| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A N., L.da veio interpor RECURO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 29.09.2021, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada contra o Hospital Distrital (...), E.P.E., e em que foram indicadas como Contra-Interessadas a D., S.A. e outras empresas, para: a) anulação do acto de adjudicação praticado em 22.06.2021; b) anulação do contrato que, eventualmente, tenha sido celebrado na sequência da sobredita adjudicação; e, finalmente, condenação do Réu Hospital a excluir a propostas da primeira Contra-Interessada e a ordenar a proposta da Autora em 1.º lugar, praticando novo acto de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas.
Invocou para tanto e em síntese que: a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b), do Código de Contratos Públicos, que impunha, ao contrário do decidido, a exclusão da proposta da “D., S.A.; a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o que resulta das normas combinadas do artigo 8.º, n.º1, do Programa do Concurso, e do artigo 57.º do Código de Contratos Públicos, que impunha também a exclusão da proposta da D., S.A., ao contrário do decidido, por não ter junto à memória descritiva a certificação da homologação dos módulos.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A. Encontram-se elencadas no ponto 9.4 do Anexo A do Caderno de Encargos – II. Condições Técnicas Especiais, os parâmetros mínimos que os módulos deverão cumprir, conforme o ponto 4, 5 e 6 dos factos provados, com o qual se concorda.
B. A ora Recorrente efectivamente apresentou na sua proposta os módulos fotovoltaicos que continham todas as características exigidas, e para tal juntou uma ficha técnica em português.
C. Ora, ainda em sede de factos provados, verifica-se que a sentença refere que as características/especificações técnicas têm de ser as seguintes:
- potência nominal de 280Wp;
- tensão nominal de 31.48;
- corrente nominal de 8.90 A;
- corrente de curto-circuito Isc de 9.37 A;
- tensão de circuito aberto Voc de 38.61;
- eficiência de módulo de 17,2%. “
D. O documento junto a fls 53 e 54 do processo administrativo prova que esta referência AC-280P/60S cumpre o coeficiente de rendimento (17,21%) mas deixa de cumprir "determinadas características mínimas, nomeadamente”
- potência nominal de 280Wp; - 280Wp cumpre
- tensão nominal de 31.48; - 31,73 V cumpre
- corrente nominal de 8.90 A; - 8,83 A Não cumpre valor mínimo
- corrente de curto-circuito Isc de 9.37 A; - 9,32 A Não cumpre valor mínimo
- tensão de circuito aberto Voc de 38.61; - 38,68 V Não cumpre valor mínimo
- eficiência de módulo de 17,2%. - 17,21V cumpre
E. Os módulos fotovoltaicos propostos não são equivalentes aos previstos nas peças do procedimento, não cumprindo os valores para alguns parâmetros constantes nas peças de procedimento.
F. Existe, portanto, um claro desvio das características técnicas mínimas obrigatórias, e, como tal, isto implica a exclusão das propostas cfr. artº 70º nº 2 b) CCP, ou seja, a exclusão da proposta da concorrente “D., S.A.|D., S.A.”.
G. A sentença diz e admite expressamente o que a ora Recorrente vem afirmando neste recurso – os modelos têm características distintas, logo, os modelos apresentados pela contrainteressada a quem foi adjudicado o presente concurso não cumprem os requisitos exigidos pelos caderno de encargos!
H. A sentença considera que a proposta da A. cumpriu o caderno de encargos (página 31 da sentença), e a A. ora Recorrente apresenta modelos diferentes da contrainteressada a quem foi adjudicado o concurso.
I. Existe um erro notório e claro por parte do Júri: modelos diferentes com características diferentes não podem cumprir ambos o exigido pelo Caderno de Encargos.
J. O artigo 8.º do Programa do Concurso, com a epígrafe “Documentos que constituem as propostas”, estipula, no seu n.º 1, que “as propostas, em conformidade com o disposto no artigo 57.º do CCP, devem ser constituídas por uma memória descritiva onde constem, entre outros, a certificação da homologação dos módulos.
K. A sentença refere, numa interpretação, salvo melhor opinião, errada, que o que se pretende na memória descritiva é apenas uma menção de que os equipamentos propostos têm uma certificação de homologação e não a sua apresentação.
L. Ora, todos os documentos que são mencionados têm de ser juntos às propostas apresentadas, pelo que era obrigatória a sua entrega e não apenas a sua menção.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. Através do anúncio de procedimento n.º 11859/2020, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 205, de 21.10.2020, foi publicitada a abertura do concurso público n.º 7058/2020, lançado pelo Réu, para celebração do contrato de “Empreitada para Sistema Fotovoltaico de Autoconsumo”, pelo preço base de 356.990€67, sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, com uma ponderação de 40% no factor da “Avaliação Técnica” e de 60% no factor “Preço” (cfr. documento de folhas 2254 a 2258 do processo administrativo).
2. O referido concurso público foi aberto pelo Réu no âmbito do programa de fundos comunitários do POSEUR e da candidatura POSEUR-01-1203-FC000185, para implementação do programa operacional sustentabilidade e eficiência no uso de recursos, tendo em vista a aquisição de empreitadas de melhoria de eficiência energética (cfr. documento de documento 2286 do processo administrativo).
3. Do programa do concurso constam, além do mais, os seguintes artigos:
“Artigo 8.º - Documentos que constituem as propostas
1. As propostas, em conformidade com o disposto no artigo 57.º do CCP, devem ser constituídas pelos seguintes elementos:
(…)
g) Memória descritiva onde constem os seguintes elementos:
- Sistema fotovoltaico e acessórios de interligação à rede elétrica;
- Estruturas metálicas de suporte;
- Certificação de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores; - Plano de Operação e Manutenção.
(…)
Artigo 21.º - Critério de adjudicação
1. A adjudicação será efetuada à proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação das propostas.
a. Fator Preço: 60%
b. Avaliação Técnica: 40%
2. Os fatores referidos no número anterior são avaliados de acordo com a metodologia descrita no regulamento de avaliação das propostas, o qual estabelece o suporte metodológico para a análise e avaliação das propostas, e que constitui o Anexo III.
(…)
Artigo 25.º - Relatório Final
1. Cumprido o disposto no ponto anterior, o Júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos Concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de Propostas iniciais se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos de exclusão”.
(cfr. documento de folhas 2234 a 2251 do processo administrativo).
