| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * * I – RELATÓRIO
E., S.A., devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 15.07.2020, promanada no âmbito da presente Ação de Contencioso Pré-Contratual por si intentada contra o CENTRO HOSPITALAR DE (...), E.P.E, igualmente identificado nos autos, que julgou a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu o Réu dos pedidos.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1.° Entendeu o Tribunal recorrido que a decisão de exclusão da autora não é desconforme com o Código dos Contratos Públicos, porquanto considerou que a proposta apresentada não padeceu de lapsus calami.
2.° Por outro lado, o Tribunal recorrido entendeu que a contrainteressada P., LDA não apresentou um plano de trabalhos em língua estrangeira.
3.° Salvo o devido respeito, a ora recorrente discorda de tal decisão.
4.° A recorrida avocou regras (erradas) de interpretação jurídica, esquecendo que aqui são aplicáveis as regras de interpretação e integração previstas no artigo 236.° do Código Civil, referindo que a declaração supra citada do ponto 5.3. tem um caráter geral e que o ponto 5.2. tem um caráter especial.
5.° Bem vista a proposta, só se pode concluir precisamente em sentido inverso: o de que o ponto 5.3 tem um caráter especial face ao 5.2.
6.° Basta verificar que o ponto 5.2. diz respeito à «Coordenação e Acompanhamento do Projeto», estando o erro de escrita no título relativo à reunião sobre infraestruturas e cadastros; enquanto o ponto 5.3 diz precisamente respeito aos «Elementos a Fornecer ao Cliente após Estudo Prévio», referindo-se no mesmo que o referido estudo geológico/geotécnico, ensaios e respetivo relatório é, consequentemente, fornecido ao cliente - sendo que este «cliente» é a própria entidade administrativa.
7.° Nos termos do artigo 236.° do Código Civil, a declaração vale no sentido que o declaratório normal, colocado na posição da recorrida, possa deduzir do comportamento da recorrente.
8.° Isto é, se no meio de uma parte da proposta a recorrente referiu que o relatório era apresentado pela recorrida e, numa parte específica da proposta, referiu expressamente que o relatório era fornecido por si ao CENTRO HOSPITALAR DE (...), E.P.E., então tem de se concluir que houve um lapso de escrita.
9.° A recorrente disse algo numa parte genérica e o seu contrário, numa parte específica da sua declaração - há, assim, um lapso ostensivo, nos termos e para os efeitos do artigo 246.° do Código Civil; lapso este que foi retificado no exercício do direito de audição.
10. ° Ainda que o CENTRO HOSPITALAR DE (...), E.P.E. tivesse dúvidas sobre o sentido da declaração, deveria, alternativamente: solicitar o suprimento da irregularidade em causa, nos termos do artigo 72.°, número 3 do Código dos Contratos Públicos; ou proceder oficiosamente à retificação do erro de escrita, atenda a manifesta evidência, ao abrigo do artigo 72.°, número 3 do Código dos Contratos Públicos.
11. ° A declaração foi séria, com o propósito de ser cumprida, firme, sem cláusulas restritivas ou excecionais, e concreta, sem conteúdo indeterminado.
12. ° Se o erro manifesto de escrita não tornou a declaração ou proposta menos séria, menos firme e menos concreta, então não há qualquer motivo que possa levar à exclusão da mesma, atendo o princípio da imparcialidade, da proporcionalidade e da legalidade.
13. ° Por manifesto lapso, a recorrente previu a contagem do prazo de 15 dias para apresentação do estudo prévio com início a 20 de março.
14. ° Porém, o que é relevante é que efetivamente o prazo de 15 dias imposto no caderno de encargos foi respeitado.
15. ° Aliás, um entendimento em sentido inverso tem como consequência uma sanção de exclusão que é in casu manifestamente desproporcionada.
16. ° Até porque o programa do procedimento não previu expressamente sal sanção de exclusão.
17. ° Por outro lado, só a relevância daquele lapso de escrita, corrigindo-se o início do prazo, do dia 20 de março para o dia da data da assinatura, respeita e cumpre o princípio do aproveitamento dos atos jurídicos.
18. ° É que o que é verdadeiramente relevante - o conteúdo e o objeto do contrato - não deixam de ser respeitados, apesar daquele lapso de escrita.
19. ° Nestes termos, é a decisão de exclusão manifestamente ilegal, o que se invoca para os devidos efeitos.
20. ° A contrainteressada P., LDA devia ter sido excluída do procedimento concursal na medida em que a sua proposta apresentou irregularidades formais insanáveis, nos termos e para os efeitos do artigo 146.°, número 2 do Código dos Contratos Públicos.
21. ° Analisada a proposta apresentada pela P., LDA verifica-se que a mesma colocou os seus planos de trabalhos em idioma estrangeiro - e não só quatro palavras, como é expresso na douta sentença.
22. ° De facto, a duração das respetivas tarefas, assim como as respetivas calendarizações, e as próprias tarefas estão em idioma que não o português, violando frontalmente o artigo 58.°, número 1 do Código dos Contratos Públicos.
23. ° Estando-se aqui perante uma irregularidade formal por desrespeito das exigências relativas ao idioma, a proposta da P., LDA. deveria ter sido excluída.
24. ° A contrainteressada E-., S.A. não indicou o caminho crítico no seu plano de trabalhos, estando a isso obrigada.
25. ° Analisado o plano de trabalhos, verifica-se que a palavra caminho crítico não surge no respetivo planeamento.
26. ° Estando-se aqui perante uma irregularidade formal por desrespeito das exigências relativas ao idioma, a proposta da E-., S.A. deveria ter sido excluída, o que se requer, nos termos do artigo 146.°, número 2 do Código dos Contratos Públicos (…)”.* Notificados que foram para o efeito, o Recorrido CENTRO HOSPITALAR DE (...), E.P.E, e a Contrainteressada P. Lda., apresentaram contra-alegações, ambas defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente ação.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu o parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.*
* * II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resume-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acordão, incorreu em erro[s] de julgamento de direito.
Assim sendo, estas serão as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
1. Foi promovido um concurso pelo CENTRO HOSPITALAR DE (...) E.P.E. para a “CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DOS ESTACIONAMENTOS DO HOSPITAL DE (...)”. - Cfr. p. 1335 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. Consta do “Programa de Concurso” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte:
" (...)
7 - DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
7.1- Nos termos do disposto no artigo 57º. e no nº. 4 do artigo 60º. do CCP, a proposta terá que ser constituída pelos seguintes documentos, redigidos em língua portuguesa, sem emendas ou rasuras:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o Anexo I do presente Programa do Concurso;
b) Documento onde conste a proposta do valor da renda mensal a pagar ao CHL, E.P.E., expressa em euros, em algarismos e por extenso com um máximo de 2 casas decimais, com exclusão do IVA, que será revista anualmente de acordo com o número 2 da Cláusula 23ª da Parte I do Caderno de Encargos;
c) Documento onde conste os tarifários a aplicar, expressa em euros, em algarismos e por extenso com um máximo de 2 casas decimais, incluindo o IVA, conforme descrição constante no número 1 da Cláusula 24ª da Parte I do Caderno de Encargos;
d) Documento com a designação “Proposta de Concessão” apto a verificar as condições expressas no Anexo II do Programa de Concurso;
7.2 - Quaisquer outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº. 1 do artigo 57º do CCP.
(…)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
12.1- A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, aplicando-se o Regulamento de Avaliação das Propostas incluído no Anexo III do presente Programa de Concurso, considerando os seguintes critérios:
a) Tarifário (70%) - avaliação do valor proposto para a tarifa a praticar;
b) Programa de Trabalhos da Concessão (15%) - em que se avaliará: a metodologia de operação proposta quanto à programação dos trabalhos para executar as alterações necessárias à implementação da concessão, nomeadamente a execução das obras para implantação da concessão e a elaboração dos respetivos projetos, incluindo o Silo de Estacionamento, instalação de equipamentos, instalação de sinalização, entre outras;
c) Renda Mensal (15%) - valor proposto para pagamento ao CHL, E.P.E.
12.2 - Será adotada a seguinte fórmula para pontuação das propostas, na escala de 0 a 20 valores: PT = (7 T + 1,5 PTC + 1,5 RM) / 10
Em que:
□ PT - Pontuação Total
□ T - Tarifário
□ PTC - Programa de Trabalhos da Concessão
□ RM - Renda Mensal
12.3 - Em caso de igualdade na classificação final, será realizado o desempate das propostas nos termos do disposto no n.° 3 da alínea B do Regulamento de Avaliação das Propostas que integra o Anexo III do presente Programa de Concurso.
13 - CAUSAS DE NÃO ADJUDICAÇÃO
13.1 - A adjudicação não será concretizada no caso de:
a) Nenhum concorrente ter apresentado proposta;
b) Todas as propostas tenham sido excluídas;
c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças dos procedimentos após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.
13.2 - No caso de não adjudicação, os concorrentes serão notificados da correspondente decisão, das medidas a adotar de seguida e dos respetivos fundamentos.
(…)
15 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
15.1 - O adjudicatário deve apresentar na plataforma eletrónica de contratação pública em http://www.vortalgov.pt, no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos que comprovam a sua habilitação, obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo IV ao presente Programa, do qual faz parte integrante, nos termos dispostos na alínea a) do n.01 do artigo 81º. do CCP;
b) Documentos comprovativos que não se encontram nas situações previstas nas alíneas b), d) e) e i) do artigo 55º. do CCP, nomeadamente:
i. Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;
ii. Situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
iii. Situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
iv. Certificado do registo criminal, para efeitos de celebração de contratos públicos de todos os titulares de órgãos sociais da administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções.
c) Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2° grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum.
15.2 - Nos termos do disposto no artigo 86° do CCP, o adjudicatário dispõe de 3 (três) dias úteis para suprir eventuais irregularidades detetadas nos documentos de habilitação apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação.
(…)” - Cfr. doc. junto a p. 1335 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
3. Consta da Cláusula 5.° do Caderno de Encargos” do procedimento identificado em 1., o seguinte:
Cláusula 5ª
Objeto do contrato de Concessão
1 - O contrato de concessão, a celebrar na sequência do procedimento de concurso público, tem por objeto a concessão da gestão, da manutenção e da exploração dos parques de estacionamento do HSA do CHL, E.P.E., melhor definidos na cláusula 4ª da Parte I do presente Caderno de Encargos.
2 - O contrato de Concessão compreende:
a) O planeamento e a construção de um Parque Provisório, conforme descrito no Anexo VIII do presente Caderno de Encargos e nos termos do definido no Capítulo II da Parte II do presente Caderno de Encargos, incluindo a sua conservação, reparação, limpeza, segurança e operacionalidade durante o período em que estará em funcionamento;
b) O planeamento e a construção de um Silo de Estacionamento, no Parque Poente (P3) do HSA, conforme o programa preliminar do Anexo IV do presente Caderno de Encargos, e projeto de execução, a apresentar pelo concessionário, nos termos do definido na Secção I do Capítulo III da Parte II do presente Caderno de Encargos;
c) O planeamento e a execução de obras de implantação da Concessão, conforme o programa preliminar do Anexo VI do presente Caderno de Encargos, e projeto de execução, a apresentar pelo concessionário, nos termos do definido na Secção II do Capítulo IV da Parte II do presente Caderno de Encargos;
d) Planeamento e execução dos trabalhos de manutenção dos equipamentos que integram o Sistema de Gestão do Estacionamento dos parques, instalados ou a instalar no âmbito da Concessão;
e) Implementação de todos os trabalhos descritos na proposta apresentada pelo Concessionário e de acordo com o descrito no presente Caderno de Encargos;
f) Monitorização e fiscalização dos estacionamentos concessionados;
g) A gestão, exploração, a manutenção, reparação, limpeza, segurança e operacionalidade das instalações e equipamentos que integram a concessão.”. - Cfr. doc. junto com a p. 1357 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. Consta no Anexo V do caderno de encargos, do procedimento identificado em 1., com o título “Elementos que Constituem o Projeto de Execução do Silo de Estacionamento no Parque Poente (P3)”, o seguinte:
1. Elementos do projeto
O projeto de execução englobará os seguintes projetos, que devem ter em conta as especificações definidas pela portaria n.° 701-H/2008 de 29 de julho:
a) Projeto de arquitetura;
b) Projeto de estabilidade;
c) Projeto da rede de distribuição de águas;
d) Projeto da rede de drenagem das águas residuais;
e) Projeto da rede de drenagem das águas pluviais;
f) Projeto de instalações telefónicas e de telecomunicações;
g) Projeto de alimentação e distribuição de energia elétrica, com estudo de iluminação;
h) Estudo de comportamento térmico e Certificação Energética (Emissão de DCR);
i) Projeto de segurança contra incêndios (deteção e combate);
j) Projeto de sistema automático de deteção de gases;
k) Projeto do sistema de CCTV (circuito fechado de televisão);
l) Projeto de sinalização do trânsito vertical e horizontal;
m) Projeto de implantação dos equipamentos de gestão dos parques;
n) Projeto de sinalética interior;
o) Projeto de arranjos e equipamentos exteriores;
p) Plano de acessibilidades, incluído equipamento mecânico para transporte de pessoas.
2. Outros elementos
Além destes projetos de especialidades, o Concessionário deve ainda entregar:
a) Levantamentos e análises de base e de campo bem como dos resultados dos ensaios laboratoriais ou outros, que foram executados;
b) Relatório do estudo geológico/geotécnico, realizado pelo Concessionário;
c) Plano de Segurança, Saúde e Higiene no Trabalho para a fase de projeto;
d) Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos da Construção e Demolição;
e) Estimativa do custo total da obra, elaborada a partir da soma de todos os capítulos, por sua vez compostos pelos valores correspondentes a cada um dos projetos de especialidades;
f) Mapa de medições detalhadas, elaborado nos termos do ponto anterior;
g) Cronograma de execução da obra.”. - Cfr. doc. junto com a p. 1357 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. A cláusula 28, n.°s 1, 2 e 3 do caderno de encargos, do procedimento identificado em 1., estabelece o seguinte:
“Secção II
PROJETO DE EXECUÇÃO
Cláusula 28ª
Aprovação do Estudo Prévio
1 - O Concessionário deve enviar ao CHL, E.P.E., no prazo de 15 dias a contar da celebração do contrato de Concessão, o estudo prévio a considerar para a realização das obras de implantação da Concessão, elaborado de acordo com o programa preliminar do Anexo VI do presente Caderno de Encargos, e em cumprimento das características, especificações e requisitos técnicos definidos no mesmo, bem como outros requisitos exigidos por lei.
2 - No prazo de 3 dias a contar da receção do estudo prévio, o CHL, E.P.E. procede à respetiva análise, com vista a verificar se o mesmo foi elaborado de acordo com o programa preliminar do Anexo VI do presente Caderno de Encargos, e em cumprimento das características, especificações e requisitos técnicos definidos no mesmo e na proposta adjudicada, bem como outros requisitos exigidos por lei.
3 - Na análise a que se refere o número anterior, o Concessionário deve prestar ao CHL, E.P.E. toda a cooperação e todos os esclarecimentos necessários. ". - Cfr. doc. junto com a p. 1357 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
6. Em 08.11.2019, às 14.33 horas, a Contrainteressada P., Lda. submeteu na plataforma eletrónica a sua proposta, propondo-se a pagar a renda mensal de € 1.000,00 euros. - Cfr. docs. de p. 1553 a p. 1667 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. Em 13.11.2019, às 20.34 horas, a Contrainteressada E-., SA submeteu na plataforma eletrónica a sua proposta, propondo-se a pagar a renda mensal de € 5.000,00 euros. - Cfr. docs. de p. 1816 a p. 2040 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. Em 14.11.2019, às 15.14 horas, a Autora submeteu na plataforma eletrónica a sua proposta, propondo-se a pagar a renda mensal de € 5.000,00 euros. - Cfr. docs. de p. 1676 a p. 1806 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9. Em 04.02.2020, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, concluindo o seguinte:
“6. Conclusão
Analisadas as propostas, nos termos e com os fundamentos que antecedem, bem como os constantes dos quadros anexos ao presente relatório, o júri delibera:
a) Excluir a proposta apresentada pelo Concorrente nº. 3, E., SA, por revelar a não apresentação de atributos exigidos pelas peças do procedimento, não submetidos à concorrência, bem como por revelar a violação de parâmetros base fixados no caderno de encargos, determinando a exclusão da referida proposta nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do nº. 2 do artigo 70.° do CCP.
b) Ordenar as propostas de acordo com as tabelas apresentadas no ponto 5 do presente relatório, propondo a adjudicação, de acordo com o critério de à melhor classificada, proposta concurso, apresentada pelo concorrente n.°1 - P., Lda.;
c) Enviar o presente Relatório Preliminar a todos os concorrentes, concedendo prazo de 5 (cinco) dias uteis para se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 147.0 do CCP.".
- Cfr. doc. de p. 1504 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10. Notificados do Relatório Preliminar a Autora exerceu o seu direito de audição prévia. - Cfr. doc. de p. 1513 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
11. O Relatório Final foi elaborado pelo Júri, em reunião realizada em 28.02.2020, que improcedeu a pronúncia emitida pela Autora, mantendo a sua exclusão e o teor do relatório preliminar, para cujo teor se remete por uma questão de brevidade. - Cfr. doc. de pp. 2114 e 2140 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12. Em 18.03.2020 foi deliberado adjudicar o contrato à Contrainteressada P., Lda. - Cfr. doc. de p. 2114 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13. Foi elaborada a minuta do contrato de concessão da exploração dos parques de estacionamento do HOSPITAL DE (...) a celebrar entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada P., Lda. - Cfr. fls. 756/809 do processo administrativo, constante de pp. 1247 a 1290 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
14. A Contrainteressada P., Lda. aceitou a minuta do contrato. - Cfr. p. 1290 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15. Em 27.03.2020 a Contrainteressada P., Lda., entregou os documentos de habilitação. - Cfr. p. 150 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
III.2. Factos não provados:
Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, que revelem interesse para a boa decisão da causa.
III.3. Motivação:
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos não impugnados juntos aos autos e ao processo administrativo, conforme referido em cada ponto do probatório, do acordo das partes e da aplicação dos princípios e regras em matéria de prova (…)”.* III.2 - DO DIREITO* E., S.A., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria [posteriormente remetido ao T.A.F. de Braga por declaração de incompetência territorial] a presente Ação de Contencioso Pré-Contratual, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) i. ser anulada a decisão de exclusão do procedimento da impugnante; ii. ser anulada a decisão de não exclusão do procedimento da P., Lda. e da E-., S.A., e iii. ser a impugnante condenada a declarar a caducidade do despacho de adjudicação. (…)”.
Estribou tais pretensões jurisdicionais com base no entendimento que a decisão de sua exclusão do procedimento concursal violou “ostensivamente o Código de Contratos Públicos”, por (i) existência de lapsus calami relativamente à exigência de Relatório Geotécnico, e (ii) por violação do princípio da legalidade no concerne ao incumprimento do item “prazo do estudo prévio”.
Mais esteou, desta feita, no que tange aos concorrentes P., Lda. e E-., S.A., com base na convicção da existência de irregularidades formais insanáveis da proposta apresentada por aquela, e quanto as ambas, da violação do artigo 146º, nº. 2 do C.C.P., por falta de indicação do caminho crítico nos planos de trabalhos nas propostas.
O T.A.F. de Braga, julgou esta ação improcedente [consequentemente, absolvendo o Réu dos pedidos], o que o fez com base na falta de acerto das causas de invalidade invocadas pela Recorrente.
Examinado e perscrutado o teor da decisão judicial recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo julgou inverificado o[s] invocado[s] vício[s] atinente[s]:
(i) à existência de lapsus calami na proposta apresentada pela Recorrente, por considerar no mais essencial, que: ”(…) não existe qualquer erro na declaração da Autora. É inequívoca a sua declaração quando aduz que a prestação de serviços não inclui estudos geotécnicos e que os mesmos deverão ser fornecidos pelo cliente aquando o início dos trabalhos, assim como refere que o estudo geológico/geotécnico, é um elemento a fornecer ao cliente após o estudo prévio, se aplicável. Esta matéria é tratada pelo artigo 249.º do Cód. Civil, que estabelece o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá o direito à retificação desta. Ora, conforme supramencionado, um dos elementos a ser entregue juntamente com a proposta é o estudo geológico. Logo, não se verifica nenhum lapso de escrita ou lapsus calami, não tendo que a Entidade Demandada que solicitar qualquer suprimento de irregularidades, nem proceder oficiosamente a qualquer retificação de erro de escrita (…)”.
(ii) à violação do prazo do estudo prévio com base no entendimento de “(…) O prazo definido no Caderno de Encargos constitui um parâmetro base, devendo a proposta defini-lo e respeitar o seu limite – no caso, 15 dias contados da data referência como termo inicial dos prazos previstos no Plano de Trabalhos, a data da celebração do contrato. A Autora ao calendarizar a concretização de tal tarefa para o 5.º, 6.º ou 8.º dia do 3.º mês seguinte à data da celebração do contrato de concessão, contraria o referido parâmetro base. Pelo que, ao contrário do alegado pela Autora, existe violação do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP (…)”.
(iii) à existência de irregularidades formais insanáveis da proposta apresentada pela contrainteressada P., Lda., por manter a firme convicção de que “(…) encontramos no plano de trabalhos palavras em língua inglesa, que integram a ferramenta informática na qual foi elaborado o plano de trabalhos, e que são inerentes a essa ferramenta, sendo que a elaboração e redação do plano de trabalhos foi elaborada em língua portuguesa [não colhendo] (…) assim, sem necessidade de maiores considerações, o vício invocado pela Autora (…)”.
(iv) à violação do artigo 146º, nº. 2 do C.C.P., por falta de indicação do caminho crítico nos planos de trabalhos nas propostas apresentadas pelos concorrentes P., Lda. e E-., SA, em virtude de ter constatado “(…) pelas propostas juntas pelas referidas contrainteressadas, o caminho crítico nos planos de trabalhos, estão assinalados a cor (…)”.
(v) à existência de caducidade do despacho de adjudicação do procedimento concursal à Contrainteressada P., Lda, por entender que esta sempre “(…) apresentou os documentos de habilitação (…)”.
A Recorrente pugna pela revogação do assim decidido, insistindo nos vícios já impetrados ao ato impugnado em sede declarativa, e supra descritos.
De facto, analisada a argumentação da Recorrente, facilmente se constata que se limita a reiterar a posição sustentada na ação e já enfrentada, em toda a linha, pelo Tribunal a quo no domínio dos vícios imputados ao procedimento concursal visado nos autos, de forma que pouco mais a acrescentar.
Na verdade, resulta da sentença supra transcrita que a Senhora Juíza a quo apreciou os elementos carreados para os autos tendo concluído, ainda que sinteticamente, fundada e acertadamente, pela inexistência dos vícios suscitados no libelo inicial.
Com efeito, e com reporte para a causa de invalidade supra identificada sob o ponto (i), importa que se comece por sublinhar que o princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refração dos princípios da concorrência e da igualdade, tendo como significado que com a entrega da proposta o concorrente fica “vinculado” à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade.
Assim, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente», vide Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, pp. 76 a 84.
De acordo com o artigo 249.º do Código Civil [CC], “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta”.
Assim, o erro de escrita ou de cálculo é um erro suscetível de ser corrigido, ou retificado, sem que resultem violados princípios da contratação pública, designadamente, os princípios da intangibilidade e da comparabilidade das propostas, ou tão pouco, da concorrência, da igualdade, da imparcialidade ou da legalidade.
Volvendo ao caso dos autos, e compulsado o P.A. que integra os autos, cabe notar que a Recorrente apresentou a sua proposta em 14.11.2019, dela constando no ponto 5.2 da proposta, no item “Reunião sobre Infraestruturas”, que a mesma “ (…) não inclui levantamentos topográficos ou estudos geotécnicos. Estes Estudos deverão ser fornecidos pelo Cliente aquando do início dos trabalhos.”, e no ponto 5.3, com o título “Elementos Fornecer ao Cliente após Estudo Prévio”: “Estudo Geológico/Geotécnico, ensaios e respetivo relatório, se aplicável”.
Mais cabe notar que a proposta apresentada da Recorrente previu a contagem do prazo para apresentação do estudo prévio com início a 20 de fevereiro e fim a 08 de março de 2020.
Saliente-se ainda que, com base nestas declarações, o júri concursal propôs a exclusão da proposta da Recorrente, por (i) ser a apresentação do Relatório do Estudo Geológico/Geotécnico obrigatória nos termos do definido no Caderno de Encargos, Anexo V, ponto 2) alínea b), e (ii) por a calendarização do apresentação do estudo prévio contrariar a clausula 28º do Caderno de Encargos.
Derradeiramente, mais se saliente que, em sede do direito de resposta, a Recorrente invocou a existência de lapsus calami, na esteira do requereu a alteração do respetivo relatório no sentido da admissão da proposta com base na (i) inserção da nova redação do ponto 5.2, nos seguintes termos: “(…) A presente prestação de serviços inclui o levantamento topográfico e estudos geotécnicos (…)” e, bem assim, na (ii) consideração de que “(…) desenvolvimento do Estudo Prévio dos Parques de Estacionamento» começa a 20.02 e termina a 05.03 (…)”.
Sendo estes os contornos fácticos dos quais este Tribunal Superior não se pode desviar, é nosso entendimento que a divergência detetada na proposta da Recorrente em matéria de falta de apresentação de um Relatório do Estudo Geológico/Geotécnico não integra qualquer lapsus calami.
De facto, os erros materiais são erros originados pela falta de sintonia entre o pensamento e a escrita, verificando-se uma divergência entre a vontade e a sua execução material; o interessado tinha «A» em mente e escreveu, por lapso, «B».
Ocorre, porém, que, no particular conspecto do declarado pela Recorrente nos pontos 5.2 e 5.3 da sua proposta, essa divergência não existe.
Na verdade, da leitura que se faz, e se tem que fazer, do teor dos sobreditos pontos 5.2 e 5.3, não se pode deixar de concluir que os mesmos se encontram numa relação de subsidiariedade e não de incompatibilidade tradutora de um erro entre a vontade declarada e a vontade real.
Com efeito, conforme resulta cristalino do teor do ponto 5.3. na parte ora em análise da proposta da Recorrente, a obrigação da entrega do Relatório do Estudo Geotécnico só existe da parte do Recorrente se nada estiver regulado em sentido diferente.
Contudo, do teor do ponto 5.2 da proposta da Recorrente, assoma evidente que está regulado.
Assim, no caso em apreço, resulta inaplicável a vinculação do ponto 5.3.
Não se deteta, portanto, aqui a existência de um qualquer erro material de escrita, nem qualquer obscuridade ou ambiguidade, pelo que nada haja a esclarecer nos termos do artigo 72º do CCP.
Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura da sentença recorrida.
Idêntica conclusão é atingível no tocante ao demais argumentado em matéria do vício atinente à violação do prazo de entrega do estudo prévio.
De facto, perlustrando o probatório coligido nos autos, verifica-se que o mesmo é perentório na aquisição processual de que o artigo 28º, nº. 1 do Caderno de Encargos estabelecia que “(…) O Concessionário deve enviar ao CHL, E.P.E., no prazo de 15 dias a contar da celebração do contrato de Concessão, o estudo prévio a considerar para a realização das obras de implantação da Concessão, elaborado de acordo com o programa preliminar do Anexo VI do presente Caderno de Encargos, e em cumprimento das características, especificações e requisitos técnicos definidos no mesmo, bem como outros requisitos exigidos por lei (…)”.
Como se viu supra, a proposta apresentada da Recorrente previu a contagem do prazo para apresentação do estudo prévio para apresentação do estudo prévio com início a 20 de fevereiro e fim a 08 de março de 2020.
Pois bem, admitindo-se como exercício teórico a “justificação” invocada pela Recorrente no sentido de que o “(…) desenvolvimento do Estudo Prévio dos Parques de Estacionamento» começa a 20.02 e termina a 05.03 (…)”, ainda assim resulta adquirido o incumprimento no Caderno de Encargos em matéria de entrega do estudo prévio no prazo de 15 dias após a celebração do contrato de concessão.
De facto, a proposta apresentada pela Recorrente apresenta[va] como referência de início do cumprimento das suas obrigações a data de 01.01.2020, pelo que devia prever a entrega do estudo prévio até ao dia 15 de janeiro de 2020.
Daí que se releve absolutamente estéril a argumentação em torno da consideração do dia 05.03.2020 como a data de terminus da data de entrega do estudo prévio, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à tese do Recorrente no tocante ao erro de julgamento de direito do segmento decisório em análise.
E não se argumente que as divergências apontadas não podiam ser motivo de exclusão do procedimento concursal visado nos autos.
De facto, é o seguinte o teor do artigo 70.º n.º 2 do C.C.P. sob a epígrafe “Análise das propostas” o seguinte:
“(…)
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos do disposto na alínea b) e c) do nº 1 do artigo 57º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;
(…)”.
Com reporte para a alínea a) do artigo 70.º n.º 2, refere-se no artigo 57.º n.º 1, b) e c) , que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “(…) documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar (…) ” e, bem assim, pelos “(…) documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (…)”.
Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.º, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “(…) para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (…) ” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Os atributos da proposta são assim “(…) as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar (…) ” [Vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929].
Diferentes dos “atributos” serão os “termos e condições” das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.
Na verdade, “(…) o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspetos tidos por relevantes para os interesses ou objetivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa […] só há um critério para o efeito: se esse aspeto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfator do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspeto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição (…)” [cfr. autores e obra citada, p. 584].
No caso, e como se referiu supra, a proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente, incumpre com o estabelecido nas peças do procedimento, pois (i) omite uma das exigências contidas no Anexo V do Caderno de Encargos, com o título “Elementos que Constituem o Projeto de Execução do Silo de Estacionamento no Parque Poente (P3)”, ponto 2), alínea b), e, bem assim, (ii) viola parâmetros base fixados ali fixados em matéria de calendarização de trabalhos.
Ora, decorre do art. 146.º, n.º 2, al. do CCP que o júri, no relatório preliminar, deve propor a exclusão das propostas que “(…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º (…)”.
A referência a um dever jurídico de, no relatório preliminar, propor a exclusão das propostas demonstra claramente que os requisitos exigidos têm de estar cumpridos aquando da elaboração do relatório preliminar e que, detetada a falta, o júri fica vinculado a propor e o órgão adjudicante a decretar, tal exclusão, não existindo, assim, neste âmbito, qualquer margem de livre apreciação por parte desses órgãos [cf. Ac. do STA de 14/02/2013 – Proc.n.º 1257/12].
Assim sendo, considerando que a proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente, não satisfaz a exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, para além de infringir parâmetros base fixados ali fixados em matéria de calendarização de trabalhos, mostra-se violada tal diploma regulamentar, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. a) e b) , e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP.
De facto, constitui “(…) fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições (…)” [cfr. aresto do STA tirado no processo nº. n.º 0876/16, datado de 29.09.2016, consultável em www.dgsi.pt].
Concludentemente, nenhum erro de julgamento de direito se divisa na sentença recorrida quanto à inverificação do vício atinente à indevida exclusão da Autora, aqui Recorrente, do procedimento concursal dos autos.
O que determina a prejudicialidade no conhecimento das demais questões objeto de recurso.
Com efeito, tendo-se concluído pela improcedência dos vícios invocados em matéria da indevida exclusão do procedimento concursal da Recorrente, resulta inquestionável que lhe soçobra legitimidade processual [e substantiva] para impugnar as demais deliberação do Réu, ademais e especialmente, em matéria de adjudicação do objecto do procedimento concursal dos autos, considerando que não lhe advirá qualquer benefício imediato e atual da anulação de tal ato, o que, como está bom de ver, prejudica e torna inútil a apreciação das demais pretensões recursivas que se prendem com os erros de julgamento de direito associados à inverificação dos vícios associados à não exclusão dos concorrentes P., Lda. e a E-., SA.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e, em consequência, confirmando-se a sentença recorrida.* Custas pelo Recorrido.* Registe e Notifique-se. * * Porto, 02 de outubro de 2020
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro |
