| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
A. F. M., residente na Rua (…), instaurou acção administrativa especial contra o Ministério das Finanças, com sede na Rua (…), pedindo a anulação do despacho nº 9363/2010, de 20/05/2010, emitido pelo Director-Geral dos Impostos e publicado no DR 2ª série, nº 107, de 02/06/2010 e bem assim a condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.
Indicou como Contrainteressado J. M. C. G., melhor identificado nos autos.
Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi julgada procedente a acção, anulado o acto impugnado e condenada a Administração a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.
Desta vêm interpostos recursos pelo Ministério das Finanças e pelo Autor, este na parte em que a sentença julgou improcedente uma causa de invalidade invocada na p.i., que, no seu entender, assegurava de forma mais eficaz a tutela do seu direito.
Alegando, Aquele concluiu:
1) O objeto do presente recurso jurisdicional é a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 05.02.2016, proferida na ação administrativa especial acima indicada, no segmento em que decidiu anular o ato impugnado, com fundamento na falta de audiência prévia do Autor ora recorrido, A. F. M..
2) Ou seja, a sentença recorrida decidiu anular o despacho nº 35/2010, datado de 20 de Maio de 2010, proferido pelo então Diretor-Geral dos Impostos, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 107, de 2.06.2010, o qual procedeu à nomeação em regime de substituição do Contrainteressado, J. M. C. G., para o cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...).
3) Conforme foi dado como provado pela sentença recorrida, aquele cargo dirigente, para o qual fora nomeado em regime de substituição o indicado Contrainteressado, ficara vago na sequência de o seu então titular, o Técnico de Administração Tributária Principal, E. J. G. S., ter ingressado na situação de aposentação no dia 1 de Maio de 2010.
4) Perante essa vacatura do cargo em causa, o então Diretor de Finanças de (...) apresentou ao Diretor-Geral dos Impostos uma proposta, datada de 3.05.2010, no sentido de ser nomeado em regime de substituição o indicado Contrainteressado.
5) Essa proposta, tendo logrado obter o necessário acolhimento, faz parte integrante do ato impugnado, o qual, nos termos e com os fundamentos constantes da mesma, procedeu à nomeação, com efeitos reportados a 1 de maio de 2010, nos termos do artigo 27º da Lei nº 2/2004, de 15 de janeiro, conjugado com o nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de dezembro, em regime de substituição, para o cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...) do Técnico de Administração Tributária de nível 2, J. M. C. G., ora Contrainteressado.
6) Ao tempo, o Autor e Contrainteressado exerciam funções na Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...), sendo que o Autor tinha a categoria de Técnico de Administração Tributária Assessor, grau 6, e o Contrainteressado tinha a categoria de Técnico de Administração Tributária de nível 2, grau 4 (Anexo III ao Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12).
7) Isto é, conforme salientado pela sentença recorrida, o Autor tinha uma categoria profissional mais elevada do que o Contrainteressado, circunstância, essa, relevante para efeitos de operar a eventual substituição legal, mas irrelevante para efeitos de nomeação em regime de substituição (artigo 14º, nºs 1, alínea e), e 2, segunda parte, do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12).
8) Conforme foi, também, considerado pela sentença recorrida, no âmbito da providência cautelar intentada pelo Autor ora recorrido, que correu termos sob o nº 988/10.3BEBRG, foi deferida a suspensão de eficácia do despacho impugnado – o despacho nº 35/2010, datado de 20.05.2010 -, tendo o Autor intentado ação executiva, que correu termos sob o nº 1174/11.0BEBRG, com vista à execução da decisão proferida naquele processo cautelar.
9) Relativamente a esses processos, que integram o elenco dos factos provados na ação, importa salientar que, por força do deferimento da suspensão de eficácia do despacho impugnado, o Contrainteressado cessou o desempenho do cargo dirigente – Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária - para o qual fora nomeado em regime de substituição pelo despacho impugnado e o então Diretor de Finanças de (...) passou a assumir todas as responsabilidades inerentes a essa unidade orgânica, conforme foi aduzido e demonstrado na ação executiva.
10) Pelo que o Autor ora Recorrido, a quem jamais, no âmbito do processo cautelar, foi reconhecido o direito a assumir, ao abrigo da alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, o desempenho do cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária, não foi chamado a desempenhar esse cargo dirigente.
11) O que demonstra, ao invés do que considerou a sentença recorrida, a qual, com o devido respeito, padece de erro nos pressupostos, que se não tivesse sido praticado o despacho impugnado o cargo dirigente em causa não seria exercido pelo Autor ora Recorrido.
12) Note-se que, diferentemente do que ponderou a sentença recorrida, o Autor, por via da substituição legal, nunca ocuparia o cargo dirigente em causa; tal substituição, como, aliás, se verificou com o Contrainteressado, enquanto substituto nomeado em regime de substituição, consubstanciar-se-ia no mero exercício de funções correspondentes a esse cargo.
13) Na realidade, a sua ocupação teria de verificar-se no âmbito do procedimento concursal previsto no artigo 20º da Lei nº 2/2004, de 15.01, no qual o Autor, apesar da sua categoria, não teria qualquer preferência relativamente aos demais potenciais candidatos.
14) Ao invés do que considerou a sentença recorrida, a Proposta, datada de 3 de Maio de 2010, do Diretor de Finanças de (...), a qual foi acolhida pelo despacho impugnado, não dizia respeito ao Autor.
15) A proposta em causa, conforme resulta do disposto do nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, é de nomeação e, não, uma proposta de não nomeação.
16) Isto é, o Autor não foi objeto de qualquer proposta de nomeação para o cargo dirigente em causa, não tendo sido destinatário de qualquer ato emitido no procedimento de nomeação em questão, pelo que o mesmo, acerca daquela Proposta apresentada pelo Diretor de Finanças de (...), não tinha o direito de ser ouvido nesse procedimento antes de ser tomada a decisão consubstanciada no despacho impugnado.
17) Mas caso se entendesse que o Autor era interessado no procedimento para os efeitos do disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, a não realização da diligência em causa - audiência prévia de interessado - jamais deveria conduzir à anulação do ato impugnado.
18) Isso porque os elementos carreados para a ação executiva demonstram que a audiência prévia do Autor não teria a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada no procedimento.
19) Por conseguinte, ao invés do que decidiu a sentença recorrida, que, com o devido respeito, errou ao não fazer uso do princípio do aproveitamento do ato, tendo, outrossim, feito uma incorreta aplicação do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo, deveria considerar-se que a falta de audiência do Autor se degradou em diligência não essencial.
20) Conforme salientado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.06.2015, processo nº 01391/14, disponível em www.dgsi.pt, “…a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. Consequentemente, e tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur. O que exige um exame casuístico de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso”.
21) Em qualquer caso, considerando o teor do item 4 da Proposta, de 3 de maio de 2010, do Sr. Diretor de Finanças de (...), seria de considerar o caráter urgente do despacho impugnado, circunstância que dispensaria a audiência de interessado, nos termos do artigo 103º, nº 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.
22) Pelo que, ao invés do que foi decidido pela sentença recorrida, no caso, a falta de audiência prévia do Autor no âmbito do procedimento em causa não consubstancia um vício que acarrete a anulação do despacho impugnado, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
23) Conforme flui do exposto, com o devido respeito, a sentença recorrida está inquinada de erro nos pressupostos, errou ao não fazer uso do princípio do aproveitamento do ato, tendo, outrossim, feito uma incorreta aplicação do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo não merecendo, em consequência ser confirmada, no segmento aqui impugnado.
Termos em que, e com o suprimento, deve o presente recurso ser julgado procedente, devendo, em consequência, a sentença recorrida ser revogada, no segmento em que decidiu anular o ato impugnado, com fundamento na falta de audiência prévia do Autor ora recorrido, A. F. M..
O Autor contra-alegou, concluindo:
A) O R., ora recorrente (Ministério das Finanças) pede a revogação da sentença recorrida com os seguintes fundamentos:
-O A. não detinha o direito de ser ouvido no procedimento em causa, porquanto o mesmo não lhe dizia respeito (item IV das alegações).
-Mesmo que se considere que a audiência prévia era obrigatória, a sua falta não poderia ser sancionada com a invalidade porque a isso obstava o princípio do aproveitamento do acto administrativo (item IV das alegações).
-Mesmo que assim não fosse, o procedimento tinha carácter urgente, o que dispensaria a audiência prévia nos termos do art.º 103º/nº 1 – alínea a) do CPA (revogado). (item V das alegações)
B) Na sentença recorrida ficou demonstrado, com lapidar clareza, baseando-se na proposta que serviu de base ao acto impugnado, que o A. era parte interessada no procedimento e que, por esse motivo, detinha o direito de ser ouvido previamente no procedimento, (direito de audiência prévia previsto no art.º 100º do CPA - revogado)
C) A sentença recorrida confirmou, ainda, que o A. foi prejudicado no seu direito de defesa e no seu direito ao contraditório ao ver-se impedido de participar na formação da decisão impugnada através de audiência prévia.
D) A sentença recorrida decidiu não aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo, por ter considerado não estarem reunidos os pressupostos dessa aplicação.
E) Embora a sentença recorrida não tenha analisado a questão de acordo com a natureza discricionária do acto impugnado, a decisão de não aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo seria a mesma, uma vez que aquele princípio não pode ser aplicado para salvar actos discricionários
F) As valorações a efectuar pela Administração com vista à densificação dos conceitos indeterminados utilizados pelo nº 2 do art.º 14º do DL nº 557/99 reflectem uma actividade discricionária que obsta à aplicação do princípio do aproveitamento de actos administrativos.
G) A sentença recorrida não apreciou a eventual dispensa da audiência prévia com fundamento na urgência da decisão, porquanto essa urgência tinha de ser afirmada antes da emissão do acto e nunca posteriormente.
H) Tão pouco o R. invocou essa dispensabilidade da audiência prévia na fase da contestação.
I) A sentença recorrida não merece censura, pelo que deve ser confirmada, negando-se provimento ao recurso.
Do recurso do Autor -
Nas alegações concluiu Este:
1 - O recorrente imputou na p.i. os seguintes vícios ao acto impugnado:
-Incompetência do autor do acto
-Vício de forma
-Falta dos pressupostos de facto e de direito
2 - O vício de incompetência foi suprido através do instituto da ratificação.
O vício de forma foi julgado procedente.
A falta dos pressupostos de facto e de direito foi julgada improcedente.
3 O objecto do presente recurso jurisdicional assenta sobre o segmento da sentença recorrida que julgou improcedente esta última causa de invalidade.
4 A ilegalidade emergente da falta de pressupostos de facto e de direito, a ser julgada procedente, assegura de forma mais eficaz a tutela dos interesses do A., porquanto impede a renovação do acto impugnado pela Administração.
5 A única utilidade que o A. pode retirar da procedência da presente acção prende-se com a possibilidade de reclamar uma indemnização, visto que, tendo sido, entretanto, aposentado pela Caixa Geral de Aposentações, ocorre uma causa legítima de inexecução.
6 A procedência da acção resultante da falta de audiência prévia (causa de invalidade julgada procedente) poderá justificar a reparação de danos morais, já a procedência da acção resultante da falta de pressupostos, poderá justificar uma indemnização por danos morais e, ainda, por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes).
7 Sendo inequívoco o interesse em agir por parte do A. resulta, por essa via, a sua legitimidade para recorrer.
8 Como se alcança através do segundo parágrafo do Relatório a sentença recorrida delimitou o objecto do processo nos seguintes termos:
“Para tanto e em síntese, alega que o acto impugnado procedeu à nomeação de um funcionário […] para o cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária […] em regime de substituição, nomeação essa que implicou o afastamento do Autor desse cargo que lhe cabia”. (sublinhado nosso)
9 Como resulta da parte final do excerto transcrito, o que realmente é questionado pelo A. não é a nomeação de um funcionário para o cargo de chefe de divisão, mas o afastamento do A. desse cargo, que, por lei, lhe cabia.
10 O que o Tribunal a quo tinha de decidir era se o afastamento do A. do cargo em causa cumpria, ou não, os requisitos exigidos pela lei para esse afastamento.
11 O Tribunal a quo decidiu no sentido de reconhecer que a nomeação do funcionário, identificado como contrainteressado, foi efectuada dentro dos requisitos legais.
Porém, errou no seu julgamento, de facto e de direito, visto que não era aquela a questão decidenda.
- DO ERRO DE JULGAMENTO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO -
12 A tese defendida pelo A., na sua p.i. (cf. articulado 6º) ia no sentido de que o seu afastamento do cargo dirigente sub judicio só poderia ocorrer se se verificassem os pressupostos constantes do nº 2 do art.º 14º do DL nº 557/99, ou seja, se ocorressem circunstâncias que impedissem a assunção daquelas funções por parte do A., ou fosse conveniente adoptar uma solução diferente.
13 Tendo sido alegado na matéria de facto (cf. articulado 13º) que in casu não se verificava nenhuma das circunstâncias a que se refere o nº 2 do citado art.º 14º, nem foi invocada a necessidade de afastar o A. do cargo vago.
14 Como se constata através dos factos dados como provados na sentença recorrida não figura aí, como provada, qualquer circunstância enquadrável ou subsumível no art.º 14º/nº 2 do DL nº 557/99.
15 Logicamente, essa realidade tinha de constar na lista dos factos provados ou não provados, visto tratar-se de um facto essencial alegado de que dependia o julgamento da questão decidenda. E, não consta.
16 Uma vez que o despacho impugnado não contém a identificação de uma qualquer circunstância ou justificação enquadrável no nº 2 do art.º 14º do DL nº 557/99, nem em que medida essa dita circunstância ou justificação aconselhava o afastamento do A. do cargo em causa, propõe-se o alargamento da matéria de facto dada como não provada, nos seguintes termos (cf. art.º 662º/nº 2 – alínea c) do CPC):
“B) Factos não provados
Não se provou que tivesse ocorrido qualquer circunstância ou justificação enquadrável no art.º 14º/nº 2 do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro.”
- DO ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO -
17 O DL nº 557/99 (Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras dos Funcionários da DGCI (hoje AT) regula nos seus artigos 12º a 14º o regime de substituição de cargos dirigentes em caso de vacatura do lugar ou ausência ou impedimento do respectivo titular.
18 Para evitar “vazios de poder” consagra no art.º 14º um mecanismo de substituição dos titulares de cargos dirigentes, designado por “Substitutos legais”, fornecendo uma “lista” de quem substitui quem, nos seguintes termos:
“Artigo 14º
Substitutos legais
1. – Nos casos previstos no nº 1 do artigo 12º do presente diploma, os titulares de cargos dirigentes são substituídos nos seguintes termos:
a) O director-geral […]
b) Os directores de departamento […]
c) Os directores de serviço […]
d) Os directores de finanças […]
e) Os chefes de divisão pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões ou, havendo mais de um com a mesma categoria, pelo que for mais antigo
2. – Quando ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número anterior ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo Ministro das Finanças, mediante proposta do director-geral”(sublinhado nosso)
19 Em caso de vacatura, ausência ou impedimento os cargos dirigentes passam a ser exercidos pelo substituto designado na lei, não havendo, por isso, lugar a nomeação.
Trata-se de uma substituição automática, ex lege, que se destina a vigorar até que se proceda à nomeação, por concurso, do novo titular.
20 Consciente de que esta nomeação automática pode acarretar inconvenientes para os Serviços, o legislador consagrou no nº 2 do mesmo DL, um mecanismo que permite ao Ministro das Finanças a nomeação de outro funcionário se ocorrerem circunstâncias que não permitam ou não aconselhem a substituição legal.
21 Neste caso, deverá o substituto legal ser ouvido previamente sobre a conveniência ou necessidade de ser nomeado para o cargo vago outro funcionário, sendo-lhe comunicadas as circunstâncias que aconselham o seu afastamento do cargo, após o que a Administração poderá concretizar, ou não, a intenção de o afastar do cargo.
22 Caso o afastamento do cargo se concretize, poderá o substituto legal impugnar o seu afastamento, ao abrigo do disposto nos art.ºs 50º e seg. do CPTA, caso entenda que esse afastamento é ilegal, quer porque as circunstâncias invocadas não são susceptíveis de colocar em risco o exercício de funções dirigentes, quer porque essas circunstâncias não são verdadeiras, quer porque inexiste qualquer inconveniência na substituição legal.
23 Como se alcança pela leitura da sentença recorrida o Tribunal a quo adoptou um entendimento diferente do que resulta da lei, violando o disposto no art.º 14º do DL nº 557/99.
24 A sentença recorrida adoptou o entendimento de que o afastamento do A. do cargo dirigente vago não é ilegal, apesar de não ter sido dada como verificada uma qualquer circunstância que impedisse ou aconselhasse esse afastamento.
25 Baseou-se, a sentença recorrida, no entendimento de que a Administração goza da faculdade de escolher os seus dirigentes, por se tratar de um poder discricionário e de uma questão técnica, subtraída ao escrutínio do Tribunal.
26 A sentença recorrida centrou a questão decidenda na legalidade da nomeação do contrainteressado, quando, na verdade, aquilo que foi submetido ao escrutínio do Tribunal foi a ilegalidade do afastamento do A.
27 A confirmar esta interpretação da sentença recorrida estão os seus parágrafos 4º e 5º (pág.14).
28 A lei (DL nº 557/99) não consagra como regra a escolha de dirigentes para lugares vagos no período que antecede a abertura do concurso destinado a selecionar os novos titulares.
29 A lei consagra, sim, um sistema de substituição automática do lugar vago pelo substituto legal e só se recorrerá à escolha de um dirigente diferente se for necessário ou recomendável afastar o substituto legal.
30 Como ficou provado nos autos, o A. “encaixava” na alínea e) do nº 1 do art.º 14º do DL nº 557/99, razão pela qual, era ele que deveria assumir as funções de chefe de divisão, como “substituto legal” até à nomeação do novo titular, mediante concurso.
31 E, como também se mostra provado, não ocorreram circunstâncias que impedissem ou recomendassem o seu afastamento daquele cargo.
32 Logo, o Despacho que afastou o recorrente daquele cargo era ilegal.
33 Acresce que, no parágrafo 3º (pág. 14) da sentença recorrida, o Tribunal faz a seguinte interpretação da lei:
“ O que vem dito permite-nos concluir que também aqui o legislador pretendeu atribuir à Administração a liberdade de escolha dos substitutos dos titulares de cargos dirigentes quando ocorram circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número 1º do art.º 14º ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente daquele”(sublinhado nosso)
34 Ou seja, como a própria sentença recorrida reconhece, a liberdade de escolha dos substitutos não é absoluta. Ela depende da verificação de circunstâncias que impeçam ou desaconselhem a solução legal.
35 Como resulta dos autos, o despacho impugnado não identifica qualquer circunstância deste tipo que pudesse justificar o afastamento da solução legal, nem em que medida uma circunstância dessas poderia impedir a solução legal ou recomendasse uma outra solução.
36 Baseou-se, tal despacho, no perfil profissional do contrainteressado, como, de resto, se reconhece no parágrafo 4º (pág. 14) da sentença recorrida in fine.
37 Um tal despacho é ilegal. Tinha de ser anulado pelo Tribunal a quo e não foi.
38 Nestes termos, espera-se que o Tribunal ad quem conceda provimento ao recurso e reconheça que o A. e ora recorrente foi ilegalmente afastado do cargo de chefe de divisão como substituto legal, em violação do disposto no art.º 14º/nº 1 – alínea e) conjugado com o nº 2, do DL nº 557/99.
39 E, em consequência, altere a sentença recorrida, e condene a Administração a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.
A Entidade Demandada juntou contra-alegações, concluindo:
1) A sentença recorrida não padece dos vícios de erro de julgamento que o Recorrente lhe atribui, merecendo, por isso, ser confirmada.
2) O Recorrente alicerça as suas alegações num pressuposto errado – o de que a alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12, lhe conferia o direito a ser automaticamente chamado a exercer o cargo correspondente ao lugar de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...), o qual ao tempo se encontrava vago, por o seu titular ter ingressado na situação de aposentação.
3) As alegações do Recorrente inserem, ainda, um outro pressuposto errado – o de que foi afastado do indicado cargo dirigente, o qual, pretensamente, lhe competia.
4) A substituição prevista na alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, ao invés do que alega o Recorrente, para que se efetue tem necessariamente de ser emitido o ato de nomeação.
5) É isso que resulta inequivocamente do corpo do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, na parte em que menciona expressamente “Nos casos previstos no nº 1 do artigo 12º do presente diploma”.
6) Com efeito, é nesse artigo 12º do Decreto-Lei nº 557/99 que se encontra prevista e regulada a figura da substituição dos titulares de cargos dirigentes, da qual é indissociável o despacho de nomeação, de conformidade com o disposto no artigo 13º do mesmo Decreto-Lei nº 557/99.
7) O Recorrente, com o devido respeito, comete erro, consistente em confundir a figura jurídica da substituição com a da suplência, esta última ao tempo prevista no artigo 41º do Código de Procedimento Administrativo.
8) No regime de substituição aqui em causa – o previsto e regulado nos artigos 12º, 13º e 14º do Decreto-Lei nº 557/99 – ao invés do alegado pelo Recorrente, não ocorre a alegada “substituição automática”.
9) Não se trata, na realidade, de uma substituição automática, tanto mais que, conforme considerou a sentença recorrida, o legislador, de acordo com o que resulta do disposto no nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, atribui à Administração a liberdade de escolha dos substitutos dos titulares dos cargos dirigentes em causa.
10) Tal substituição carece sempre de despacho de nomeação, sem o qual não há a figura da substituição prevista nesses preceitos legais.
11) Por não ser verdadeira e, bem assim, por carecer de total fundamento, de facto e de direito, deve ser julgada improcedente a alegação de que o Decreto-Lei nº 557/99 “não consagra como regra a escolha de dirigentes para lugares vagos no período que antecede a abertura de concurso destinado a selecionar os novos titulares”.
12) Ao invés do que sustenta o Recorrente, o alegado “sistema de substituição automática” não tem consagração legal no Decreto-Lei nº 557/99, designadamente no ano seu artigo 14º.
13)Tal alegada “substituição automática” ou, no dizer da doutrina e da jurisprudência, suplência ao tempo estava prevista no artigo 41º do Código de Procedimento Administrativo e, não, no Decreto-Lei nº 557/99.
14) Carece de total sustentação a alegação de que nos casos previstos no nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99 “deverá o substituto legal ser ouvido previamente sobre a conveniência ou necessidade de ser nomeado para o cargo vago outro funcionário”.
15) Na realidade, inexiste qualquer preceito legal, no qual possa ser alicerçada tal tese sustentada pelo Recorrente.
16) A sentença recorrida considerou improcedente a alegação produzida pelo Recorrente de que a nomeação, em regime de substituição, do Contrainteressado para o indicado cargo dirigente implicou o afastamento do Recorrente desse cargo que pretensamente cabia ao mesmo.
17) Ora, nem o cargo dirigente em causa cabia automaticamente ao Recorrente nem o Recorrente foi afastado do mesmo.
18) Isto é, o afastamento de alguém de um qualquer cargo dirigente pressupõe a existência de nomeação prévia para tal cargo.
19) No caso, o Recorrente jamais foi designado/nomeado, tão-pouco foi proposto, para o cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...); logo, nunca poderia ter ocorrido o seu afastamento desse cargo.
20) O que se verificou, conforme considerou a sentença recorrida, foi que o Recorrente não foi o trabalhador escolhido para, transitoriamente, ser o substituto do titular do cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...).
21) Tal escolha recaiu sobre o Contrainteressado, o qual, ao invés do que foi considerado relativamente ao ora Recorrente, comprovadamente, tinha um perfil profissional adequado para o efeito.
22) Ou seja, ao invés do que vem alegado pelo Recorrente, no caso, a aplicação do nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12, foi inteiramente justificada.
23) Na verdade, conforme foi ponderado pelo despacho impugnado, e salientado pela sentença recorrida, o Recorrente não preenchia as melhores condições técnicas e de gestão para o desempenho em regime de substituição do cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...).
24) O Recorrente, pelo facto de ao tempo ter categoria profissional mais elevada do que o Contrainteressado, o Técnico de Administração Tributária de nível 2 J. M. C. G., que então foi nomeado para o cargo em causa em regime de substituição, não tinha o direito a ser nomeado em regime de substituição para o aludido cargo dirigente.
25) Isto é, a circunstância de o Recorrente ao tempo possuir categoria mais elevada entre quem desempenhava funções na Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...) não significava que a Administração tivesse, pura e simplesmente, o dever de proceder à sua nomeação para substituto do titular do cargo de Chefe de Divisão daquela unidade orgânica.
26) Com efeito, esse critério – o da mais elevada categoria -, previsto no artigo 14º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 557/99 – é apenas um dos critérios passíveis de utilização nos casos de nomeação em regime de substituição para o cargo dirigente em causa, o qual, por razões ponderáveis pela administração, pode ser afastado.
27) Na verdade, quando o trabalhador detentor da categoria mais elevada não é, simultaneamente, o que preenche as melhores condições técnicas e de gestão para o desempenho transitório do cargo dirigente, como foi o caso, assiste à Administração o direito de não proceder à sua nomeação.
28) É nesse sentido que se pronuncia o nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, preceito ao abrigo do qual em conjugação com o artigo 27º da Lei nº 2/2004, de 15 de janeiro, foi, então, efetuada a nomeação do Contrainteressado.
29) Ao ora Recorrente, conforme resultou da Proposta, datada de 3 de Maio de 2010, do então Diretor de Finanças de (...), a qual foi acolhida pelo despacho impugnado, não era inerente a posse de perfil de forte capacidade de chefia e liderança, condição de preenchimento necessário para a nomeação do substituto do titular do cargo em causa.
30) Perfil que, fundamentadamente foi reconhecido ao Contrainteressado cuja experiência profissional já ao tempo era muito vasta e extensa.
31) Conforme resulta dos elementos que, na devida oportunidade, foram carreados para o processo cautelar, a experiência profissional do Contrainteressado era distinta da do Autor.
32) E à vasta e extensa experiência profissional aliava o Contrainteressado uma destacável formação profissional.
33) Ou seja, conforme resultava dos fundamentos que alicerçaram a nomeação do Contrainteressado, a não nomeação, isto é, a não escolha do Autor ficou a dever-se a razões atinentes ao seu perfil profissional.
34) Tal escolha recaiu sobre o Contrainteressado, o qual, ao invés do que foi considerado relativamente ao ora Recorrente, comprovadamente, tinha um perfil profissional adequado para o efeito.
35) Essa escolha, efetuada à sombra do disposto no nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de dezembro, conforme considerou a sentença recorrida, integra o poder discricionário da Administração cujo exercício se efetiva quando, como se verificou no caso, ocorrem circunstâncias que não permitem a substituição nos termos definidos no nº 1 daquele artigo 14º ou quando se reconhece ser conveniente adotar procedimento diferente daquele.
36) Pelo que, ao invés do que pretende o Recorrente, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao considerar que constam do despacho impugnado as razões pelas quais foi efetuada a opção pela nomeação do Contrainteressado para o cargo dirigente em questão.
37) Por conseguinte, carece de qualquer sustentação a alegação de que não se verificava nenhuma das circunstâncias a que se refere o nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99.
38) Devendo, nessa decorrência, ser julgado totalmente improcedente o pretendido alargamento da matéria de facto dada como não provada.
39) Sob a conclusão 5 das alegações traz o Recorrente à colação um dado novo – encontrar-se na situação de aposentação - em face da qual, alegadamente, em termos de utilidade que poderá retirar da procedência da ação, terá a possibilidade de reclamar uma indemnização, por ocorrer uma causa legítima de inexecução.
40) Para lá de se tratar de matéria que carece de total oportunidade nesta sede de recurso jurisdicional da ação, no âmbito da qual a mesma nem sequer foi aflorada, há, também, a salientar que o Recorrente omite que a sua aposentação foi voluntária.
41) Ou seja, o Recorrente, estando a decorrer a ação em causa, decidiu apresentar o pedido de aposentação voluntária antecipada; não se tratou, por conseguinte, de uma aposentação obrigatória, pelo que a pretensa causa legítima de inexecução não ocorreria por razões imputáveis à Administração; logo, não haveria fundamento para a atribuição ao Recorrente de qualquer indemnização
42) Aliás, as alegações do Recorrente acerca da suposta indemnização devem ser julgadas como carecendo de qualquer sustentação, uma vez que jamais foi decidido no sentido de que, à luz do disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, deveria ser ele a ser nomeado em regime de substituição para o cargo dirigente em causa.
43) Na ausência desse direito, poderia admitir-se que o Recorrente, dada a sua categoria (alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99), teria a mera expetativa de ser nomeado em regime de substituição.
44) Porém, conforme sustenta a jurisprudência, as meras expetativas não conferem direito a qualquer indemnização, pelo que nenhuma relevância deve ser atribuída às alegações em questão.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, devendo, em consequência, a sentença recorrida ser totalmente confirmada
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1- No dia 01 de Maio de 2010, aposentou-se E. J. G. S., funcionário da Direcção de Finanças de (...), com a categoria profissional de Técnico de Administração Tributária principal, então a exercer o cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária, departamento daquela Direcção de Finanças, aposentou-se – cfr. doc. 2 junto com a p.i..
2- Nesse dia, deu-se a vacatura do cargo que aquele funcionário desempenhava.
3- A 03 de Maio de 2010, o Director de Finanças de (...) apresentou proposta, endereçada ao Director geral dos Impostos, no sentido de o cargo em causa ser desempenhado, pelo aqui Contra interessado, em regime de substituição e com efeitos reportados aquela data – cfr. doc. 4 junto com a p.i. e fls. 26 e 27 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4- O Autor não foi notificado da referida proposta – cfr. PA.
5- Na sequência da referida proposta, o Director-geral dos Impostos proferiu o despacho nº 35/2010, datado de 20 de Maio, publicado no Diário da República n.º 107, 2.ª série, em 02 de Junho de 2010, que aqui se extrai como segue: “Despacho (extracto) n.º 9363/2010 1 - O cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de (...), encontra-se vago, por aposentação do anterior titular, pelo que se torna necessário prover este cargo, ainda que, em regime de substituição. 2 - Assim, até à realização do concurso previsto no artigo 20.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro (na redacção conferida pela Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto), e nos termos e com os fundamentos constantes da proposta de 3 de Maio de 2010 do Director de Finanças d e (...) (a qual faz parte integrante do presente despacho), nomeio, nos termos do artigo 27.º da citada Lei n.º 2/2004, conjugado com o n.º 2 do artigo 14.º do Decreto -Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, em regime de substituição, no cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de (...), o técnico de administração tributária, nível ii, J. M. C. G., com efeitos a 1 de Maio de 2010. 20 de Maio de 2010. - O Director-Geral, J. A. A. P.”. – cfr. doc. 1 junto com a p.i. e fls. 25 do PA.
6- O Autor e o Contra interessado exercem funções na Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de (...).
7- O Autor tem a categoria de Técnico de Administração Tributária Assessor, grau 6, desde 13 de Janeiro de 2009 – cfr. fls. 1 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
8- O Contra interessado tem a categoria de Técnico de Administração Tributária, de nível 2 – cfr. fls. 16 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9- O Autor tem categoria profissional mais elevada do que o Contra interessado.
10- Correu termos neste Tribunal, sob o nº 988/10.3BEBRG, providência cautelar intentada pelo aqui Autor contra o Ministério das Finanças, no âmbito da qual, foi deferida a suspensão de eficácia do despacho de 20.05.2010.
11- Em 11.10.2010, no âmbito da referida acção cautelar, foi emitida resolução fundamentada pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais – cfr. fls. 263 a 265 do processo apenso cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
12- Correu termos neste Tribunal, sob o nº 1174/11.BEBRG, acção executiva intentada pelo aqui Autor contra o Ministério das Finanças, com vista à execução da decisão proferida no proc. nº 988/10.3BEBRG.
Em sede de motivação o Tribunal consignou que a sua convicção sobre a matéria de facto se efectuou com base na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados e na análise dos documentos juntos aos autos e do processo administrativo apenso, conforme o especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal.
DE DIREITO
Atente-se no discurso fundamentador da sentença:
Nos presentes autos, insurge-se o Autor contra o despacho nº 9363/2010, de 20.05.2010, emitido pelo Director-Geral dos Impostos e publicado no DR 2º série, nº 107, de 02.06.2010, pelo qual o Contra-interessado foi nomeado, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, conjugado com o n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, em regime de substituição, no cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de (...), com efeitos a 1 de Maio de 2010. Considera que o cargo de chefe de divisão deveria ter sido assumido por si, como substituto legal.
Cumpre começar por saber se tal despacho incorreu nos vícios que lhe são assacados e, em caso afirmativo, extrair daí as necessárias consequências com vista à reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado. * Da Incompetência do Autor do Acto
Sustenta o Autor que, nos termos do art. 14º, nº 2 do DL 557/99, a competência para afastar o substituto legal e nomear outra pessoa cabe ao Ministro das Finanças, por proposta do Director-Geral de Impostos. Acrescenta que o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Publica, aprovado pela Lei nº 2/2004 de 15.01, republicada pela Lei nº 51/2009 de 30.08, não prevê a atribuição de competência para nomear dirigentes intermédios em regime de substituição (cfr. art. 27º). Conclui que o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Publica não derroga a competência atribuída ao Ministro das Finanças pelo art. 14º, nº 2 do DL 557/99.
A entidade demandada contesta, defendendo precisamente que a Lei nº 2/2004 derrogou o art. 14º, nº 2 do DL 557/99. E em razão dessa derrogação, todas as nomeações para cargos dirigentes intermédios passaram a ser da competência do director-geral, como titular do cargo de direcção superior em 1º grau e dirigente máximo do serviço.
Argúi ainda que sempre se teria de considerar ratificado o acto administrativo aqui impugnado por força da emissão da resolução fundamentada, em sede de processo cautelar, emitida pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, a quem o Ministro das Finanças delegou competências, nos termos do Despacho nº 382/2010.
Vejamos.
O Decreto-lei nº 557/99 estabelece o estatuto de pessoal e regime de carreiras dos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), definindo os cargos, carreiras e categorias dos grupos de pessoal constantes dos mapas a ele anexos.
No âmbito de tal estatuto e regime de carreiras, aquele diploma legal, estabelece os condicionalismos do exercício de funções em regime de substituição, designadamente dos cargos dirigentes.
Prevê o nº 1 do art. 12º que “Os cargos dirigentes serão exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.”
