| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção Especializada de Contratos, do Tribunal Central Administrativo Norte:
I.RELATÓRIO
1.1.[SCom01...], UNIPESSOAL, LDA., melhor identificada nos autos, moveu a presente ação de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO ..., indicando como contrainteressada, a sociedade [SCom02...] UNIPESSOAL, LDA, em que formulou a seguinte pretensão:
“(...) deve a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e assim: a) Deve ser anulado o ato de adjudicação da empreitada “Redes de distribuição de água e coletores de águas residuais – Freguesia ... e ... – Lote 1”, à CI-[SCom02...], LDA, devendo também, b) Ser anulado todos os atos subsequentes, incluindo o respetivo contrato se, entretanto, celebrado; c) Deve ser excluída a proposta da CI-[SCom02...], LDA, nos termos expendidos na presente ação. E, em consequência, d) Ser adjudicada à Autora a presente empreitada”.
Como fundamento da sua pretensão alega, no essencial, que a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada, padece de ilegalidade por enfermar de vícios invalidantes que impunham que a proposta daquela tivesse sido obrigatoriamente excluída, uma vez que a mesma se apresentava em clara e manifesta violação do previsto no ponto 21 do Programa do Procedimento (PP), sendo essa a consequência que resulta do disposto no artigo 57.º, n.º 2, al. b); artigo 70.º, n.º 2, al. f); artigo 146.º, n.º 2, al. o) e artigo 361.º e seguintes, todos do CCP;
Sustenta que do plano de trabalhos que acompanha a proposta da Contrainteressada (CI) não constam as quantidade e espécies de trabalho previstas no mapa de quantidades fornecido pela Entidade Adjudicante, o que impossibilita a última de controlar o ritmo e a sequência da execução dos trabalhos efetivos;
Afirma que a CI compilou a quantidade /espécie de trabalhos estabelecida pela Entidade Adjudicante, composta por 13 páginas, numa única página, em total desconformidade com a imposição legal fixada e regulamentar, manifestamente incompleto, por não apresentar todas as espécies previstas no mapa de quantidades, antes e apenas por “capítulos”, sintetizados numa única folha, ignorando mais de 85% das espécies de trabalho fixadas no CE;
A seu ver, de acordo com o Plano de Trabalhos submetido com a proposta da CI, o Dono da Obra apenas sabe que esta propõe a execução da empreitada em 9 meses, mas fica sem saber qual a concreta duração de cada uma das espécies de trabalhos por si fixada, com o que fica impossibilitado de controlar o cumprimento dos prazos parciais de cada uma da espécie de trabalhos e, naturalmente, de percecionar os eventuais desvios à execução da empreitada;
O mapa de trabalhos da CI não prevê todas as espécies de trabalhos constantes do Mapa de Quantidades, do mesmo modo que não indica, em relação a cada espécie de trabalhos, os meios (mão de obra e equipamentos) com que se propõe executar a empreitada, dado seguir a mesma lógica, quanto a estes últimos documentos, de sintetizar tudo numa única página;
Argumenta que a partir do Plano de Trabalhos da CI, não é possível saber qual o prazo de execução da sua proposta para as concretas espécies de trabalho previstas, desde logo, no capítulo 2 (Construção Civil), quanto ao levantamento e reposição de pavimentos;
De concreto, apenas se sabe que duram até 9 de agosto de 2023, não se sabendo qual será, de acordo com este Plano de Trabalhos, o prazo parcial de execução de cada espécie de trabalhos dos artigos 2.1.1.1.1.1; 2.1.1.1.1.2; 2.1.1.1.1.3; 2.1.1.1.1.4; 2.1.1.1.2.1; 2.1.1.1.2.2; 2.1.1.1.3; 2.1.1.1.4.1; 2.1.1.1.5 da lista de quantidades fornecida pela Entidade Adjudicante e em que data e quais precedem quais;
O mesmo raciocínio se aplica à execução concreta das espécies de trabalho previstas nos demais capítulos do Plano de Trabalhos em que existem artigos obrigatórios para os quais a [SCom02...] para além de os não referir, não identifica o prazo parcial de execução de cada uma dessa espécie de trabalhos, a sua data e quais precedem quais;
Caso haja necessidade de execução de trabalhos complementares, não pode o dono da Obra, nos termos da Lei, fixar um prazo de execução. É que, de acordo com o disposto no artigo 373.º, n.º 1, al. a), do CCP, “1 - Na falta de estipulação contratual, o preço a pagar pelos trabalhos a mais e o respetivo prazo de execução são fixados nos seguintes termos: a) Tratando-se de trabalhos da mesma espécie de outros previstos no contrato e a executar em condições semelhantes, são aplicáveis o preço contratual e os prazos parciais de execução previstos no plano de trabalhos para essa espécie de trabalhos”;
No caso concreto, não existe prazo parcial previsto no plano de trabalhos para mais de 85% das espécies de trabalho e com isto, está o Dono de Obra impossibilitado de aplicar sanções contratuais ao empreiteiro por incumprimento dos prazos parciais - por não saber quais são estes prazos.
Conclui, desse modo, que o plano de trabalhos apresentado pela CI não cumpre com as normas vigentes nessa matéria.
1.2. Citada, a Entidade Demandada contestou, defendendo-se por impugnação, pugnando pela total improcedência da ação, alegando, em síntese, que a proposta apresentada pela Contrainteressada cumpre as normas regulamentares e legais aplicáveis, mostrando-se a decisão de adjudicação conforme com tais exigências, devendo, portanto, ser considerada e julgada válida e eficaz;
Entende que no plano de trabalhos apresentado pela CI se encontram especificadas todas as espécies de trabalhos previstas no caderno de encargos patenteado a concurso e que sempre se deve entender que na fase de apresentação de propostas o plano de trabalhos será sempre um projeto, considerando que nos termos do artigo 361º do CCP, o plano de pagamentos é concluído para aprovação do dono da obra antes da consignação total ou da primeira consignação parcial;
Ademais, as questões levantadas pela Autora correspondem a uma formalidade essencial que se degrada em não essencial, nos termos do art.º 163º, nº 5 b) do C.P.A., uma vez que o plano de trabalhos apresentado, na sua componente de plano de equipamento, mão de obra e pagamentos sempre permitirá ao dono da obra fiscalizar a obra;
Considera que nada impede que o “plano de trabalhos” agregue ou agrupe diversas espécies de trabalho, desde que se mostre viável o controle e a fiscalização da execução da empreitada, como se mostra no presente caso;
No caso, o único critério de adjudicação em avaliação, na modalidade de monofator, é o preço do contrato a celebrar, pelo que, tendo adjudicado a empreitada à proposta economicamente mais vantajosa, deu cumprimento ao seu dever de prossecução do interesse público.
Conclui pugnando pela improcedência da ação.
1.3. Citada, a Contrainteressada contestou, alegando, em síntese, que a decisão impugnada não padece de qualquer vício, devendo a ação improceder.
Nesse sentido, alega que o objeto da empreitada em causa se consubstancia na execução de rede de distribuição de água e coletores de águas residuais, ou seja, basicamente na realização de trabalhos lineares e contínuos de abertura de valas, colocação de infraestruturas e reposição do pavimento, de fácil fiscalização em cada momento do prazo da sua execução;
Ademais, atenta a simplicidade da obra, o projeto de execução nem sequer prevê prazos parciais para vários segmentos dos trabalhos a realizar, prevendo antes a sua linearidade ou continuidade dentro do prazo global dos 270 dias (9 meses), previstos para a execução da obra, embora, como decorre da obrigação legal, integre as quantidades e as diversas espécies de trabalhos previstas para a execução da obra, que a CI se obrigou executar, por via da declaração para o efeito junta com a sua proposta;
Mais alega que contrariamente ao invocado pela Autora, não apresentou a sua proposta apenas por “capítulos”, e de modo insuscetível de permitir ao dono de obra fiscalizar a sua execução em cada momento do seu desenvolvimento, atendendo a que o Plano de Trabalhos apresenta, em cores diferenciadas, a sucessão dos trabalhos ao longo de cada uma das semanas que integram os nove meses previstos no procedimento, com cada um dos trabalhos com duração de dias diferenciado (bem especificados no ponto que refere a data de início e de conclusão do trabalho), de modo sequencial, uns, por força da sua natureza, que se estendem obrigatoriamente ao longo da duração total da obra, outros que que têm execução apenas no início, outros no final, de acordo com o caminho crítico que a obra deve ter;
Considera que o dono de obra, face ao modo como o plano de trabalhos foi apresentado, com todas as dimensões relevantes da sua execução previstas e detalhadas ao longo de cada dia, semana e mês, facilmente poderá verificar e fiscalizar, atenta a especificidade e simplicidade da empreitada, a sua execução, e apurar quaisquer desvios à dita execução;
Sublinha que atento o modo como o dono da obra concebeu a sua execução, e a sua própria natureza (abrir valas, colocar tubagens e fechá-las e repavimentá-las), aquele tem um adequado controlo da dita execução, tal como fixado quanto ao seu ritmo e sequência e meios utilizados, mormente tendo em conta o plano de mão-de-obra, plano de equipamentos .com indicação das cargas horarias, tipo de equipamento e tarefeiros, assim como quantidades necessárias para a execução dos trabalhos), plano de pagamentos e cronograma financeiro, que igualmente integram o plano de trabalhos e a proposta, e isso é o bastante para que o plano de trabalhos não apresente qualquer vício, ou se mostre em violação do disposto no artigo 361.º do CCP
Conclui que contrariamente ao referido pela Autora, o Plano de Trabalhos apresentado está de pleno acordo com o disposto no ponto v do ponto 21 do PP, considerando que em relação aos aspetos que aqui se tratam, apenas exige a entrega de um plano de trabalhos tal como definido no artigo 361º do CCP que, para o que aqui interessa, apenas exige que integre um “Diagrama de barras” demonstrativo do desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada, o que foi devida e corretamente elaborado.
1.4. Dispensou-se a realização de audiência prévia e proferiu-se despacho saneador, no qual se fixou o valor da causa e se dispensou a produção de prova adicional.
1.5. As partes foram notificadas para apresentarem alegações escritas, tendo ambas usado dessa prerrogativa, mantendo, no essencial, a posição vertida nos respetivos articulados.
1.6. Em 28/06/2023, a 1.ª Instância proferiu saneador-sentença, dele constando o seguinte segmento decisório:
« Em face do exposto, julga-se a presente ação totalmente improcedente, e, em consequência, absolve-se a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido.
Custas a cargo da Autora.
Registe e Notifique.»
1.7. Inconformada com a decisão assim proferida que julgou a ação improcedente e absolveu o Réu dos pedidos, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, que culmina com a formulação das seguintes CONCLUSÕES:
«A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 28.06.2023, que julgou a ação intentada pela Autora, totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e a Contrainteressada (CI) do pedido.
B. O Tribunal a quo elencou o quadro legal que sustenta a sua decisão, fixando, nesta sede, que “... a resolução da problemática em questão não pode deixar de começar pelo conceito de plano de trabalhos, por forma a compreender qual é o seu sentido e alcance e se, de facto, no caso em apreço, a Entidade Demandada devia ter excluído a proposta da contrainteressada [SCom02...] UNIPESSOAL, LDA, por esta ter apresentado tais elementos em desacordo com as exigências legais e regulamentares” – Cfr. Página 54 da Sentença,
C. Sendo esta a questão a decidir: Saber se a apresentação, com a proposta, de um Plano de Trabalhos carecido dos detalhes e exigências previstas no artigo 361.º do CCP, constitui causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al f), por referência ao artigo 146.º, n.º 2, al. o) do mesmo CCP e à exigência contida no Ponto 21 do PP, quanto aos documentos que devem acompanhar a proposta,
D. Nos termos invocados pela Autora no seu petitório Inicial.
E. Fica desde já consignado, que o Tribunal a quo não se pronunciou nem decidiu tendo em conta os fundamentos que a Recorrente expressamente invocou no seu petitório inicial para excluir a proposta da CI (os fundamentos previstos na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º e o disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP),
F. E, por isso, o Tribunal a quo, não só não apreciou a presente ação, à luz do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º e do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP (até por não haver qualquer menção na Sentença a estas alíneas), como resolveu esta contenda sem se pronunciar quanto à fundamentação legal aduzida pela Autora que, na sua perspetiva, justificativa para a exclusão da proposta da CI.
G. Na sentença, ora em crise, está devidamente demonstrado que o Plano de Trabalhos apresentado pela CI (Cfr. Ponto 7 da factualidade provada, fls 25 da Sentença), apresenta as atividades do Mapa de Quantidades apenas em “capítulos”, numa única folha, e não por cada espécie de trabalhos, conforme assim o exigia o “Mapa de Quantidades”, também melhor referido no Ponto 6 da factualidade provada,
H. O Plano de Trabalhos (PT) da CI não prevê todas as espécies de trabalhos constantes do Mapa de Quantidades, como não indica, em relação a cada espécie de trabalhos, os meios (mão de obra e equipamentos) com que se propõe executar a empreitada, dado seguir a mesma lógica, quanto a estes últimos documentos, de sintetizar tudo numa única página.
I. O artigo 57.º, n.º 2, al. b) do CCP considera o Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos), como um documento obrigatório, neste procedimento, por se destinar à formação de um contrato de empreitada, sendo certo que o MUNICÍPIO ... exigiu no PP, que a proposta fosse instruída com um “Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP” e que incluísse, ainda, sob pena de exclusão da proposta, um Plano de mão-de-oba, um plano de equipamento e um plano pagamentos (Cfr. Ponto 21. V. do PP).
J. Nos termos do artigo 361.º, n.º 1 do CCP: "o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”.
K. O conceito de espécie de trabalhos corresponde aos artigos contemplados no Mapa de Trabalhos e Quantidades suscetíveis de valorização pelos concorrentes (cfr. Artigo 57.º, n.º 2, al a) do CCP), e não pode corresponder, nomeadamente, aos grupos de trabalho correspondentes apenas aos capítulos do Mapa de Trabalho,
L. Muito menos agrupadas as espécies de trabalho numa única página, que omite mais de 85% das mesmas espécies de trabalho, como resulta do provatório 6 e 7 e do PA dos autos.
M. Donde, o Plano de Trabalhos apresentado pela CI é ABSOLUTAMENTE OMISSO quanto aos prazos parciais de execução de mais de 85% das espécies de trabalho,
N. Do mesmo modo que os Plano de Mão de Obra e Plano de Equipamento apresentados pela CI são ABSOLUTAMENTE OMISSOS quanto aos meios (equipamentos e humanos) com que esta se propõe executar essas mais de 85% das espécies de trabalho vertidas no Mapa de Trabalhos e Quantidades.
O. Para que melhor se entenda a gravidade da omissão do Plano de Trabalhos da CI, através deste PT, o Dono de Obra apenas fica a saber que a CI se propõe executar a empreitada em 9 meses, mas fica sem saber qual a concreta duração de cada uma das espécies de trabalhos por si fixada; impossibilitado de controlar o cumprimento dos prazos parciais de cada uma da espécie de trabalhos e, naturalmente, a perceção dos eventuais desvios à execução da empreitada,
P. O que impossibilita a analise e a avaliação da proposta desta CI.
Q. Em concreto, mais ao pormenor e a título meramente exemplificativo:
A partir do Plano de Trabalhos da CI, não é possível saber qual o prazo de execução da sua proposta para as concretas espécies de trabalho previstas, desde logo, no capítulo 2 (Construção Civil), quanto ao levantamento e reposição de pavimentos. Apenas se sabe que duram até 9 de agosto de 2023. Ou seja, qual será, de acordo com este Plano de Trabalhos, o prazo parcial de execução de cada espécie de trabalhos dos artigos 2.1.1.1.1.1; 2.1.1.1.1.2; 2.1.1.1.1.3; 2.1.1.1.1.4; 2.1.1.1.2.1; 2.1.1.1.2.2; 2.1.1.1.3; 2.1.1.1.4.1; 2.1.1.1.5 da lista de quantidades fornecida pela Entidade Adjudicante? E em que data? E quais precedem quais? Não se sabe, nem ninguém sabe porque a CI não o refere no seu Plano de Trabalhos;
R. O mesmo raciocínio se aplica à execução concreta das espécies de trabalho previstas nos demais capítulos do Plano de Trabalhos em que existem artigos obrigatórios para os quais a CI para além de os não referir, não identifica o prazo parcial de execução de cada uma dessa espécie de trabalhos, a sua data e quais precedem quais.
S. TAMBÉM, caso haja necessidade de execução de trabalhos complementares, não pode o dono da Obra, nos termos da Lei, fixar um prazo de execução (dado não existir prazo parcial previsto no plano de trabalhos para mais de 85% das espécies de trabalho). É que, de acordo com o disposto no artigo 373.º, n.º 1, al. a), do CCP, “1 - Na falta de estipulação contratual, o preço a pagar pelos trabalhos a mais e o respetivo prazo de execução são fixados nos seguintes termos: a) Tratando-se de trabalhos da mesma espécie de outros previstos no contrato e a executar em condições semelhantes, são aplicáveis o preço contratual e os prazos parciais de execução previstos no plano de trabalhos para essa espécie de trabalhos”.
T. E isto porque não existe prazo parcial previsto no plano de trabalhos da CI para mais de 85% das espécies de trabalho, o que impossibilita o Dono de Obra de aplicar sanções contratuais ao empreiteiro por incumprimento dos prazos parciais - por não saber quais são estes prazos.
U. Por isso, andou mal o Tribunal a quo ao não anular o ato de adjudicação da empreitada aqui em crise, à CI, com a exclusão da proposta desta, ao abrigo do disposto na al. f), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, por violação das disposições legais constantes do n.º 1 do artigo 361.º do mesmo CCP.
V. Tendo em consideração os aspetos de facto e de direito supra vertidos, resulta inequívoco e em conclusão, que o Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos), apresentados pela CI, viola o disposto no artigo 361.º do CCP, porquanto (i) não foi elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, (ii) nem com a especificação dos meios (humanos e equipamentos) com que a CI se propõe executar cada uma das espécies de trabalho.
W. Ora, por via do normativo constante da al. b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, o cumprimento das formalidades essenciais previstas no artigo 361.º do CCP resulta, diretamente, do cumprimento de vinculações legais, que afetam o contrato a celebrar e, por se tratar de uma vinculação legal, a respetiva violação consubstancia uma causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP.
X. In casu, sendo o fator Preço o único elemento do contrato submetido à concorrência, o ..., é um elemento essencial ao controlo da execução da obra e de comparabilidade entre as propostas e, por isso, tem de incluir todos os elementos exigidos por lei (artigo 361.º, n.º 1 do CCP) e preencher todas as características (nível de densidade) às quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP),
Y. Plano de Trabalhos apresentado com a proposta que passará a fazer parte integrante do contrato.
Z. Dito isto, o legislador – e a jurisprudência superior – não concede qualquer latitude relativamente ao âmbito de definição ou densificação do Plano de Trabalhos, pelo que errou o Tribunal a quo quando considerou que, face à matéria de fato constante dos autos (designadamente o PA junto pelo Réu), não há omissão do cumprimento das exigências legais na elaboração do Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos), apresentado pela CI, que fundamente a sua exclusão.
AA. Pelo que não haverá como concluir, senão, pela consequência invalidade do contrato, tendo por fundamento o disposto nesta citada alínea f), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, que determina que são excluídas as propostas cuja análise revele: “f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”,
BB. Como assim o defende Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira: “o CCP prevê, no artigo 70º nº 2, alínea f), como causa de exclusão das propostas, o facto de o contrato a celebrar com base na proposta em causa implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. E bem, pois - apesar de se tratar de conclusão que decorre do próprio conceito de invalidade dos actos jurídicos praticados em violação de normas legais ou regulamentares – é melhor que fique claro que os atributos e termos e condições das propostas e, estas mesmas, além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento, devem ser também compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitantes às atividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual. Não deve pois uma proposta violar, por exemplo, por um qualquer meio, as normas da Parte III do CCP, sobre o regime substantivo dos contratos administrativos.”,
CC. E a jurisprudência dos Tribunais superiores, designadamente do STA, nos diversos Acórdão, que aqui a título meramente exemplificativo se identificam: Acórdão do STA, datado de 14.06.2018, proferido no Processo n.º 0395/18 e o Acórdão deste mesmo STA, datado de 14.07.2022, proferido no Processo n.º 02515/21.8BEPRT.
DD. Concomitantemente, andou mal o Tribunal a quo, incorrendo em manifesto erro de julgamento, quando determinou não existir causa de exclusão da proposta adjudicada à CI e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e a CI do pedido.
AINDA e sobre as custas devidas a final,
EE. Conforme refere o artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), nas causas de valor superior a 275.000,00 €, o remanescente da taxa de justiça é considerada na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
FF. Determinando o artigo 530.º, n.º 7 do CPC, para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, o que se consideram de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares.
GG. Deste modo, a decisão judicial de dispensa do remanescente da taxa de justiça, a que se refere o artigo 6.º do RCP, depende, designadamente, da complexidade da causa e da conduta processual das partes.
HH. Nos presentes autos, verifica-se que todos os articulados das partes foram apresentados de forma rigorosa, que as questões colocadas nos autos são apenas questões de direito e que não foi realizada audiência para produção de prova testemunhal.
II. Pelo que, pelos fundamentos atras deduzidos; por referência ao princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º da CRP e ao direito fundamental de acesso à justiça, acolhido no artigo 20.º da mesma Constituição, pode ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, como agora se requer.
TERMOS EM QUE:
E nos melhores de Direito aplicáveis, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá ser dado provimento ao Recurso e julgado este, procedente, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo em 28.06.2023 e, por conseguinte, julgadas as pretensões da Recorrente totalmente procedentes. E sempre, dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos requeridos e previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP,
Assim se fazendo JUSTIÇA!»
1.8. O Réu contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«1 – A sentença recorrida apurou e ponderou, de forma fundamentada, os factos relevantes para a boa decisão da causa.
2 – A sentença recorrida procedeu, de igual forma, a uma correta interpretação e aplicação das normas aplicáveis.
3 – E, nessa mesma medida, deverão improceder todas as conclusões formuladas pela Recorrente nas alegações de recurso por si apresentadas.
4 – Devendo ser integralmente mantida a sentença recorrida.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE, MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA.»
1.9. A Contrainteressada contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«a) O plano de trabalhos apresentado pela CI/Recorrida cumpre as obrigações determinadas nas peças patenteadas a concurso e, bem assim, nos termos conjugados do disposto nos artigos 361.º, 57.º, n.º 2, al. b) e 43.º do CCP;
b) Em qualquer caso, sempre o cumpriria porquanto o plano de trabalhos a apresentar em sede de proposta não carece de detalhe ou definição concreta de todas as espécies de trabalhos ou prazos parciais, uma vez que essa concretização só é exigida ao empreiteiro com a obrigação de apresentação do plano de trabalhos ajustado, ou pode ser-lhe exigida pelo dono de obra, no prazo de 15 dias após a celebração do contrato;
c) O que, em qualquer caso, permitirá ao dono de obra fiscalizar e exercer o seu poder de direção sobre o empreiteiro em qualquer fase da obra;
d) Tanto mais que o adjudicatário obrigou-se a cumprir o projeto de execução, tal como previsto no artigo 43.º do CCP, o que garante ao dono de obra, em conjugação com o plano de trabalhos apresentado, conseguir obter o detalhe necessário ao bom cumprimento das suas funções e a garantir o igual alcance do interesse público;
e) Tal como, de resto, o júri do procedimento, na sua margem de discricionariedade técnica, entendeu ser capaz de o poder fazer. Pelo que a sentença dos autos não merece qualquer reparo, devendo, em consequência, ser a mesma mantida, com a improcedência do presente recurso,
O que se requer!
E com o que farão V. Exas.,
Aliás como sempre,
Inteira e sã
Justiça!»
1.10. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
1.11.Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a dita decisão padece de erro quanto ao julgamento da matéria de direito nela realizado pela 1ª instância, o que passa por saber se a apresentação, com a proposta, de um Plano de Trabalhos carecido de alguns detalhes previstos no artigo 361.º do CCP, constitui, sem mais, causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al f), por referência ao artigo 146.º, n.º 2, al. o) do mesmo CCP, ou se, ante o disposto nessas normas em conjugação com o disposto no Programa de Concurso, in casu, na cláusula 21.ª do PP, quanto aos documentos que devem acompanhar a proposta, a falta de indicação no mapa de trabalhos de todas as espécies de trabalho constantes do projeto de execução não constitui causa de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada por não resultar do plano de trabalhos em causa qualquer impossibilidade de o dono da obra controlar o ritmo e a sequência da execução dos trabalhos efetivos.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância deu os seguintes factos como assentes:
«1) O MUNICÍPIO ..., através de deliberação da Câmara Municipal de 28.10.2022, abriu um procedimento concursal para a escolha do co-contratante, tendo em vista a execução da “Empreitada – Redes de distribuição de água e coletores de águas residuais – Freguesia ... e ... – Lote 1” – cf. Processo Administrativo (PA);
2) Em 7/12/2022 foi publicado na II série do DR nº 235 o Anúncio de procedimento n.º ...22 do qual consta:
“(...)
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA E COLETORES DE ÁGUAS RESIDUAIS - Freguesia ... E ... - LOTE 1
Descrição sucinta do objeto do contrato: REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA E COLETORES DE ÁGUAS RESIDUAIS - Freguesia ... E ... - LOTE 1
Tipo de Contrato Principal: Obras
(...)
Valor do preço base do procedimento: 905,046.77 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: ...00
Valor: 905,046.77 EUR
(…)
6 - LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
País: PORTUGAL
NUT III: PT11C
Distrito/Região: ...
Concelho: ...
Freguesia: Freguesia ... e ...
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Prazo de execução do contrato [prazo inicial sem incluir renovações]: 270 dias
Previsão de renovações? Não
Prazo de renovações diferente do prazo inicial? Não
(…)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Se no ponto 5 for sim, o critério de adjudicação é diferenciado por lote? Não
Multifator? Não
Monofator
Fator - Nome: Preço”
- cf. PA.
3) Estabelece o Ponto 12.º do Programa do Procedimento:
“O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos”- cf. PA.
4) Estabelece o Ponto 21. do Programa do Procedimento – Documentos da proposta:
“O concorrente deverá fazer acompanhar a proposta dos documentos seguintes:
i. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o Anexo I ao Código dos Contratos Públicos, também em anexo à presente carta convite;
ii. Proposta de preço, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente convite;
iii. Certidão Permanente da Empresa e respetivo código de acesso;
iv. Declaração De Responsabilidade Social Empresarial constante do Anexo PROGRAMA DO PROCEDIMENTO
v. Plano de Trabalhos tal como definido no artigo 361.º do CCP, que deve incluir plano de mão-de-obra, plano de equipamento e plano de pagamentos, sob pena de exclusão da proposta, constituído por:
a) Diagrama de barras demonstrativo do desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada;
b) Plano de mão de obra para a execução dos trabalhos de empreitada – Mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra;
c) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada – Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra.
vi. Memória descritiva e justificativa do modo de execução de obra;
vii. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º1 do artigo 57.º do CCP.
viii. O preço da proposta deve ser expresso em euros e não incluir o imposto sobre o valor acrescentado”.
- cf. PA.
5) Estabelece o Caderno de Encargos, entre o mais, o seguinte:
Cláusula 5.ª
Projeto
1 - O projeto de execução a considerar para a realização da empreitada é o patenteado no procedimento.
Cláusula 6.ª
Preparação e planeamento da execução da obra
1 - O empreiteiro é responsável:
a) Perante o dono da obra, pela preparação, planeamento e coordenação de todos os trabalhos da empreitada, ainda que em caso de subcontratação, bem como pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no plano de segurança e saúde e no plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição que acompanham o projeto de execução;
b) Perante as entidades fiscalizadoras, pela preparação, planeamento e coordenação dos trabalhos necessários à aplicação das medidas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho em vigor, bem como pela aplicação do documento indicado na alínea i) do n.º 4 da presente cláusula.
2 - A disponibilização e o fornecimento de todos os meios necessários para a realização da obra e dos trabalhos preparatórios ou acessórios, incluindo os materiais e os meios humanos, técnicos e equipamentos, compete ao Empreiteiro.
3 - O empreiteiro realiza todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra:
a) Trabalhos de montagem, construção, manutenção, desmontagem e demolição do estaleiro;
b) Trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra ou que circulem no respetivo local, incluindo o pessoal dos subempreiteiros e terceiros em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas;
c) Trabalhos de restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias, que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos e para evitar a estagnação de águas que os mesmos possam originar;
d) Trabalhos de construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste.
4 - A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem ainda:
a) A apresentação pelo empreiteiro ao dono da obra de quaisquer dúvidas relativas aos materiais, aos métodos e às técnicas a utilizar na execução da empreitada;
b) O esclarecimento dessas dúvidas pelo dono da obra;
c) A apresentação pelo empreiteiro de reclamações relativamente a erros e omissões do projeto que sejam detetados nessa fase da obra, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 378.º do CCP, sem prejuízo do direito de o empreiteiro apresentar reclamação relativamente aos erros e omissões que só lhe seja exigível detetar posteriormente, nos termos previstos neste preceito e no n.º 4 do artigo 50.º do CCP;
d) A apreciação e decisão do dono da obra das reclamações a que se refere a alínea anterior;
e) O estudo e definição pelo empreiteiro dos processos de construção a adotar na realização dos trabalhos;
f) A apresentação pelo empreiteiro dos seguintes desenhos de construção, pormenores de execução e elementos do projeto:
— ...;
— ... [indicar, se aplicável, ao abrigo do n.º 3 do artigo 43.º do CCP];
g) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro do plano de trabalhos ajustado, no caso previsto no n.º 3 do artigo 361.º do CCP;
h) A aprovação pelo dono da obra dos documentos referidos nas alíneas f) e g);
i) A elaboração pelo empreiteiro de documento do qual conste o desenvolvimento prático do plano de segurança e saúde, da responsabilidade do dono de obra, devendo analisar, desenvolver e complementar as medidas aí previstas em função do sistema utilizado para a execução da obra, em particular as tecnologias e a organização de trabalhos utilizados pelo empreiteiro. (...)
g) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro do plano de trabalhos ajustado, no caso previsto no n.º 3 do artigo 361.º do CCP;
(...)
Cláusula 7.ª
Plano de trabalhos ajustado
1 - No prazo de 15 dias a contar da data da celebração do contrato, o dono da obra pode apresentar ao empreiteiro um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta.
2 - No prazo de 15 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.
3 - O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
4 - O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:
a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.
5 - O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado
Cláusula 8.ª
Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos
1 - O dono da obra pode modificar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor por razões de interesse público.
2 - No caso previsto no número anterior, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se for caso disso, em função dos danos sofridos em consequência dessa modificação, mediante reclamação a apresentar no prazo de 30 dias a contar da data da notificação da mesma, que deve conter os elementos referidos no n.º 3 do artigo 354.º do CCP.
3 - Em quaisquer situações em que se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, independentemente de tal se dever a facto imputável ao empreiteiro, deve este apresentar ao dono da obra um plano de trabalhos modificado.
4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, em caso de desvio do plano de trabalhos que, injustificadamente, ponha em risco o cumprimento do prazo de execução da obra ou dos respetivos prazos parcelares, o dono da obra pode notificar o empreiteiro para apresentar, no prazo de 10 dias, um plano de trabalhos modificado, adotando as medidas de correção que sejam necessárias à recuperação do atraso verificado.
5 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 373.º do CCP, o dono da obra pronuncia -se sobre as alterações propostas pelo empreiteiro ao abrigo dos n.os 3 e 4 da presente cláusula no prazo de 10 dias, equivalendo a falta de pronúncia a aceitação do novo plano.
6 - Em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o plano de trabalhos modificado apresentado pelo empreiteiro deve ser aceite pelo dono da obra desde que dele não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução.
7 - Sempre que o plano de trabalhos seja modificado, deve ser feito o consequente reajustamento do plano de pagamentos.
Cláusula 9.ª
Prazo de execução da empreitada
1 - O empreiteiro obriga -se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;
b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo de 270 DIAS a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.
2 - No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor que sejam imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.
3 - Quando o empreiteiro, por sua iniciativa, proceda à execução de trabalhos fora das horas regulamentares ou por turnos, sem que tal se encontre previsto no caderno de encargos ou resulte de caso de força maior, pode o dono da obra exigir-lhe o pagamento dos acréscimos de custos das horas suplementares de serviço a prestar pelos representantes da fiscalização.
4 - Em nenhum caso serão atribuídos prémios ao empreiteiro.
5- Se houver lugar à execução de trabalhos a mais cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:
a) Sempre que se trate de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;
b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.
6 - Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto na cláusula anterior, proceder -se -á de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 373.º do CCP.
7 - Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afetados por essa suspensão.
8 – Sem prejuízo das prorrogações legais que possam ser concedidas ao adjudicatário, a Entidade Adjudicante, mediante requerimento fundamentado do Adjudicatário, poderá conceder prorrogações graciosas, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 13.º do Decreto-lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro.
Cláusula 10.ª
Cumprimento do plano de trabalhos
1 - O empreiteiro informa mensalmente o diretor de fiscalização da obra dos desvios que se verifiquem entre o desenvolvimento efetivo de cada uma das espécies de trabalhos e as previsões do plano em vigor.
2 - Quando os desvios assinalados pelo empreiteiro, nos termos do número anterior, não coincidirem com os desvios reais, o diretor de fiscalização da obra notifica-o dos que considera existirem.
3 - No caso de o empreiteiro retardar injustificadamente a execução dos trabalhos previstos no plano em vigor, de modo a pôr em risco a conclusão da obra dentro do prazo contratual, é aplicável o disposto no n.º 4 da cláusula 8.ª.
- cf. PA.
6) O Mapa de Quantidades que foi patenteado é do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
7) O Plano de Trabalhos apresentado pela Contra-interessada é do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
8) Com a proposta a ora CI apresentou MEMÓRIA JUSTIFICATIVA E DESCRITIVA PLANO DE TRABALHOS, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais e da qual consta:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
8) O Júri do Procedimento proferiu, no dia 03.01.2023, Relatório Preliminar do qual consta o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
9) A Autora pronunciou-se, pugnando pela ilegalidade da proposta apresentada pela contrainteressada, com a consequente exclusão desta e a necessária e obrigatória graduação da proposta da [SCom01...] em primeiro lugar.
- cf. PA.
10) O Júri em 25/1/2023 elaborou o relatório final, do qual consta:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf PA.
11) Em reunião da Câmara Municipal, realizada em 10.02.2023 foi decidido:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
12) Em 6/3/2023 foi celebrado entre o Município ... e a [SCom02...] Unipessoal, Lda o contrato de “Empreitada – Redes de distribuição de água e coletores de águas residuais – Freguesia ... e ... – Lote 1” do qual consta, entre o mais, as seguintes cláusulas:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. PA.
*
Nada mais se provou com interesse para a decisão.»
*
III.B.DE DIREITO
3.2.A questão central que se colocava ao Tribunal a quo na presente ação de contencioso pré-contratual passava por saber se, conforme alegado pela Autora, a proposta da CI, quanto ao plano de trabalhos, violava o disposto na cláusula 21.ª do PP e os artigos 57.º, n.º2, al. b) e 361.º do CCP, constituindo causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f), por referência ao artigo 146.º, n.º 2, al. o) do mesmo CCP.
3.3.Ora, de acordo com a tese perfilhada pela Autora, o mapa de trabalhos que acompanhava a proposta da CI, porque não apresentava todas as espécies previstas no mapa de quantidades, antes e apenas “por capítulos”, sintetizados numa única folha, ignorando mais de 85% das espécies de trabalhos fixados no CE, impedia o dono da obra de saber qual a concreta duração de cada uma das espécies de trabalhos por si fixada, assim como o impossibilitava de controlar os prazos parciais de cada uma das espécie de trabalhos e (…) a perceção dos eventuais desvios à execução da empreitada ( vide artigos 37.º e 38.º da p.i.), situação que não podia senão determinar a exclusão da proposta da CI.
3.4.Acontece que o Tribunal a quo não secundou a tese defendida pela Autora, e como tal, julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual que intentou, mantendo a decisão de adjudicação que recaiu sobre a proposta da CI, considerando, grosso modo, que a incompletude do plano de trabalhos apresentado pela CI não era, como almejado pela Autora, motivo de exclusão da proposta apresentada pela CI.
3.5. Perscrutada a decisão recorrida, a Senhora Juiz a quo depois de sublinhar não se estar in casu perante «…uma omissão tout court de apresentação de plano de trabalhos, uma vez que este foi apresentado, efetivamente, entregue, juntamente com a proposta», precisou que «O que está em causa é o facto de, alegadamente, o plano de trabalhos apresentado pela CI não ter sido elaborado em consonância com o projeto de execução patenteado a concurso e o mapa de quantidades de trabalho não ter correspondência com o Mapa de Quantidades de Trabalhos patenteado a concurso, uma vez que a CI terá compilado a quantidade espécie de trabalhos estabelecida pela Entidade Adjudicante, composta por 13 páginas, numa única, em desconformidade com a imposição legal e regulamentar fixada, revelando-se incompleto, por não apresentar todas as espécies previstas no mapa de quantidades, antes e apenas por “capítulos”, sintetizados numa única folha….».
Na decisão recorrida, a Senhora Juiz a quo, perfilhando um entendimento divergente da tese sustentada pela Autora, ajuizou que «…a Contrainteressada apresentou um plano de trabalhos que contém a decomposição da obra em tarefas, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento.», considerando que « É quanto basta para dar cumprimento à exigências legais e regulamentares…pelo que, não estamos em presença de situação de exclusão das propostas previstas na al.d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP».
Lê-se ainda na fundamentação da decisão recorrida que « …no caso em apreço, sendo obrigatória a apresentação do mapa de trabalho, bem como do mapa de quantidades, tal exigência revela-se cumprida pela Contrainteressada pelo que, ainda que a sua correspondência não seja exata, por comparação com o mapa de quantidades que foi patenteado no concurso, tal não relevava em termos de avaliação da proposta e, dessa forma, não gerou a impossibilidade de avaliação da proposta e da sua comparação com a outra proposta apresentada».
Nessa conformidade, a Senhora Juiz a quo decidiu que «…a falta de reprodução exata (no mapa de trabalhos) do mapa de quantidades que foi patenteado nas peças procedimentais não constituía motivo de exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada».
Em apoio da decisão que proferiu, a Senhora Juiz a quo, apontou o Acórdão do STA, de 14/07/2022, proferido no processo n.º 0627/20.4BEAVR e ainda o Acórdão deste TCAN, de 21/07/2021, proferido no processo n.º 188/21.7BEAVR.
3.6.A Apelante não se conforma com a decisão assim proferida que considera estar incursa em erro de julgamento, pretendendo que a mesma seja revogada por este Tribunal ad quem, adiantando para o efeito um conjunto de razões que se podem arrumar em dois grupos de fundamentos, a saber:
(i)os atinentes ao facto de alegadamente o Tribunal a quo não ter ponderado nos fundamentos que invocou para a exclusão da proposta da CI previstos na alínea f) do n.º2 do artigo 70.º e alínea o) do n.º2 do artigo 146.º, ambos do CCP, não tendo considerando esses fundamentos na decisão que prolatou, mas que se tivessem sido considerados levariam à exclusão da proposta da CI – vide conclusões E) e F);
(ii) os atinentes ao facto de o Tribunal a quo não ter anulado o ato de adjudicação da empreitada à CI, com a exclusão da proposta desta, por violação das disposições legais constantes dos n.º2 do arrigo 57.º e n.º1 do artigo 361.º do CCP, ambos do CCP, bem como do ponto 21 do PP.
A Apelante também invoca, em abono da tese que sustenta, jurisprudência, nomeando os Acórdãos do STA, proferidos nos processos n.ºs 0395/18, de 14/06/2018 e 02515/21.8BEPRT, de 14/07/2021.
Vejamos se lhe assiste razão.
3.7.Ao presente procedimento de formação do contrato de empreitada de obra pública aplica-se o Código da Contratação Pública, na versão conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022 de 07 de novembro, que entrou em vigor no dia 01 de dezembro de 2022- cfr. artigo 9.º.
Importa começar por realçar, como bem observa o Senhor Professor Pedro Fernandez Sanchez Cfr. “ A Revisão de 2022 do Regime de Formação e Execução de Contratos Públicos”, AAFDL Editora, pág.17; que « …o perfil da formação de contratos públicos assenta em procedimentos burocráticos que, longe de constituírem uma sequência de formalidades vazias, são imprescindíveis para proteger a igualdade de tratamento entre todos os interessados em contratar. O formalismo que deve ser afastado noutros setores do ordenamento é aqui essencial e tem o propósito, que não pode ser minimizado, de reduzir a discricionariedade do júri e do órgão adjudicante e de impedir a sua capacidade de interferir sobre o princípio da imparcialidade e escolher o co-contratante segundo critérios discriminatórios. A proteção da igualdade de tratamento é obtida pela aplicação de critérios de exclusão e de adjudicação rigorosamente predeterminados pela lei e pelas peças do procedimento; a abertura para a apreciação casuística das candidaturas e propostas num momento em que estas já se encontram abertas e já seja conhecida a identidade dos candidatos e proponentes constitui a porta de entrada para a fraude à concorrência e para a escolha parcial do adjudicatário- mas também para a própria insegurança de todos os participantes no procedimento, que nunca conseguirão antecipar qual será a opinião do Tribunal que julgar o litigio emergente desse procedimento quando se suscitar a questão sobre a suscetibilidade se suprimento da formalidade que tenha sido incumprida por uma dada candidatura ou proposta».
Como se sabe, o legislador nacional não tem dado prevalência a uma perspetiva pró- formalista nas soluções legislativas adotadas, como decorre sobremaneira da Revisão de 2017 ao CCP, na qual se denota a forte inclinação do legislador para acolher soluções que abrem portas à possibilidade de regularização das falhas formais de candidaturas e propostas, designadamente, com a redação conferida ao n.º3 do artigo 70.º do CCP, que teve como consequência, como é do conhecimento público, o aumento exponencial dos litígios nos Tribunais Administrativos.
Cumpre, contudo, assinalar que a respeito da interpretação do n.º 3 do artigo 70.º do CCP, a jurisprudência dominante dos Tribunais Administrativos optou por uma leitura restritiva da solução consagrada naquela norma, não dando, assim, a essa norma o alcance que o legislador havia pretendido.
Daí que, com as alterações aprovadas pelo D.L. 78/2022 o legislador « preocupado com a hipótese de repetição desse cenário…optou por ampliar o âmbito do dever de regularização até fronteiras antes não conhecidas, certificando-se de que o leque de exemplos não taxativos incluídos no n.º3 do artigo 72.º fosse tão alargado que impossibilitasse o mesmo tipo de interpretações propostas pela jurisprudência e pela doutrina mais restritivas.
[…]Com efeito, o elenco das situações predeterminadas pela lei inclui casos em que o incumprimento de uma dada formalidade manifestamente atinge o núcleo da posição equitativa e concorrencial dos operadores económicos cumpridores ou incumpridores- e em que, ainda assim, a lei ordena ao júri que viabilize o suprimento da ilegalidade e o reaproveitamento da candidatura ou proposta» Cfr. ob. cit., pág.25-27;.
Perfilhamos, no essencial, as considerações acabadas de transcrever da autoria daquele Senhor Professor, tendo para nós como prudente que num domínio como o da contratação pública, os operadores económicos e a Administração Pública saibam de forma precisa, clara e rigorosa até onde podem ir, reduzindo ao mínimo as situações geradoras de insegurança jurídica, pois só assim, se assegura a fluidez destes procedimentos, que ninguém olvida serem vitais para o crescimento económico do país e para a saúde do nosso sistema democrático.
Essa tarefa deve ser assegurada, em primeira linha, pelo legislador, através da elaboração de um quadro legal com normas claras, cabendo em segunda linha aos tribunais a tarefa de interpretar o sentido e o alcance pretendido com as soluções legais gizadas pelo legislador, mas essa tarefa nem sempre é fácil perante a, muitas vezes, inegável ambiguidade do quadro legal. Ora, num domínio como o da contratação pública, em que a segurança jurídica assume uma acuidade relevante, haver uma jurisprudência sólida na forma como as questões mais recorrentes são tratadas, não é algo de despiciendo.
A situação em análise nesta apelação, tem sido colocada de forma recorrente perante os Tribunais Administrativos e sobre ela a mais Alta Instância desta jurisdição já foi chamada a pronunciar-se várias vezes, existindo a seu respeito abundante jurisprudência, constante das inúmeras decisões proferidas.
3.8.Antes, porém, de entrarmos na apreciação da questão essencial, e de convocarmos a jurisprudência existente sobre a mesma, afigura-se-nos conveniente efetuar um breve apontamento, como é usual fazer-se neste tipo de processos, sobre o enquadramento legal a que estas situações se subsumem.
Nos termos do artigo 56.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) «a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo», sendo que, de acordo com o disposto no artigo 57.º do mesmo diploma:
«1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a)Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa de procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:
d) (Revogada)
2-No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ser constituída por:
a)Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;
[…]
3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º1».
Como escreve Pedro Gonçalves In Direito dos Contratos Públicos, 4.ª Edição, p.382; « o que se designa proposta é antes um conjunto, com extensão variada em função de cada caso, de documentos e declarações elaboradas sob a responsabilidade do concorrente e que, como conjunto, corresponde à sua proposta ou oferta. Nesses documentos, que “constituem a proposta”, o concorrente mostra à entidade adjudicante, dentro dos limites que lhe são consentidos pelas peças do procedimento, o modo como se propõe executar o contrato, revelando os atributos e os termos ou condições».
Estabelece-se, por sua vez, no artigo 146.º do CCP que :
«1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
(…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º».
Outrossim, prescreve-se no artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, também do CCP:
« 1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
(…)».
3.9.Tratando-se de um procedimento para a formação de contrato de empreitada a proposta deve incluir “um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução”.
Ora, nos termos do artigo 361.º do CCP:
«1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projeto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de conceção sob responsabilidade do empreiteiro.
3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de deteção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos complementares.
4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.
6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.
7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.»
Quando não se trate de empreitadas de manifesta simplicidade, o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução, o que sucede no caso presente - cf. artigo 43º do CCP e Portaria nº 701-H/2008, de 29 de Julho.
« Ao definir esta exigência, o CCP define uma regra de separação contratual entre a conceção e a execução da obra pública (regra que conhece exceção, nos termos que veremos adiante, na presente nota). A Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho, define as «instruções para a elaboração dos projetos de obras». A)Elementos que devem acompanhar o projeto de execução de obras.
O projeto de execução deve ser acompanhado de: a) uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350.º; b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades (artigo 43.º, n.º 4). Além disso, deve ser acompanhado, para além dos demais elementos legalmente exigíveis, dos que, em função das características específicas da obra, se justifiquem, nomeadamente: a) dos levantamentos e das análises de base e de campo; b) dos estudos geológicos e geotécnicos; c) dos estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da legislação aplicável; d) dos estudos de impacte social, económico ou cultural, nestes se incluindo a identificação das medidas de natureza expropriatória a realizar, dos bens e direitos a adquirir e dos ónus e servidões a impor; e) dos resultados dos ensaios laboratoriais ou outros; f) do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável (artigo 43.º, n.º 5). Por fim, deve ainda ser acompanhado do planeamento das operações de consignação, seja esta total ou parcial nos termos do disposto nos artigos 358.º e 359.º (artigo 43.º, n.º 6)» Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos (4.ª ed.), Vol. 1, p. 617, nota 618)..
Segundo a definição oferecida pelo artigo 1º, alínea t), da Portaria nº 701H/2008, o projeto de execução é “o documento elaborado pelo Projetista, a partir do estudo prévio ou do anteprojeto aprovado pelo Dono da Obra, destinado a facultar todos os elementos necessários à definição rigorosa dos trabalhos a executar”..
4.Ora, na situação sob escrutínio, em conformidade com os ditames do artigo 57.º do CCP, o Programa do Procedimento (PP) previa na cláusula 21.ª os documentos que instruem a proposta e que incluíam ( ver ponto 4 do elenco dos factos assentes):
“i. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o Anexo I ao Código dos Contratos Públicos, também em anexo à presente carta convite;
ii. Proposta de preço, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente convite;
iii. Certidão Permanente da Empresa e respetivo código de acesso;
iv. Declaração De Responsabilidade Social Empresarial constante do Anexo PROGRAMA DO PROCEDIMENTO
v. Plano de Trabalhos tal como definido no artigo 361.º do CCP, que deve incluir plano de mão-de-obra, plano de equipamento e plano de pagamentos, sob pena de exclusão da proposta, constituído por:
a) Diagrama de barras demonstrativo do desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada;
b) Plano de mão de obra para a execução dos trabalhos de empreitada – Mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra;
c) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada – Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra.
vi. Memória descritiva e justificativa do modo de execução de obra;
vii. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º1 do artigo 57.º do CCP.
viii. O preço da proposta deve ser expresso em euros e não incluir o imposto sobre o valor acrescentado”.
4.1.Ora, resulta do teor da cláusula 21.ª do PP, que os concorrentes estavam obrigados a fazer acompanhar a proposta de um plano de trabalhos tal como definido no artigo 361.º do CCP:
De acordo a definição dada por Jorge Andrade da Silva in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, edição, 2018, páginas 770 e 771;, bastante impressiva «O plano de trabalhos constitui (...) um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos».
Logo, o plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis, pelo que, sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por outro lado, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato (artigos 403.º, 404.º e 405.º, n.º 1 al. f)).
Daí que o mesmo autor In Dicionário dos Contratos Pública, Almedina, 2a edição, 2018, páginas 427 a 429, sustente que "O plano de trabalhos deve, designadamente, (...) definir com precisão as datas de inicio e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação (...) incluir um diagrama da execução das diversas espécies de trabalhos.»
4.2.Ora, sobre as consequências jurídicas decorrentes da insuficiência do plano de trabalhos que acompanha a proposta num concurso público de empreitada, a mais alta instância desta jurisdição, reafirma-se, tem sido recorrentemente interpelada a pronunciar-se, existindo plurimas decisões a respeito deste tema, de que fazemos a seguinte resenha:
- Acórdão do STA, de 14/07/2018, proferido no processo n.º º 0395/18, relatado pela Senhora Conselheira Maria Benedita Urbano, em cujo sumário se escreveu:
«I– Nos procedimento de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP (Plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).
II – As omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP.».
Lê-se na fundamentação desse acórdão que «da conjugação de todos estes preceitos [artigos 43.º/1, 57.º /1/b) e 361.º do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte (...) só assim (...) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais».
- Acórdão do STA, de 03/12/2020, proferido no processo n.º 02189/19.6BEPRT, relatado pela Senhora Conselheira Ana Paula Portela, em cujo sumário se escreveu:
«I- No âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, todos os concorrentes devem indicar nas respetivas propostas, para além das declarações ou elementos referidos no n.º 1 do art.º 57.º do CCP, um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução e isso independentemente dessa exigência constar ou não do Programa do Procedimento.
II - A apreciação de subfactores submetidos à concorrência, relativos à execução do contrato de empreitada, que no aspeto da sua avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos suscetíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.
III - A não apresentação dos planos de trabalhos exigidos na proposta só pode levar à exclusão de uma proposta quando, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da mesma ou que resulte do caderno de encargos a sua essencialidade.
IV - A incompletude e falta de alguns planos previstos nas condições técnicas do projeto, no que toca à manutenção e garantia não tendo gerado a impossibilidade de avaliação da proposta e da sua comparação com as restantes não se repercute ao nível da exclusão da proposta, mas antes ao nível da sua avaliação da mesma, já que se trata de aspeto da proposta submetido à concorrência.
V - O que está em sintonia com o caderno de encargos onde se admite que o projeto de execução a considerar para a realização da empreitada possa ser, em última instância, o apresentado pelo empreiteiro, e aceite pelo dono da obra relativamente a aspetos da execução submetidos à concorrência.»
Lê-se na fundamentação desse acórdão que «uma situação é admitir que foram omitidos planos de trabalho e de equipamento que deviam ter sido juntos e outra será dizer se os mesmos conduzem à exclusão da proposta de per si» e que «a falta de elementos que, em sede de avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos susceptíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.».
- Acórdão do STA, de 27/01/2022, proferido no processo n.º 0917/21.9BEPRT, relatado pelo Senhor Conselheiro Cláudio Ramos Monteiro, em cujo sumário se escreveu:
« I-A alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) não consente que se subverta a ordem lógica das operações de análise e avaliação das propostas de um concurso público, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação.
II – A mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.»
Neste acórdão, ajuizou-se, em sintonia com o acórdão precedente ( de 03/12/2020) que «a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) não consente que se subverta a ordem lógica das operações de análise e avaliação das propostas de um concurso público, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação» e que «a mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência».
- Acórdão do STA, de 07/04/2022, proferido no processo n.º 01513/20.3BELSB, relatado pela Senhora Conselheira Suzana Tavares da Silva, em cujo sumário se escreveu:
«I- No procedimento de formação de um contrato de empreitada, quando Caderno de Encargos seja integrado por um projeto de execução, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP.
II – As exigências do 361.º do CCP não são apenas de natureza formal, antes encontram o seu fundamento também em aspetos materiais relacionados, quer com a correta avaliação das propostas, quer com a futura execução do contrato.»
Neste acórdão, reiterou-se, em linha com o acórdão de 14.07.2018, que «no procedimento de formação de um contrato de empreitada, quando Caderno de Encargos seja integrado por um projeto de execução, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP» e que «as exigências do 361.º do CCP não são apenas de natureza formal, antes encontram o seu fundamento também em aspetos materiais relacionados, quer com a correta avaliação das propostas, quer com a futura execução do contrato».
-Acórdão do STA, de 14/07/2022, proferido no processo n.º 2515/21.8BEPRT, relatado pela Senhora Conselheira Suzana Tavares da Silva, no qual, analisando a jurisprudência que consta dos acórdãos do STA que antecedem, se extraíram as seguintes premissas:
«Podemos extrair das decisões antes mencionadas, com relevância para a questão que nos cumpre decidir, as seguintes premissas: i) a de que o plano de trabalhos é, simultaneamente, um elemento essencial ao controlo da execução da obra e, nessa medida, um elemento de comparabilidade entre as propostas (artigo 361.º do CCP); ii) em razão da primeira função - de garantia do controlo de execução da obra - ele tem de incluir todos os elementos exigidos pela lei (artigo 361.º, n.º 1 do CCP) e preencher todas as características (nível de densidade) às quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule [artigo 57.º, n.º 1, al c) do CCP], pois esse nível de ″pré-definição″ da execução do contrato não submetido à concorrência (artigo 42.º, n.º 5 do CCP) é um elemento de perfeição da proposta, que, quando não verificado, leva à exclusão da mesma [artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP]; iii) para além deste nível de pré-definição da execução do contrato exigido pela lei e pelo caderno de encargos, e quando este aspecto (o da execução do contrato) for também concebido no programa do concurso como um factor submetido à concorrência, a insuficiência ou incompletude do plano de trabalhos tem de ser tratada como um factor de avaliação da proposta e não como um critério de perfeição (exclusão) da mesma, pois aqui o que está em causa é ″escolher″ também o plano de execução dos trabalhos mais vantajoso».
Neste acórdão decidiu-se que as insuficiências ou deficiências dos planos de trabalho apresentados com as propostas não podem ser reconduzidas a situações de meras irregularidades posteriormente supríveis, implicando a exclusão da proposta.
- Acórdão do STA, de 14/07/2022, proferido no processo n.º 0627/20.4BEAVR, relatado pelo Senhor Conselheiro Adriano Cunha, sumariou-se a seguinte jurisprudência:
« I- Da conjugação dos arts. 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do Código dos Contratos Públicos não resulta a imposição, para todos os casos, de um nível único de detalhe do “plano de trabalhos” (e de pagamentos, de equipamentos e de mão-de-obra), a apresentar com as propostas em procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas, designadamente que exceda o necessário para assegurar o objetivo legal (“ratio legis”) de permitir um adequado controlo, por parte do dono da obra, da execução da empreitada concretamente em causa, tal como fixado quanto ao seu ritmo e sequência e meios utilizados.
II – Não se destinando o “plano de trabalhos” a garantir o compromisso da efetiva realização, por parte do empreiteiro, de todas as espécies de trabalho previstas, necessárias para a realização da obra – objetivo atingido através da declaração de aceitação, pelo empreiteiro, do conteúdo do Caderno de Encargos (e, portanto, da realização de todas as espécies de trabalho discriminadas, pelo dono da obra, no “projeto de execução” e no respetivo “mapa de quantidades”) -, nada impede que o “plano de trabalhos” possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalho, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados, e respeite as eventuais exigências do Caderno de Encargos (nomeadamente, quanto à unidade de tempo e periodicidade aí definidas pelo dono da obra).»
Entretanto, sobre a questão em apreço, foram interpostos dois recursos para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, para uniformização de jurisprudência, a saber:
(i)- Processo n.º 02515/21.8BERP: em que o Recorrente, vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência, do Acórdão proferido, nesses autos, em 14/7/2022, alegando que o referido Acórdão proferido pela Secção de C.A. do STA se encontra em “manifesta contradição”, quanto à “mesma questão fundamental de direito”, com o julgado em Acórdão antes proferido, em 03/12/2020, pela mesma Secção do STA, no processo 02189/19.6BEPRT, que indica como “Acórdão fundamento”.
Por acórdão do Pleno de 24/11/2022, relatado pelo Senhor Conselheiro Adriano Cunha, decidiu-se não conhecer do recurso, por não existir qualquer contradição entre os identificados acórdãos do STA, escrevendo-se no respetivo sumário:
« I-O recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no artigo 152º do CPTA, só é admissível quando, sobre a mesma questão fundamental de direito, exista contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, o que pressupõe situações fácticas substancialmente idênticas.
II - Não há contradição sobre a mesma questão fundamental de direito quando as soluções divergentes foram assumidamente determinadas pela diferenciação dos pressupostos de facto sobre que recaíram e não por diversa interpretação dos mesmos critérios legais.
III - Tal é o que sucede entre dois acórdãos que, embora divergindo nas soluções - entendendo-se, num caso, que o plano de trabalhos não preenchia os requisitos legais necessários definidos nos artigos 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º do Código dos Contratos Públicos em conjugação com as exigências das peças procedimentais, e, no outro caso, que a alegada incompletude do plano de trabalhos não era, “in casu”, motivo de exclusão da proposta -, assentaram expressamente as respetivas decisões nas diferentes situações fácticas em presença»
(ii)- Processo n.º 062720.4BEAVR: em que o Recorrente, vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência, do Acórdão proferido, nesses autos, em 14/7/2022, alegando que o referido Acórdão proferido pela Secção de C.A. do STA se encontra em “manifesta contradição”, quanto à “mesma questão fundamental de direito”, com o julgado em Acórdão também proferido em 14/07/2022, pela mesma Secção do STA, no processo 02515/21.8BEPRT, que indica como “Acórdão fundamento”.
Por acórdão do Pleno de 19/01/2023, relatado pela Senhora Conselheira Ana Paula Portela, o referido recurso não foi admitido por se considerar que existe jurisprudência consolidada no STA sobre as questões que ambos os acórdãos tratam, não existindo contradição entre ambos.
4.3. Da jurisprudência do STA propalada nos acórdãos enunciados, conclui-se ser entendimento daquela Superior Instância que o plano de trabalhos é um “documento onde o empreiteiro fixa a sequência e prazos da execução da obra, por espécies de trabalhos que fazem parte da empreitada” , que tem de habilitar a entidade adjudicante a controlar a execução da obra, designadamente a sua sequência e ritmo.
Retira-se ainda desta jurisprudência que o artigo 361° do CCP tem-se como cumprido se a insuficiência do plano de trabalhos não inviabilizar o controlo pelo dono da obra da respetiva execução e, bem assim que, a suficiência do plano de trabalhos apresentado tem de ser aferida perante cada situação em concreto, uma vez que, aquela norma não fornece um modelo tipo de mapa de trabalhos que se ajuste a todas as empreitadas de obras publicas.
4.2.A este respeito, apraz-nos chamar aqui à colação o Acórdão deste TCAN, de 14/10/2022, proferido no processo n.º 00154/22.5BEPRT ( por nós relatado), em que numa situação semelhante á versada neste processo, se discutia a completude do plano de trabalhos da proposta graduada em 1.º lugar, apresentada num processo de concurso para a adjudicação de uma empreitada de obra pública, em que secundamos a jurisprudência consignada no Acórdão do STA, de 14/06/2018, proferido no processo n.º 0395/18 de acordo com a qual « o disposto no nº 1 do art. 361º e na alínea b) do nº 4 do art. 43º, ambos do CCP, não têm o significado de impor um nível de detalhe das espécies de trabalho previstas no projeto de execução que não seja o nível de detalhe adequado para assegurar e controlar a boa execução da obra concreta em causa (cfr. Ac.STA de 27/1/2022, proc. 0917/21) e que, portanto, as exigências do nº 1 do art. 361º do CCP não são as mesmas para todos os casos, devendo ser lidas em conjugação com o disposto no art. 43º do mesmo CCP (cfr. Ac.STA de 14/6/2018, proc. 0395/18), isto é, de acordo com o projeto de execução próprio de cada concreta empreitada e, naturalmente, também em conjugação com as disposições específicas de cada caderno de encargos.
Note-se que o “plano de trabalhos” não visa assegurar o comprometimento dos concorrentes à realização de todas as espécies de trabalho tidas como necessárias para a execução da obra. Se assim fosse, a sua especificação teria aí, obviamente, que ser “completa” e “detalhada”. Mas este é o objetivo do “projeto de execução” a que os concorrentes têm que aderir através da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”. Daqui que, nos termos do nº 1 do art. 43º, “o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução” e que, nos termos do nº 4, o projeto de execução deve ser acompanhado, para além de “uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios”, de “uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar”.».
4.3.Note-se que na situação em apreço, está-se perante uma empreitada cujo objeto, como resulta dos factos assentes, se consubstancia na execução de rede de distribuição de água e coletores de água residuais, ou seja, grosso modo, na execução de trabalhos lineares e contínuos de abertura de valas, colocação de infraestruturas e reposição de pavimento, de fácil fiscalização em cada momento do prazo da sua execução, tal como resulta da consideração do projeto de execução que integra o PA, que nem sequer prevê prazos parciais para vários segmentos de trabalhos.
4.3. Ademais, coligindo o plano de trabalhos apresentado pela CI com a sua proposta, verifica-se que o mesmo apresenta 4 capítulos, a saber: (i) Trabalhos Gerais; (ii) Construção Civil; (iii) Estação Elevatória de Águas Residuais EEAR e (iv) Equipamento Mecânico e Eletromecânico. Estes, por sua vez, subdividem-se em vários outros tipos de trabalhos.
Assim:
(i) o capítulo Trabalhos Gerais divide-se em: a) Estaleiro; b) Segurança e Saúde; c) resíduos de Construção e Demolição; e d) Telas finais;
(ii) (ii) o Capítulo Construção Civil divide-se em:
- a) Abastecimento de Água, o qual integra a: a1) Instalação de Tubagens, que por sua vez se divide em a11) Levantamento e Reposição de Pavimentos; a12) Movimento de Terras; a13) Tubagens e Acessórios; e a14) Câmaras;
-b) Drenagem de Àguas Residuais, o qual integra a b1)instalação de Tubagens, que por sua vez se divide em b11) Coletores, que, por sua vez se dividem b111) Levantamento e Reposição de Pavimentos; b112) Movimento de Terras; e b113) Tubagem e Acessórios; c) Conduta Elevatória, o qual integra a c1) Levantamento e Reposição de Pavimentos; c2) Movimento de Terras; c3) Tubagem e Acessórios; e c4) Câmaras.
(iii) O capitulo Estação Elevatória de Águas Residuais EEAR subdivide-se em a) Movimentos de Terras; b) Estruturas; c) Revestimentos; d) Estruturas Metálicas/PRIV; e) Diversos; e f) Outras Instalações e Trabalhos;
(iv) O capítulo Equipamento Mecânico e Eletromecânico subdivide-se em a) abastecimento de água; b) Drenagens de Àguas Residuais; e c) Instalação Elétrica.
4.4. Ora, o Diagrama de Gantt, que integra o Plano de Trabalhos da CI, apresenta, em cores distintas, a sucessão dos referidos trabalhos ao longo de cada uma das semanas que integram os nove meses previstos no procedimento, com cada um dos trabalhos com duração de dias diferenciado, bem especificados no ponto que refere a data de início e de conclusão do trabalho, de modo sequencial, sendo que alguns desses trabalhos, por força da sua natureza estendem-se obrigatoriamente ao longo da duração da obra- é o caso do estaleiro, da segurança e saúde e dos resíduos provocados pela obra-, ao passo que outros apenas no início e outros apenas no final, de acordo com o “caminho critico que a obra deve ter”.
4.5.Sendo assim, e de acordo com a jurisprudência do STA, não pode senão concluir-se que tendo em conta a forma como se encontra elaborado o mapa de trabalhos que acompanha a proposta da CI- o qual, pese embora não refira detalhadamente todas as espécies de trabalho, contém todas as dimensões relevantes da sua execução previstas e detalhadas ao longo de cada dia, semana e mês, permitindo ao dono da obra, tendo em conta a simplicidade da obra, o controlo da sua execução e a necessária fiscalização, estando aquele em condições de apurar quaisquer desvios à execução – o plano de trabalhos em causa cumpre o artigo 361.º do CCP e, no caso, também a cláusula 21.ª do PP.
4.6.Dir-se-á, em suma, que o plano de trabalhos da CI, não sendo um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, é adequado “ao controlo da sequência e ritmo/prazos de execução da concreta empreitada em causa por parte do dono da obra”, não comprometendo o controlo dos trabalhos na fase de execução, nem a transparência, eficiência e o princípio da concorrência, sabendo-se, como se sabe, que o critério de adjudicação único era o preço.
4.7.Em casos como o dos autos “ impõe-se optar por um critério substancial, ligado ao objetivo de viabilizar o controlo da execução da obra, e não por um critério formal da exigência do detalhe (ainda que acaso supérfluo) de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução da empreitada”.
4.8.Por outro lado, como bem se consignou da decisão recorrida « as eventuais dúvidas que persistissem, seriam esclarecidas pelo teor da memória justificativa e descritiva apresentada, onde claramente consta no seu item 2.2 5.3.2 uma descrição do Planeamento de trabalhos – Actividades, de acordo com a qual “Os tipos de actividades admitidos no presente planeamento, realizado pelo programa Microsoft Project e são actividades do tipo “task” (tarefa) para actividades de execução, e actividades do tipo “milestones” que apenas servem para controlo directo das datas chave do planeamento. As relações entre tarefas são, fundamentalmente, relacionamentos do tipo “relacionamentos lógicos”, ou seja, por dependência directa das actividades. São relacionamentos do tipo “Fim-Início”, com alguma sobreposição e interdependência. Usaram-se também relacionamentos do tipo “Fim-Fim” ou “Início- Início” nas actividades do tipo milestones. A ponderação da duração de cada actividade foi efectuada tendo por referência as respectivas quantidades de trabalho, e os recursos a afectar a cada uma das actividades. A unidade usada para a quantificação da duração e planeamento temporal das actividades foi o dia normal de trabalho. Será nossa intenção adaptar o Planeamento às contingências do dia-a-dia e às necessidades reais da Empreitada, de forma a reduzir os incómodos derivados do movimento de viaturas e outros meios de equipamento, usados no transporte de meios humanos e materiais, indispensáveis à realização dos trabalhos. No entanto existirão sempre alguns serviços afectados cujo impacte sobre os utentes a via a utilizar, tentaremos minimizar. A forma de ultrapassar ou reduzir essas interferências será complementada, actualizada e melhorada nas fases de execução e preparação da Empreitada. Como metodologia geral de abordagem do planeamento da empreitada e com o objectivo de minorar os efeitos provocados pela execução da obra a concurso, salientamos as seguintes medidas minimizadoras: Definir e estabelecer, imediatamente após a Consignação, os acessos principais necessários à movimentação das pessoas e equipamentos; Mobilizar e montar os equipamentos necessários, logo após a consignação da empreitada para evitar demoras indesejáveis; Realizar stocks de materiais de forma a garantir o bom ritmo na execução dos trabalhos.
4.9.Por fim, sempre se dirá que nos termos da cláusula 7ª do caderno de encargos está previsto que após celebração do contrato e respetiva consignação, o empreiteiro deve, quando tal se revelar necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos. Ou seja, do caderno de encargos do procedimento concursal e do CCP resulta a essencialidade de apresentação do plano de trabalhos (de acordo com o preconizado no artigo 361.º CCP) mas no tocante ao ajustamento com o mapa de quantidades tal não se mostra exigível, na medida em que ao plano de trabalhos é permitido o seu reajuste posterior.
Também por este prisma, a falta de reprodução exata (no mapa de trabalhos) do mapa de quantidades que foi patenteado nas peças procedimentais não pode constituir causa de exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada.
Assim sendo, aquiescemos integralmente com a decisão recorrida, que está em sintonia com a jurisprudência da mais alta instância desta jurisdição, impondo-se julgar improcedente o presente recurso.
**
IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso interposto pela apelante e, em consequência, confirma o saneador-sentença recorrido.
*
Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
*
Notifique.
*
Porto, 04 de outubro de 2023
Helena Ribeiro
Antero Pires Salvador
Ricardo de Oliveira e Sousa
i Cfr. “ A Revisão de 2022 do Regime de Formação e Execução de Contratos Públicos”, AAFDL Editora, pág.17;
ii Cfr. ob. cit., pág.25-27;
iii In Direito dos Contratos Públicos, 4.ª Edição, p.382;
iv Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos (4.ª ed.), Vol. 1, p. 617, nota 618).
v in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Almedina, edição, 2018, páginas 770 e 771;
vi In Dicionário dos Contratos Pública, Almedina, 2a edição, 2018, páginas 427 a 429, |