4. Do anexo A do caderno de encargos, intitulado “Condições Técnicas Gerais e Especiais”, consta o seguinte, no ponto 9.4 – “Módulos” do capítulo II – “Condições Técnicas Especiais”: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 2214 a 2222 do processo administrativo).
5. Do anexo B do caderno de encargos, intitulado “Memória Descritiva”, consta, além do mais, o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 2223 a 2231 do processo administrativo).
6. Na sequência da apresentação de diversos pedidos de esclarecimentos, o júri do concurso elaborou um documento intitulado “Esclarecimentos Técnicos”, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“1. No caderno de encargos (ponto 9.4 das cláusulas técnicas) os módulos especificados são de silício policristalino. Tendo em conta a evolução do mercado e da própria tecnologia, os módulos fotovoltaicos a propor poderão ser de tecnologia monocristalina, dado que se conseguem atingir potências individuais superiores?
Sim pode ser, desde que seja garantido a potência de pico, rendimento inicial e final do módulo (25 anos) e a energia estimada produzida no final do ano.
2. São preconizados módulos de 280Wp, com células policristalinas. Pela evolução tecnológica, no presente os módulos são de células monocristalinas, o que se traduz numa eficiência muito superior. Atendendo ao descrito, podemos propor módulos de células monocristalinas de potência superior à definida no CE?
Sim pode ser, desde que seja garantido a potência de pico, rendimento inicial e final do módulo (25 anos) e a energia estimada produzida no final do ano.
(…)
9. No item 9.4 das Condições Técnicas Especiais do CE estão previstos módulos com referência AC-280P/156-60S que correspondem a módulos de 60 células de silício policristalino e no item 9.4.1 – Estrutura está discriminado 72 células de silício policristalino; Qual se pretende?
Pretende-se AC-280P/156-60S”
(cfr. documento de folhas 101 e 102 do processo administrativo).
7. Na sequência da apresentação de diversos pedidos de esclarecimentos, o júri do concurso elaborou um documento intitulado “Respostas aos pedidos de esclarecimentos não técnicos”, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“12. As marcas e modelos referidos nas peças do procedimento são meros exemplos de outras tecnicamente equivalentes, portanto não vinculativas”.
(cfr. documento de folhas 106 e 107 do processo administrativo).
8. A Autora apresentou proposta ao concurso, pelo preço contratual de 279.000€00, sem IVA (cfr. documento de folhas 15 e 16 do suporte físico do processo).
Do documento intitulado “Memória Descritiva”, que integra a proposta da Autora, consta, além do mais, o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 2034 a 2056 do processo administrativo).
10. A Autora instruiu a sua proposta com os seguintes documentos: “Declaração de conformidade UE” relativa ao contador volumétrico de água fria/quente, tipo de pistão, da marca ITRON; “Certificado de conformidade” relativo ao inversor ligado à rede solar da marca FRONIUS; “Declaração de conformidade – CE/EG” relativa aos módulos da série AXITEC AC; e “Certificado de Conformidade” relativo ao contador de energia elétrica estática da marca ITRON.
(cfr. documentos de folhas 2071 a 2081 do processo administrativo).
11. O consórcio “D. | D.”, composto pela Contrainteressada D., S.A. e por D., S.A., também apresentou proposta ao concurso, pelo preço contratual de 271.767€45, sem IVA (cfr. documento de folhas 481 do processo administrativo).
12. Do documento intitulado “Memória Descritiva e Justificativa”, que integra a proposta do consórcio “D. | D.”, consta, além do mais, o seguinte:
“5.1. Painéis Fotovoltaicos
(…)
Os módulos fotovoltaicos a ser utilizados na execução desta central serão:
Módulos da marca AXITEC, modelo AXIpower AC-280P/60S de potência unitária 280Wp, com tolerância positiva de -0/+5 Wp, e eficiência de 17,2%.
Os módulos apresentam uma potência de pico nominal STC de 280Wp.
O mesmo apresenta uma garantia contra defeitos de fabrico de 15 anos e 25 anos de garantia linear de potência nominal. Em termos de degradação do desempenho dos módulos, é garantida, pelo fabricante, um valor ao fim de 20 anos, superior a 87,0% do valor nominal, originado pela perda garantida pelo fabricante de 0,5 máximo ao ano, exceto o primeiro ano que é de 3%.
Cada módulo pesa 18kg e tem como dimensões 1640mm de comprimento por 992mm de largura por 35mm de altura.
Componentes de Qualidade
Módulo fotovoltaico, composto por 60 células policristalinas de alta qualidade, com robusto perfil de alumínio anodizado, vidro temperado com revestimento, de elevada transmissão energética.
Especificações Elétricas e Aspetos construtivos do Módulo Fotovoltaico [imagem que aqui se dá por reproduzida]
5.2. Inversor
(…)
Especificações Elétricas e Aspetos construtivos do Inversor
A operação de instalação do inversor será realizada de acordo com as especificações técnicas do fabricante. [imagem que aqui se dá por reproduzida]
5.4. Contagem
Será instalado quadro de contagem tipo Q1, de instalação mural, munido de contador bidirecional de contagem direta da Itron modelo SL7000, por forma a contabilizar toda a energia produzida pela central fotovoltaica. (…)
Os contadores SL 7000 suportam as novas necessidades emergentes da liberalização e concorrência do mercado da eletricidade bem como da contagem clássica.
Cumpre ainda com as normas e certificações: IEC 62052, IEC 62053, IEC 62054, IEC 62056, Diretiva Europeia 2004/22/EC e diretiva 2004/109/EC”.
(cfr. documento de folhas 489 a 532 do processo administrativo).
13. Em 11.03.2021 o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, nos termos do qual foram admitidas as propostas apresentadas por quinze dos dezassete concorrentes, incluindo as propostas da Autora e do consórcio “D. | D.”, e do qual consta a aplicação do critério de adjudicação a cada uma das propostas admitidas, tendo o júri, por unanimidade, procedido à ordenação e classificação provisória dos concorrentes de acordo com a seguinte tabela:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 77 a 79 do processo administrativo).
14. Através de exposição datada de 30.03.2021, a Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, na qual pediu, a final, a retificação da ordenação das propostas e, consequentemente, a adjudicação, a si mesma, do concurso em apreço (cfr. documento de folhas 71 a 76 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
15. Em 12.04.2021 o júri do concurso elaborou o 1.º Relatório Final, no qual foram apreciados os argumentos aduzidos pela Autora em sede de audiência prévia, tendo-se concluído, além do mais, o seguinte:
“Assim e em conclusão, relativamente às alegações do Concorrente N., sem prejuízo do que antecede no presente Relatório, o Júri concorda com a exclusão das propostas dos Concorrentes S., O. e A. e não concorda com o pedido de exclusão da proposta do Concorrente D.. Por fim, o Júri irá pontuar corretamente a proposta do aqui Reclamante, adicionando mais 5 pontos à pontuação atribuída no Relatório Preliminar ao Subfator 2.2 – Rendimento no final de 20 anos –, que passará a ter 10 pontos e uma ponderação de 15%;
(…)
Face a tudo o exposto, fundamentado e comprovado entende o Júri, por unanimidade, proceder à revisão e reformulação da lista de propostas a excluir, procedendo depois à reordenação e elaboração da nova lista de classificação provisória dos Concorrentes, de acordo com a tabela que aqui se dá como reproduzida. [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 55 a 59 do processo administrativo).
16. Através de exposição datada de 20.05.2021, a Autora apresentou nova pronúncia em sede de audiência prévia, na qual alegou que a avaliação da sua proposta no critério “Versatilidade e Inovação do Equipamento” se mostrava incorreta e que a concorrente “D. | D.” propunha a instalação de equipamentos que não cumpriam o estabelecido no caderno de encargos, o que levava à sua exclusão, mais reiterando, a final, o pedido de retificação da ordenação das propostas e de adjudicação do concurso à própria Autora (cfr. documento de folhas 49 a 52 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
17. A Autora juntou à pronúncia que antecede uma ficha técnica, não datada, redigida em língua inglesa, referente ao módulo fotovoltaico “AXIpower 270-280Wp”, da marca “AXITEC”, da qual constam as seguintes características técnicas:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 53 e 54 do processo administrativo).
18. Em 31.05.2021 o júri do concurso elaborou o 2.º Relatório Final, no qual, entre o mais, apreciou a pronúncia apresentada pela Autora e concluiu nos seguintes termos:
“O Concorrente N., Lda. (vem invocar em primeiro lugar que a sua proposta quanto ao Subfator ‘2.1 – Versatilidade e Inovação do Equipamento’ deveria ter sido valorizada com 10 pontos e não com cinco pontos, tendo em conta que prevê a instalação de inversores com uma extensão de garantia de 5 anos (prazo exigido no Caderno de Encargos) para 10 anos, com o argumento de ter apresentado ‘uma proposta inovadora com sugestões de melhoria e mais valias’.
Ora, o Júri não seguiu esse raciocínio e não acolhe a pretensão do Concorrente, já que se o prazo máximo de garantia exigido no CE eram 5 anos, tendo a N. proposto 10 anos e a D. 5 anos, tendo sido ambos pontuados pelos 5 anos, não é pelos inversores terem mais ou menos garantia que a proposta se torna mais inovadora (Ver Subfator ‘Versatilidade e Inovação do Equipamento’). Se assim fosse, o Júri também teria que valorizar a D. com 10 pontos quanto à garantia da Estrutura de Suporte, cuja proposta prevê 25 anos, quando a proposta da N. prevê apenas 15 anos, não o tendo feito à luz do mesmo raciocínio e dos mesmos critérios.
O Concorrente N. invoca de seguida que os módulos fotovoltaicos que a D. se propõe instalar, embora da marca AXITEC como os por si propostos, não reunirão os requisitos e as características equivalentes exigidas em CE, nomeadamente, ‘… entre outros parâmetros, uma eficiência mínima de 17,21% …’.
Entende aqui também o Júri não assistir razão ao Concorrente, já que os módulos com que concorre a N. são precisamente da mesma marca e modelo dos que a D. propõe, ou seja, Módulos AXITEC AC-280P/60S, com uma eficiência de 17,21%, uma performance de 85,00%, um grau de proteção IP67 e uma Potência total de 361KWp.
Face a tudo o exposto, fundamentado e comprovado delibera o Júri, por unanimidade, manter todo o conteúdo do Relatório Final com a lista de propostas excluídas e a lista de ordenação e classificação final, elaborado ao abrigo do n.º 2, do artigo 148.º, do CCP, conforme segue: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 19 a 21 do processo administrativo).
19. O Conselho de Administração do Réu deliberou, em 08.06.2021, acolhendo a proposta do júri que antecede, adjudicar a empreitada objeto do concurso ao consórcio “D. | D.”, pelo valor total de 334.273€96, IVA incluído, mais tendo aprovado a minuta do contrato a celebrar (cfr. documentos de folhas 1 a 4 do processo administrativo).
20. Através de requerimento datado de 22.06.2021 e dirigido ao Conselho de Administração do Réu, a Autora apresentou “impugnação administrativa da decisão proferida de adjudicação”, alegando que “os módulos fotovoltaicos propostos [pela adjudicatária] não são equivalentes aos previstos nas peças do procedimento, tendo sido inclusive alterados os valores para os restantes parâmetros de forma a que igualassem o que se pretende nas peças do procedimento, o que não corresponde à realidade”, e pedindo, a final, a exclusão da proposta da “D. | D.”, a reordenação das propostas apresentadas e a adjudicação do concurso à Autora (cfr. documentos de folhas 6 e 9 a 14 do processo administrativo).
21. Por deliberação do Conselho de Administração do Réu de 06.07.2021, foi indeferida a impugnação administrativa que antecede e mantida a decisão de adjudicação de 08.06.2021, com fundamento, além do mais, no seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 7 e 8 do processo administrativo).
22. Consta do processo administrativo uma ficha técnica não datada, redigida em língua espanhola, referente ao módulo fotovoltaico “AXIpower 270-280Wp”, da marca “AXITEC”, da qual constam as seguintes características técnicas: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 17 e 18 do processo administrativo).
23. A petição inicial da presente acção deu entrada em juízo no dia 20.07.2021 (cfr. documento de folhas 1 do suporte físico do processo).
* III - Enquadramento jurídico.
Na decisão recorrida foi feito o seguinte enquadramento jurídico:
“Na presente ação, a A. insurge-se contra o ato de adjudicação praticado pelo R. em 08/06/2021 (e não em 22/06/2021), no âmbito do concurso público para celebração de contrato de “Empreitada para Sistema Fotovoltaico de Autoconsumo”, imputando-lhe diversos vícios e ilegalidades conducentes à sua anulação, mais pedindo, em consequência, que o contrato que eventualmente tenha sido celebrado com a contrainteressada adjudicatária seja também anulado, devendo o R. ser condenado a excluir a proposta desta última e a ordenar a proposta da A. em primeiro lugar, com a subsequente prática de um novo ato de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas.
Vejamos, separadamente, cada uma das ilegalidades apontadas ao ato impugnado.
*
Da “errada apreciação e visível lapso do júri”:
Começa a A. por alegar que o caderno de encargos prevê que os módulos a instalar deverão possuir, no mínimo, características equivalentes ao modelo de referência da marca AXITEC, modelo AC-280P/156-60S, o que significa que tais módulos deverão possuir, entre outros parâmetros, uma eficiência mínima de 17,21%. Sucede que, segundo alega, o consórcio “D. | D.”, de acordo com a memória descritiva apresentada com a sua proposta, se comprometeu a instalar módulos com a referência “AXIpower AC-280P/60S”, que é diferente da que foi estabelecida no caderno de encargos, cujas características são também diferentes, não cumprindo os valores mínimos previstos em vários parâmetros. Em particular, os módulos propostos pela contrainteressada possuem uma eficiência de 17,11%, de acordo com a ficha técnica oficial do produto, contrariamente ao que a mesma refere na sua memória descritiva, onde menciona uma eficiência de 17,2%, apresentando, por isso, dados falseados e desfasados da realidade e das especificações técnicas, o mesmo ocorrendo com os restantes parâmetros dos módulos propostos. Entende, assim, que existe um claro desvio das características técnicas mínimas obrigatórias, com dados alterados e falseados, o que implica a exclusão das propostas [art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP], ou seja, a exclusão da proposta do consórcio “D., S.A.|D., S.A.”.
Carece, porém, a A. de razão, senão vejamos.
Não é controvertido que o concurso público em causa – aberto através do anúncio de procedimento n.º 11859/2020, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 205, de 21/10/2020, tendo em vista a celebração do contrato de “Empreitada para Sistema Fotovoltaico de Autoconsumo”, pelo preço base de € 356.990,67 – é regulado, para além das peças do respetivo procedimento, pela disciplina constante do Código dos Contratos Públicos (CCP), com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08.
Em matéria de exclusão de propostas, dispõe o art.º 146.º, n.º 1, do CCP que, “após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas”. Acrescenta o n.º 2 do mesmo preceito que, “no relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
o) cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º” .
Por seu turno, estabelece o art.º 70.º do CCP que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (n.º 1), devendo ser “excluídas as propostas cuja análise revele: a) que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; c) a impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; (…)” (n.º 2).
Ou seja, o legislador manda excluir (trata-se, de facto, de uma atuação vinculada do júri, uma vez verificados os respetivos pressupostos) as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência e que todas as propostas devem, portanto, respeitar. Apesar de tais termos e condições não serem tomados em linha de conta na avaliação das propostas, “a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspeto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, 2011, Almedina, p. 933; cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22/05/2015, proc. n.º 01199/14.4BEAVR, publicado em www.dgsi.pt).
Volvendo ao caso dos autos, extrai-se da factualidade provada que o Anexo A do Caderno de Encargos do concurso, com a epígrafe “Condições Técnicas Gerais e Especiais”, contém um ponto 9.4 – “Módulos”, inserto no capítulo II – “Condições Técnicas Especiais”, do qual constam as características e especificações técnicas dos equipamentos em causa (módulos fotovoltaicos), com o objetivo de estabelecer níveis de qualidade mínimos para os mesmos e que, portanto, todas as propostas têm de respeitar.
Ora, consta do referido ponto 9.4 das “Condições Técnicas Especiais” que os módulos fotovoltaicos têm de apresentar as seguintes características/especificações técnicas:
(…)
Prevê-se, ainda, no mesmo ponto 9.4, quais as características exigidas para os módulos fotovoltaicos ao nível da estrutura, dos dados mecânicos, da conexão, do valor limite, do coeficiente de temperatura e do comportamento com luz fraca. Tais especificações vêm também mencionadas no Anexo B do Caderno de Encargos, intitulado “Memória Descritiva”, mais concretamente no respetivo ponto 15 – “Módulos Fotovoltaicos” (cfr. pontos 4 e 5 dos factos provados).
Assim, não temos dúvidas de que, no que respeita ao fornecimento do equipamento composto pelos módulos fotovoltaicos, o caderno de encargos exige, como aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que tal equipamento apresente determinadas características mínimas, nomeadamente as características correspondentes / equivalentes ao modelo de referência da marca “Axitec”, identificado pelo caderno de encargos como sendo do tipo “AC-280P/156-60S”, de entre as quais se destacam:
potência nominal de 280Wp;
tensão nominal de 31.48;
corrente nominal de 8.90 A;
corrente de curto-circuito Isc de 9.37 A;
tensão de circuito aberto Voc de 38.61; eficiência de módulo de 17,2%.
Ora, compulsada a proposta vencedora do concurso, apresentada pelo consórcio “D., S.A.|D., S.A.”, constata-se que este se compromete a utilizar, na execução do objeto do contrato, módulos fotovoltaicos da marca “AXITEC”, modelo “AXIpower AC280P/60S”, de potência unitária 280Wp, com tolerância positiva de -0/+5 Wp e eficiência de 17,2%. Mais se sabe que os módulos propostos apresentam uma potência de pico nominal STC de 280Wp, com garantia contra defeitos de fabrico de 15 anos e com garantia linear de potência nominal de 25 anos. Cada módulo pesa 18kg e tem como dimensões 1640mm de comprimento por 992mm de largura por 35mm de altura, sendo “composto por 60 células policristalinas de alta qualidade, com robusto perfil de alumínio anodizado, vidro temperado com revestimento, de elevada transmissão energética”. Em resumo, os módulos fotovoltaicos apresentados pela proposta adjudicada têm as seguintes características (cfr. ponto 12 dos factos provados):
(…)
Aqui chegados, se é certo que a contrainteressada indica, na sua proposta, o fornecimento de módulos da marca “AXITEC”, modelo “AXIpower AC-280P/60S” – modelo cuja referência ou denominação não é exatamente igual à que consta do caderno de encargos, o qual, como vimos, faz apelo ao modelo, da mesma marca “AXITEC”, com a referência ou denominação “AC-280P/156-60S”, faltando, pois, no modelo indicado pela contrainteressada, o segmento “156” –, não menos certo é que a proposta adjudicada, mesmo prevendo o fornecimento de módulos do modelo “AXIpower AC-280P/60S”, cumpre e observa todas as características técnicas mínimas que o caderno de encargos exige a respeito dos módulos fotovoltaicos, isto é, cumpre todas as características e especificações técnicas associadas ao modelo “AC-280P/156-60S” da mesma marca “AXITEC”.
Com efeito, comparando as características dos módulos propostos pela “D., S.A.|D., S.A.”, de acordo com a “Memória Descritiva e Justificativa” que integra a sua proposta, com as características mínimas exigidas pelo caderno de encargos, verifica-se que os módulos propostos apresentam características que respeitam o exigido no concurso:
a potência nominal máxima em STC é de 280Wp;
a tensão nominal ótima de trabalho é de 31.48 Vdc;
a corrente nominal ótima de trabalho é de 8.90 Adc;
a corrente de curto-circuito é de 9.37 Adc; a tensão de circuito aberto Voc é de 38.61 Vdc; a eficiência do módulo é de 17,2%.
Assim, mostrando-se cumpridas as características técnicas mínimas obrigatórias exigidas pelo caderno de encargos quanto aos módulos fotovoltaicos – em particular, a eficiência do módulo, que é de 17,2% –, temos que a proposta adjudicada não apresenta, no que a este equipamento concerne, ao invés do defendido pela A., termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, não sendo, por isso, de retirar quaisquer consequências desfavoráveis (assim o dita o princípio da proporcionalidade) do facto de vir referido na proposta da contrainteressada que os módulos por si propostos são da marca “AXITEC”, mas do modelo “AXIpower AC-280P/60S” – isto porque a mera omissão, na concreta referência do modelo, do segmento intercalar “156” em nada contende com a efetiva observância e o rigoroso cumprimento das características técnicas exigidas (que é o que interessa, na verdade, avaliar e cujo incumprimento, aí sim, deveria ditar a exclusão da proposta adjudicada), como vimos supra.
Não colhe, por outro lado, a nosso ver, como fundamento da violação do caderno de encargos pela contrainteressada, o argumento da A. no sentido de que a ficha técnica oficial do produto por aquela proposto – módulo da marca “AXITEC”, modelo “AXIpower AC-280P/60S” – atesta uma eficiência de 17,11% (inferior à exigida no concurso), o mesmo sucedendo com outros parâmetros/características, pelo que os dados apresentados na proposta adjudicada teriam sido alterados e falseados.
Não se ignora que a A. juntou à sua pronúncia em sede de audiência prévia (referente ao 1.º Relatório Final) uma ficha técnica, não datada, redigida em língua inglesa, referente ao módulo fotovoltaico “AXIpower 270-280Wp”, da marca “AXITEC”, da qual constam as seguintes características técnicas (cfr. ponto 17 dos factos provados):
(…)
Ou seja, segundo a ficha técnica acima referida, o módulo da marca “AXITEC”, modelo “AXIpower AC-280P/60S”, apresentaria características não conformes às exigidas pelo caderno de encargos, mormente a eficiência (17,11%), a corrente de curto-circuito (9.32 A) e a corrente nominal (8.83 A).
E mostra-se também junta ao processo administrativo uma ficha técnica não datada, redigida em língua espanhola, referente ao mesmo módulo fotovoltaico “AXIpower 270280Wp”, da marca “AXITEC”, da qual constam as seguintes características técnicas (cfr. ponto 22 dos factos provados):
(…)
Ou seja, segundo a ficha técnica que antecede, o módulo da marca “AXITEC”, modelo “AXIpower AC-280P/60S”, também apresentaria características não conformes às exigidas pelo caderno de encargos, mormente a corrente de curto-circuito (9.32 A) e a corrente nominal (8.83 A), já apresentando, porém, uma eficiência de 17,21%.
Ainda assim, entendemos que, revelando a proposta adjudicada, como se viu, o cumprimento das características técnicas mínimas exigidas pelo caderno de encargos para os módulos fotovoltaicos – características essas que correspondem, integralmente, ao módulo da marca “AXITEC”, modelo “AC-280P/156-60S” –, tal não pode deixar de significar que o consórcio “D., S.A.|D., S.A.” se vinculou a fornecer e a instalar módulos com as características afirmadas na sua proposta, que são conformes ao exigido no concurso e são equivalentes ao modelo “AC-280P/156-60S” da marca “AXITEC”. Julgamos, por isso, que o facto de as fichas técnicas referentes ao modelo “AXIpower AC-280P/60S” (a referência indicada na proposta da contrainteressada) da mesma marca “AXITEC” revelarem características distintas não deve, a nosso ver, levar à conclusão de que a proposta adjudicada, afinal, não cumpre as exigências do caderno de encargos, porquanto o que deve prevalecer, neste cenário, é a declaração constante dessa mesma proposta relativamente às características dos módulos fotovoltaicos que a contrainteressada se comprometeu a fornecer e a instalar – características que, inequivocamente, cumprem o exigido pelo caderno de encargos –, já que é através dessa declaração que a concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (cfr. art.º 56.º, n.º 1, do CCP).
Entendimento este que vai de encontro ao preconizado pela A. no art.º 27.º da petição inicial e à jurisprudência aí citada, na medida em que, em rigor, a solução apresentada pela proposta adjudicada, no que aos módulos fotovoltaicos concerne, não se desviou das “características técnicas mínimas obrigatórias”, como tal expressamente descritas no caderno de encargos do concurso em apreciação.
Inexiste, por isso, em face do supra exposto, um erro “notório e claro” por parte do júri quando afirma, no 2.º Relatório Final, que “os módulos com que concorre a N. são precisamente da mesma marca e modelo dos que a D. propõe”, considerando, como se disse, a identidade de características técnicas dos equipamentos propostos por ambas as concorrentes (não se pondo em causa, sequer, que a proposta da A. efetivamente cumpriu, neste ponto, o caderno de encargos – cfr. ponto 9 dos factos provados).
Aliás, mesmo reconhecendo uma eventual discrepância entre os concretos módulos que a contrainteressada se comprometeu a fornecer, de acordo com a sua proposta (módulos cujas características correspondem e são idênticas às do modelo “AC-280P/156-60S” da marca “AXITEC”) e a indicação da concreta referência ou modelo dos módulos que consta dessa mesma proposta (modelo “AC-280P/60S” da marca “AXITEC”, com características distintas), afigura-se-nos que sempre estaríamos em presença de um erro de escrita (na medida em que dúvidas não haveria de que a contrainteressada se pretendia referir ao modelo “AC-280P/156-60S”, constatando-se a mera omissão do segmento “156” na identificação do modelo), que levaria à aplicação, in casu, da solução constante do n.º 4 do art.º 72.º do CCP, de acordo com o qual “o júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”. De facto, a proposta adjudicada revela, sem margem para dúvidas, que os módulos que pretende fornecer correspondem, nas suas características, aos módulos do modelo “AC-280P/156-60S”, exigidos pelo caderno de encargos, e não correspondem, nas suas características, aos módulos do modelo “AXIpower AC-280P/60S”, tal como essas características constam das fichas técnicas oficiais acima mencionadas.
Como tem entendido a jurisprudência, “aceitando-se a existência de uma divergência em Proposta apresentada a Concurso, qualificada como erro de escrita, sendo evidente para qualquer destinatário os termos e sentido da mesma, mostra-se adequado proceder à sua correção. (…) Efetivamente, perante a deteção de erros de cálculo, escrita ou outros constantes de proposta concursal, facilmente compreensíveis como tais no contexto da declaração ou das circunstâncias em que foi efetuada, o júri/entidade adjudicante deve proceder oficiosamente à sua correção, abstendo-se de excluir a candidatura do correspondente procedimento concursal”. Por outras palavras, “perante a deteção de erros de cálculo, escrita ou outros constantes de proposta concursal, facilmente compreensíveis como tais no contexto da declaração ou das circunstâncias em que foi efetuada, o júri/entidade adjudicante deve proceder oficiosamente à sua correção (ou permiti-la), abstendo-se de a excluir do inerente procedimento concursal – cfr. artigos 249.º e 295.º do CC. A tal não obstando os princípios da intangibilidade das propostas ou da concorrência já que o exercício do poder/dever em causa se destina a restituir a proposta à sua verdade original” (cfr. os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 29/11/2019, proc. n.º 00873/19.3BELSB, e de 15/07/2015, proc. n.º 00301/14.0BEPNF, publicados em www.dgsi.pt).
O mesmo sucedeu, aliás, como afirma o R., com a proposta da A., a qual se refere, no documento intitulado “Memória Descritiva”, à instalação de módulos do modelo “AC280P/165-60S”, quando claramente se pretendia reportar ao modelo “AC-280P/156-60S”, tratando-se de um evidente lapso de escrita oficiosamente retificado pelo júri, que não considerou tratar-se, sequer, de motivo de exclusão (cfr. ponto 9 dos factos provados).
E, ainda que assim não se entendesse (erro de escrita), a discrepância acima referida também seria suscetível, quanto a nós, de um eventual pedido de esclarecimentos dirigido pelo júri do concurso à contrainteressada – antes da formulação de um qualquer juízo de exclusão da respetiva proposta –, ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 2 do art.º 72.º do CCP, segundo os quais “o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas”, sendo que “os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”.
Com efeito, resulta destes normativos que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou porque não se mostra apreensível, ou unívoco, o sentido de uma expressão, de um aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que, para a admissibilidade do esclarecimento, importa que este tenha ainda na proposta uma normal e/ou razoável correspondência verbal, sob pena de se poder pôr em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes. No caso dos autos, a discrepância detetada na proposta adjudicada não seria insuprível, nem sequer relevante para efeitos de exclusão da proposta, uma vez que sempre poderiam – e deveriam – ser pedidos esclarecimentos à contrainteressada no que se refere à correta identificação e enunciação do modelo dos módulos fotovoltaicos com as características indicadas na proposta, sem que daí resultasse, necessariamente, qualquer alteração ou reformulação dessa proposta no seu todo (cfr. os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 19/02/2021, proc. n.º 00731/20.9BELSB, e de 06/12/2013, proc. n.º 02363/12.6BELSB, publicados em www.dgsi.pt).
Impõe-se, assim, concluir que a proposta adjudicada não viola o disposto no caderno de encargos, mormente no que respeita às características e especificações técnicas dos módulos fotovoltaicos a instalar, pelo que não ocorre, neste conspecto, qualquer fundamento de exclusão da proposta, nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.
Alega a A., em segundo lugar, que, de acordo com o estabelecido na alínea g) do art.º 8.º do Programa de Concurso, verifica-se a imposição de submissão de uma memória descritiva que inclua os certificados de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores propostos, sendo certo que, nos documentos apresentados pela contrainteressada, não constam quaisquer certificados de homologação dos equipamentos propostos, o que deveria ter levado à sua exclusão.
Também aqui, contudo, a A. não tem razão.
Decorre do probatório que o artigo 8.º do Programa do Concurso, com a epígrafe “Documentos que constituem as propostas”, estipula, no seu n.º 1, que “as propostas, em conformidade com o disposto no artigo 57.º do CCP, devem ser constituídas pelos seguintes elementos: (…) g) Memória descritiva onde constem os seguintes elementos: - Sistema fotovoltaico e acessórios de interligação à rede elétrica; - Estruturas metálicas de suporte; - Certificação de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores; - Plano de Operação e Manutenção” (cfr. ponto 3 dos factos provados).
Ora, julgamos que o preceito acima citado não impõe, ao contrário do que alega a A., a obrigação de apresentação, com a “Memória descritiva”, dos documentos referentes aos certificados de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores. O que este preceito impõe, a nosso ver, é unicamente a referência ou menção, na “Memória descritiva” – documento que, esse sim, tem de instruir autonomamente as propostas dos concorrentes –, à certificação de homologação daqueles equipamentos, o que não é o mesmo que exigir a apresentação, como documentos individualizados que seriam parte integrante da “Memória descritiva”, dos próprios certificados de homologação. Só assim se compreende, na verdade, a expressão “Memória descritiva onde constem os seguintes elementos: (…) Certificação de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores” – o que se exige é que um dos elementos constantes da “Memória descritiva” seja a menção da certificação de homologação dos equipamentos propostos, o mesmo valendo, por exemplo, para os outros elementos cuja menção é exigida, mormente no que respeita à descrição do sistema fotovoltaico e acessórios de interligação à rede elétrica e, bem assim, das estruturas metálicas de suporte a utilizar.
E o que resulta da factualidade provada é que a “Memória Descritiva e Justificativa” que integra a proposta do consórcio “D., S.A.|D., S.A.” faz referência aos certificados de homologação dos equipamentos em causa, senão vejamos (cfr. ponto 12 dos factos provados):
quanto aos painéis fotovoltaicos, referem-se os certificados IEC61730 e IEC61215 CE;
quanto aos inversores, referem-se os certificados ÖVE/ÖNORM E 8001-4-712, DIN V VDE 0126-1-1/A1, VDE AR N 4105, IEC 62109-1/-2, IEC 62116, IEC 61727, AS 3100, AS 4777-2, AS 4777-3, CER 06-190, G83/2, G59/3, UNE 206007-1, SI 4777, CEI 0-16, CEI 0-2, ABNT NR 16149;
quanto aos contadores, referem-se os certificados IEC 62052, IEC 62053, IEC 62054, IEC 62056, Diretiva Europeia 2004/22/EC e diretiva 2004/109/EC.
Por conseguinte, a proposta adjudicada cumpriu o disposto no art.º 8.º, n.º 1, alínea g), do Programa do Concurso, na parte que se refere aos elementos que devem constar da “Memória descritiva” e, em particular, no que respeita à “Certificação de homologação dos módulos fotovoltaicos, dos inversores e dos contadores”, não havendo, por isso, qualquer motivo de exclusão.
Ante o exposto, impera concluir que não se verificam os motivos alegados pela A. para sustentar a exclusão da proposta que veio a ser adjudicada no concurso, já que esta não viola as características técnicas mínimas obrigatórias previstas no caderno de encargos para os módulos fotovoltaicos, nem incorre em violação do disposto no art.º 8.º do Programa do Concurso, no que toca aos elementos que devem constar da “Memória descritiva”.
Termos em que improcede o vício atinente à “errada apreciação e visível lapso do júri”.
*
Da falta de fundamentação:
Entende a A. que os juízos conclusivos utilizados pelo júri – e que o ato impugnado acolhe –, porque desacompanhados de qualquer explicitação das razões concretas que, eventualmente, lhes sirvam de suporte, não permitem a um destinatário médio, colocado na posição da A., ficar esclarecido sobre o motivo ou motivos determinantes dos argumentos utilizados em sede de resposta à audiência prévia, do que decorre que o ato impugnado está inquinado de um vício de forma, por falta de fundamentação, que nem se pode dizer que foi congruente porque inexistente, vício esse que gera a respetiva anulabilidade.
Não é, porém, assim.
Segundo o art.º 153.º, n.os 1 e 2, do CPA, “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato”, sendo que “equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato”.
Acresce que, “elaborado o relatório preliminar, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia” (art.º 147.º do CCP), sendo que, “cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º” (art.º 148.º, n.º 1, do CCP). Idêntica exigência de fundamentação do relatório final consta do artigo 25.º, n.º 1, do Programa do Concurso, segundo o qual, “cumprido o disposto no ponto anterior, o Júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos Concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de Propostas iniciais se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos de exclusão” (cfr. ponto 3 dos factos provados).
No caso vertente, compulsado o teor do 2.º Relatório Final elaborado pelo júri em 31/05/2021, temos que este procedeu à análise dos argumentos apresentados pela A. em sede de audiência prévia e, quanto à questão do incumprimento, pela contrainteressada, dos requisitos e das características mínimas exigidas no caderno de encargos para os módulos fotovoltaicos, o júri alicerçou a sua conclusão de que a proposta da contrainteressada cumpria os requisitos das peças do procedimento na constatação de que “os módulos com que concorre a N. são precisamente da mesma marca e modelo dos que a D. propõe, ou seja, Módulos AXITEC AC-280P/60S, com uma eficiência de 17,21%, uma performance de 85,00%, um grau de proteção IP67 e uma Potência total de 361KWp”. Ou seja, o júri entendeu que a proposta da contrainteressada, pese embora a referência ao modelo “AC-280P/60S”, acabava por cumprir os requisitos (de que deu exemplos concretos e específicos) exigidos no caderno de encargos para os módulos fotovoltaicos, pelo que não era merecedora de exclusão do procedimento. E, nessa medida, decidiu manter, perante a improcedência dos argumentos aduzidos em audiência prévia, a lista de propostas excluídas e a lista de ordenação e classificação final das propostas admitidas (cfr. ponto 18 dos factos provados).
Não se vislumbra, assim, em que medida o 2.º Relatório Final do júri – e, bem assim, o ato de adjudicação praticado, que o acolheu – padeça do vício de falta (ou insuficiência) de fundamentação. A A. pode, é certo, discordar da posição adotada pelo júri no que respeita à admissão e valoração da proposta da contrainteressada, mas tal não se prende com uma eventual falta de fundamentação (formal) do relatório, mas antes com a (in)correção ou (in)veracidade dos respetivos pressupostos, que ditaram a tomada daquela posição.
Termos em que improcede o vício de falta de fundamentação.
*
Ante todo o exposto, impõe-se concluir que o ato de adjudicação praticado pelo R. em 08/06/2021, no âmbito do concurso público para celebração de contrato de “Empreitada para Sistema Fotovoltaico de Autoconsumo”, não padece dos vícios e ilegalidades que lhe são imputados, nomeadamente por falta de cumprimento dos formalismos legais exigidos e por falta de cumprimento dos requisitos obrigatórios constantes do Programa de Concurso, devendo manter-se na ordem jurídica, o que determina não só a improcedência do pedido impugnatório, dirigido à anulação do ato de adjudicação, como também, forçosamente, a improcedência dos subsequentes pedidos de anulação do contrato e, bem assim, de condenação do R. a excluir as propostas do concorrente seriado em 1.º lugar, a ordenar a proposta da A. em 1.º lugar e a praticar novo ato de adjudicação que não recaia nas ilegalidades cometidas.
A presente ação não merece, pois, obter provimento.
(…)”.
No essencial a Recorrente discorda do assim decidido por entender, em primeiro lugar, que a proposta ganhadora, da D., S. A., apresenta módulos fotovoltaicos que não são equivalentes aos previstos nas peças do procedimento e não cumprem, face à respectiva referência, AC-280P/60S, determinados parâmetros exigidos pelos programa do concurso, em concreto, não cumpre o valor mínimo de corrente nominal de 8.90 A - 8,83 A, não cumpre o valor mínimo de corrente de curto-circuito Isc de 9.37 A - 9,32 A e não cumpre o valor mínimo de tensão de circuito aberto Voc de 38.61 - 38,68 V.
Defende que existindo um claro desvio das características técnicas mínimas obrigatórias, esta proposta deveria ter sido excluída, ao contrário do decidido, face ao disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos.
Mas logo aqui sem razão.
Sobre esta alegação, o Júri do concurso pronunciou-se nestes termos (facto provado sob o n.º 18):
“Entende aqui também o Júri não assistir razão ao Concorrente, já que os módulos com que concorre a N. são precisamente da mesma marca e modelo dos que a D. propõe, ou seja, Módulos AXITEC AC-280P/60S, com uma eficiência de 17,21%, uma performance de 85,00%, um grau de proteção IP67 e uma Potência total de 361KWp.”
Sendo entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o júri nos procedimentos de concurso goa de ampla margem de discricionariedade técnica e que esta só está sujeita a censura do tribunal no caso de erro grosseiro e evidente, como aqui não se trata desse caso, pelo contrário, não se vê como dar razão à Recorrente.
Por outro lado, o Hospital demandado, aqui recorrido, discorreu sobre este tema, através do seu Conselho de Administração, do seguinte modo, reforçando o entendimento do Júri (facto provado sob o n.º 21):
“(…)
2.1. Quanto ao facto alegado pela concorrente N. de que os módulos fotovoltaicos que a D. se propõe instalar, embora a marca AXITEC como os por si propostos, não reunirão os requisitos e as características equivalentes exigidas em CE, nomeadamente, “… entre outros parâmetros, uma eficiência mínima de 17,21 % …” acompanha-se o que o Júri do procedimento sempre afirmou, ou seja, que os módulos com que concorre a N. são precisamente da mesma marca e modelo dos que a D. propõe, ou seja, Módulo AXITEC AC-280P/156-60S, com uma eficiência mínima de 17,21 %, uma performance de 85%, um grau de protecção IP67 e uma potência total de 361 KWp.
2.2. Assim, se poderá confirmar pela consulta ao “datasheet” (especificações de catálogo do fabricante dos painéis AXITEC, cuja webpage já havia sido consultada previamente à decisão de adjudicação ora impugnada, verificando-e que a proposta da D. observa os requisitos técnicos e dimensões do Módulo AXIpower 280P/165-60S, sendo nisso idêntica à da Impugnante N..
O que se tratou foi de uma mera evolução da designação do modelo do módulo por razões de “marketing”.
2.3. Sendo verdade que a proposta da D., na página 17, menciona o modelo AXIpoer 280p/60S, omitido a referência intercalar 156, é inequívoco pelas características técnicas e dimensões se propõe fornecer o AXIpower 280P/156-60S, significando: potência – 280Wp e 60 S – o número de células de sílico policristalinas de alta potência, que são os parâmetros mis importantes. Por sua vez o número 156 corresponde às dimensões em milímetros das células dos painéis (156mm x 156mm), sendo a dimensão dos painéis 1640 mm (C) x 992 mm (L) x 35 mm (A) e o peso com moldura de 18,0 Kg.
Portanto, tudo de acordo e em conformidade com as especificações técnicas e exigências do CE e dos Esclarecimentos Técnico Complementares, que aliás o Concorrente declara observar.
2.4. Acresce que o Concorrente N., agora Impugnante, na página 11 da sua proposta menciona o módulo Ref.ª 280P/165-60S, que como podemos ver no “datasheet” do fabricante não existe, não tendo por isso sido penalizado ou excluído, pois o Júri ou qualquer observador normal que esteja de boa fé, actuando na defesa do interesse público segundo o princípio da economia de meios, concluirá que se tratou de um lapso, já que as características apresentadas correspondem ao modelo 280P/156-60S.”
Ou seja, a Entidade Adjudicante, no exercício da sua discricionariedade administrativa, apenas sindicável em caso de erro grosseiro ou desvio de poder, o que não é o caso, manteve a apreciação do júri.
Dizendo, sem que aí se vislumbre qualquer erro de apreciação, pelo contrário, que apesar da distinta designação e referência e de discrepâncias na discriminação das caraterísticas técnicas, tais discrepâncias são apenas formais porque em termos materiais a proposta da Contra-Interessada, ganhadora, cumpre todas as exigências do concurso.
Tal como decidido.
A que acresce o facto de a Entidade Adjudicante ter adoptado um comportamento relativamente à proposta da Autora idêntico ao que adoptou para a proposta da Contra-Interessada: não dar relevo aos aspectos formais, a evidentes lapsos de escrita e dar apenas relevo aos aspectos substanciais, os efectivamente relevantes.
O facto de os modelos apresentados na proposta da Contra-Interessada serem diferentes dos modelos apresentados na proposta da Autora e estes cumprirem os requisitos legais não significa necessariamente, ao contrário do que esta pretende, que os da Contrainteressada não cumpram tais requisitos.
Se assim fosse, todas as propostas teriam de apresentar exactamente os mesmos modelos, o que não era exigência do concurso e até diminuiria a concorrência.
Por acaso, conclui-se, os modelos, em termos materiais, têm as mesmas caraterísticas, mas poderiam não ter e cumprirem ambos as exigências do concurso.
Não há aqui a necessidade lógica que pretende a Recorrente para concluir pelo erro evidente na apreciação do Júri do concurso e da Entidade adjudicante.
Pelo que nesta parte nenhuma censura merece a sentença recorrida, pelo contrário, inteira confirmação.
Invoca ainda a Recorrente que nos termos do artigo 8.º do Programa do Concurso, era obrigatório constar da memória descritiva a certificação de homologação dos módulos propostos e não apenas a menção da certificação.
Sucede que a interpretação adoptada na sentença, de que o que se pretende na memória descritiva é apenas uma menção de que os equipamentos propostos têm uma certificação de homologação e não a sua apresentação, coincide com a interpretação da Entidade adjudicante que elaborou o programa do concurso.
Tanto assim que admitiu e graduou em primeiro lugar a proposta da Contrainteressada.
Ninguém melhor posicionado para interpretar o programa do concurso do que quem o elaborou. Trata-se de uma interpretação autêntica.
Interpretação que a decisão recorrida, e bem, fez sua.
Também neste ponto se impõe, por isso, manter a decisão recorrida que nenhuma censura merece, pelo contrário, mostra-se plenamente acertada.
* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.* Porto, 28.01.2022
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre |
