do concurso para Professor Associado do 8.º grupo - Subgrupo de Ortopedia da Faculdade de Medicina da Universidade de C..., que procedeu à exclusão do Autor do referido concurso.

«Bem andou o acórdão recorrido ao anular o ato impugnado, devendo manter-se o mesmo, com as legais consequências».

Nulidade do acórdão, por excesso e omissão de pronúncia, e erro no julgamento de direito com violação dos art.ºs 17.º do Decreto-Lei n.º 205/2009, 127.º do CPA, e 48.º do ECDU, dentro dos limites racionais estabelecidos nas conclusões da Recorrente.

Consta do acórdão do TAF:

Atentas as posições assumidas pelas partes e vistos os documentos juntos com os articulados e integrantes do PA, julgo provados os seguintes factos suficientes para a decisão da causa:

1°- Pelo Edital n° 940/2009, publicado no DR, 2ª Série, N° 172, de 4 de Setembro de 2009, foi “(...) aberto concurso documental para provimento de uma vaga de Professor Associado do 8° Grupo, sub grupo de Ortopedia da Faculdade de Medicina da Universidade de C...” (Doc. 1).

2°- Em cumprimento do que era exigido no Edital o Autor apresentou o seu requerimento acompanhado de todos os documentos ali impostos, incluindo do número referido de exemplares do seu curriculum vitae (Doc. 2 da PI).

3°- A candidatura do Autor veio a ser admitida por despacho do Reitor da Universidade de C..., de 12.11.2009 conforme lhe foi transmitido por ofício datado de 17.11.2009 (doc. 3 da PI).

4°- Pelo Ofício nº 02593 da Administração da Universidade de C..., foi o ora Autor notificado do dito relatório fundamentado a que alude o nº 2 do art. 48° do E.C.D.U, bem como para se pronunciar nos termos dos artigos 100º e ss do C.P.A, conforme Doc. 4 da PI que aqui se dá como reproduzido).

5°- O Autor fê-lo, nos termos do documento junto como doc. 5 da PI, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais ( Doc. 5).

6°- Na sequência de tal pronúncia veio o Autor a receber do Réu, em 4/10/2010, o ofício nº 05601 de 01.10.2010, com o seguinte teor: “na sequência das alegações apresentadas por Vª Exª, em sede de audiência de interessados, venho, deste modo, comunicar que o Júri deliberou manter a decisão de não admissão ao concurso identificado em epigrafe pelo que esta se torna definitiva” (Doc. 6 da PI).

7º- O ofício supra era acompanhado de cópia da acta da reunião do júri ocorrida em 27/9/2010, que integra o doc. nº 6 da PI e que aqui se dá como reproduzida, tal como ao parecer, subscrito por todos os elementos do júri, ali referido como sendo a análise feita pelo júri à pronúncia do Autor.

8º- A candidatura do Autor foi a única (inicialmente) admitida (cf. fs 27 de 73 do PA).

9º- O Reitor da Ré proferiu um despacho, publicado no DR II série, nº 3 de 6/1/2010, segundo o qual “os concursos para provimento de lugar cujo o despacho de abertura haja sido proferido pelo Reitor em data anterior à entrada em vigor do Decreto-lei nº 205/2009 continuam a reger-se pela legislação em vigor até àquela data”.

Importa em primeiro lugar resolver as questões relativas à arguição de nulidade do acórdão.

Excesso de pronúncia

Há excesso de pronúncia quando o tribunal “conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” – artigo 668º1/d) CPC.

Tal abuso verifica-se quando o juiz conheça de questões não incluídas no elenco das “questões a resolver” estabelecido no artigo 660º do mesmo Código, cujo n.º2 delimita deste modo: «Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».

A Recorrente tem em mira, como resolvida por excesso, a questão da ilegalidade da legislação aplicável ao concurso em causa, mormente o artigo 48º do ECDU, não suscitada por qualquer das partes.

Todavia, como se viu, a lei “permite ou impõe” ao tribunal o conhecimento (oficioso) de questões não suscitadas pelas partes.

Quem decide quais são as questões a conhecer oficiosamente pelo tribunal? Logicamente, o tribunal.

Ora, mediante o despacho a folhas 217 (processo físico) o TAF suscitou e submeteu à apreciação das partes uma questão nova que, no essencial, definiu assim:

«Porém, a prevalecer a interpretação do artigo 17º do DL nº 205/2009 que venho de expor, é claro que aquele despacho é ilegal, desde logo por violação desta norma, para além de poder carecer de Lei habilitante, pelo que não pode ser aqui aplicado.

Pelo exposto, parece-me que estava vedado ao júri recorrer à exclusão do Autor com base no artigo 48º do ECDE na versão anterior ao DL nº 205/2009 de 31/8, o que já de si imporá a anulação da deliberação impugnada.

Com vista a assegurar o respeito pelo princípio do contraditório, determino a notificação das partes para em 10 dias se pronunciarem sobre esta questão em alegações complementares, conforme artigo 95º nº2 do CPTA.»

Impendia portanto sobre o TAF, sob pena de incorrer em omissão de pronúncia, o dever de apreciar e conhecer, para além das suscitadas pelas partes, a questão que ele próprio suscitou oficiosamente, e como o fez, procedeu adequadamente. Assim, não se verifica o invocado excesso de pronúncia.

Verifica-se omissão de pronúncia quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar» - artigo 668º/1/d) CPC.

De novo a concretização deste comando concita a intervenção do artigo 660º/2 CPC, que dispõe: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».

Ora, lê-se no acórdão:

«A questão suscitada pelo Tribunal é prejudicial relativamente às alegadas pelo Autor em ordem à invalidade do acto impugnado. Com efeito, a ter ela bom fundamento, deixa de ser logicamente possível sindicar o mérito da decisão impugnada em face do artigo 48º do ECDU, pois esta norma não será aplicável. Também deixa de ser útil saber se foi respeitado o direito de audiência prévia, pois a decisão sempre seria inválida, cumprida ou não essa formalidade; e passa a ser ocioso discutir se a decisão estava ou não suficientemente fundamentada, uma vez que a norma invocada na fundamentação de direito não era aplicável.»

Posto isto há uma pronúncia do TAF no sentido da irrelevância jurídica de determinadas questões suscitadas pelas partes, por superação das mesmas em função da solução dada a outra questão, assim denominada “prejudicial”. Nunca omissão de pronúncia, pois esta noção carrega no seu âmago jurídico um sentido de “esquecimento” ou “desprezo” pelas questões suscitadas, que de modo nenhum se verificou.

Assim, improcede a arguição de nulidade do acórdão.

Trata-se do invocado erro de julgamento do TAF ao considerar ilegal a aplicação do artigo 48º do ECDU ao concurso em apreço.

No acórdão recorrido o TAF manteve e confirmou em sede decisória a posição que já expressara em termos de intenção no despacho de fls. 217, deste modo:

Por sua vez, o aviso de abertura do concurso em causa foi publicado na edição de 4 de Setembro, nº 172, da II série do DR.

Ainda que sob reserva de melhor entendimento que eventualmente surgir das partes, parece-me que, independentemente da data do despacho reitoral que ordenou ou autorizou a abertura do concurso sub juditio, a este é aplicável já a nova redacção do ECDU, pelo que o júri não se podia valer do disposto no revogado artigo 48º.

E parece-me assim pelo seguinte:

O thelos revelado na norma do artigo 17º do DL nº 205/2009, enquanto disposição final e transitória, é o de com a entrada em vigor do novo regime não se frustrarem expectativas nem se ofenderem eventuais direitos adquiridos de quaisquer interessados em concursos já abertos e pendentes.

Ora, só com a publicação do Edital anunciando o concurso, seus termos e objecto é que a intenção da Administração de recrutar alguém para um lugar de professor associado se exterioriza. Até lá a Administração nada prática com eficácia externa que resulte na necessidade de acautelar expectativas, a confiança ou direitos subjectivos de quaisquer pessoas. Não se diga que também a Administração pode ter expectativas e interesses a acautelar. Antes de mais, o seu maior interesse haverá de ser, atento o princípio da legalidade, em cada momento implementar as reformas que o Legislador houver por bem operar. Depois, por isso mesmo que antes da publicação do edital nada há a cautelar do lado dos cidadãos, a Administração pode, a Ré Universidade podia, arrepiar livremente caminho, revogar o despacho que mandou abrir concurso, designadamente se em face do novo regime legal já não é conveniente ou oportuno proceder ao recrutamento.