Preceitua o artigo 14º o seguinte, para o que aqui releva:
“1 - Nos casos previstos no nº 1 do artigo 12º. do presente diploma, os titulares de cargos dirigentes são substituídos nos seguintes termos: (…) e) Os chefes de divisão pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões ou, havendo mais de um com a mesma categoria, pelo que for mais antigo.
2-Quando ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número anterior ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo Ministro das Finanças, mediante proposta do director-geral.”
Por sua vez, a lei nº 2/2004 de 15.01, que aprovou o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado e revogou a Lei 49/99, estabelece no artigo 27º, na redacção dada pela Lei nº 51/2005 de 30.08, o seguinte:
“Nomeação em substituição
1 - Os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição nos casos de ausência ou impedimento do respectivo titular quando se preveja que estes condicionalismos persistam por mais de 60 dias ou em caso de vacatura do lugar.
2 - A nomeação em regime de substituição é feita pela entidade competente, devendo ser observados todos os requisitos legais exigidos para o provimento do cargo.
3 - A substituição cessa na data em que o titular retome funções ou passados 60 dias sobre a data da vacatura do lugar, salvo se estiver em curso procedimento tendente à nomeação de novo titular.
(…)”
Nos termos do art. 7º, nº 1, al d) da citada Lei “Compete aos titulares dos cargos de direcção superior de 1.º grau, no âmbito da gestão geral do respectivo serviço ou órgão (…) Praticar todos os actos necessários ao normal funcionamento dos serviços e órgãos no âmbito da gestão dos recursos humanos, financeiros, materiais e patrimoniais, designadamente os mencionados no anexo i, que é parte integrante da presente lei, tendo em conta os limites previstos nos respectivos regimes legais, desde que tal competência não se encontre expressamente cometida a outra entidade e sem prejuízo dos poderes de direcção, superintendência ou tutela do membro do Governo respectivo”.
Tendo presente as normas transcritas, vejamos agora o caso em apreço.
O acto em crise louvou-se no disposto no art. 14º, nº 2 do DL 557/99 de 17.12.
Significa isto que, perante a vacatura do lugar de chefe de divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de (...), a Administração, ao invés de substituir aquele pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões – no caso, o Autor - designou um outro substituto, o que é permitido pela citada norma quando “ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número anterior ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente”.
Sucede que ocorrendo a substituição nestes termos, impõe expressamente a citada norma que o substituto seja designado pelo Ministro das Finanças, mediante proposta do director-geral.
Ora, tal não ocorreu, como resulta da factualidade apurada. A designação do substituto foi feita pelo director- geral, sob proposta do director de finanças de (...).
Argumenta a Entidade Demandada que a lei nº 2/2004 derrogou o nº 2 do art. 14º do DL nº 557/99, subentendendo-se que apenas e só quanto à entidade competente.
Estabelece o art. 7º do Código Civil, sob a epígrafe “Cessação da vigência da lei”, que “Quando não se destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei” (nº 1); que “A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entres as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior” (nº2); e que “A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador” (nº 3).
A Lei nº 2/2004, tendo revogado expressamente alguns diplomas – Lei 12/96 de 18.04 e Lei 49/99 de 22.06 -, não revogou o DL nº 557/99 de 17.12.
Prevê o art. 3º do Dl nº 557/99 de 17.12 que “Em tudo o que não estiver expressamente regulado no presente diploma, aplica-se ao pessoal dirigente as disposições da Lei nº. 49/99, de 22 de Junho, que aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, a seguir designado, abreviadamente, por estatuto do pessoal dirigente.”
Sendo o DL nº 557/99 de 17.12. uma lei especial relativamente à Lei nº 2/2004 – como era relativamente à Lei 49/99 -, não é possível afirmar a intenção inequívoca do legislador no sentido da revogação desta lei especial.
Por outro lado, a substituição em causa não autos – distinta da substituição prevista no nº 1 do art. 14º - não tem paralelo na Lei nº 2/2004.
Do que vem dito, entendemos que assiste razão ao Autor quando afirma que o acto impugnado foi proferido por quem não tinha competência para tal.
Todavia, afigura-se-nos que assiste razão à entidade demandada quando afirma que o vício se encontra sanado por via da emissão da resolução fundamentada, no âmbito da acção cautelar.
Com efeito, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, a quem o Ministro das Finanças, pelo despacho nº 382/2010, delegou as sus competência relativas a todos os assuntos e à prática de todos os actos respeitantes à Direcção-Geral de Impostos (nº s 1 e
1.1.), interveio no processo cautelar apenso, mediante a emissão de resolução fundamentada. E, compulsado o seu teor, é manifesta a vontade implícita de ratificar o acto pois o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais expressa a sua concordância relativamente ao acto impugnado.
Estabelece o artigo 137º do CPA, em vigor à data dos factos, que em caso de incompetência, o poder de ratificar o acto cabe ao órgão competente para a sua prática e, desde que não tenha havido alteração ao regime legal – que, no caso, não houve, a ratificação retroage os seus efeitos à data dos actos a que respeitam.
Conclui-se pois pela sanação do vício de incompetência do autor do acto.* Da falta de audiência prévia
Alegou também o Autor que o despacho impugnado foi proferido sem ter sido efectuada audiência prévia, sendo certo que a proposta do Director de Finanças, apropriada por aquele, diz respeito ao Autor.
Respondeu a Entidade Demandada que não houve lugar a audiência prévia nem tinha que haver porquanto a invocada proposta dizia respeito ao colega do Autor que foi nomeado e não ao Autor, que não foi destinatário de qualquer acto emitido no procedimento de nomeação em causa.
Vejamos.
Nos termos do artigo 100.º do CPA, «concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão», podendo a audiência ser oral ou escrita.
A audiência prévia dos interessados configura um princípio estruturante da actividade administrativa. Pretende-se proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projecto de decisão.
No caso dos autos, não foi reconhecidamente observado o disposto no artigo 100º do CPA, sem que a entidade demandada, quer em sede de procedimento quer nesta sede, invoque um qualquer número e alínea do artigo 103º, que prevê as situações de inexistência e dispensa de audiência de interessados.
Com efeito, a posição da Entidade Demandada é que não tinha que dar cumprimento desta formalidade na medida em que o Autor não era o destinatário do acto.
Não podemos concordar com este entendimento. O Autor é interessado no procedimento. O Autor foi lesado pelo acto em crise. Não tivesse sido praticado o acto e, em princípio, o cargo em causa nos autos seria ocupado pelo Autor, ao abrigo do artigo 14º, nº 1, al. e) do Dl nº 557/99 de 17.12. O Autor não, tendo um direito a ocupar aquele cargo, tinha naturalmente legítimas expectativas a fazê-lo. Tanto assim é que, no acto em crise, mais concretamente na proposta que o sustenta, alude-se ao Autor, procurando justificar-se a circunstância de não deixar operar a substituição legal prevista na al. e) do nº 1 do art. 14º.
Em suma, a decisão administrativa em causa dizia respeito ao aqui Autor, pelo que devia a Administração ter possibilitado a participação deste na sua formação.
Como se lê no acórdão do TCA Norte, de 14.04.2015, disponível para consulta em www.dgsi.pt, o “direito de audiência prévia, além de constituir uma garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.”
A falta de realização de audiência dos interessados poderá degradar-se em diligência não essencial, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada. Não é este o caso dos autos, nem a Entidade Demandada o invoca.
Termos em que se conclui pela verificação de falta de audiência prévia, vício que acarreta a anulação do acto impugnado, nos termos do art. 135º do CPA.* Da falta de pressupostos
Por fim, alega o Autor que as razões do seu afastamento do cargo de chefe de divisão mencionadas na proposta do Director de Finanças de (...) não correspondem à verdade, ora porque omite o currículo profissional ora porque contém afirmações falsas a seu respeito.
Respondeu a Entidade Demandada dizendo que a não nomeação do Autor ficou a dever-se a razões atinentes ao seu perfil profissional.
Em acórdão do TCA Sul, de 06.10.2010, (proc. nº 3808/08), onde estava em causa a nomeação de chefe das finanças, ao abrigo do art. 16º do DL 557/99, lê-se o seguinte:
“(…) a decisão final sobre a nomeação de cargos de chefia tributária situa-se (em parte), no exercício de poderes discricionários. Isto porque a margem de livre apreciação, relativa ao mérito do funcionário e à conveniência ou oportunidade da Administração é judicialmente insindicável. Todavia, tudo o qu e extrapolar esta área já é sindicável (cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, 1999, ed. policopiada, vol.II, p.110; Bernardo Dinis Ayala “O Deficit do Controle Judicial da Livre Decisão Administrativa”, Lex, 1999, p.219). Como diz Freitas do Amaral, não há actos totalmente vinculados nem actos totalmente discricionários, mas antes uma mistura ou combinação de ambos, em doses variadas (ob.cit.p.412).
No caso concreto, atenta a natureza da matéria em causa (essencialmente técnica), julgamos evidente que o legislador pretendeu atribuir à Administração liberdade de escolha dos candidatos a Chefe de Finanças, equacionando as garantias dadas pelos mesmos no adequado desempenho das funções. Trata -se de uma tarefa que a Administração melhor poderá levar a cabo, em relação à qual o Tribunal não dispõe de poderes especializados.”
Ainda que a situação tratada no citado aresto não seja coincidente com a dos autos, consideramos todavia que assemelha no que tange a tratar-se do exercício de poderes discricionários e de a matéria em causa ser essencialmente técnica. Acresce que, no caso dos autos, se trata de uma situação transitória.
O que vem dito permite-nos concluir que também aqui o legislador pretendeu atribuir à Administração a liberdade de escolha dos substitutos dos titulares de cargos dirigentes quando ocorreram circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número 1º do art. 14º ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente daquele.
Compulsado o despacho em crise, verifica-se que o mesmo elenca as razões pelas quais opta pela nomeação do aqui contra-interessado para o cargo de chefe de divisão, e que se prendem com o seu perfil profissional, ao invés de deixar funcionar a substituição legal prevista no art. 14º, nº 1.
Como é sabido, uma avaliação, uma escolha acarreta sempre um grau apreciável de avaliação subjectiva. O que transparece dos autos é que o Autor pretende valorizar aspectos que a Administração desvalorizou, tendo valorizado outros que não reconhece no Autor e sim no Contra-interessado.
Termos em que se conclui pela improcedência do argumento de falta de pressupostos.* A anulação do acto impugnado - com fundamento na falta de audiência prévia - constitui a Administração no dever de adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado (cfr. art. 173º do CPTA).X Vejamos:
Do recurso do Ministério das Finanças -
O objecto do presente recurso jurisdicional assenta sobre o segmento da sentença recorrida que julgou procedente o vício de forma emergente da violação do art.º 100º do CPA (revogado) - falta de notificação para audiência prévia do Autor.
O Recorrente insurge-se contra a sentença (nesta parte) alegando, em síntese:
-o Autor não detinha o direito de ser ouvido no procedimento em causa, porquanto o mesmo não lhe dizia respeito;
-mesmo que se considere que a audiência prévia era obrigatória, a sua falta não poderia ser sancionada com a invalidade porque a isso obstava o princípio do aproveitamento do acto administrativo;
-mesmo que assim não fosse, o procedimento tinha carácter urgente, o que dispensaria a audiência prévia nos termos do artigo 103º/1/a) do CPA (revogado).
Avança-se, já, que carece de razão.
Vejamos:
No que respeita ao facto de o Autor ser ou não interessado no procedimento e de ter ou não direito a ser ouvido, a sentença recorrida é clara e objectiva em sustentar que o A. era interessado no procedimento e foi prejudicado pela falta de audiência prévia.
Baseia-se o Senhor Juiz na proposta que serviu de base ao despacho impugnado, onde o proponente (Director de finanças de (...)) tece considerações acerca do perfil do Autor, com o objectivo de justificar o seu afastamento da possibilidade de assumir o cargo em regime de substituição legal.
Ora, tendo sido preterida esta formalidade, foram frontalmente violados os art.ºs 32º/10, 266º, 267º/1 e 5 e 268º da CRP e os art.ºs 100º, 103º a 105º do CPA.
A audição prévia do ora Recorrido era exigida pelo art.º 267º/5 da CRP, constituindo postulado imanente do Estado de Direito Democrático (v. art.ºs 32º/10 e 267º/1 da CRP; cfr. Ac. TC n.º 659/2006, de 28/11/2006, pelo que a falta nunca se degradaria em formalidade não essencial, aproveitando-se e sanando-se um acto claramente ilegal e lesivo (v. art.ºs 20º, 266º e 268º/4 da CRP), não podendo ser omitida ou convalidar-se a sua omissão por via jurisdicional (Acórdãos do STA de 15/11/2006, proc. 0531/06; de 18/10/2006, proc. 0497/06 e de 25/6/2008, proc. 0392/08).
Nos termos do artigo 100º do CPA, “…os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” admitindo-se que “o responsável pela direcção do procedimento [não proceda] à audiência dos interessados quando a decisão seja urgente, (…)” (nos termos do artigo 103º/1/a) do CPA).
Nos termos deste artigo 103º, nº 1, alínea a) “não há lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente”.
“A urgência justificativa da preterição da formalidade da audiência prévia deve resultar objectivamente do ato administrativo e das suas circunstâncias, sendo irrelevante a urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte” (…). (…) “A Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência, sendo pois evidente que a mesma, ainda que não afirmada formalmente na decisão administrativa, deve resultar objectivamente do seu conteúdo e das circunstâncias que a conformam”. (…) O que quer dizer, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Pleno de 4/07/2006, proc. 498/03, desde que se verifique uma situação objectiva de urgência, isto é, desde que se verifique uma situação em que o factor tempo na tomada e implementação da decisão se revele essencial para o seu êxito e desde que esta urgência seja contemporânea do ato a autoridade administrativa não só está dispensada do cumprimento do art.º 100.º do CPA como também não está obrigada a justificar de forma expressa as razões que a levam a não cumprir o disposto nesse normativo. Ou, dito de forma diferente, a “urgência a que alude o art.º 103.º/1/a) do CPA (aplicável ao tempo) só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adoptar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitivamente ou gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento” …” (Acórdão do STA de 03/05/2013 no proc. 00217/08.0 BEPRT). Por conseguinte, não pode o Recorrente, vir, agora, em sede de alegações, afirmar uma urgência que deveria ter afirmado antes da prática do acto, mediante uma clara enunciação do específico interesse público a prosseguir com a decisão e tido por incompatível com a observância da audiência do interessado.
Aliás, das alegações do Recorrente resulta evidente que este exercício de afirmação da urgência da decisão não foi efectuado antes, desde logo, pelo facto de o Réu sempre ter entendido que o Autor não era parte interessada no procedimento, considerando ser esta a razão da inexistência do direito à audiência prévia e não uma eventual urgência da decisão.
A audiência prévia dos interessados é, pois, uma exigência decorrente da Constituição e a sua consagração no CPA constituiu à época (e constitui ainda hoje) um marco de extrema relevância no sentido de afirmar uma Administração que decide “com os particulares” e não “de costas” para os particulares. Por isso mesmo é que, fora dos casos previstos no art.º 103º do CPA, a audiência prévia dos interessados é obrigatória e a sua falta gera - em regra e salvo situações absolutamente excepcionais - a invalidade do acto administrativo assim praticado.
Quanto aos casos previstos no art.º 103º do CPA, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em considerar que a verificação de qualquer um dos pressupostos previstos nesse artigo, para relevar, tem de ser invocada e fundamentada juntamente com a decisão administrativa, sendo irrelevantes justificações a posteriori (maxime, em processos judiciais) que procurem remediar o esquecimento atempado ou a pura preterição desta formalidade essencial.
Como bem sentenciado, o Autor é interessado no procedimento. O Autor foi lesado pelo acto em crise. Não tivesse sido praticado o acto e, em princípio, o cargo em causa nos autos seria ocupado pelo Autor, ao abrigo do artigo 14º, nº 1, al. e) do Dl nº 557/99 de 17.12. O Autor não tendo um direito a ocupar aquele cargo, tinha naturalmente legítimas expectativas a fazê-lo. Tanto assim é que, no acto em crise, mais concretamente na proposta que o sustenta, alude-se ao Autor, procurando justificar-se a circunstância de não deixar operar a substituição legal prevista na al. e) do nº 1 do art. 14º.
A decisão administrativa em causa dizia respeito ao aqui Autor, pelo que devia a Administração ter possibilitado a participação deste na sua formação.
Não havia, pois, motivos para se ter dispensado a audiência prévia do interessado.
Nos termos do art.º 100º/1 do CPA, fica bem claro que a audiência prévia dos interessados é um direito dos interessados - de aplicação geral - e não uma faculdade ou um favor da entidade administrativa, ficando igualmente bem claro que esta entidade tem de facultar ao interessado, nomeadamente, o sentido provável da decisão, devendo este ficar a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito.
A este propósito ensinam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos: “mesmo que não seja discernível uma fase procedimental instrutória a ser traduzida em actos materiais ou imateriais com projecção externa, qualquer acto administrativo implica pelo menos uma actividade mínima de averiguação dos seus pressupostos de facto e de direito (ou seja, uma instrução em sentido funcional), ainda que consistente em puras operações intelectivas do autor do acto; do ponto de vista das funções objectivas e subjectivas da audiência dos interessados nada justifica a priori a sua exclusão nestes casos” (em “Direito Administrativo Geral”, Tomo III, 1ª ed., Dom Quixote, 2007, pág. 128).
É certo, como referido, que a falta de realização de audiência dos interessados poderá degradar-se em diligência não essencial, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só podia ser aquela que foi tomada.
Todavia, como também entendeu o Tribunal a quo, não é este o caso dos autos, nem a Entidade Demandada então o invocou.
Deste modo, apesar de a pessoa do Autor figurar na referida proposta, o mesmo não teve a possibilidade de rebater as considerações tecidas a seu respeito, assim se gorando o seu direito de defesa e o seu direito ao contraditório.
Decorre do princípio de aproveitamento dos actos administrativos, que a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado.
O princípio do aproveitamento do acto administrativo - princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos), tem subjacente a ideia de preterição de formalidades essenciais.
In casu, a assunção do princípio do aproveitamento do acto era totalmente desaconselhada, pois, de forma alguma, se pode concluir que o estrito cumprimento da formalidade em falta em nada alteraria a decisão em questão, pelo que bem andou a sentença recorrida ao afasta-lo, decretando, por essa via, a anulação do acto impugnado.
Portanto, a sentença será confirmada, quanto a esta temática.
Do recurso do Autor -
O aqui Recorrente imputou na p.i. os seguintes vícios ao acto impugnado:
-Incompetência do autor do acto;
-Vício de forma;
-Falta dos pressupostos de facto e de direito.
O vício de incompetência foi suprido através do instituto da ratificação.
O vício de forma foi, como se disse, julgado procedente.
Já a falta dos pressupostos de facto e de direito foi julgada improcedente.
Ora, o objecto do presente recurso jurisdicional assenta, precisamente, sobre o segmento da sentença que julgou improcedente esta última causa de invalidade.
Vejamos:
A ilegalidade emergente da falta de pressupostos de facto e de direito, a ser julgada procedente, assegura de forma mais eficaz a tutela dos interesses do Autor, porquanto impede a renovação do acto impugnado pela Administração.
Na verdade, a única utilidade que o Autor pode retirar da procedência da presente acção prende-se com a possibilidade de reclamar uma indemnização, visto que, tendo sido, entretanto, aposentado pela Caixa Geral de Aposentações, ocorre uma causa legítima de inexecução.
Ora, sendo certo que a procedência da acção resultante da falta de audiência prévia (causa de invalidade julgada procedente) poderá (em abstrato) justificar a reparação de danos morais, já a procedência da acção resultante da falta de pressupostos, poderá (teoricamente) justificar uma indemnização por danos morais e, ainda, por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes).
Daí o inequívoco interesse em agir por parte do Autor e, por essa via, a sua legitimidade para recorrer.
Posto isto, importa enfrentar a argumentação do Recorrente.
Como se alcança através do segundo parágrafo do relatório, a sentença recorrida delimitou o objecto do processo nos seguintes termos:
“Para tanto e em síntese, alega que o acto impugnado procedeu à nomeação de um funcionário […] para o cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária […] em regime de substituição, nomeação essa que implicou o afastamento do Autor desse cargo que lhe cabia”.
Ora, como resulta da parte final do excerto transcrito, o que realmente é questionado pelo Autor não é a nomeação de um funcionário para o cargo de chefe de divisão, mas o seu afastamento desse cargo, que, no seu entender, por lei, lhe cabia. Ou seja, o que o Tribunal a quo tinha de decidir era se o afastamento do Autor do cargo em causa cumpria, ou não, os requisitos exigidos pela lei para esse afastamento.
Todavia, o que o Tribunal decidiu foi reconhecer que a nomeação do funcionário, identificado como Contrainteressado, foi efectuada dentro dos trâmites legais.
Na óptica do Apelante errou no seu julgamento, de facto e de direito, visto que não era aquela a questão decidenda.
Salvo melhor opinião, assiste-lhe razão.
Do erro de julgamento de Facto -
A tese defendida pelo Autor, na p.i. ia no sentido de que o seu afastamento do cargo dirigente sub judice só poderia ocorrer se se verificassem os pressupostos constantes do nº 2 do art.º 14º do DL 557/99, de 17 de dezembro, ou seja, se ocorressem circunstâncias que impedissem a assunção daquelas funções por parte do Autor, ou fosse conveniente adoptar uma solução diferente, tendo alegado na matéria de facto que no caso não se verificava nenhuma das circunstâncias a que se refere o nº 2 do citado artigo 14º, nem foi invocada a necessidade de afastar o Autor do cargo vago.
Ora, como se constata através dos factos dados como provados na sentença recorrida não figura aí, como provada, qualquer circunstância enquadrável ou subsumível no art.º 14º/2 do DL 557/99. E, logicamente, essa realidade tinha de constar na lista dos factos provados ou não provados, visto tratar-se de um facto essencial alegado de que dependia o julgamento da questão decidenda.
E, não consta. Daí a verificação do apontado erro de julgamento da matéria de facto.
Esta realidade é essencial para se aquilatar da legalidade ou ilegalidade do acto impugnado.
Com efeito, se se provar que ocorreu uma qualquer circunstância ou justificação enquadrável no art.º 14º/2 do DL nº 557/99, o afastamento do Autor do cargo de chefe de divisão como substituto, será legal.
Caso contrário, será ilegal.
Mas, uma vez que o despacho impugnado não contém a identificação de uma qualquer circunstância ou justificação enquadrável no nº 2 do art.º 14º do DL nº 557/99, nem em que medida essa dita circunstância ou justificação aconselhava o afastamento do Autor do cargo em causa, impõe-se o “alargamento” da matéria de facto dada como não provada, nos seguintes termos (art.º 662º/2/c) do NCPC art.º 712º CPC 1961):
Factos não provados:
(Não se demonstrou) que tivesse ocorrido qualquer circunstância ou justificação enquadrável no art.º 14º/nº 2 do DL 557/99, de 17 de dezembro.
Do erro de julgamento de Direito -
O DL 557/99 (Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras dos Funcionários da DGCI (hoje AT) regula, nos seus artigos 12º a 14º, o regime de substituição de cargos dirigentes em caso de vacatura do lugar ou ausência ou impedimento do respectivo titular.
E, para evitar “vazios de poder” consagra no artigo 14º um mecanismo de substituição dos titulares de cargos dirigentes, designado por “Substitutos legais”, fornecendo uma “lista” de quem substitui quem, nos seguintes termos:
“Artigo 14º
Substitutos legais
1-Nos casos previstos no nº 1 do artigo 12º do presente diploma, os titulares de cargos dirigentes são substituídos nos seguintes termos:
a)O director-geral […]
b)Os directores de departamento […]
c)Os directores de serviço […]
d)Os directores de finanças […]
e)Os chefes de divisão pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões ou, havendo mais de um com a mesma categoria, pelo que for mais antigo
2-Quando ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número anterior ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo Ministro das Finanças, mediante proposta do director-geral.”
Portanto, como alegado, em caso de vacatura, ausência ou impedimento os cargos dirigentes passam a ser exercidos pelo substituto designado na lei, não havendo, por isso, lugar a nomeação.
Trata-se de uma substituição automática, ex lege, que se destina a vigorar até que se proceda à nomeação, por concurso, do novo titular.
Naturalmente que, consciente de que esta nomeação automática pode acarretar inconvenientes para os Serviços, o legislador consagrou no nº 2 do mesmo preceito, um mecanismo que permite ao Ministro das Finanças a nomeação de outro funcionário se ocorrerem circunstâncias que não permitam ou não aconselhem a substituição legal.
Neste caso, deverá o substituto legal ser ouvido previamente sobre a conveniência ou necessidade de ser nomeado para o cargo vago outro funcionário, sendo-lhe comunicadas as circunstâncias que aconselham o seu afastamento do cargo.
Após esta audiência prévia do substituto legal a Administração poderá concretizar, ou não, a intenção de o afastar do cargo.
Caso o afastamento do cargo se concretize, poderá o substituto legal impugnar o seu afastamento, ao abrigo do disposto nos artigos 50º e segs. do CPTA, caso entenda que esse afastamento é ilegal, quer porque as circunstâncias invocadas não são susceptíveis de colocar em risco o exercício de funções dirigentes, quer porque essas circunstâncias não são verdadeiras, quer porque inexiste qualquer inconveniência na substituição legal. Este direito de defesa do substituto legal tem plena justificação, porquanto não é impossível que um substituto legal possa ser afastado do cargo dirigente de forma ilegal, com base em informações incorrectas ou mesmo falsas destinadas a favorecer “alguém amigo” de quem nomeia - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Ora, como se alcança pela leitura da sentença transcrita, o Tribunal a quo adoptou um entendimento diferente do que resulta da lei, violando o disposto no art.º 14º do DL 557/99.
Com efeito, a sentença recorrida considerou que o afastamento do A. do cargo dirigente vago não é ilegal, apesar de não ter sido dada como verificada uma qualquer circunstância que impedisse ou aconselhasse esse afastamento. Baseou-se no entendimento de que a Administração goza da faculdade de escolher os seus dirigentes, por se tratar de um poder discricionário e de uma questão técnica, subtraída ao escrutínio do Tribunal. Isto é, a sentença recorrida centrou a questão decidenda na legalidade da nomeação do Contrainteressado e não na ilegalidade do afastamento do Autor, quando, na verdade, aquilo que foi submetido ao seu escrutínio foi precisamente a ilegalidade do afastamento do Autor.
Na realidade, como bem aduz, o Recorrente não questiona o direito de a Administração poder escolher os seus dirigentes. Claro que pode. O que não pode é afastar de um cargo dirigente um substituto legal sem que se verifiquem os requisitos estabelecidos na lei para esse afastamento.
O Recorrente entende que a sentença recorrida não fez uma correcta aplicação da lei, porquanto, assenta o seu raciocínio no pressuposto de que estava em causa um procedimento de escolha de um dirigente, quando, na verdade, o que está em causa é um procedimento de afastamento de um dirigente, que o era por força da lei.
Há que insistir que a lei (DL nº 557/99) não consagra como regra a escolha de dirigentes para lugares vagos no período que antecede a abertura do concurso destinado a seleccionar os novos titulares. A lei consagra, sim, um sistema de substituição automática do lugar vago pelo substituto legal e só se recorrerá à escolha de um dirigente diferente se for necessário ou recomendável afastar o substituto legal.
Deste modo, todo o raciocínio do Tribunal a quo cai por terra uma vez que o mesmo assenta na discricionariedade técnica das nomeações de cargos dirigentes na AT, sendo certo que, nos autos não estava em causa um processo de nomeação de um dirigente para um cargo vago, mas sim, realça-se, um processo de afastamento de um substituto legal.
Como ficou provado nos autos, o Autor “encaixava” na alínea e) do nº 1 do art.º 14º do DL 557/99, razão pela qual, era ele que deveria assumir as funções de chefe de divisão, como “substituto legal” até à nomeação do novo titular, mediante concurso. E, como também se disse, não foram minimamente demonstradas circunstâncias que impedissem ou recomendassem o seu afastamento daquele cargo.
Logo, o Despacho que assim afastou o Recorrente daquele cargo era ilegal, o que conduz ao apontado erro de julgamento da matéria de direito.
Acresce que a sentença recorrida faz a seguinte interpretação da lei:
“O que vem dito permite-nos concluir que também aqui o legislador pretendeu atribuir à Administração a liberdade de escolha dos substitutos dos titulares de cargos dirigentes quando ocorram circunstâncias que não permitam a substituição nos termos definidos no número 1º do art.º 14º ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente daquele”. Ou seja, como a própria sentença recorrida reconhece, a liberdade de escolha dos substitutos não é absoluta. Ela depende da verificação de circunstâncias que impeçam ou desaconselhem a solução legal.
Porém, como resulta dos autos, o despacho impugnado não identifica qualquer circunstância deste tipo que pudesse justificar o afastamento da solução legal, nem em que medida uma circunstância dessas poderia impedir a solução legal ou recomendasse uma outra solução. Baseou-se, tal despacho, no perfil profissional do Contrainteressado, como, de resto, se reconhece na sentença sob censura. Por conseguinte, um tal despacho é ilegal e não podia ser secundado pelo Tribunal, como foi.
Nestes termos, tem de reconhecer-se que o Autor/Recorrente foi ilegalmente afastado do cargo de chefe de divisão como substituto legal, em violação do disposto no artigo 14º/1/e) conjugado com o nº 2, do DL 557/99.
Em suma:
-contrariamente ao invocado pela Entidade Demandada, o Apelante foi prejudicado no seu direito de defesa e no seu direito ao contraditório ao ver-se impedido de participar na formação da decisão impugnada através de audiência prévia;
-embora a sentença recorrida não tenha analisado a questão de acordo com a natureza discricionária do acto impugnado, a decisão de não aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo seria a mesma, uma vez que aquele princípio não pode ser aplicado para salvar actos discricionários;
-a eventual dispensa da audiência prévia com fundamento na urgência da decisão também não podia operar, porquanto essa urgência tinha de ser afirmada antes da emissão do acto e nunca posteriormente, como é o caso;
-como afirmado, a ilegalidade emergente da falta de pressupostos de facto e de direito assegura de forma mais eficaz a tutela dos interesses do Autor, porquanto impede a renovação do acto impugnado pela Administração;
-a única utilidade que o Autor pode retirar da procedência da presente acção prende-se com a possibilidade de reclamar uma indemnização, visto que estando já aposentado pela CGA, ocorre uma causa legítima de inexecução;
-ainda assim, como invocado, é inequívoco o seu interesse em agir;
-o que o Tribunal a quo tinha de decidir (e não fez) era se o afastamento do Autor do cargo em causa cumpria, ou não, os requisitos exigidos pela lei para esse afastamento; contudo, decidiu no sentido de reconhecer que a nomeação do funcionário, identificado como Contrainteressado, foi efectuada dentro dos requisitos legais;
-ao fazê-lo incorreu em erro de julgamento, de facto e de direito;
-foi alegado que não se verificava nenhuma das circunstâncias a que se refere o nº 2 do citado art.º 14º, nem foi invocada a necessidade de afastar o Autor do cargo vago;
-todavia, do probatório não consta como provada qualquer circunstância enquadrável ou subsumível no apontado artigo 14º/2;
-logicamente, essa realidade tinha de constar na lista dos factos provados ou não provados, visto tratar-se de material fáctico de que dependia o julgamento da questão colocada à apreciação judicial;
-em caso de vacatura, ausência ou impedimento os cargos dirigentes passam a ser exercidos pelo substituto designado na lei, não havendo, por isso, lugar a nomeação;
-consciente de que esta nomeação automática pode acarretar inconvenientes para os Serviços, o legislador consagrou no nº 3 do mesmo normativo, um mecanismo que permite ao Ministro das Finanças a nomeação de outro funcionário se ocorrerem circunstâncias que não permitam ou não aconselhem a substituição legal;
-neste caso, deverá o substituto legal ser ouvido previamente sobre a conveniência ou necessidade de ser nomeado para o cargo vago outro funcionário, sendo-lhe comunicadas as circunstâncias que aconselham o seu afastamento do cargo, após o que a Administração poderá concretizar, ou não, a intenção de o afastar;
-caso se concretize, poderá o substituto legal impugnar o seu afastamento, ao abrigo do disposto nos artigos 50º e segs. do CPTA;
-a sentença recorrida seguiu a leitura de que o afastamento do Autor do cargo dirigente vago não é ilegal, apesar de não ter sido dada como verificada uma qualquer circunstância que impedisse ou aconselhasse esse afastamento;
-considerou tratar-se de um poder discricionário e de uma questão técnica, subtraída ao escrutínio do tribunal;
-centrou a questão decidenda na legalidade da nomeação do Contrainteressado, quando aquilo que foi pedido foi a apreciação da legalidade do afastamento do Autor;
-a lei (DL 557/99) não consagra como regra a escolha de dirigentes para lugares vagos no período que antecede a abertura do concurso destinado a selecionar os novos titulares; consagra, sim, um sistema de substituição automática do lugar vago pelo substituto legal e só se recorrerá à escolha de um dirigente diferente se for necessário ou recomendável afastar o substituto legal;
-ficou provado nos autos que o Autor “encaixava” na alínea e) do nº 1 do mencionado artigo 14º, razão pela qual, como bem advoga, era ele que deveria assumir as funções de chefe de divisão, como “substituto legal” até à nomeação do novo titular, mediante concurso;
-não se mostrando provado que ocorriam circunstâncias que impedissem ou recomendassem o seu afastamento daquele cargo, o Despacho que afastou o aqui Recorrente daquele cargo era, como diz, ilegal;
-a própria sentença recorrida reconhece que a liberdade de escolha dos substitutos não é absoluta; ela depende da verificação de circunstâncias que impeçam ou desaconselhem a solução legal;
-alicerçou-se tal despacho no perfil profissional do Contrainteressado, como, de resto, se reconhece na parte final da sentença recorrida;
-logo, tanto o acto impugnado, como a sentença que o acolheu, violaram o disposto no artigo 14º/1/alínea e) conjugado com o nº 2, do DL 557/99, razão pela qual procedem todas as conclusões da, aliás, bem estruturada peça processual do Autor/Recorrente.
DECISÃO
Termos em que se acorda:
a)negar provimento ao recurso do Réu/Ministério das Finanças;
b)conceder provimento ao recurso do Autor e, consequentemente, revoga-se a sentença quanto ao segmento acima mencionado, condenando-se a Administração a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que não cumpriu com fundamento no acto impugnado.
Custas pelo Réu/MF.
Notifique e DN.
Porto, 20/12/2019
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas |
