| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
S... – W... & ENERGY, SA interpõe recurso jurisdicional de acórdão proferido pelo TAF de BRAGA, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DO MAR, DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO e contra E... – GESTÃO INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIAIS, S.A., [como contra-interessada], em que pediu:
A)Anular-se o acto impugnado [decisão datada de 10 de Julho de 2013 da Senhora Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território que adjudicou o contrato relativo ao concurso para “Remoção de resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de S. PC..., G...” à concorrente E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A];
B)Determinar-se, em sua consequência, a exclusão do adjudicatário;
C)Condenar-se o R. na adjudicação do concurso à Autora.
D)Condenar-se o R. em custas e procuradoria na parte disponível.”.
A recorrente S... encerra o seu recurso com as seguintes conclusões:
1ª Existem factos constantes de documentos e que não foram impugnados, seja pela contra-interessada, seja pelo Recorrido, e que se mostram essenciais para apreciação do presente recurso, pois é a falta de cumprimento destas obrigações por parte da contra-interessada que a Recorrente entende constituir motivo para a sua exclusão do procedimento.
2ª Devem ser aditados os seguintes factos ao rol dos provados:
- O concorrente E..., no documento 6.artigo_13.1_subalinea_i_da_alinea_g.pdf da sua proposta, apenas indica o que vai fazer aos resíduos perigosos LER 100207 e às escombreiras contaminadas não perigosas LER 170504 (art. 34º p.i.);
- O concorrente E..., no documento 6.artigo_13.1_subalinea_i_da_alinea_g.pdf da sua proposta, não indicou o que iria fazer quanto aos resíduos ( 1) LER 170904 ou 170107; 2) 170503; 3) LER a definir por análise das águas) – art. 35º p.i.;
- O concorrente E... não entregou declarações dos contratados para receberem RCD´s e as águas contaminadas lixiviantes ou lamas líquidas (art. 100º p.i.);
- O concorrente E..., relativamente à entidade RIMA, não juntou a licença nem a respectiva declaração de que aquela entidade se comprometia a executar incondicionalmente os trabalhos para os quais foi indicada (art. 101º p.i.).
3ª As duas questão a apreciar neste recurso é se as omissões da contra-interessada na proposta apresentada ao concurso implicavam a sua exclusão ou não e se as alterações efectuadas no decurso do procedimento eram lícitas.
4ª Inicialmente, o objecto do concurso era o tratamento dos resíduos perigosos depositados, e, posteriormente, foi aumentado o seu objecto, incluindo-se outros resíduos além dos perigosos, como os RCD´s, as escombreiras contaminadas não perigosas e as águas contaminadas lixiviantes ou lamas líquidas.
5ª Não se pode a meio de um procedimento pedir aos concorrentes que apresentem preços para outros serviços e não tirar ilações (a sua anulação), alegando-se em defesa desta prática pouco recomendável que era apenas para justificação do preço…
6ª Ao não atender a este vício, incorreu o acórdão recorrido na violação do princípio da estabilidade ou inalterabilidade das regras do procedimento, do princípio da concorrência e do princípio da imparcialidade.
7ª A exigência do artigo 13.1 d) do PC tem de se ter por referência a todos os resíduos a recolher e não só os perigosos, donde decorre a obrigatoriedade dos concorrentes entregarem declarações de compromisso de todos os subcontratados (quer para os resíduos perigosos, quer para os resíduos não perigosos).
8ª Esta exigência deve ser enquadrada não na perspectiva de um elemento subjectivo da proposta, mas antes de um seu elemento objectivo, por ser o único compatível com a legislação em vigor nesta matéria e com o interesse a acautelar por parte da entidade adjudicante.
9ª A actividade de gestão de resíduos é fortemente regulada pelo Estado, atenta a perigosidade para a saúde pública que se lhe encontra inerente, poucas sendo as áreas em que se exige uma intervenção tão próxima e atenta do Estado, para garantia da salvaguarda do interesse público.
10ª Conforme decorre do D.L. nº 178/2006, de 05.09, os operadores de gestão de resíduos estão obrigados a deter licença para o exercício da respectiva actividade.
11ª A vinculação que se pretende dos subcontratados não é um mero capricho da entidade adjudicante, antes se suportando em relevante interesse público, subjacente à gestão de resíduos, na sua maioria perigosos.
12ª Não é relevante saber-se quem é o subcontratado, mas sim ter-se a certeza que este 1) pode executar o serviço e 2) se compromete a fazê-lo.
13ª O CCP não impede que alguns dos termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência respeitem aos concorrentes e a terceiros, sendo por isso legítima a exigência da entidade adjudicante, que pretendeu que todos os concorrentes se vinculassem a este aspecto.
14ª Concluindo-se pela ilegalidade do acto impugnado, ao não decidir neste sentido violou o acórdão recorrido os artigos 13.1 g) i) 2, 13.1 d), ambos do Programa do Concurso, bem como os artigos 57º/nº 1 c), 70º/nº 2 b) e 146º/nº 2 o) do CCP.
15ª A entidade adjudicante defendeu nas alegações que apresentou noutro processo relativo a este procedimento concursal (proc. nº 1298/13.0BEBRG do TAF de Braga) posição contrária à assumida nos presentes autos, referindo que “…esses documentos podem ser exigidos na medida em que dizem respeito a aspectos da execução que não estão submetidos à concorrência mas aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
16ª O Recorrido trata um concorrente de uma forma e outro concorrente de outra forma, pois um é excluído por um motivo que a contra-interessada não cumpriu mas neste caso não houve exclusão, o que configura grave violação do princípio da igualdade, geradora da anulabilidade do acto impugnado e, agora, do acórdão recorrido.
Contra-alegou a contra-interessada E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A., aduzindo em conclusões:
1.O aditamento do rol dos factos dados como provados requerido pela Recorrente não se afigura necessário, na medida em que os factos em causa foram devidamente considerados pelo Acórdão recorrido.
2.As alterações efetuadas nas peças concursais não alargaram o objeto do concurso, antes o delimitaram e melhor concretizaram, pelo que não ocorreu qualquer violação dos princípios da estabilidade e inalterabilidade das referidas peças concursais, nem dos princípios da concorrência ou da imparcialidade.
3.Como bem concluiu o Acórdão recorrido, a proposta apresentada pela ora Recorrida cumpre integralmente com as regras concursais aplicáveis, nomeadamente com o disposto no artigo 13.º do Programa do Concurso, pelo que não se verifica a violação de quaisquer normas concursais ou legais. * O Exmº Magistrado do Mº Pº junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), vêm os autos a conferência, cumprindo decidir, prefigurando-se como questões em controvérsia:
- a necessidade ou não de acréscimo factual no rol probatório;
- se há ou não alteração do objecto do concurso;
- se estão ou não em falta, conquanto exigíveis, licenças e declarações de compromisso de subcontratados;
- se há uma desigualdade de tratamento entre concorrentes.* Matéria de facto que o tribunal a quo assumiu como provada e
a importar para a decisão:
A)No Diário da República, 1.ª Série, n.º 11 de … de Janeiro de 2012 foi publicada a Resolução da Assembleia da República n.º 5/2012, do teor seguinte:
“Recomenda ao Governo a remoção dos resíduos perigosos depositados nas antigas minas de carvão de S. PC..., em G..., e as medidas de correcção e contenção dos impactes ambientais no local.
A Assembleia da República resolve, nos termos do n.º5 do artigo 166.º da Constituição, recomendar ao Governo que:“
1-Tendo em conta as dotações orçamentais nacionais já oficialmente anunciadas para o efeito, seja lançado um concurso público internacional para remoção dos resíduos perigosos depositados em 2001 e 2002 nas escombreiras das antigas minas de S. PC..., incluindo o seu encaminhamento para destino final adequado às características dos resíduos, e apresentada uma candidatura ao QREN (2007-2013) que permita a participação alargada de fundos comunitários no seu financiamento.
2- Promova a urgente monotorização ambiental e piezométrica das águas subterrâneas na zona envolvente ao aterro dos resíduos perigosos e das escombreiras, com vista ao conhecimento e controlo dos impactes associados àquela deposição, bem como à protecção da saúde pública.
3- Adote medidas, para dar continuidade ao esforço de superação do passivo ambiental das escombreiras das antigas minas de S. PC... que permitam, em articulação com os órgãos de poder local, a requalificação ambiental e paisagística do local.
Aprovada em 9 de dezembro de 2011.
A Presidente da Assembleia da República, Maria da Assunção A. Esteves”. (Cfr. 49F do PA – pasta 1)
B)No Diário da República, 1.ª Série, N.º 209, de 29 de Outubro de 2012, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 89/2012, da qual se extrai:
“Nos termos da alínea e) do n.º1 do artigo 17.º e do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
1. Autorizar a realização da despesa com a aquisição de serviços de remoção de resíduos perigosos depositados, em 2001 e 2002, nas escombreiras das antigas minas de carvão de S. PC..., em G..., incluindo o seu encaminhamento para destino final adequado às dos resíduos, no montante de €10 000 000,a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.
2. Determinar, nos termos da alínea b) do n.º1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o recurso ao procedimento de concurso público com publicação no Jornal Oficial da União Europeia.
3. Determinar que os encargos resultantes da aquisição referida no n.º 1não podem exceder, em cada ano económico, os seguintes montantes, aos quais acresce o IVA à taxa legal em vigor:
a)2012-€339 675,
b)2013- €7 276 63;
c)2014-€2 392 642.
4. Estabelecer que os encargos emergentes da presente resolução são suportados pelas adequadas verbas inscritas e a inscrever no orçamento de investimento de investimento da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, correspondendo 15% à componente Nacional e 85% à comparticipação do Programa Operacional Temático Valorização do Território (POVT) do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) 2007-2013.
5. Delegar, com faculdade de subdelegação, ao abrigo do disposto no artigo 109.º do CCP, na Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente, do Ordenamento do Território a competência para a prática de todos os atos a realizar no âmbito do procedimento referido no n.º2, incluindo a competência para aprovação do programa do procedimento e do caderno de encargos, bem como para designação do júri do procedimento.
6. Cometer à Ministra da Agricultura, do Mar do Ambiente, do Ordenamento do Território a prossecução das recomendações constantes dos n.ºs 2 e 3 da Resolução da Assembleia da Republica n.º 5/2012, de 16 de janeiro.
7. Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação.
(…) ” (Cfr. Fls. 53 do PA F -pasta 1)
C) Como Critério de Adjudicação estipula o Programa do Concurso Público com publicidade internacional no ponto19:
“19.1 A adjudicação será feita segundo o critério do mais baixo preço.
19.2 No caso de o mais baixo preço constar de mais de uma proposta, deve ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo”. (Cfr. Fls. 54F a 119F do PA – pasta 1 e Documento n.º 2 e 3 da PI.).
D) A Senhora Ministra da Agricultura, do Mar do Ambiente, do Ordenamento do Território, proferiu despacho (manuscrito), em ….11.2012, exarado na Informação ID 1289656/DMVA, prestada em 14/11/2012 no processo. n.º 1629/2000, da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDRN), autorizando a abertura do procedimento do concurso público nos termos com os fundamentos ali expostos relativo ao « Concurso com publicidade internacional para aquisição de serviços de “Remoção de Resíduos Perigosos Depositados nas Escombreiras das Antigas Minas de Carvão de S. PC..., G...». Aprovou as regras do procedimento e nomeou o júri do procedimento proposto no ponto 4 da informação (Cfr. Fls 121F do PA – pasta 1).
E) Na plataforma electrónica de contratação pública Vortal utilizada para a CCDRN, procedimento Ref.ª 2/CP/2012, foram disponibilizadas, as peças do Procedimento: Programa do Concurso (PC), Caderno de Encargos (CE) e respectivos anexos (Cfr. Documentos n.º2 junto com a P.I. e fls. 125F e 128F do PA - pasta 1)
F) Por Despacho da Senhora Ministra da Agricultura, do Mar do Ambiente, do Ordenamento do Território de 14/12/2011 foi autorizada a assunção de encargos plurianuais relativos à aquisição de serviços na parte de responsabilidade do Estado Português no co-financiamento dos Fundos estruturais da União Europeia (Cfr. Fls 130 F do PA – pasta 1).
G) No Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, em 20/12/2012, através do sitio web do TED http://ted.europa.eu/TED, com referência “Estados – Membros-Contrato de Prestação de serviços – Anúncio de concurso – Concurso público” foi publicado o anúncio do concurso descrito no ponto 4, sob a epígrafe “P-Porto: Serviços de remoção de solos poluídos 2012/S 245-402963” (Cfr. fls. 132F-133F do PA – pasta1I).
H) Através do anúncio de procedimento n.º 5164/2012, publicado no Diário da República, n.º245, 2ª série, Parte L – Contratos Públicos, de 19 de Dezembro de 2012, a COMISSÃO DE COORDENAÇÂO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL DO NORTE (CCDRN) a entidade adjudicante, publicitou o Concurso Público com publicidade Internacional, tendo por objecto a AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE REMOÇÃO DE RESÍDUOS PERIGOSOS DEPOSITADOS NAS ESCOMBREIRAS DAS ANTIGAS MINAS DE CARVÃO DE S. PC..., EM G... (Cfr. Documento n.º1 da Petição Inicial e Fls.134F-135F do PA- pasta1)
I) O Caderno de Encargos estabelece no ponto “4. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS DO PRESTADOR DE SERVIÇOS:
4.1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais do contrato, decorrem para o prestador de serviços, as seguintes obrigações principais:
a) A movimentação de solos de cobertura existentes do local da intervenção para zona de deposição temporária em terreno adjacente e modelação final do terreno com reposição dos solos;
b) Remoção da totalidade dos resíduos depositados nas escombreiras das antigas minas de S. PC..., G... e o seu transporte por transportador que disponha da respectiva licença emitida pelas entidades oficiais responsáveis e cumprindo a lei em vigor;
c)Tratamento e a deposição em aterro adequado (destino final) de Resíduos Depositados nas escombreiras das antigas minas de S. PC..., G... objecto de transporte (por operador devidamente licenciado) entregue em instalações cujo operador disponha da licença emitida pelas entidades oficiais responsáveis e cumprindo a lei em vigor para a operação em causa (…)”( Cfr. Fls. 96 F do PA -pasta 1)
J) Apresentaram propostas, indicados por ordem de entrada na Plataforma electrónica, os concorrentes:
1- CP..., S.A.;
2- F... – Energia e Novas Oportunidades Lda.;
3- ME..., Engenharia e construção, S.A.;
4- S... – W... & Energy, S.A.;
5- B... Sociedade Construções, S.A.;
6- Construtora SJ..., S.A.;
7- CESPA Portugal, S.A.;
8- H... – Construções, S.A.;
9- CC..., Lda.;
10- E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A.;
11- ABB..., S.A.;
12- E... – Tecnologia e Ambiente, SA;
13- DST- ..., S.A;
14- A... – Gestão e Valorização de Resíduos, S.A (Cfr. Doc. n.º7 da PI e Fls.257 do PA)
K) O Júri do Procedimento reunido, em 23 de Maio de 2013, procedeu à desencriptação das propostas e publicação das listas de concorrentes, ordenada em razão do momento de apresentação da respectiva proposta, na plataforma electrónica e elaborou Relatório Preliminar de Ordenação das Propostas, admitindo a concurso as seis candidatas seguintes:
- F... Energia e Novas oportunidades, Lda;
- S...-W... & ENERGIE S.A.;
- E... – Gestão Integral de Resíduos, SA;
- ABB..., SA;
- E... Tecnologia e Ambiente SA;
- DST – ..., SA (Cfr. Fls. 256F a 259v do PA e documento n.º 7 da P.I).
L) No ponto7.5 do Relatório Preliminar concluiu o Júri:
“Assim, tendo em conta o critério de adjudicação fixado no n.º19 do PC, o júri procedeu à ordenação das propostas pelo mais baixo preço.
Nesta conformidade, com a aplicação do critério de adjudicação, resultou a tabela que se segue:
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E…-Gestão Integral de Resíduos Industriais, SA
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Tendo em conta o exposto, propõe-se que seja seleccionada a proposta do concorrente E...- Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A, pelo preço de €9.984 985,00, para efeitos de celebração do contrato.
Mais se propõe que o presente relatório preliminar seja submetido a audiência prévia escrita dos concorrentes, em prazo não inferior ao praxo legal de cinco dias úteis, nos termos do artigo 147.º do CCP. (Cfr. Fls. 258 F do PA-pasta 1 e documento n.º 7 da P.I).
M) Em sede de Audiência Prévia apresentaram observações ao relatório preliminar as concorrentes: ABB – ABB... SA., a E...- TECNOLOGIA E AMBIENTE,S.A. e S...- SISTEMA INTEGRADO DE TRATAMENTO E ELIMINAÇÂO DE RESIDUOS, S.A e S...-W... & ENERGY, S.A. (Cfr. Fls. 268F a 291F do PA- pasta 1).
N) Após o período de audiência prévia o Júri do Procedimento, reuniu novamente em 08 de Julho de 2013, tendo elaborado o Relatório Final de Ordenação das Propostas, nos termos do artigo 148.º do CCP, do qual se extrai que o júri deliberou por unanimidade manter a exclusão das propostas dos concorrentes F... Energia e Novas oportunidades, Lda.; S...-W... & ENERGIE S.A., ABB...,SA, E... Tecnologia e Ambiente SA, DST – ..., SA, com os fundamentos invocados no relatório preliminar e neste relatório final, concluindo: “Face ao exposto, e tendo em conta a ordenação das propostas, verifica-se que a proposta apresentada pela empresa E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A., é a que tem o mais baixo preço, propondo-se, consequentemente, que lhe seja adjudicada a prestação dos serviços objecto do presente procedimento, pelo preço de €9 984 985,00 (nove milhões, novecentos e oitenta e quatro mil novecentos e oitenta e cinco euros) a que acresce o IVA e a TGR” (Cfr. Fls. 293 F a 307F do PA-pasta 1 e Doc. n.º 9 da PI).
O) Em 10 de Julho a Senhora Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente, do Ordenamento do Território exarou sobre o Relatório Final do Procedimento Ref:ª2/CP/2012, o seguinte Despacho:
“Adjudico a prestação de Serviços para a remoção de resíduos perigosos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de S. PC..., G..., à empresa E...- Gestão Integral de Resíduos Industriais, SA pela quantia de €9 984 985,00, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor. Delego no Presidente da CCDRN a competência para notificação da adjudicação, apresentação dos documentos de habilitação e prestação da respectiva caução” – Acto Impugnado - (Cfr. Doc. n.º9 da PI e Fls. 307 F e 308 F do PA- pasta 1).
P) A decisão final de adjudicação da Senhora Ministra foi notificada à Autora e aos demais concorrentes no dia 11 de Julho de 2013, data da disponibilização na respectiva Plataforma electrónica (Vortal) (Cfr. Doc .n.º 10 da PI e Fls. 309F e 310F do PA – pasta 1).
Q) A petição Inicial deu entrada neste Tribunal, em 12 de Agosto de 2013 (Cfr. Página 1 electrónica).* Sobre a matéria de facto
O recurso incide, antes do mais, naquilo que é matéria de facto.
Um primeiro ponto quanto à matéria de facto, e logo de conhecimento oficioso, refere-se ao que vem sob alínea N).
Vem aí referida como concorrente excluída a ora recorrente S....
Manifesto lapso, bastando ler o Relatório Final para que remete para assim concluir.
Assim, modifica-se este ponto do probatório, ficando assim assente:
N) Após o período de audiência prévia o Júri do Procedimento, reuniu novamente em 08 de Julho de 2013, tendo elaborado o Relatório Final de Ordenação das Propostas, nos termos do artigo 148.º do CCP, do qual se extrai que o júri deliberou por unanimidade manter a exclusão das propostas dos concorrentes F... - Energia e Novas Oportunidades, Lda., ABB..., SA, E... - Tecnologia e Ambiente SA, DST – ..., SA, com os fundamentos invocados no relatório preliminar e neste relatório final, concluindo: “Face ao exposto, e tendo em conta a ordenação das propostas, verifica-se que a proposta apresentada pela empresa E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A., é a que tem o mais baixo preço, propondo-se, consequentemente, que lhe seja adjudicada a prestação dos serviços objecto do presente procedimento, pelo preço de €9 984 985,00 (nove milhões, novecentos e oitenta e quatro mil e novecentos e oitenta e cinco euros) a que acresce o IVA e a TGR” (Cfr. Fls. 293 F a 307F do PA-pasta 1 e Doc. n.º 9 da PI).
No que são as pretensões da recorrente a este nível:
→ de aditamento da seguinte matéria :
- O concorrente E..., no documento 6.artigo_13.1_subalinea_i_da_alinea_g.pdf da sua proposta, apenas indica o que vai fazer aos resíduos perigosos LER 100207 e às escombreiras contaminadas não perigosas LER 170504 (art. 34º p.i.);
- O concorrente E..., no documento 6.artigo_13.1_subalinea_i_da_alinea_g.pdf da sua proposta, não indicou o que iria fazer quanto aos resíduos ( 1) LER 170904 ou 170107; 2) 170503; 3) LER a definir por análise das águas) – art. 35º p.i.;
Entende-se não haver necessidade.
Se, em boa verdade, foi matéria articulada na p. i. da acção pela recorrente, também alicerce das suas pretensões, verdade também que em sede de recurso em nenhum ponto do seu corpo de alegações se mostra qualquer discordância com sinal de impugnação da decisão recorrida que se possa retirar com base de tal matéria.
→ já quanto à seguinte matéria :
- O concorrente E... não entregou declarações dos contratados para receberem RCD´s e as águas contaminadas lixiviantes ou lamas líquidas (art. 100º p.i.);
- O concorrente E..., relativamente à entidade RIMA, não juntou a licença nem a respectiva declaração de que aquela entidade se comprometia a executar incondicionalmente os trabalhos para os quais foi indicada (art. 101º p.i.).
Consensual entre as partes, tem respaldo no que (não) se encontra no processo administrativo.
Interessa, dentro das soluções plausíveis de direito.
Tem pertinência com o decidido e agora recorrido.
Pelo que se adita, respectivamente, pela enunciada ordem supra, sob as alínea R) e S).* Da fundamentação de direito
O presente recurso surge na sequência de Acórdão do TAF de Braga que julgou totalmente improcedente a acção interposta pela ora recorrente, em que esta tinha como pretensão a anulação do acto de adjudicação à contra-interessada, a exclusão desta, e bem assim a condenação do réu na “adjudicação do concurso” a si.
Vejamos das enunciadas questões a resolver.
Da alteração do objecto do concurso (conclusões 4ª a 6ª do recurso):
Nesta questão o que em fundamental a recorrente aponta é que “Inicialmente, o objecto do concurso era o tratamento dos resíduos perigosos depositados, e, posteriormente, foi aumentado o seu objecto, incluindo-se outros resíduos além dos perigosos, como os RCD´s, as escombreiras contaminadas não perigosas e as águas contaminadas lixiviantes ou lamas líquidas”.
Dá como violados o princípio da estabilidade ou inalterabilidade das regras do procedimento, do princípio da concorrência e do princípio da imparcialidade.
Não tem razão.
Ao concurso foi dada publicidade, anunciando-o genericamente ora como aquisição de serviços de remoção de solos poluídos, ora como aquisição de serviços de remoção de resíduos perigosos depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de S. PC..., em G....
Mas é nas peças do procedimento, maxime no que respeita ao Caderno de Encargos (art.º 42º do CCP) que melhor se compreende o que está em objecto.
Das respostas ao que foram solicitações de esclarecimento dos concorrentes, flui que foram introduzidas alterações ao Mapa de Trabalhos seu anexo.
Aí “incluindo-se outros resíduos além dos perigosos, como os RCD´s, as escombreiras contaminadas não perigosas e as águas contaminadas lixiviantes ou lamas líquidas”.
Determina o art.º 50º, nº 5, do CCP, que os esclarecimentos e rectificações «fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência».
Do regime legal (art.º 50º do CCP) não advém nenhuma incompatibilidade para com os princípios da estabilidade ou inalterabilidade das regras do procedimento, do princípio da concorrência e do princípio da imparcialidade, quando tem implicado que sejam publicados esses esclarecimentos e notificados os interessados que tenham adquirido as peças do procedimento.
E nada a recorrente aponta que assim não tenha sucedido.
E é assim, sem violação dos referidos princípios, posto também que não se desemboque em distinto objecto do procedimento. [Sobre a conciliação dos esclarecimentos e rectificações prestados pelo Júri e os princípios: Maria João Estorninho, in Direito Europeu dos Contratos Públicos/Um Olhar português, Almedina, 2006, págs. 349 ss..]
Entre os objetivos principais das regras do direito da União em matéria de contratos públicos figura o de assegurar a livre circulação dos serviços e a abertura à concorrência não falseada em todos os Estados-Membros (artigo 2.° da Diretiva 2004/18). Para alcançar este duplo objectivo, o direito da União aplica, nomeadamente, o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes e a obrigação de transparência que decorre de tais princípios (v., neste sentido, acórdão de 19 de junho de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Colet., p. I-4401, n.os 31 e 32). Transparência que se destina essencialmente a garantir a ausência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante (v., neste sentido, acórdão de 29 de abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Colet., p. I-3801, n.° 111).
Assim, e na dinâmica dos esclarecimentos e rectificações, não devem admitir-se modificações maiores, a pontos tais de as circunstâncias não serem já aquelas a que a adjudicante anunciou querer comprometer-se e na base das quais os proponentes também se decidiram a apresentar respectivas propostas.
Uma ideia base: a modificação sempre pelo menos se entende como consentida até ao ponto em que se possa considerar neutra para os interesses dos proponentes ou dos que poderiam ter apresentado proposta; deixa de o ser quando representa uma alteração substancial.
E temos no caso que os interesses em jogo não sofrem de modo a constituírem violação dos ditos princípios.
Como mostra todo o procedimento administrativo, o Relatório do LNEC sobre a AVALIAÇÃO DAS QUANTIDADES E DAS CARACTERÍSTICAS FÍSICO-QUÍMICAS DOS RESÍDUOS DEPOSITADOS NAS ESCOMBREIRAS DAS ANTIGAS MINAS DE S. PC... (G...) - RELATÓRIO 121/2011 – NGEA, (http://www.ccr-norte.pt/pt/ambiente/relatorio-lnec-s-p-cova/), várias vezes referido pelo Júri aquando da prestação de esclarecimentos, serviu como base técnica ao lançamento do Concurso; também em anexo ao CE o “Programa e Especificações Técnicas” elaborado pelo LENEC, dele fazendo parte integrante.
Aí não apenas se caracterizam os resíduos a remover, como também a contaminação de solos e águas, identificando que grande fonte poluente advém da migração dos lixiviados (em especial do Chumbo) “para os terrenos da fundação dos resíduos e para os recursos hídricos superficiais e subterrâneos”.
A Resolução da AR sobre o caso, recomendou medidas de correcção e contenção dos impactes ambientais no local, logo aí emergindo preocupação não tão só com os resíduos, mas também com a contaminação das águas, aconselhando a requalificação ambiental e paisagística do local.
Como se também dá conta no Parecer Fundamentado – Infracção nº 2011/2003 da Comissão Europeia (art.º 258º do TFUE), junto aos autos, várias vezes foi o Estado Português notificado para cumprimento, tendo por motivo o depósito dos resíduos e reflexo poluente nas águas.
O Caderno de Encargos não deixa também de referir a “A movimentação de solos de cobertura existentes do local da intervenção para zona de deposição temporária em terreno adjacente e modelação final do terreno com reposição dos solos”.
A questão sobre porque na versão inicial do Mapa de Trabalhos estavam definidos 99.000 m3 de solos de cobertura, contra modificação para 98.000 m3 e 1.000 m3 de RCD´s, esclareceu o Júri que “Os RCD são resíduos que se identificaram à superfície e que foram indevidamente depositados posteriormente à camada de terras de cobertura dos resíduos perigosos”.
Assim, parece-nos de todo evidente que sem surpresa o concurso se dirija à remoção não só dos resíduos perigosos propriamente ditos, mas de outros não perigosos (representando 1.000 m3 de RCD´s apenas uma especificidade, de menores custos para os operadores e numa pequena fracção de um volume inicial total que sequer surte alterado), e que também as escombreiras, e águas e lamas, sejam contempladas na operação em causa - tarefas normalmente integradas ou associadas na actividade dos operadores e em semelhantes intervenções, expectável de estarem implicadas -, tendo o Júri decomposto as tarefas nela envolvida apenas mais esclarecidamente conforme à necessidade do interesse público presente, e adequadamente a que os concorrentes pudessem também com maior propriedade aferir da contribuição dos seus preços unitários para o total da proposta.
O Júri não extravasou esclarecimentos e rectificações em modo a ferir os apontados princípios.
Licenças e declarações de compromisso de subcontratados (conclusões 7ª a 14ª do recurso):
Posição da recorrente é a de que a adjudicatária violou a exigência dos artigos 13.1 g) i) 2, 13.1 d), ambos do Programa do Concurso, bem como os artigos 57º/nº 1 c), 70º/nº 2 b), e 146º/nº 2, o), do CCP.
Na sua óptica decorre uma obrigatoriedade dos concorrentes entregarem declarações de compromisso de todos os subcontratados (quer para os resíduos perigosos, quer para os resíduos não perigosos).
A compreensão do que em concreto e de útil está em causa é dada pela pretensão da recorrente na adição aos factos provados da circunstância de a adjudicatária não ter junto, relativamente à entidade RIMA, a licença e respectiva declaração de que aquela entidade se comprometia a executar incondicionalmente os trabalhos para os quais foi indicada.
Esta entidade (RIMA) vem assinalada pela adjudicatária como destino final dos resíduos não perigosos das escombreiras contaminadas (18.600 t, de acordo com o mapa de trabalhos) – doc. nº 14 junto com a p. i.; pág. 324 da proposta.
O Programa do Concurso previu o seguinte:
“(…)
3.DOCUMENTOS DA PROPOSTA
13.1. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
( ...)
d) Declaração dos concorrentes que mencione o(s) nome(s) do(s) transportador(es) e do(s) operador(es) de gestão de resíduos perigosos a recorrer (CIRVER – centro integrado de recuperação, valorização e eliminação de resíduos perigosos, em território Nacional), e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia(s) do(s) respetivo(s) licenciamento (s).
(…)
g) Os seguintes documentos contendo os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos:
i) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da intervenção: o concorrente especificará os aspectos técnicos dos trabalhos. A memória descritiva deverá conter, nomeadamente:
(1) Identificação e quantificação dos meios mecânicos de carga, dos meios de transporte e dos meios humanos, a utilizar.
(2) Identificação das operações de gestão a efectuar e entidades envolvidas em cada uma delas;
(…)”
Do Programa Importa também ter presente o seu ponto:
20. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
20.1. No prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, deve o adjudicatário entregar através da plataforma eletrónica ou indicar o sítio na internet onde podem ser consultados, os seguintes documentos de habilitação:
a) Os previstos no n.º 1 art.º 81º do CCP;
b) Licenças necessárias e adequadas à operação de transporte de acordo com a legislação em vigor, bem como as licenças de transporte transfronteiriço, se aplicável;
c) Licenças necessárias e adequadas à operação de eliminação de resíduos perigosos (destino final), de acordo com a legislação em vigor.
20.2. Os documentos de habilitação do adjudicatário deverão ser apresentados de acordo com o artigo 83.º do CCP, tendo em conta o disposto no art.º 83°-A do CCP.
20.3. Para efeitos das habilitações exigidas nos n. ºs 20.1. b) e 20.1. c), o adjudicatário pode apresentar as licenças de subcontratados.
(…)
Cfr. Ac. do TJ (1ª Secção), proc. c-250/2007 :
«42. Importa referir que especificações técnicas como as que estão em causa no caso presente, que decorrem de prescrições regulamentares nacionais e comunitárias em matéria de protecção ambiental, devem ser consideradas elementos indispensáveis, para que as instalações, cujo fornecimento e início de funcionamento são objecto do contrato, permitam à entidade adjudicante alcançar os objectivos que lhe são impostos por via legislativa ou regulamentar.
43. Uma vez que a não conformidade das propostas apresentadas com essas especificações impedem a entidade adjudicante de realizar validamente o projecto para o qual o concurso foi lançado, esta não conformidade não constitui uma mera imprecisão ou um mero detalhe, mas deve, pelo contrário, ser considerada impeditiva de as referidas propostas responderem às exigências da entidade adjudicante»
Resulta à evidência que as declarações de compromisso dos subcontratados só são exigíveis em função e para aqueles cuja prestação de serviços se insira na actividade de “transportador(es) e do(s) operador(es) de gestão de resíduos perigosos” que esteve pressuposta na previsão maior do objecto do concurso : os «resíduos perigosos (LER 10 02 07*) depositados nas escombreiras das antigas minas de carvão de S. PC..., G...», logo enunciados no ponto 1 do Programa do Concurso.
O mesmo Programa sujeita aos princípios do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de junho, no seu ponto 8, bem assim dispersamente sempre se refere aos resíduos perigosos (LER 10 02 07*).
Mesmo em sede de esclarecimentos o Júri foi claro: “De esclarecer que o ponto 20.1 b) se refere ao alvará para o exercício de transporte de resíduos perigosos, emitido nos termos do Decreto-Lei nº 170-A/2007, de 4 de maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 63-A/2008, de 3 de abril, e o ponto 20.1 c) diz respeito ao Alvará de operador de gestão de resíduos perigosos, nos termos do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de setembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de Junho.” (Esclarecimento nº 1).
Donde, quanto ao que fossem resíduos não perigosos nenhuma exigência se mostra feita na peça procedimental quanto a licenças “adequadas e necessárias”.
Não pode pois ter-se por desrespeitado o art.º 57º, nº 1, c), do CPP (que exige que a proposta seja constituída pelos “Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule).
Não haveria, pois, o Júri de propor exclusão da proposta (146º/nº 2, o), do CCP).
Da (des)igualdade (conclusões 15ª e 16ª do recurso):
A igualdade assume-se como um conceito relativo, que só adquire significado relevante no contexto de uma comparação.
“Estando em causa (…) um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado diretamente pela ratio do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico. A ratio do tratamento jurídico é, pois, o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério.” (Maria da Glória F.P.D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, Almedina, 2005, p. 51).
Estando em juízo a apreciação da conduta da Administração no procedimento que culminou no acto administrativo cuja anulação foi pedida é aí, e no que aí se passou, que a recorrente eventualmente poderia ancorar alguma violação do princípio.
Não pelo que depois foi dito em processo judicial.
Mas, mesmo ultrapassando, vendo a argumentação da recorrente com referência ao que se terá passado no procedimento, nem assim procede a invocação.
Indirectamente lá chegamos ao que a recorrente se quererá referir, considerando o que foi junto do proc. nº 1298/13.0BEBRG do TAF de Braga ao presente, e que respeita a proposta excluída da concorrente ABB..., SA.
Se tiramos todo o alcance, na lógica da recorrente, se bem a entidade adjudicante excluiu essa outra, por falta de declarações de compromisso, então igualmente tal deveria suceder com a que veio a ser adjudicatária, a que também falta declaração de compromisso.
Não estamos, porém, perante iguais situações.
Conforme se escreveu no relatório Preliminar (cfr. doc. nº 7 da p. i. e proc. adm.).
(…)
7.2.4. – ABB..., S.A.
No tocante a esta proposta, observa-se o seguinte:
a) Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as propostas, contêm assinatura electrónica mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
b) Relativamente aos documentos mencionados na alínea d) do ponto 13.1 do PC, cumpre esclarecer que se exige a apresentação de dois tipos de documentos:
1. Uma declaração dos concorrentes, que mencione o(s) nome(s) do(s) transportador(es) e do(s) operador(es) de gestão de resíduos perigosos a recorrer (CIRVER - centro integrado de recuperação. valorização e eliminação de resíduos perigosos, em território Nocional, ou outro destino adequado caso se trate de valorização), e, 2. no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia(s) do(s) respetivo (s) licenciamento (s)".
Verifica-se que, no documento correspondente ao n.º1 anterior, constam como subcontratados, a B... – Valorização e Tratamento de Resíduos Sólidos, S.A., a E... – Gestão Integral de Resíduos Industriais, S.A. e a S... – Sistema Integrado de Tratamento e Eliminação de Resíduos, S.A..
Contudo, não foram apresentadas as declarações dos mencionados subcontratados, pelo que não há qualquer compromisso da parte dos mesmos que garanta a execução incondicional dos trabalhos para os quais
foram indicados.
Foram apresentados os documentos exigidos nas restantes alíneas do ponto
13.1 do PC.
c) Os documentos apresentados estão em conformidade com os modelos constantes dos anexos ao PC
d) Todos os documentos apresentados respeitam os conteúdos exigidos na mesma peça procedimental.
(…)
7.4 Notas finais
(…)
ABB.... S.A.:
A alínea d) do ponto 13.1 do PC exige "uma declaração dos concorrentes, que mencione o(s) nome(s) do(s) transportador(es) e do(s) operador(es) de gestão de resíduos perigosos a recorrer (CIRVER - centro integrado de recuperação, valorização e eliminação de resíduos perigosos, em território Nocional, ou outro destino adequado caso se trate de valorização), e, no caso de serem subcontratados, acompanhada de declaração dos mesmos em que se comprometem, incondicionalmente, a executar os trabalhos para os quais foram indicados, incluindo cópia(s) does) respetivo (s) licenciamento (s)".
Dispõe o art.º 146.º, nºs 1 e 2. do CCP:
“1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do PC, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.°;
(. . .)"
O art.º 57.°. n.º 1, alínea c), do CCP permite que o programa do procedimento exija que as propostas sejam integradas por documentos "que contenham os termos ou condições, relativos a espetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule".
Conforme se alude no acórdão n.º 9/2012 - 21 de março – Iª S/SS do Tribunal de Contas "O Caderno de Encargos, tal como o Programa de Concurso, estabelece regras que todos os participantes no procedimento devem observar e vincula a entidade adjudicante que, no quadro da lei, livremente os produziu. (. . .)
Como se tem referido noutros Acórdãos deste Tribunal, qualquer que seja a tese defendida quanto ao fundamento da vinculatividade jurídico dos Programas de Concurso e dos Cadernos de Encargos, há um ponto em que todas as teses convergem: a adjudicação feita a um concorrente em violação das cláusulas neles contidos segue o regime da invalidade jurídico-administrativa.
No fundo, dado que a lei exige o elaboração de um programa de procedimento e de um caderno de encargos, o suo conformidade legal e a sua estabilidade durante o procedimento, o facto de se desrespeitar disposição naqueles contida que esteja em conformidade com a lei, traduz-se na violação da próprio lei."
O concorrente não apresentou as declarações dos subcontratados a que alude a segunda parte da alínea d) do ponto 13.1 do PC atrás reproduzida.
De acordo com a alínea d), do n.º 2. do art.º 146.º do CCP, atrás citado, são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 57.º.
Na medida em que os documentos em causa devem integrar, obrigatoriamente, a proposta nos termos da alínea c), do n.º 1, do art.º 57.º, o júri deliberou, por unanimidade, nos termos e com os fundamentos atrás expostos propor a sua exclusão. “
Vindo depois em Relatório Final, após as observações dos concorrentes no exercício de audiência prévia, manter a exclusão (cfr. doc. nº 9 da p. i.e proc. adm.), fazendo realce de que:
(…) tendo em atenção as obrigações principais do prestador de serviços, bem como as exigências técnicas do CE, seria necessário que as propostas permitissem conhecer e, obrigar ao cumprimento incondicional de execução dos trabalhos, os subcontratados indicados para as operações de transporte de resíduos perigosos e de gestão (tratamento e depósito/valorização) dos mesmos (…) transporte e gestão (tratamento e depósito/valorização), regulados por leis especiais [Quanto ao transporte de resíduos perigosos ver Portaria n.º 335/97, de 16 de março e Decreto-Lei n.º 41-A/2010, de 29 de abril, alterado e aditado pelo Decreto-Lei n.º 206-A/2012, de 31 de Agosto. Sobre o tratamento e valorização de resíduos perigosos cfr. Decreto-Lei n.º 3/2004, de 3 de janeiro alterado pelos Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de junho e Decreto-Lei n.º 78/2006, de 5 de Setembro, bem como Portaria n.º 172/2009, de 5 de setembro], assumiriam um especial relevo (…) necessário salvaguardar este aspecto na proposta]”
Nada se afastando do que também aí deu em resposta à própria recorrente, perante as objecções desta em exercício de audiência prévia, observando que:
(…) entende o Júri que a entidade adjudicante apenas pretendeu, no tocante Às alíneas d) e g) do ponto 13.1 do PC, aqui em apreço, que o concorrente se vinculasse àqueles aspectos considerados essenciais pelo CE como obrigações principais do prestador de serviços, que são os transportes de resíduos perigosos e a gestão (tratamento e depósito/valorização) dos mesmos, sendo que relativamente aos outros, ou seja, transporte e gestão das escombreiras contaminadas, águas contaminadas lixiviantes/lamas líquidas e RCD, porque considerados acessórios daqueles, resultantes das operações de remoção dos resíduos perigosos, apenas foi exigido aos concorrentes a indicação do seu preço.
Assim, os aspectos concernentes ao transporte dos resíduos perigosos e da gestão dos mesmos são julgados fundamentais e, como tal, foi considerado necessário serem conhecidos pela entidade adjudicante no momento de apresentação das propostas, quem os vai executar e vinculá-los ao cumprimento do CE, enquanto que os restantes, relativos ao tratamento de escombreiras contaminadas, águas contaminadas lixiviantes/lamas líquidas e RCD não sendo discipiendos, não assumiriam a mesma importância no momento de apresentação da proposta (sendo aqui considerados apenas para efeitos de apresentação do preço).”.
Assim, ali noutro caso com acento tónico naquilo que se refere aos resíduos perigosos, e no que se entendeu exigir a propósito, exigência não descuidada em cumprimento pela adjudicatária.
Com o que não é possível imputar desigualdade.* Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte em julgar improcedente o recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 27 de Junho de 2014.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Isabel Soeiro
Ass.: Fernanda Brandão |