Assim, parece que o que quer que sejam os actos prévios à abertura do concurso, a qual ocorre mediante a publicidade conferida pela publicação, eles estão substancialmente fora da previsão do artigo 17º do DL nº 205/2009, revelada no elemento teleológico da interpretação.

Isto mesmo é revelado pelo teor literal do artigo em causa, visto bem de perto. Diz o Legislador que “continuam a ser regulados pela legislação vigente e aplicável ao tempo do seu início os procedimentos em curso em matéria de concursos abertos ao abrigo do Estatuto na redacção anterior à do presente decreto-lei.”

Com esta redacção o próprio Legislador revela que, para si, a data da abertura do concurso é que determina a lei aplicável. Ora, ninguém porá em causa que a abertura do concurso consiste na publicação do aviso respectivo: não no despacho que a autorize ou ordene…

Na sua tese, veiculada na conclusão 9ª “A publicação é um requisito de eficácia, e não de validade, pelo que, face ao art.º 127.º do CPA, deveria o acórdão recorrido ter concluído que o início do procedimento concursal é determinado pela decisão de contratar e da respectiva autorização, e não pela sua publicação.”

Nesta sua perspectiva a abertura do concurso em causa remontaria, portanto, a data anterior à vigência do DL 205/2009 de 31 de Agosto, cuja nova redação aboliu o discutido artigo 48º do ECDU onde assentou a decisão de exclusão da candidatura do ora Recorrido.

E com o entendimento diverso assumido, o TAF teria incorrido na violação do regime transitório do referido DL 205/2009, que preceitua:

«Artigo 17.º

Procedimentos pendentes

Até à sua integral conclusão, continuam a ser regulados pela legislação vigente e aplicável ao tempo do seu início os procedimentos em curso em matéria de concursos abertos ao abrigo do Estatuto na redacção anterior à do presente decreto-lei.»

Em termos práticos é intuitivo que assiste razão ao TAF, parecendo absurdo considerar aberto, ou iniciado, um concurso que afinal se limita a uma decisão submersa nos arcanos da Administração Pública, sem eficácia externa. Faria algum sentido dizer a um interessado que está “aberto” um “concurso” mas que não pode concorrer, nem se sabe se poderá e quando, visto se reduzir a um despacho encerrado numa gaveta burocrática?

É certo que há um procedimento interno preparatório do concurso, mas o procedimento concursal proprio sensu só pode iniciar-se com a divulgação/publicação das suas peças essenciais, assim como não pode haver relação contratual sem que uma proposta seja dirigida a um destinatário.

Nem valeria a pena enveredar pela “principiologia”, posto que o problema tem solução legal clara e objectiva no próprio artigo 39º/3 do ECDU, na versão aplicada pelo acto impugnado, onde se dispõe que «A abertura dos concursos é feita por edital publicado no Diário da República».

Solução legal, de resto, com longa tradição na nossa ordem jurídica como se observa, por exemplo, no diploma que foi a seu tempo paradigmático em matéria de recrutamento e selecção de pessoal, o DL 204/98, de 11 de Julho, cujo artigo 27º/1 preceituava que «O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte…»

E que até foi acolhida no caso pela Administração, como bem se observou no acórdão recorrido:

«Os próprios termos do edital publicado pela Ré relevam do entendimento preconizado no despacho supra transcrito: “Faz-se saber que, perante esta reitoria (…) pelo prazo de trinta dias a contar do dia imediato a da publicação do presente edital (…) está aberto concurso (…)”. Quer dizer, a própria Ré entendeu, pelo menos até ser suscitada pelo tribunal a questão sub judice, que o concurso se abriu no dia seguinte à publicação do edital.»

Por outro lado e finalmente só por artifício se poderia congeminar uma distinção substancial entre os conceitos de “abertura” e “início”, ou “publicação” e “divulgação” do concurso.

Deste modo improcedem na totalidade as conclusões da Recorrente e mantém-se a decisão recorrida.

Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha