| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
D. E., Unipessoal, Lda. e Residência (...), Unipessoal, Lda., no âmbito da identificada Intimação para proteção de Direitos Liberdades de Garantias que apresentaram contra o Centro Hospitalar (...), tendente a, “…ser a Requerida intimada a deixar as Requerentes desempenhar a sua atividade comercial e social de acompanhamento dos seus utentes/clientes no Serviço de Urgência e Consulta Externa em qualquer hospital do Centro Hospitalar (...), deixando de impedir os funcionários e representantes das Requerentes de entrar e permanecer livremente nos termos da lei aplicável no serviço de urgência e consultas externas do Centro Hospitalar (...) aquando do exercício do serviço de acompanhamento a doentes no Serviço de Urgência Geral e Consultas Externas...” inconformadas com a Sentença proferida no TAF de Viseu, que em 29 de setembro de 2019, indeferiu o pedido de intimação, vieram em 18 de outubro de 2019 recorrer da mesma para esta instância, concluindo:
“1. Em observância da lei e do direito, o Tribunal recorrido devia ter dado provimento à providência de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias.
2. A douta Sentença, aqui objeto de recurso, padece de erro, designadamente pela incorreta interpretação e aplicação das normas jurídicas face à factualidade pelas recorrentes alegado.
3. Deste modo, não devia ter sido dado como “apurado” que as recorrentes não apresentaram qualquer documento de autorização para o acompanhamento dos utentes, ou seja, os pontos 9, 11 e 16 dos factos dados como provados.
4. Uma vez que, resulta exatamente o contrário, atento o facto dado como provado pelo tribunal constante no ponto 17 dos factos provados.
5. A sentença recorrida enferma assim de insanável nulidade por contradição manifesta entre a decisão e os fundamentos, uma vez que não se pode dar como provado que afinal as recorrentes fizeram a apresentação do documento que legitima o acompanhamento (Cfr. ponto 17 dos factos provados) e depois afirmar na fundamentação que não o apresentaram (Cfr. pág. 14 da sentença).
6. Além disso, o tribunal recorrido violou o princípio do contraditório e da tutela jurisdicional efetiva, realizando uma autêntica denegação de defesa de direitos, ao escolher os factos dados como provados e não provados sem ouvir as partes e a prova apresentada, estando os factos totalmente controvertidos.
7. Devia pois, ter sido ordenada uma audiência oral nos termos do disposto no art. 110.º, n.º3, al. c) do CPTA.
8. No presente caso estão reunidos todos os pressupostos para a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, nomeadamente porque está a ser vedado a utilização de um direito fundamental e de se tratar de uma situação urgente.
9. É necessário, no caso concreto, pelos fundamentos expostos, a emissão de uma decisão de fundo no processo, indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia, devendo impor-se uma conduta à recorrida que permita às recorrentes exercerem o seu direito, situação que não pode ser decretada por outro meio.
10. A sentença recorrida, para além de nula por contradição entre os fundamentos e a decisão (art.º 668º, n.º 1, al. c) do C.P.C., não fez a melhor e mais correta interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, violando assim o disposto nos arts. 12º n.º 1 e 2, 13º n.º 1, 20º n.º 5, 61º e 268.º n.º 4 da CRP, artigos 2º, 7º, 109.º, 110.º, 110º-A, 111.º, 122.º e ss e 131 do CPTA e arts. 1º, 2º, 3º e 12º da Lei 33/2009 de 14 de Julho e ainda a Portaria 67/2012 de 21/03.
Pelo que, no provimento do presente recurso, deve revogar-se Sentença recorrida que foi desfavorável às A.A./Recorrentes, e por via disso, e pelas razões supra invocadas, ser a mesma substituída por outra decisão desse distinto tribunal ad quem que julgue procedente a presente ação, nomeadamente ordenar a produção da prova, com as demais consequências legais, assim resultando mais bem aplicada a lei e realizada a JUSTIÇA.”
O aqui Recorrido/Centro Hospitalar veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 13 de novembro de 2019, no qual concluiu:
“1) A sentença do tribunal recorrido não merece qualquer censura, uma vez que fez uma correta interpretação e aplicação do direito aplicável à matéria factual apurada e não padece de qualquer um dos vícios assacados pelas recorrentes;
2) Em momento algum as Recorrentes demonstram ter apresentado junto dos serviços de Urgência do CHTV, EPE comprovativo de terem, a seu cuidado, os utentes que queriam acompanhar.
3) Andou bem o tribunal recorrido ao decidir que “como resulta das normas aplicáveis, não existe direito ao acompanhamento irrestrito e submetido a ditames comerciais como os requerentes entendem”.
4) O direito ao acompanhamento é um direito do utente do Serviço Nacional de Saúde, devendo os serviços inseridos no SNS garanti-lo dentro das possibilidades concretas que se apresentam:
a. Não pode interferir com a prestação de cuidados de saúde a todos quantos estão doentes naquele serviço;
b. Pode ser limitado sempre que a realidade das circunstâncias o determine (como é o caso da exiguidade das instalações do recorrido).
5) Para além disso, qualquer acompanhante está sujeito aos deveres de urbanidade e respeito por todos, devendo a violação desses deveres ditar a saída do mesmo das instalações.
6) Os serviços do Recorrido agiram para com as recorrentes da mesma forma que agem com qualquer acompanhante, não havendo qualquer discriminação como bem decidiu o tribunal recorrido.
7) No ponto 17 dos factos provados, o tribunal a quo dá como provado o teor do aditamento à participação efetuada no dia 13/07/2019.
8) Isto é, que esse auto existe, naqueles termos, e não que os factos aí narrados ocorreram, pelo que não existe qualquer contradição na douta sentença.
9) O art. 110º nº 3 al. c) do CPTA confere ao juiz a faculdade de promover uma audiência oral, sendo alternativa à resposta escrita da entidade requerida, prevista no nº 1
10) O nº 3 tem um campo de aplicação restrito às situações em que se verifique “especial urgência”, que o tribunal a quo entendeu não se verificar.
11) As recorrentes não alegam que a junção do documento se tornou necessária em virtude do julgamento em 1ª instância, sendo certo que, o mesmo retrata novos factos que não são objeto destes autos.
12) Por ser assim, não deve o documento ser admitido sob pena de violação das normas constantes nos arts. 651º e 425º do CPC, aplicáveis ex vi art. 140º nº 3 do CPTA.
Nestes termos, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta sentença proferida.”
Devidamente notificado o Ministério Público junto deste Tribunal, em 25 de novembro de 2019, nada veio dizer, requerer ou promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, onde se suscita, designadamente, que por parte do Centro Hospitalar, terá sido violado o Artº 12º nº 1 da Lei nº 33/2009, ao ser, alegadamente, vedado o direito ao acompanhamento dos doentes aí internados, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“1) A primeira Requerente é uma sociedade comercial, com sede no Terreiro (...) e tem como objeto social a atividade de construção civil e obras públicas. Compra, venda e revenda de imóveis e dos adquiridos para esse fim. Promoção imobiliária e administração de imóveis; Atividades de angariação e avaliação imobiliária; Atividades de imóveis por conta de outrem; Arrendamento e alojamento turístico; Gestão de arrendamento; Administração de condomínios; Atividades de arquitetura, de engenharia, de técnicas afins; Atividades de Consultadoria; Serviços médicos, designadamente atividades de prática clínica em ambulatório e com internamento, de medicina dentária e odontologia, laboratórios de análises clínicas, enfermagem, serviços de ambulância, centro de recolha e banco de órgãos; Atividades dos estabelecimentos de cuidados continuados integrados, com alojamento; Atividades de apoio social para pessoas idosas com deficiência, com e sem alojamento. Atividades de apoio social com alojamento para crianças e jovens. Atividades de cuidados para crianças, sem alojamento. Comércio a retalho de material ótico (Cfr. p.f. código de acesso à Certidão Permanente 8812-0328-5278).
2) No âmbito da sua atividade e na prossecução do seu fim social a Requerente realiza serviços de acompanhamento social hospitalar de utentes/idosos de diversas instituições/lares aderentes a este serviço.
3) A segunda Requerente é um Centro de Dia e Casa de Repouso (Cfr. p.f. código de acesso à Certidão Permanente (…).
4) No passado dia 11/07/2019, de manhã, o Sr. G.A.A.C., acompanhava um utente do lar, Residência Rural de Repouso de (...).
5) Sucede que, na zona de triagem do serviço de urgência do hospital (...), foi abordado pelo Enfermeiro Chefe J. G., e informado “que da próxima vez que o visse naquele serviço o impediria de entrar, segundo ordens do Conselho de Administração do Hospital”.
6) Tendo o Sr. G. C. respondido que faz serviço de acompanhamento há vários anos e nunca lhe aconteceu tal situação.
7) Nesta sequência e nesse mesmo dia (11/07/2019), já no período da tarde, o mesmo Sr. G. C., encontrava-se no interior das urgências do Hospital S. Teotónio de V…, junto de um idoso, a realizar o acompanhamento do mesmo (para substituir a auxiliar que acompanhava o utente desde as 12:37 horas), que provinha do Lar Centro Social Paroquial (…), tendo sido informado pelo segurança de serviço naquele local, a mando do Enfermeiro Chefe de serviço Sr. J. G., que estava proibido de entrar naquele serviço (urgência) e que teria portanto, de abandonar as instalações.
8) Face a esta situação, o Sr. G. C., chamou a Polícia de Segurança Pública ao local, por forma a reportar os factos e apresentar queixa da situação ocorrida, constando no auto policial, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
9) No local, após o Sr. G. ter reportado os factos à PSP, o agente V. M. C. V., contactou aquele serviço, na pessoa do Sr. J. F., diretor dos serviços de urgências, tendo informado que o Sr. G. C. estava proibido pelo Conselho de Administração do Hospital, de entrar naquelas instalações, por não ser identificado como funcionário do lar de onde o idoso é proveniente, nem ter qualquer relação com o mesmo, sendo uma situação recorrente, tendo a PSP lavrado o auto em conformidade com os factos.
10) No gabinete do Sr. Enf. Diretor decorreu reunião com o Sr. G., Enf. Diretor, C. P. e Enf. Chefe do Serviço de Urgência geral, Enf. J. G., foi então perguntado ao Sr. G. do porquê dos acompanhamentos ao que ele respondeu ser dono duma empresa que realizava essas tarefas por procuração de lares.
11) Foi ao dito senhor explicado que (para mais não se tendo qualquer conhecimento dessas relações, sendo se a elas alheio) e sendo o Hospital responsável pelo atendimento dos doentes, com respeito pela sua autonomia, lhe estava vedado permanecer pela falta de propriedade do apresentado.
12) No dia 12/07/2019, o Sr. G. C., deslocou-se ao hospital de V… a acompanhar um utente da instituição, Residência Rural de Repouso de (...) que vinha encaminhado pelo SUB de (...) e transportado pelos Bombeiros Voluntários de (...).
13) Ao entrar na triagem do serviço de urgência do hospital (...), cerca das 21 horas, não lhe foi facultada a etiqueta de acompanhante, tendo-lhe sido dado a justificação, pelo Enfermeiro L. F., que se encontrava de serviço, em frente de todos os presentes, que a administração do hospital proibiu a sua entrada no Serviço de Urgência.
14) Perante o ocorrido, o Sr. G. C., mais uma vez chamou as autoridades ao local, tal como tinha feito no dia anterior, constando o seguinte no auto policial:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
15) O agente da PSP R. M.M. A., chegado ao local, contactou o Sr. G. C., que lhe relatou a situação idêntica ao dia anterior, de ter sido novamente impedido de entrar no serviço de urgência.
16) Na presença do agente de autoridade, o Sr. G. C., pediu o livro de reclamações, para reclamar do seu impedimento de acompanhar o utente/idoso, tendo-lhe sido facultado pela Enfermeira Chefe N. A., tendo sido ainda informado por esta que tal proibição surge de uma ordem e medida tomada pelo Conselho de Administração daquele hospital, uma vez que o Sr. G. C. não apresenta qualquer tipo de documento que comprove que é funcionário da referida empresa ou ter qualquer relação com o paciente do lar de onde o idoso é utente.
17) No dia 13/07/2019, consta na participação o seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
18) No dia 16/07/2019, a Dr.ª S. R. G., assistente social e funcionária da Residência Rural de Repouso – segunda requerente -, estava a realizar o acompanhamento do Sr. B. S. M., no serviço de urgência e após a triagem feita, por volta das 10:47 horas, esta foi igualmente impedida, por um suposto enfermeiro chefe, que não se identificou, de dar continuidade ao acompanhamento do referido utente.
19) Nesse dia -16/07/2019- foi solicitado pela primeira Requerente ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital da Requerida uma reunião com carácter de urgência, com o intuito de promover o diálogo e resolver a situação, pedido que até à presente data não foi respondido.”
IV – Do Direito
No que ao direito concerne, e no que aqui releva, foi o seguinte o discurso fundamentador da decisão proferida em 1ª instância:
“(...)
Dispõe o art. 109.º, n.º 1 do CPTA que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.
Entende a doutrina que são os seguintes os pressupostos do pedido de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias:
a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;
c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa normal (comum ou especial).
(...)
Nessa medida, a regra é o recurso ou o lançar mão daquelas formas de tutela principal não urgente para efetivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista, enquanto forma de impugnação urgente, nos arts. 109.º e segs. do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.
A este propósito referem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias. (…) Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efetivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (…), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, (…), não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento - se as circunstâncias o justificarem, provisório (… cfr. artigo 131.º) - de providências cautelares …” (in: ob. cit., págs. 631 e 632).
Referem, ainda estes autores “… notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, …, de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes (ação administrativa comum e ação administrativa especial). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidiariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar - e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, quando as circunstâncias o justifiquem. (…) Quando se afirma que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma proteção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta - com natural destaque para a mais efetiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares …”. (…) o decretamento provisório de providências cautelares, tal como previsto no art. 131.º, consiste na possibilidade que, em situações de extrema urgência - e, em especial, quando esteja, …, em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias -, é dada ao autor que desencadeie ou se proponha desencadear um processo não urgente, de obter, em ordem a assegurar a utilidade da decisão que pretende alcançar nesse processo, a adoção imediata de uma providência cautelar, ainda durante a própria pendência do processo cautelar.
(…) o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar …” (in: ob. cit., págs. 632 a 635).
Relevantemente, temos ainda a doutrina de Isabel Celeste Fonseca “… interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…) a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma proteção eficaz destes direitos.
(…) A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de proteção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a ação administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente …” in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, págs. 76 e 77).
E continua a citada autora “… para compreender o conceito de subsidiariedade estabelecido no art. 109.º, o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência.
(…) de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.
(…) A forma como o fator tempo interfere com o direito que é objeto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objeto do processo principal (que vier a ser proposto, se entretanto o não foi), já que, nestes casos, o objeto medito dos processos se identifica com a referência à situação substancial a acautelar. E esta não se compadece com uma decisão provisória.
(…) Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso. E sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo …” (in: ob. cit., págs. 78 a 83).
Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam.
Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente.
Já o caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo atuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal ...” (in: ob. cit., págs. 84 e 85).
Como resulta do Ac de 12/03/09 do TCA-Norte, em que foi Relator o Juiz Desembargador Carlos Luís Medeiros de Carvalho, e que se transcreve parte do sumário: “I. Este meio processual regulado nos arts. 109.º a 111.º do CPTA constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP.
II. São pressupostos do pedido de intimação os seguintes:
a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;
c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa normal (comum ou especial).
III. A regra em matéria de tutela jurisdicional é o lançar mão das formas de tutela principal não urgente para efetivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista nos arts. 109.º e seguintes do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.
Como ficou plasmado, a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, depende do preenchimento de pressupostos.
Ora, não houve aqui qualquer discriminação pois sucedeu o que se verifica com tantos e tantos cidadãos que se deslocam com pessoas doentes a este Serviço.
Nos termos do Regulamento do Direito de Acompanhamento dos Utentes no Serviço de Urgência Geral, Lei n.º 33/2009 de 14 de julho, o artigo 1.º, estabelece:
“Direito de acompanhamento”
É reconhecido e garantido a todo o cidadão admitido num serviço de urgência do Serviço Nacional de Saúde (SNS) o direito de acompanhamento por uma pessoa indicada nos termos do artigo 2.º
O artigo 2.º, que tem por epígrafe “Acompanhante”, estipula o seguinte:
1 - Todo o cidadão admitido num serviço de urgência tem direito a ser acompanhado por uma pessoa por si indicada e deve ser informado desse direito na admissão pelo serviço.
2 - Os serviços de urgência devem, através de serviços técnicos adequados, promover o direito referido no número anterior sempre que a situação clínica do doente não permita a declaração da sua vontade, podendo para esse efeito os serviços solicitar a demonstração do parentesco ou da relação com o paciente invocados pelo acompanhante, mas não podem impedir o acompanhamento.
Por sua vez, o artigo 3.º - “Limites ao direito de acompanhamento”, dispõe o seguinte:
1 - Não é permitido acompanhar ou assistir a intervenções cirúrgicas e outros exames ou tratamentos que, pela sua natureza, possam ver a sua eficácia e correção prejudicadas pela presença do acompanhante, exceto se para tal for dada autorização expressa pelo clínico responsável.
2 - O acompanhamento não pode comprometer as condições e requisitos técnicos a que deve obedecer a prestação de cuidados médicos para que estes sejam eficazes.
3 - Nos casos previstos nos números anteriores, compete ao profissional de saúde responsável pela execução do ato clínico em questão - exame, técnica ou tratamento - informar e explicar ao acompanhante os motivos que impedem a continuidade do acompanhamento.
O artigo 4.º, que tem por epígrafe “Direitos e deveres do acompanhante”, estabelece o seguinte:
1 - O acompanhante tem direito a informação adequada e em tempo razoável sobre o doente, nas diferentes fases do atendimento, com as exceções seguintes:
a) Indicação expressa em contrário do doente;
b) Matéria reservada por segredo clínico.
2 - O acompanhante deve comportar-se com urbanidade e respeitar e acatar as instruções e indicações, devidamente fundamentadas, dos profissionais de serviço.
3 - No caso de violação do dever de urbanidade, desobediência ou desrespeito, os serviços podem impedir o acompanhante de permanecer junto do doente e determinar a sua saída do serviço de urgência, podendo ser, em sua substituição, indicado outro acompanhante nos termos do artigo 2.º
O artigo 5.º, com a epígrafe “Adaptação dos serviços”, estipula o seguinte:
As instituições do SNS que disponham de serviço de urgência devem, no prazo de um ano a partir da data de publicação desta lei, proceder às alterações necessárias nas instalações, organização e funcionamento dos respetivos serviços de urgência, de forma a permitir que os doentes possam usufruir do direito de acompanhamento sem causar qualquer prejuízo ao normal funcionamento daqueles serviços.
A Lei 33/2009, em análise, do direito de acompanhamento no SNS, dispõe ainda, no seu artigo 12.º, n.º 1 que nos serviços de urgência do SNS, a todos é reconhecido e garantido o direito de acompanhamento por uma pessoa por si indicada….”
E remetendo para o anexo Regulamento Hospitalar que disciplina o direito ao acompanhamento de utentes (com versão de 28/02/2019) vê-se na pág. 2 em “Regime de Acompanhamento nas urgências” “que.. o atual reduzido espaço físico nos serviços em questão, e de forma a não comprometer as condições e requisitos técnicos a que deve obedecer a prestação de cuidados, no total respeito pelo bem superior dos doentes, somente é permitido autorizar a presença de acompanhante nas seguintes situações” e segue a descrição do n.º limitado dessas situações como a seguir se elenca ponto a ponto: utentes com perturbações psiquiatras; utentes com manifestas dificuldades de comunicação ou incapazes de prestar declarações; utentes agitados com necessidade de acompanhamento permanente; não domínio da língua portuguesa; quando seja necessária e solicitada a presença de familiar; crianças (pela especificidade das mesmas) oriundas do SU Pediátrico e onde já dispunham de acompanhamento parental.
Assim, a exiguidade das instalações (que como se sabe têm determinado projeto de ampliação a executar-se) e após isso as situações em que o acompanhante é um auxiliar inevitável para fazer a ponte entre o doente e o profissional de saúde.
Mas, abstraindo do mais, a maioria das situações não estão necessitadas desse apoio são e só as situações descritas no ponto A.1 do referido Regulamento as que se podem integrar em disciplina de acompanhamento no Serviço de Urgência Polivalente.
Ademais, a Portaria 67/2012 de 21/03 (que define as condições de organização e funcionamento das estruturas residenciais para pessoas idosas) em execução dos art.º 5º e 25º D-L 99/2011, insere a obrigatoriedade escrita dos contratos de prestação de serviços com os utentes ou seus representantes legais, cuja inclusão dum exemplar o art.º 9º daquela no seu n.º 1 alínea f) o faz como sendo no processo individual do residente nestas estruturas.
Ora, como resulta dos autos, nenhuma cópia foi apresentada.
Sendo que, se os requerentes apresentaram prova, do que lhe é pedido, poderão, caso a situação o permita, acompanhar os seus utentes.
Como resulta das normas aplicáveis, não existe direito ao acompanhamento irrestrito e submetido a ditames comerciais como os requerentes entendem.
Por outro lado, o art. 61.º, n.º 1 da CRP dispõe, que a iniciativa económica privada exerce-se nos quadros definidos pela lei, de que é exemplo a lei ao direito ao acompanhamento.
Não se vislumbra, como está a ser vedado às autoras o exercício do seu direito de exercício da sua atividade comercial.
A Base V, n.º 1 da Lei de Bases do SNS determina “que os cidadãos são os primeiros responsáveis pela sua própria saúde” não se lhes podendo assim impor parcerias sem o seu acordo expresso.
Atenta a matéria descrita como provada, não se verifica urgência nem a violação de qualquer direito, liberdade e garantia que importe acautelar com o recurso a este meio processual.
A tutela principal prevista, enquanto forma de impugnação urgente, nos arts. 109.º e segs. do CPTA fica reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.
Deste modo, no caso vertente não se verificam preenchidos os pressupostos para o deferimento do presente meio processual.”
Enquadremos e analisemos então o suscitado.
A adoção da Intimação para proteção de Direitos Liberdades e Garantias que constitui um meio processual residual e excecional regulado nos arts. 109.º a 111.º do CPTA enquanto processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva destinada a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP.
São pressupostos do pedido de intimação os seguintes:
a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;
c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa.
Como se sumariou, entre muitos outros, no Acórdão deste TCAN nº 439/18.5BECBR, de 07-12-2018, “Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109º e segs. do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja proteção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa comum ou especial (subsidiariedade);
Dito de outro modo, o processo de intimação para proteção de DLG não se satisfaz com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um ato administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização, o que não sucede na hipótese vertente.”
Importa reter que só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.º e ss do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja proteção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa (subsidiariedade).
A falta de qualquer um dos referidos pressupostos de admissibilidade consubstancia exceção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual.
Correspondentemente e seguindo de perto o expendido no Acórdão do Colendo STA nº 0878/08 de 30-10-2008, aí se decidiu, designadamente:
“O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar.”
Trata-se, assim, de um processo principal e não de um processo cautelar a que, como ficou já dito supra, só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar.
Retira-se daqui que o processo de intimação não é a via normal de reação contra a lesão, ou a ameaça de lesão, dos direitos, liberdades e garantias e que o seu uso só é admissível nas situações cujo acautelamento não pode ser feito de outro modo e, por isso, que haja a necessidade da prolação de uma decisão de mérito que imponha à Administração uma conduta que evite, em tempo útil, a lesão ou inutilização do direito, liberdade ou garantia pois que, sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma ação administrativa, visto ela ser o meio normal de defesa contra os atos administrativos ilegais.
Deve, pois, concluir-se que o recurso a este meio processual só tem cabimento quando é necessário obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar.
O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto dela ser isso mesmo, cautelar, pelo que se pode afirmar que o mesmo foi gizado como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que outras formas de processo contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, garantias e liberdades. – Vd. M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha, CPTA Anotado, pg.s 541 e 542 e pg. 538, e, em geral, toda a anotação ao seu art.º 109.º. No mesmo sentido, pode ver-se, ainda, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 8.ª ed., pg.s 271 a 282.
Concretizando, os aqui Recorrentes apontam predominantemente três razões de discordância relativamente ao decidido em 1ª instância, a saber:
a) Erro de interpretação e aplicação das normas face à factualidade alegada pelos recorrentes;
b) Contradição entre a decisão e os fundamentos; e
c) Violação do princípio do contraditório e tutela jurisdicional efetiva, por não ter promovido uma audiência oral.
É desde logo incontornável que as Recorrentes não demonstraram ter apresentado junto dos serviços de Urgência do CHTV qualquer comprovativo de terem, a seu cuidado, os utentes que queriam acompanhar.
Por outro lado, ao contrário do invocado no Recurso, o facto 17 dado como provado, limitou-se a descrever que o Sr. Carneiro afirmou junto da PSP que “tinha consigo uma declaração da Diretora Técnica da instituição na pessoa da Doutora Karin Fernandes denominada Residência Sénior “O Conforto”… o que só por si não legitima a sua permanência da urgência do referido Hospital.
Mesmo que assim não fosse, a questão controvertida está longe de poder ser considerada uma questão urgente que só pudesse ser sanada por via de uma intimação para proteção de Direitos Liberdades de Garantias.
É certo que o direito ao acompanhamento é um direito do utente do Serviço Nacional de Saúde, o que não significa que a sua limitação, mormente desde que devidamente justificada, corresponda à violação de um direito, Liberdade e Garantia ou direito análogo.
Em bom rigor, o presente diferendo bem que poderia ter sido resolvido meramente com bom senso de todos os intervenientes, pois que a questão controvertida não seria seguramente inultrapassável por via não judicial pelas partes.
Mesmo que se entendesse que a questão teria de ser dirimida necessariamente por recurso à intimação para proteção de Direitos Liberdades de Garantias, o que não é evidente, o que é facto é que o acesso às urgências hospitalares, até pela conhecida exiguidade das suas instalações, é algo terá de ser regulamentado e pontualmente condicionado, pois que a atividade clinica aí desenvolvida, carecerá da possível e necessária tranquilidade, de modo a assegurar a privacidade e o sossego dos utentes/doentes.
Aliás, a mera presença de elementos não familiares, contratualizados por parte dos aqui Recorrentes, de algum modo poderá por em causa a privacidade dos doentes que aqueles pretendem acompanhar, sendo que a sua situação de normal fragilidade decorrente da sua idade e situação clinica débil, justificativa da sua presença na urgência hospitalar, poderá ser impeditiva, se for caso disso, de se poderem opor à presença dos referidos “acompanhantes” não familiares.
Em bom rigor, não deverá caber ao Diretor ou gerente da instituição “declarar” quem deverá acompanhar o idoso no Hospital, devendo ser antes este, ainda que por via contratual, quem deverá declarar quem deverá ou poderá ser o seu acompanhante, quando e se for caso disso, mal se compreendendo até que possa ser um individuo alheio à própria instituição.
Como se afirmou em 1ª instância “Como resulta das normas aplicáveis, não existe direito ao acompanhamento irrestrito e submetido a ditames comerciais como os requerentes entendem.”
Acresce que nos termos do art. 4º nº 3 da Lei 33/2009, “No caso de violação do dever de urbanidade, desobediência ou desrespeito, os serviços podem impedir o acompanhante de permanecer junto do doente e determinar a sua saída do serviço de urgência”.
Perante todas as condicionantes a que se aludiu, não merece censura, designadamente, o entendimento adotado pelo tribunal a quo, de acordo com o qual “não houve aqui qualquer discriminação pois sucedeu o que se verifica com tantos e tantos cidadãos que se deslocam com pessoas doentes a este serviço”.
Já no que concerne à invocada contradição entre a decisão e os fundamentos, geradora de nulidade, sempre se dirá que não se reconhece igualmente que mereça censura a decisão judicial em apreciação recursiva.
Afirmam as Recorrentes que “não se pode dar como provado que afinal as recorrentes fizeram a apresentação do documento que legitima o acompanhamento (cfr. ponto 17 dos factos provados) e depois afirmar na fundamentação que não o apresentaram (cfr. pág. 14 da sentença)”.
A afirmação feita pelas Recorrentes é falaciosa, pois que não se verifica qualquer contradição, pois estamos perante duas realidades diversas.
Na realidade, o que singelamente se dá como provado no facto provado 17 da Sentença é a existência descritiva de um aditamento à participação policial efetuada no dia 13/07/2019, nada assegurando da veracidade de seu teor.
O que a sentença afirma é que nunca foi exibida a cópia do contrato de prestação de serviços celebrado entre o utente e a estrutura residencial onde se encontra, na qual conste a sua autorização ou do seu representante legal para o acompanhamento das recorrentes, designadamente nas urgências dos Hospitais.
No que respeita já à suposta violação do princípio do contraditório e tutela jurisdicional efetiva, por não ter o tribunal a quo promovido uma audiência oral, também aqui se não vislumbra que a decisão proferida mereça censura, não obstante as Recorrentes afirmarem que o tribunal escolheu os factos dados como provados sem ouvir as partes e a prova apresentada, mais entendendo que deveria ter sido realizada audiência oral nos termos do disposto no art. 110º nº 3 al. c) do CPTA, de modo a ter permitido a discussão dos factos controvertidos.
Em qualquer caso, não é esse o objeto e objetivo da referida audiência oral.
Como referem Mário Aroso e Carlos Cadilha, “O processo de intimação é configurado segundo um modelo polivalente ou de geometria variável, que permite que seja submetido a quatro formas processuais distintas:
a) Nas situações de urgência normal, correspondentes à situação prevista no n.º 1, que não apresentem uma complexidade anormal de apreciação, é ordenada a citação da outra parte para responder em sete dias.
(…)
d) Ainda nas situações de especial urgência previstas no n.º 3, o juiz reconhecendo a necessidade de maior celeridade, pode, em alternativa à solução prevista na alínea a), optar por proceder à audição do requerido “por qualquer meio de comunicação que se revele adequado”, o que pode incluir o próprio telefone, ou promover a "realização, no prazo de 48 horas, de uma audiência oral, no termo da qual decidirá de imediato” (n.º 3, alíneas b) e c)).”
(“Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, Almedina, 2017, pp. 901)
A audiência oral está assim apenas prevista como alternativa à resposta escrita da entidade requerida, aqui recorrida, quando se verifique uma especial urgência como prevê o n.º 3.
Finalmente, e no que respeita à junção de documento com o Recurso, consubstanciado numa nova participação criminal de G. C. contra vários funcionários do Centro Hospitalar, datada de 5 de outubro de 2019, e como tal posterior à data em que foi proferida a Sentença (29 de setembro), diga-se o seguinte:
A referida participação criminal limita-se a reiterar que alegadamente o Centro Hospitalar continuará a impedir a entrada do participante nas urgências do estabelecimento hospitalar.
Desde logo, nos termos do disposto no art. 651º do Código de Processo Civil, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância”.
O referido documento reporta-se pois a factos ocorridos após a prolação da sentença de 1ª instância, pelo que não pode condicionar a sua validade.
Em face do que precede, sem necessidade de acrescida argumentação, não será o mesmo admitido.* * * Em face de tudo quanto supra expendeu, resulta manifesto que se não vislumbra que a decisão recorrida mereça censura quanto ao seu sentido decisório, sendo que é incontornável que estamos em presença de um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma mera válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, apenas nas situações em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a proteção dos direitos em causa, o que está por provar.
Com efeito, ainda que a questão não tenha sido abordada, até por não ter sido decidida nem suscitada em sede de Recurso, sempre se dirá que, sendo a Intimação para a proteção de DLG um meio processual subsidiário, não é claro que fosse este o meio processual idóneo para a obtenção do fim almejado, pois, como se disse, está por provar a sua indispensabilidade, perante e eventual impossibilidade ou insuficiência de obtenção dos objetivos em causa, por recurso ao decretamento provisório de uma providência cautelar, por referência a uma ação administrativa.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso.
Custas pelo Recorrente
Porto, 20 de dezembro de 2019
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
