1. O METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E., Ré nos presentes autos de AÇÃO de CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Autora a sociedade comercial [SCom01...], S.A., vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da decisão judicial promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 17.08.2023, que julgou “(…) o incidente de Adoção de medidas provisórias totalmente provido e procedente (…)”, consequentemente, decretando “(…) a suspensão do concurso público a que se refere o Anúncio de procedimento n.º 8822/2023, do Metropolitano de Lisboa, E. P. E., publicado no Diário da República, II Série, n.º 103, de 29.05.2023, e tendente à adjudicação do contrato de empreitada denominado Empreitada de Substituição dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... – Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa E.P.E - Proc. N.º 055/2023-DLO/ML (…)”.

2. Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

A) A sentença recorrida ao decretar a medida provisória de suspensão do procedimento lançado pela Recorrente, cujo objeto é a substituição dos tapetes rolantes da estação ..., violou o disposto no n.º 3 do artigo 103.°-B do CPTA.

B) De facto, o Tribunal a quo fez uma deficiente ponderação dos interesses das partes em presença, facto que determinou a violação do disposto no n.º 3 do artigo 103.°-B do CPTA.

C) A Ré admite que a continuidade do concurso relativo à Empreitada de Substituição dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. - Proc. n.º 055/2023-DLO/ML, pode levar a uma situação de facto consumado.

D) E que essa continuidade poderá ser impeditiva da possibilidade de se retomar o concurso para a execução da “Empreitada de Modernização dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.E.”.

E) Verifica-se portante o risco de uma situação de facto consumado, circunstância que consubstancia a existência do periculum in mora.

F) Contudo, o n.º 3 do artigo 103.°-B do CPTA obriga o Tribunal a fazer uma ponderação dos interesses em presença, com vista a aferir se deve ser recusado o decretamento das medidas provisórias requeridas.

G) De facto, nos termos do n.º 3 do artigo 103.°-B do CPTA as medidas provisórias devem ser recusadas se o Tribunal, depois de efetuar a ponderação dos interesses em causa, concluir que “os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção”.

H) Na sentença recorrida, o Tribunal a quo reconheceu de forma expressa que a não substituição dos tapetes rolantes implica constrangimentos e incómodos para os passageiros que utilizam a estação ..., bem como para a Requerida.

I) Contudo, o Tribunal a quo fez uma inaceitável desvalorização destes “constrangimentos e incómodos” para os utilizadores da Estação ... e para a Requerida, considerando o facto de a estação se encontrar em funcionamento.

J) Ou seja, o Tribunal a quo fez uma inaceitável desvalorização das condições precárias em que os passageiros dos transportes públicos utilizam a estação ..., com os tapetes rolantes inoperacionais ou com um funcionamento deficiente.

K) Acresce que, sendo essencial a realização de uma ponderação dos interesses em causa, competia à Autora, em respeito pelo disposto no artigo 342.° do Código Civil, alegar os prejuízos por si eventualmente sofridos em consequência do não decretamento das medidas provisórias.

L) Ora, o único prejuízo que a Autora alegou na PI para fundamentar o pedido de decretamento das medidas provisórias, foi o risco da não celebração do contrato de empreitada.

M) Isto significa que a Autora não alegou em concreto quaisquer prejuízos decorrentes do não decretamento das medidas provisórias, indicando apenas e só a possibilidade do impedimento da futura execução da empreitada.

N) Ora, o risco de não celebração do contrato e de não execução da empreitada traduz a alegação do risco de verificação do facto consumado, ou seja, corresponde à alegação de um facto que se mostra apto a comprovar a existência do periculum in mora.

O) No entanto, o risco de verificação do facto consumado sendo apto a comprovar a existência do periculum in mora, não constitui por si só uma alegação dos prejuízos em que porventura a Autora incorrerá, em consequência da não celebração do contrato.

P) Não tendo a Autora alegado quaisquer prejuízos concretos decorrentes do não decretamento das medidas provisórias, terá de prevalecer o interesse público da Ré na prossecução do procedimento para a substituição dos tapetes rolantes.

Q) De facto, na sentença recorrida o Tribunal a quo aderiu à Oposição da Autora, uma vez que na ponderação dos interesses em presença, reconheceu expressamente a existência de incómodos para os passageiros dos transportes públicos com a situação atual dos tapetes rolantes, reconhecendo igualmente os prejuízos que esta situação acarreta para a Ré.

R) Contudo na sentença recorrida o Tribunal a quo, na ponderação de interesses, para além da consideração dos prejuízos alegados pela Ré Metropolitano de Lisboa, veio a considerar igualmente como prejuízo da Autora o mero risco de não celebração do contrato.

S) Ora, a não celebração do contrato por si só não corresponde a qualquer prejuízo, embora se admita que desse facto possam resultar alguns prejuízos que, contudo, a Autora não alegou.

T) Neste contexto, não tendo a Autora alegado quaisquer prejuízos decorrentes do não decretamento das medidas cautelares não era lícito ao Tribunal a quo considerar a situação de facto consumado por si só como um prejuízo relevante para efeito da ponderação de interesses.

U) Assim, o Tribunal a quo não avaliou corretamente a ponderação dos interesses em causa, confundindo os factos que consubstanciam a verificação do periculum in mora com os prejuízos que a Autora de facto não invocou.

V) Em consequência, ao decretar a medida provisória de suspensão do procedimento relativo à execução da Empreitada de Substituição dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. - Proc. n.º 055/2023-DLO/ML, o Tribunal a quo violou o disposto no n.º 3 ao artigo 103.°-B do CPTA (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se a decisão judicial recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, “(…) violou o disposto no n.º 3 ao artigo 103.°-B do CPTA (…)”.

9. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

III.1 – DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida, como decorre do art.º 663º, n.º 6, do CPC.

12. Fê-lo por, sobretudo, com a seguinte fundamentação de direito: “(…)

Vertendo tais considerações ao caso que nos ocupa, verifico estar em causa o concurso público aberto pelo Anúncio de procedimento n.º 2664/2023, publicado, no Diário da República, II Série, n.º 39, de 23.02.2023, tendente à adjudicação do contrato de empreitada denominado Empreitada de Modernização dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa E.P.E - Proc. N. ° 124/2022-DLO/ML (cf. facto provado 1.), no âmbito do qual, a 24.03.2023, a Requerente apresentou proposta (cf. facto provado 2.).

No entanto, a Entidade Demandada veio a excluir a proposta da Autora e, por inexistência de quaisquer outras propostas, a não adjudicar o contrato e a revogar a decisão de contratar (cf. facto provado 3.).

A Autora, a 02.06.2023 (cf. facto provado 5.), não se conformando, vem intentar ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, pedindo, além do mais e na própria petição inicial, a adoção da medida provisória de, cito, (...) suspensão do procedimento pré-contratual em curso, supra identificado (Anúncio n.º 8822/2023 publicado em DR em 29/05/2023)pela Entidade Demandada (...), alegando, em síntese, que, através do Anúncio de procedimento n.º 8822/2023, publicado, no Diário da República, II Série, n.º 103, de 29.05.2023, a Entidade Demandada abriu novo procedimento concursal tendente à adjudicação do mesmo contrato de empreitada, em concreto, de uma denominada Empreitada de Substituição dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa E.P.E - Proc. N. ° 055/2023-DLO/ML (cf. facto provado 5.).

De facto, nos presentes autos é aplicável o disposto no artigo 103.°-B do CPTA, pois, independentemente de conhecer do objeto do processo, a Autora foi notificada da decisão final de exclusão da sua proposta, de não adjudicação do contrato e de revogação da decisão de contratar a 08.05.2023 (cf. o facto provado 3.) e intentou a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual a 02.06.2023 (cf. o facto provado 5.), pelo que a ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual foi intentada já depois de decorrido o prazo de 10 dias úteis a que se refere o artigo 103.°-A, n.º 1, do CPTA, não operando o efeito suspensivo automático, sendo legítimo o pedido da Autora, de Adoção de medidas provisórias ao abrigo do artigo 103.°-B do CPTA, porquanto nada obsta a que o novo procedimento iniciado pela Entidade Demandada prossiga a sua normal tramitação, até à adjudicação do contrato de empreitada e respetiva execução.

É fundado e atual, pois, o receio da Autoras de que, não sendo decretada a medida provisória por si requerida, venha a constituir-se uma situação de facto consumado e de que, por via disso, já não seja possível retomar o procedimento pré- contratual que constitui o objeto dos presentes autos, já que, por um lado, quando, nos presentes autos, for proferida a sentença, é possível que, por força do novo procedimento iniciado pela Entidade Demandada, o contrato já tenha sido objeto de adjudicação e esteja em plena execução; por outro lado, verificado tal cenário, não mais será possível retomar o procedimento pré-contratual que constitui o objeto dos presentes autos, já que, no âmbito do novo procedimento concursal, o contrato estará já adjudicado e em execução.

Deste modo, verifica-se o periculum in mora, seja pelo fundado receio da Autora de que se constitua essa situação de facto consumado ou de que não venha a ser possível retomar o procedimento pré-contratual que constitui o objeto dos presentes autos.

Por outro lado, a adoção da medida provisória requerida não acarreta, para os interesses da Entidade Demandada prejuízos maiores do que aqueles que, com a medida em causa, a Autora pretende evitar.

De facto, muito embora se reconheça a necessidade de se proceder à Modernização ou à Substituição dos Tapetes Rolantes, empreitada que, ao que parece, já deveria ter sido executada à cerca de cinco anos, a verdade é que a manutenção da situação por mais algum tempo mais não redunda do que em meros constrangimentos ou incómodos para os utentes da Estação de ... e, daí, para a Entidade Demandada, constrangimentos ou incómodos, esses, que não são suscetíveis de por em causa o interesse da Autora, de ver um contrato de empreitada, no valor de 1 249 999,00 €, ser-lhe adjudicado.

Para que a medida provisória requerida pudesse ser recusada, necessário era que, do seu decretamento, resultassem, para os interesses públicos em presença, de forma evidente ou notória, clamorosa e desproporcionada, prejuízos maiores do que aqueles que, com a medida, se pretendia acautelar, o que, no caso em apreço, não ocorre.

Ora, a Estação de ... continua em pleno funcionamento, tendo os seus utentes, livremente, acesso a todos e quaisquer serviços que nela se prestem, estando privados, unicamente, total ou parcialmente, de utilizar os designados Tapetes Rolantes 1 e 2 da Linha Amarela, o que não se sobrepõe e não pode sobrepor-se ao interesse particular da Autora, de não ver sonegada a possibilidade de executar uma empreitada no valor de 1 249 999,00 €.

Daqui decorre que, além de se verificar o pressuposto relativo ao periculum in mora, a medida provisória requerida passa no teste da ponderação de interesses, pois da adoção da mesma não resultarão, de forma alguma, maiores prejuízos para os interesses contrapostos do que aqueles que, com a medida provisória, a Autora pretende acautelar.

13. O Recorrente ataca o assim decidido por manter a firme convicção de que “(…) o Tribunal a quo fez uma deficiente ponderação dos interesses das partes em presença, facto que determinou a violação do disposto no n.º 3 do artigo 103.º-B do CPTA (…)”.

14. Efetivamente, a Recorrente clama que, na falta de alegação em concreto por parte da Recorrida de “(…) quaisquer prejuízos decorrentes do não decretamento das medidas provisórias, indicando apenas e só a possibilidade do impedimento da futura execução da empreitada (…) terá de prevalecer o interesse público da Ré na prossecução do procedimento para a substituição dos tapetes rolantes (…)”.

15. Vejamos, sublinhando, desde já, que o “objeto confesso” dos presentes autos prende-se com a adoção de medidas provisórias no domínio do contencioso pré-contratual, sendo, por isso, de convocar a normação pertinente em tal matéria.

16. Nos termos do artigo 103º-B do C.P.T.A.: “(…) 1- Nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo anterior, o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. 2 - O requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual, devendo a respetiva tramitação ser determinada pelo juiz, no respeito pelo contraditório e em função da complexidade e urgência do caso. 3 - As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas (...)”.

17. Conforme ressuma grandemente do que se vem transcrever, mormente do ponto nº.1), o objetivo último da adoção de medidas provisórias é a prevenção da ocorrência de situações de impossibilidade jurídica ou factual de adjudicação do procedimento pré-contratual impugnado judicialmente no momento da prolação da sentença final.

18. Donde se capta que o campo de ação de aplicação deste instituto esgota-se no âmbito do procedimento pré-contratual impugnado judicialmente.

19. Volvendo ao caso dos autos, verifica-se que a Autora intentou a presente ação de contencioso pré-contratual, tendo peticionando o provimento do referido meio processual por forma a “(…) ser a decisão de exclusão da proposta da A. e os atos de não adjudicação e revogação da decisão de contratar ser anulados e, em consequência, ser a Demandada condenada a admitir e adjudicar a proposta da A. e celebrar o contrato com ela (…)”.

20. O procedimento concursal impugnado nos presentes autos foi o aberto pelo Anúncio de procedimento nº. 26642/2023 tendente à adjudicação do contrato de empreitada denominado “Empreitada de Modernização dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa E.P.E.”.

21. Por conseguinte, em consonância com a lógica que se vem supra de expor, a possibilidade de requerer a adoção de medidas provisórias nos termos e com alcance do disposto no artigo 103º-B do CPTA mostrava-se reservada ao âmbito do procedimento pré-contratual descrito no sobredito parágrafo 20).

22. Contudo, não foi isso que sucedeu nos presentes autos.

23. Realmente, a Autora requereu a adoção de medidas provisórias, não no âmbito do procedimento concursal impugnado nos autos, mas antes por reporte ao procedimento concursal aberto pelo Anúncio de procedimento n.º 8822/2023, publicado, no Diário da República, II Série, n.º 103, de 29.05.2023, tendente à adjudicação da “Empreitada de Substituição dos Tapetes Rolantes 1 e 2 da Estação ... - Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa E.P.E.”.

24. Não obstante conexo com o procedimento pré-contratual com o posto em crise nos autos, o concurso aberto pelo Anúncio de procedimento n.º 8822/2023 não é alvo de disputa judicial nos presentes autos [nem em quaisquer outros que se saiba], de modo que não pode ser este objeto de adoção de medidas provisórias no campo processual da presente ação.

25. De facto, as medidas provisórias não se aplicam a procedimentos pré-contratuais indiretamente implicados e/ou conexos com o procedimento pré-contratual aqui impugnado.

26. Tais procedimentos são autónomos e não integram o procedimento pré-contratual aqui censurado, pelo que a sua impugnação deve seguir as regras gerais da ação administrativa e da tutela cautelar.

27. Se, porventura, a Autora receia[va] os efeitos da abertura de novo procedimento concursal com o mesmo objeto do aqui impugnado – como é o caso do aberto pelo Anúncio de procedimento n.º 8822/2023-, então deveria ter lançado mão dos mecanismos processuais próprios e autónomos tendentes obter o efeito suspensivo pretendido.

28. Certo é que não pode socorrer-se de presente ação com recurso ao instituto de adoção de medidas provisórias previsto no artigo 103º-B do CPTA para atingir tal desiderato.

29. Perante este quadro, entendemos ser forçosa a conclusão que a decisão judicial recorrida não pode manter-se em juízo.

30. Assim deriva, naturalmente, que se impõe conceder provimento ao presente recurso, devendo ser revogada a decisão judicial recorrida e julgado improcedente o incidente de adoção de medidas provisórias requerido nos autos.

Ao que se provirá no dispositivo.

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IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e julgar improcedente o incidente de adoção de medidas provisórias requerido nos presentes autos.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique-se.