| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I
Relatório
A Fazenda Pública, inconformada com sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição intentada por «AA», NIF ..., à execução fiscal nº ...03, em que é executada original a sociedade comercial «BB, Lda.», por dívidas respeitantes a IVA de Julho 2012 no montante de 18 887,99 €, cujo prazo legal de pagamento terminou rem 10.9.2012, veio interpor o presente recurso de apelação.
Termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição deduzida por «AA», NIF ..., na qualidade de revertido no processo de execução fiscal nº ...03, instaurado pelo Serviço de Finanças ..., originariamente contra a sociedade «BB, Lda.» – NIPC: ..., por dívida de IVA - referente ao período de Julho de 2012, cuja data limite de pagamento terminou em 10/09/2012, no valor da quantia exequenda de €18.887,99.
B. A reversão foi efectuada nos termos da al. b) o nº 1 do art. 24.º da LGT.
C. Como causa de pedir da oposição apresentada, apenas vieram alegados os seguintes fundamentos: I. Não pronúncia pela AT quanto à culpa, na sequência do exercício do direito de audição, II. Ausência de culpa do Oponente na falta de pagamento da dívida exequenda II. Inexistência dos pressupostos de reversão dada a falta de prova da insuficiência de património da devedora originária para solver a dívida exequenda.
D. Salvo o devido respeito por opinião diversa, não podemos concordar com a decisão de procedência da oposição por falta de culpa do oponente no não pagamento do tributo em causa, fundamentada apenas num juízo meramente conclusivo extraído pela meritíssima Juíza do douto Tribunal a quo, da falta de poderes meramente legais, que não de facto sublinhe-se, decorrente da declaração de insolvência da devedora originária.
E. O Oponente em nenhum momento alegou que não era ele o gerente de facto da devedora originária, aquando da data limite de pagamento do imposto em execução, e que tenha ficado privado de poderes para o fazer.
F. Não vindo invocada a falta de gerência de facto da devedora originária por parte do Oponente, nem que este deixou de ter poderes (de facto) para proceder ao pagamento da dívida exequenda pelo motivo da declaração de Insolvência, teríamos sempre que considerar que o final do prazo legal de pagamento ou entrega da dívida tributária ocorreu em data contemporânea ao período do exercício do cargo de gerente de facto pelo Oponente revertido, sendo de aplicar ao caso sub judice o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT. Neste sentido vide o decidido pelo TCA Norte no Aresto de 29-01-2015, rec. 01307/10.4BEAVR.
G. A meritíssima Juíza do douto Tribunal a quo estabeleceu uma correlação tácita entre a eventual perda de poderes legais de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, decorrentes da declaração de insolvência da devedora originária (que passaram a competir à administradora de insolvência) e a ausência de culpa do oponente na falta de pagamento do tributo em causa.
H. Ora, com o assim decidido, e salvo o devido respeito por melhor opinião, não pode a Fazenda Pública conformar-se, tomando conhecimento de fundamentos que não devia conhecer enferma a sentença recorrida, nos termos do n.º 1 do art.º 125.º do CPPT e al. d) do n.º 1 do 615.º do CPC, em nulidade por excesso de pronúncia.
I. A não gerência de facto no prazo legal de pagamento ou entrega da divida exequenda (10/09/2012), o exercício do cargo de gerente de facto da devedora originária que é imputado ao Oponente (mesmo após a declaração de insolvência que ocorreu em 06/02/2012), não veio questionado, não faz parte da causa de pedir plasmada na petição de oposição judicial apresentada (bem como já não fazia parte do articulado onde exerceu o direito de audição ao projecto de decisão de reversão referente à responsabilidade subsidiária).
J. Saliente-se que a gerência de facto é explicitamente e implicitamente assumida pelo Oponente, confissão que expressamente se aceita atento o disposto no artigo 465º n.º 2 do Código de Processo Civil (CPC), no art.º 19.º da Petição Inicial onde este declara: “O gerente aqui oponente no exercício das suas funções cumpriu as suas funções não descorando as dividas fiscais da sociedade.” bem como, no art.º 28.º “Apesar da gerência, do qual faz parte o oponente…”, e ainda, no art.º 36.º “O gerente, aqui oponente, sempre agiu na gestão societária com cuidado e lealdade”,
K. e nesta medida, de acordo com os bons ensinamentos que se extrai do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 23-11-2017, proferido no processo n. 00476/14.9BEPRT, “…seria contrário aos normativos citados uma presunção de culpa, e fazendo pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário”.
Z. Nos termos da al. b) do art.º 24.º da LGT não se trata, pois, de provar apenas que não houve culpa do gerente na insuficiência do património para solver as dívidas fiscais ou equiparadas, não lhe sendo bastante alegar que houve uma gerência diligente, que para além de se traduzir em mero juízo de valor e não factos, irreleva em si mesmo para aferir da culpa.
AA. Haveria que demonstrar, demonstração que não logrou o Oponente efectuar, que a falta de pagamento no concreto prazo limite não lhe foi imputável, o que passava pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efectuar o pagamento à data em que ocorreu o prazo limite de pagamento e que tal falta se não deveu a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.
BB. Veja-se o decidido no douto acórdão de 29/10/2009 do Tribunal Central Administrativo do Norte, processo nº 00228/07.2BEBRG.
CC. Acerca do método de aferição da culpa do responsável subsidiário previsto na al. b) do n.º 1 do artº. 24º da LGT, por todos, veja-se o decidido no douto acórdão de 21/05/2015 do Tribunal Central Administrativo do Sul, processo nº 08445/15, disponível in www.dgsi.pt.
DD. Tornava-se, pois, necessário que o Oponente provasse que a falta de cumprimento da obrigação de pagamento da dívida exequenda foi de todo alheia à sua vontade, demonstrando que tomou todas as diligências que um gerente prudente e responsável teria tomado nas mesmas circunstâncias para cumprir tais obrigações.
EE. Prova que, não resulta dos autos. Na sentença recorrida nenhum facto foi dado
como provado do qual se possa concluir que o Oponente manteve um comportamento não tendente com o resultado obtido.
FF. Na verdade, conforme informação do Serviço de Finanças prestada nos termos do art.º 208.º do CPPT, a fls. 258 dos autos executivos, a qual, se dá aqui se dá por integralmente reproduzida, mesmo após a aprovação do Plano de Recuperação da devedora originária, esta última, não só não regularizou as dívidas já acumuladas, como continuou a acumular novas dívidas.
GG. Não é o OEF quem tem que se pronunciar relativamente à culpa do Oponente demonstrando-a, uma vez que esta se presume tal como já supra explicado e comprovado, cabendo sim a este último o afastamento dessa presunção, o que, aquele não logrou fazer. Neste sentido, vide Acórdão do TCAS de 29/01/2015, Proc.º n.º 01307/10.4BEAVR.
HH. De facto, nos casos como o sub judice, em que a responsabilidade subsidiária se alicerça na alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, a lei não faz nenhuma exigência à AT quanto à alegação e prova da culpa. (cfr. Acórdão do STA de 06/03/2013, proferido no processo n.º 01504/12).
II. Por se considerar relevante para a boa decisão da causa entende a Fazenda Pública que existe um défice instrutório na medida em que o douto Tribunal a quo, violou o principio da investigação ou do inquisitório plasmado no art.º 13.º do CPPT, não diligenciou por apurar a matéria de facto essencial à decisão tomada,
JJ. O douto Tribunal a quo encontrava-se adstrito a executar as diligências probatórias que se mostrem adequadas e necessárias à boa decisão da causa, (cfr. Ac. do TCAN proferido no processo n.º 00459/14.9B EMDL em 21/12/2017.
KK. A divida exequenda é referente ao período de Julho de 2012, cuja data limite de pagamento voluntário ocorreu em 10/09/2012.
LL. Num juízo meramente conclusivo considerou a meritíssima Juíza do douto Tribunal a quo que a partir da declaração de insolvência da devedora originária, em 6/2/2012, o Oponente ficou privado dos poderes necessários para pagar os créditos em causa, poderes que passaram a competir à administradora de insolvência.
MM. Não se nos afigura correcta a sentença recorrida ao imputar os poderes necessários (de facto) para pagar os créditos em causa à administradora de insolvência, apenas por derivar da lei, sem se ter indagado/apurado que tal facto em concreto se verificou, sem que a Administradora da Insolvência tenha sido ouvida, ao abrigo do princípio do inquisitório, de forma a se apurar a verdade material.
NN. Os administradores de insolvência, que exerçam de facto a gestão da massa falida assumem também a responsabilidade sobre as dívidas tributárias vencidas após a declaração de insolvência (cfr. artº.172º, n.º 3, C.I.R.E.) que por eles não sejam pagas na data dos respectivos vencimentos.
OO. Entende-se, pois, que o douto Tribunal a quo, deveria em concreto ao abrigo
do principio da investigação ou do inquisitório plasmado no art.º 13.º do CPPT ter apurado quem tinha, após a declaração da insolvência, o poder de facto (que não meramente de direito) para pagar os créditos em causa.
PP. A administração da massa falida por vezes fica a cargo do devedor cfr. art.º 223.º e seg. do CIRE. Consoante as funções que o administrador de insolvência assuma, diferente será a sua responsabilidade.
QQ. Quando a administração da massa couber ao devedor, limitando-se a posição do administrador de insolvência nesses casos à de mero fiscalizador da actividade desenvolvida pelo primeiro, cabe ao devedor assumir a responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações, enquadráveis no art. 51.º, n.º 1, al. c), do CIRE, não havendo lugar a responsabilidade do administrador de insolvência, a título de reversão.
RR. Por se ter considerado relevante para a boa decisão da causa, e entendendo a Fazenda Pública que o douto Tribunal a quo deveria apurar toda a matéria de facto sobre esta questão essencial à decisão, remeteu-se em 26/05/2021 (fls. 391ss do SITAF) aos autos, certidão obtida na sequência de consulta física efectuada aos autos do Processo de Insolvência nº ...8/15.9T8VNG, que correu termos no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, supervenientemente vinda à posse desta Representação da Fazenda Pública, cuja junção se mostrou necessária, pela sua importância e pertinência ao apuramento da verdade material e ao bom julgamento da causa, atento o principio da investigação ou do inquisitório plasmado no n.º 1 do art.º 13.º CPPT.
SS. Dessa certidão extrai-se alguns factos, com relevância e que deveriam ter sido tidos em conta na decisão da causa, que deveriam ser acrescidos ao probatório:
Consta um requerimento a pedir administração pelo devedor, que tomará a seu cargo elaboração do plano de insolvência (cfr. fls. 254 a 256);
Consta um despacho a deferir o impetrado, no que concerne ao plano de insolvência, que deverá ser elaborado com o apoio técnico da A.I. (cfr. fls. 463);
Consta um relatório da A.I. que no ponto II refere que os elementos contabilísticos se encontram entregues, em fiel depósito, aos gerentes da insolvente, por força da atribuição á própria devedora, nos termos do disposto nos arts. 223.º e ss. do CIRE. Propõe a manutenção da actual estrutura de gestão (cfr. fls. 620 e seg.);
Apresentação do Plano de insolvência com condição suspensiva de homologação até a constituição de contratos de penhor dos bens móveis da empresa (cfr. fls. 720 a 772);
A Empresa solicita ao Tribunal que notifique a assembleia de credores para se pronunciar sobre a manutenção dos actuais gerentes para prosseguir como plano de insolvência. Propõe, para além do penhor dos alvarás, hipoteca sobre prédio do sócio não gerente «AA», (cfr. fls. 1208);
Consta uma acta da assembleia de credores – votação do plano, o MP em representação da FP, pede para votar por escrito (cfr. fls. 1246 a 1251)
Penhor mercantil – representação da insolvente pelos administradores «DD» e «AA», - 11.06.2013 (cfr. fls.1482);
Sentença de homologação do acordo, com exclusão da Fazenda Pública em 25.06.2013 (cfr. fls.1496);
Informação da A.I. sobre implementação do plano de insolvência. Refere que a administração da devedora está a ponderar pagamentos ao abrigo do D.L. n.º 151- A/2013 (cfr. fls. 1566 a 1571);
Nova informação sobre a implementação do plano com referência a actuações da “actual administração” (cfr. fls. 1638);
Comunicação da Administradora de Insolvência efectuada ao Tribunal de Comércio de VNG (em Agosto de 2012) num apenso de despejo, de onde se extrai os seguintes factos (cfr. fls. 121 ss do apenso de despejo):
o A administração da devedora/insolvente permanece a cargo da mesma,
o Estando a administração conferida ao devedor, as competências da Administradora de insolvência resumem-se à fiscalização dos actos do devedor, o A A.I. vem dizer que não tem legitimidade para representar a insolvente, uma vez que a administração compete à devedora
TT. Os seja, é a própria Administradora de Insolvência que declara que a administração da devedora/insolvente permaneceu a cargo da mesma, e que estando a administração conferida ao devedor, as competências da Administradora de Insolvência se resumem à fiscalização dos actos do devedor, e que não tinha legitimidade para representar a insolvente, uma vez que a administração competia à devedora.
UU. Deveria também ter sido acrescido ao probatório os seguintes factos:
A devedora originária tem como objecto social o ensino da condução automóvel e prestação de serviços inerentes, mantém a sua sede, oficina e escolas de condução distribuídas em oito (8) entidades fisicamente autónomas e na qual são ministradas os cursos de condução automóvel, e (à data da apresentação do plano de Insolvência) encontrava-se em laboração, com a actividade em curso, mantendo a instrução do crescendo número de formandos (cfr. pontos 1, 4, 26 e 27 do Plano de Insolvência junto aos autos executivos fls. 128 e ss e facto de conhecimento oficioso).
VV. Por tudo o supra exposto, o que vem exarado nas informações oficiais e não foi contraditado, e documentos juntos aos autos, só se poderá concluir que a gerência das diversas escolas de condução, mormente dos recebimentos e pagamentos, mesmo após a declaração de insolvência, continuou a ser exercida pela devedora, pelo seu gerente, o aqui Oponente.
WW. Não bastava ao Oponente invocar e fazer juntar aos autos, um projecto de recuperação da SDO alegadamente por si apresentado, quando, dos mesmos resulta que, não obstante a aprovação desse projecto de recuperação da empresa em 08/04/2013, mesmo após aquela data, esta não só não regularizou as dívidas já acumuladas, como continuou a acumular novas dívidas (cfr. fls. 239 a 242 dos autos executivos).
XX. Para além do mais, esta situação contínua de incumprimento por parte da SDO revela-se incompreensível tendo em conta que a mesma, continuou a laborar normalmente, apresentando as declarações de Remuneração mensais desde 2012, inclusive, referentes a rendimentos pagos e a retenções efectuadas, assim como, as declarações periódicas de IVA (cfr. fls. 243 a 249 dos autos executivos).
YY. O Oponente, mesmo após a declaração de insolvência da devedora originária, continuou a praticar actos de gestão corrente. O Oponente, mesmo após a insolvência da devedora originária continuou a ser o “gerente e facto” da sociedade, assegurando o “giro comercial” da mesma.
ZZ. Reitera-se pois, que, em nenhum momento o Oponente argumentou, e não consta dos factos dado como provados, que deixou de ser o gerente de facto da devedora originária.
AAA. Em nenhum momento o Oponente argumentou, e não consta dos factos dado como provados, que ficou sequer privado de poderes para efectuar o pagamento da divida exequenda a partir da declaração de insolvência da devedora originária, e que esses poderes passaram a ser da administradora judicial, «NN».
BBB. O douto Tribunal a quo incorreu pois, em erro de julgamento de facto e de direito ao extrair mecanicamente da legal privação de poderes para efectuar o pagamento da divida exequenda decorrente da declaração de insolvência da devedora originária, o juízo meramente conclusivo de que ocorreu de facto a privação desses mesmos poderes (que era o que verdadeiramente interessava à boa decisão da causa).
CCC. Razão pela qual consideramos, não se encontra ilidida a presunção prevista no artigo 24º n.º 1 al. b) da Lei Geral Tributária (LGT).
DDD. Não logrando o Oponente [sobre quem impendia uma presunção de culpa] de carrear para os autos prova da inexistência de culpa sua na falta de pagamento da divida exequenda, a questão decidenda teria de ser contra si valorada, tal como decorre das regras do ónus da prova – art. 342° do Código Civil e art. 74° da LGT, pelo que deverá a sentença recorrida ser anulada.
EEE. Pelo exposto, entende a Fazenda Pública, que se decidindo como se decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto no art.º 23.º e 24.º da LGT e o art.º 153.º do CPPT, devendo ser revogada e substituída por outra que declare a acção improcedente e ordene a prossecução dos processos de execução fiscal.
FFF. E, nesta conformidade, mesmo que não se considere nula a sentença recorrida, o que não se concede, incorreu o douto Tribunal a quo em erro de julgamento de facto e de direito, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra que declare a acção improcedente e ordene a prossecução dos processos de execução fiscal,
GGG. In limine, revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, em virtude de terem sido omitidas diligências probatórias indispensáveis para o efeito, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (cfr. Ac. do TCAN proferido no processo n.º 00459/14.9BEMDL em 21/12/2017.
Termos em que, e nos melhores de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará inteira JUSTIÇA»
*
O Recorrido apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO
I- Veio a Recorrente invocar a nulidade da sentença sob recurso, por excesso de pronúncia, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 125.º, n.º 1 do CPPT e 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC.
II – No entanto verifica-se que a fundamentação da decisão do “tribunal a quo” foi sempre no sentido de apurar da falta de culpa do Oponente para o pagamento da dívida exequenda, suscitada na petição inicial.
II- Não tendo a sentença incorrido em excesso de pronúncia, também não se verificou a violação do princípio do contraditório antes da elaboração da sentença, pelo que não ocorre qualquer nulidade de sentença.
IV- A Recorrente entende ainda que a sentença enferma de erro de julgamento.
V - Segundo a Recorrente, se a Administração Tributária beneficia de uma presunção de culpa (artigo 24.º n.º 1, al. b) da LGT) competia ao Oponente demonstrar que a falta de pagamento no prazo limite não lhe era imputável.
VI- No entanto verifica-se que a fundamentação da decisão do “tribunal a quo” foi sempre no sentido de apurar da falta de culpa do Oponente para o pagamento da dívida exequenda, suscitada na petição inicial.
VII – Nem a sentença incorreu em excesso de pronúncia, nem se verificou a violação do princípio do contraditório antes da elaboração da sentença, pelo que não ocorre qualquer nulidade de sentença.
VIII - A Recorrente entende, ainda, que a sentença enferma de erro de julgamento, porque competia ao Oponente demonstrar que a falta de pagamento, no prazo limite, não lhe era imputável e que nenhum facto foi dado como provado do qual se possa concluir que o Oponente tudo fez para que tal resultado não fosse produzido ou que o Oponente estava privado de poderes para liquidar a divida exequenda.
IX- No entanto da sentença resulta provado que o Oponente, a partir da declaração de insolvência da devedora originária, ficou privado dos poderes necessários para pagar os seus créditos, uma vez que tais poderes passaram a competir ao Administrador de Insolvência (artigos 54º e 55º do CIRE).
X – Pelo exposto não enferma a sentença recorrida de qualquer erro de julgamento
XII- a Recorrente reclama que o Tribunal a quo não cuidou de apurar matéria de facto que reputa de essencial à decisão da causa. Tal matéria diz respeito a resposta à questão: - quem, após a declaração de insolvência, tinha o poder de facto para pagar os créditos?
XIII - Segundo a Recorrente, e nos termos dos artigos 223º e segs. Do CIRE, a administração da massa falida ficou atribuída aos administradores da devedora originária.
XIV- No entanto não se vislumbra da sentença recorrida que alguma vez a Recorrente tenha alegado ou provado que o Oponente continuou a exercer de facto a gerência da sociedade, após a declaração de insolvência e nos termos do artigo 223.º do CIRE.»
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*
Neste Tribunal, o Digno Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da sentença recorrida.
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Dispensados os vistos legais, importa apreciar e decidir.
II
Questões a apreciar e decidir:
Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pela Recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
Assim, as questões que cumpre apreciar são as seguintes:
1ª questão
É nula, a sentença recorrida, por excesso de pronúncia, nos termos dos artigos 125º nº 1 do CPPT e 615º nº1 alª d) do CPC, já que a decisão de procedência da oposição foi tomada com fundamento em uma questão jamais alegada pelo Oponente, a saber, na declaração de insolvência da devedora originária e a supostamente consequente perda da gerência de facto da devedora por parte do revertido, em dia anterior àquele em que terminou o prazo para o pagamento voluntário da dívida tributária exequenda?
2ª Questão
Deveria, a Mª Juiz a qua, por força do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 13º nº 1 do CPPT, ter discriminado como relevantes para a decisão da causa e como provados, dada a junção, pela ora recorrente, em 26/5/2021, da certidão que os provava, os factos, constante das alíneas SS e UU das conclusões?
3ª Questão
Errou, a sentença recorrida, no julgamento de direito ao extrair da declaração da insolvência, sem mais, a conclusão de que o revertido deixou de ter a gerência de facto a partir de então, quando o contrario resultava daqueles factos referidos na questão anterior e, de todo o modo, era do Oponente o ónus de alegar e provar a cessação da gerência de facto, sendo certo que este não a alegou nem provou (já que não basta a declaração de insolvência para que cesse a gerência de facto, como resulta dos artigos 223º e ss do CIRE)?
III
Apreciação do Recurso
Fundamentação
Para a discussão destas questões releva, antes de mais, a decisão tomada na instância recorrida em matéria de facto, que foi a seguinte:
«FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os factos seguintes:
1. Foi instaurado no Serviço de Finanças ..., o processo de execução fiscal (PEF) n.º ...03, respeitante a dívidas de IVA de Julho de 2012, cuja data limite de pagamento terminou em 10.09.2012, no montante €18.887,99 contra «BB, Lda.» com o NIPC ... - fls. 131 e ss. e 22 e 71, de 199;
2. Por sentença de 06.02.2012 a devedora originária foi declarada insolvente pelo Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, ... Juízo, no âmbito do processo de insolvência n.º ...8/12.4TYVNG e aberto o incidente de qualificação da insolvência com caracter pleno - fls. 45 e ss. de 199 e 6, de 392;
3. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. n.º ...06, foi registada a sentença de declaração de insolvência da sociedade devedora originária por sentença transitada em julgado em 21.5.2012 e a nomeação de «NN» como administradora judicial - fls. 65 e ss., de 199;
4. Em 11.06.2012 foi elaborado o relatório do Administrador da insolvência a fls. 23, de 392, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
5. Pela Administradora «NN» foi apresentado o plano de insolvência de fls. 51, de 392, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
6. Por sentença de 19.06.2013, foi homologado o plano de insolvência com 71,46% de votos a favor, o qual não abrange as dívidas à Fazenda Pública e à Segurança Social, relativamente aos quais o Plano foi declarado juridicamente ineficaz, sendo estes exigíveis de imediato - fls. 112 e ss., de 392;
7. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. n.º ...17, foi registada a cessação de funções da administradora judicial «NN», com fundamento no encerramento do processo de insolvência da sociedade comercial “«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal n.º ..., em 14.7.2015 - fls. 65 e ss., de 199;
8. Da Declaração Anual de 2010 da sociedade devedora originária resulta que o passivo total da executada ascendia a €3.431.120,70, dos quais €3.137.803,58 ao Estado e outros entes públicos - fls. 70 e ss.;
9. Em 2007 a sociedade devedora originária apresentou junto do IAPMEI um Procedimento Extrajudicial de Conciliação - fls. 11 e ss., de 199;
10. O oponente exerceu as funções de gerente da sociedade devedora originária até à declaração de insolvência;
11. Foi determinada a audição prévia do oponente para efeitos de reversão das dívidas da sociedade devedora originária - fls. 24 e ss., de 199;
12. O oponente respondeu nos termos do requerimento de fls. 26 e ss., de 199, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
13. Foi lavrada a informação de fls. 32 de 199, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
14. Sobre esta informação recaiu o despacho de reversão das dívidas proferido em 27.05.2013, a fls. 34 e ss., de 199, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
*
Factos não provados: com interesse para a decisão da causa não foram apurados.»
Vista a fundamentação da sentença recorrida em matéria de facto, apreciemos as questões cima enunciadas.
1ª questão:
É nula, a sentença recorrida, por excesso de pronúncia, nos termos dos artigos 125º nº 1 do CPPT e 615º nº1 alª d) do CPC, já que a decisão de procedência da oposição foi tomada com fundamento em uma questão jamais alegada pelo Oponente, a saber, a declaração de insolvência da devedora originária e a supostamente consequente perda da gerência de facto da devedora por parte do revertido, em dia anterior àquele em que terminou o prazo para o pagamento voluntário da dívida tributária exequenda?
Entende-se por questão, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, a alegação de um complexo de factos, de juízos de valor e de matéria de direito que fundamenta uma pretensão integrante do pedido, da impugnação ou da excepção deduzidos pela parte.
Entretanto, não se pode esquecer que o tribunal não está sujeito à alegação das partes em matéria de direito, cabendo-lhe o poder e o dever de “indagar” livremente esta (artigo 5º nº 3 do CPC).
Assim sendo, o tribunal não excederá o seu dever de pronuncia se apreciar uma questão colocada pela parte com base nos factos e valorações de facto alegados pela parte, se bem que aplicando normas jurídicas não invocadas.
In casu, o recorrido alegou um conjunto de factos que, em seu juízo, o impediram, sem culpa sua, de diligenciar o pagamento atempado da dívida ora exequenda:
Entre eles e a culminar todos eles, alegou a declaração de insolvência da devedora originária, aliás, por iniciativa da gerência:
Recordemos a petição:
“(…)
“Este facto levou a que no decorrer dos exercícios dos anos de 2009, 2010 e 2011 e no âmbito de processos de execução fiscal anteriores a 2006 fossem penhoradas as contas da sociedade nomeadamente a conta n.° ...31 do Banco 1..., conta n.° ...91 do Banco 2...; conta n.° Banco 3... (actual Banco 3...).
27.°
Ficando a sociedade impedida de realizar pagamentos nomeadamente os montantes nos períodos discriminados na execução.
28.°
Apesar da gerência, do qual faz parte o opoente, tudo ter feito para o saneamento financeiro e até ter havido resultados positivos no exercício e houvesse ma diminuição da divida o que é facto é que com a penhora efectuado pela AT tal trabalho foi suspenso.
29.°
Estes factos levaram a que gerência requeresse a insolvência da devedora originária e posteriormente apresentasse um projecto de recuperação que foi aprovado de acordo com o documento que aqui se junta como doc. n.° X, para todos os efeitos legais.
Concluindo:
30.°
A devedora foi declarada insolvente em 6/02/2012.
31.°
E que no seguimento da declaração de insolvência foi apresentado um Plano de Insolvência, tendo como fim a recuperação da mesma.
(…)
Efectivamente se o dever de cuidado e lealdade previstos no art. 64.° do CSC influem decisivamente na responsabilidade dos administradores perante credores sociais previstos no art. 78.° do CSC e na medida em que a vigência do Dec-Lei 68/87 de 9 de Fevereiro para essa previsão se remetia, deverão esses deveres ser considerados como o critério decisivo para a averiguação da culpa dos membros dos órgãos sociais previstos no art. 24.° da LGT.
38.°
Inexiste qualquer culpa do oponente pelo não cumprimento das obrigações fiscais de pagamento do imposto em falta, por tudo quanto se disse e por se mostrar elidida a presunção prevista no art. 24.°, n.° 1, b) da LGT.»
Como se vê, o recorrido alegou factos e juízos em matéria de facto no sentido de se julgar que não fora por culpa sua que o imposto em execução ficara por pagar em devido tempo, entre eles a declaração de insolvência em 6/2/2012.
A Mª juiz a qua aplicou ao facto alegado e provado da declaração da insolvência da devedora originária em 6/2/2012 as normas jurídicas constituídas pelos artigos 54º e 55º do CIRE, para concluir que, atento ali disposto, devido à cessação dos seus poderes de gerente, passava a ser impossível ao revertido diligenciar o pagamento, pelo que estava demonstrada a inexistência da culpa do mesmo no não pagamento de uma obrigação tributária vencida em 10/9 seguinte.
Deste modo, apreciou a questão da ausência de culpa do revertido na falta de pagamento da dívida tributária exequenda, questão suscitada por este enquanto oponente, com base em facto alegado por aquele e aplicando direito que lhe era lícito e cumpria conhecer, mesmo que não alegado (os artigos 54º e 55º nº 1 do CIRE).
A cessação da gerência de facto não foi fundamento da decisão, mas sim a demonstração da ausência de culpa do revertido.
Improcede, portanto, a alegação de nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
2ª Questão
Deveria, a Mª Juiz a qua, por força do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 13º nº 1 do CPPT, ter discriminado como relevantes para a decisão da causa e como provados, dada a junção, pela ora recorrente, em 26/5/2021, da certidão que os provava, os factos, constante das alíneas SS e UU das conclusões?
Nos termos do artigo 123º nº 2 do CPPT, na sentença tributaria o juiz “discriminará a matéria provada da não provada, fundamentando as decisões”.
Matéria provada e não provada a discriminar haverá de ser, logicamente, aquela que, alegada pelas partes, releva para a discussão da causa em qualquer das soluções plausíveis do litígio, designadamente as sustentadas pelas partes. Tal é o que decorre do artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC. Da norma constituída por estes dois números resulta ainda que o juiz deve ter ainda em consideração e, portanto, discriminar como provados nos termos do sobredito artigo 123º, factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos alegados, desde que, quanto a estes últimos, as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar.
Não se diga que basta a menção dos provados e suficientes para a decisão preconizada pelo tribunal.
Na verdade, se o direito ao contraditório é um direito processual que acaba por se filiar num direito liberdade e garantia constitucional (artigo 20º nº 1 da Constituição) é dever do juiz pronunciar-se fundamentadamente sobre a prova de todos os factos alegados e relevantes, ainda que só do ponto de vista de uma parte, de modo a que esta possa exercer o contraditório também quanto à solução jurídica por si preconizada para o litígio.
Esta afirmação carece, contudo, de uma advertência sobre o que não é silêncio da sentença em matéria de facto: assim, quando da prova de um facto, devidamente fundamentada, resulta logicamente a não prova de outro, também ele alegado, o que sucede, verdadeiramente, é haver pronúncia, tácita, mas clara, e até fundamentada, pela não prova deste, não sendo, assim, indispensável, para cumprir com a artigo 123º citado, uma expressa referência à sua não prova.
Qualificando juridicamente a alegada omissão diremos que, a ocorrer, constituirá uma nulidade de sentença, posto que parcial, nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT.
Com efeito, se está em causa a garantia do contraditório e do processo equitativo, então, em princípio, padece de nulidade, nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT, a sentença que deixe de discriminar, como provados ou não provados, fundamentadamente, quaisquer factos que integravam a causa de pedir e ou que eram atendíveis pelo tribunal e relevantes para a tese sustentada por uma parte.
Nesta matéria, que é de facto, a nulidade existirá mesmo que a falta de indicação dos factos provados e não provados seja meramente parcial.
Neste sentido se pronuncia o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa em anotação ao artigo 125º do CPPT, no seu CPPT anotado, 6ª edição, II volume, pág. 360:
“8 - Omissão ou deficiência parcial na indicação da matéria de facto
Como se deduz do que ficou referido, quanto à falta de indicação da matéria de facto provada ou deficiência, obscuridade ou contradição, a nulidade existirá mesmo que se trate de uma omissão ou deficiência parcial.”
Bem se compreende que assim seja, pois sem a decisão sobre a prova de determinado ou determinados factos que alegou e que são relevantes para a solução de direito, plausível, que sustentou, não pode a parte pugnar por elas, designadamente mediante recurso, ou até conformar-se racionalmente com veredicto do tribunal.
Sem embargo de tudo o que vai dito, atento o disposto no artigo 665º nº 1 do CPC e os poderes conferidos ao tribunal de apelação pelo artigo 662º do CPC, essas omissões ou deficiências quanto à matéria de facto provada e não provada não serão causa de anulação da sentença sempre que forem supríveis nos termos ali dispostos.
Vejamos o caso concreto:
No presente caso, os factos alegadamente ignorados eram os contidos nas seguintes proposições:
Da Alínea SS:
. Dessa certidão (…):
Consta um requerimento a pedir administração pelo devedor, que tomará a seu cargo elaboração do plano de insolvência (cfr. fls. 254 a 256);
Consta um despacho a deferir o impetrado, no que concerne ao plano de insolvência, que deverá ser elaborado com o apoio técnico da A.I. (cfr. fls. 463);
Consta um relatório da A.I. que no ponto II refere que os elementos contabilísticos se encontram entregues, em fiel depósito, aos gerentes da insolvente, por força da atribuição à própria devedora, nos termos do disposto nos arts. 223.º e ss. do CIRE. Propõe a manutenção da actual estrutura de gestão (cfr. fls. 620 e seg.);
Apresentação do Plano de insolvência com condição suspensiva de homologação até a constituição de contratos de penhor dos bens móveis da empresa (cfr. fls. 720 a 772);
A Empresa solicita ao Tribunal que notifique a assembleia de credores para se pronunciar sobre a manutenção dos actuais gerentes para prosseguir como plano de insolvência. Propõe, para além do penhor dos alvarás, hipoteca sobre prédio do sócio não gerente «AA», (cfr. fls. 1208);
Consta uma ata da assembleia de credores – votação do plano, o MP em representação da FP, pede para votar por escrito (cfr. fls. 1246 a 1251)
Penhor mercantil – representação da insolvente pelos administradores «DD» e «AA», - 11.06.2013 (cfr. fls.1482);
Sentença de homologação do acordo, com exclusão da Fazenda Pública em 25.06.2013 (cfr. fls.1496);
Informação da A.I. sobre implementação do plano de insolvência. Refere que a administração da devedora está a ponderar pagamentos ao abrigo do D.L. n.º 151- A/2013 (cfr. fls. 1566 a 1571);
Nova informação sobre a implementação do plano com referência a actuações da “actual administração” (cfr. fls. 1638);
Comunicação da Administradora de Insolvência efectuada ao Tribunal de Comércio de VNG (em Agosto de 2012) num apenso de despejo, de onde se extrai os seguintes factos (cfr. fls. 121 ss do apenso de despejo):
o A administração da devedora/insolvente permanece a cargo da mesma,
o Estando a administração conferida ao devedor, as competências da Administradora de insolvência resumem-se à fiscalização dos actos do devedor, o A A.I. vem dizer que não tem legitimidade para representar a insolvente, uma vez que a administração compete à devedora»
Da alínea UU:
«A devedora originária tem como objecto social o ensino da condução automóvel e prestação de serviços inerentes, mantém a sua sede, oficina e escolas de condução distribuídas em oito (8) entidades fisicamente autónomas e na qual são ministradas os cursos de condução automóvel, e (à data da apresentação do plano de Insolvência) encontrava-se em laboração, com a actividade em curso, mantendo a instrução do crescendo número de formandos (cfr. pontos 1, 4, 26 e 27 do Plano de Insolvência junto aos autos executivos fls. 128 e ss e facto de conhecimento oficioso).»
Revistos os articulados, não topamos a alegação de qualquer facto identificável com algum dos factos integrantes da mescla de factos e de juízos de valor acima transcrita.
Designadamente, na sua contestação a ora recorrente limita-se a alegar matéria de direito. Tão pouco alega, a Recorrente, nem resulta dos autos, que algum desses factos sobre que entende que se impunha pronuncia, devesse ser objecto dela ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5º do CPC.
Na verdade, a Recorrente juntou uma certidão aos autos após as alegações finais, sem qualquer justificação para tal, e pretende agora ver discriminados como provados factos aí alegadamente documentados, de maneira a trazer para o objecto da causa factos que não alegou oportunamente. Não pode, porém, ter sucesso nesse desígnio, pois o objecto da causa (causa de pedir e pedido) ficou estabilizado com a apresentação da contestação.
A Recorrente invoca o princípio do inquisitório. Porém, o dever inquisitório do juiz não tem por objecto a indagação da verdade sobre quaisquer factos, mas sim e apenas a verdade sobre os factos de que lhe seja lícito conhecer” (nos termos do citado artigo 5º). Não é imperativo do princípio inquisitório isso que a Recorrente parece supor, a saber, uma actividade oficiosa do juiz no sentido de suprir a falta de alegação dos factos que as partes não souberam ou não quiseram trazer à liça no momento processualmente oportuno.
Como assim é negativa a resposta a esta segunda questão.
3ª Questão
Errou, a sentença recorrida, no julgamento de direito ao extrair da declaração da insolvência, sem mais, a conclusão de que o revertido deixou de ter a gerência de facto a partir de então, quando o contrario resultava daqueles factos referidos na questão anterior e, de todo o modo, era do Oponente o ónus de alegar e provar a cessação da gerência de facto, sendo certo que este não a alegou nem provou (já que não basta a declaração de insolvência para que cesse a gerência de facto, como resulta dos artigos 223º e ss do CIRE)?
A primeira parte da questão está prejudicada pala resposta à segunda.
Com efeito não estando nos autos, non est in mundo a mescla de factos e valorações integrantes das alíneas SS e UU das conclusões de recurso, pelo que não é possível apreciar se a Mª Juiz errou no julgamento de direito que era devido em face da prova daqueles factos.
Mas continua a poder colocar-se a questão com referência à segunda parte, isto é:
Se era do oponente o ónus de provar que não tivera culpa no não pagamento da dívida revertida; e se a declaração de insolvência pode não implicar a cessação da gerência de facto pelos gerentes de direito, conforme resulta dos artigos 223º e 224º do CIRE, então a sentença errou ao julgar bastante para a prova da cessação da gerência de facto antes do termo do prazo de pagamento voluntário, a prova da declaração de insolvência da devedora originaria?
Parece-nos que a Recorrente, ao focar a sua atenção no ónus a cargo do Recorrido, decorrente da alª b) do artigo 24º da LGT, de provar não ter tido culpa na falta de pagamento da dívida tributária em devido tempo, esquece o ónus a seu cargo, atento o teor da mesma alª b) e do artigo 342º nº 1 do CC, de provar a gerência de facto ao tempo do vencimento da dívida.
Com efeito, provada a declaração da insolvência em 6/2/2012, bem como o teor da sua transcrição no registo comercial, inclusive a nomeação, sem mais, do administrador judicial – e considerada a regra de direito constituída pelas citadas normas dos artigos 54º e 55º do CIRE, deixa de estar suficientemente demonstrado que o revertido detinha a gerência de facto desde essa data, pelo que cumpria à AT alegar e provar os factos de que decorresse a continuação dessa gerência de facto, mesmo após a declaração de insolvência.
De outro ponto de vista, mas sempre em chave de onus probandi, podemos dizer que se a declaração de insolvência valia ao revertido a cessação da gerência de facto, fazendo cessar a sua responsabilização subsidiária nos termos da alínea b) do artigo 24º da LGT, então a manutenção da gestão ao abrigo do artigo 223º e sgs do CIRE era um facto impeditivo daquele direito que o oponente invocava, pelo que era da AT o ónus de o alegar (artigo 342º nº 2 do CC), o que não fez.
Pelo exposto, concluímos que a Mº Juiz a qua não errou no julgamento de direito e de facto quando concluiu da declaração de insolvência, a cessação dos poderes de gerente de facto por parte do revertido e, consequentemente, a ausência de culpa no não pagamento da dívida tributária exequenda em devido tempo.
Conclusão
Resulta do exposto quanto a todas as questões, que o recurso tem de improceder.
Decisão
Termos em que acordam, os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Norte, em negar provimento ao recurso manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Porto, 16 de Fevereiro de 2022.
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Cristina Santos da Nova
Cristina Travassos Bento |
