| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Município de (...), no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Nacional - STAL, em representação do seu associado J., tendente, em síntese, à anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...), de 21/10/2009, de renovação de anterior ato anulado judicialmente, no qual, designadamente, se decidiu não converter a sua nomeação provisória em definitiva o que determinou a sua desvinculação imediata de funções, reportadamente a janeiro de 2002, inconformado com a Sentença proferida em 18 de julho de 2016 que julgou a presente ação procedente e, designadamente, anulou o despacho impugnado, mais condenando a ED a reintegrar o associado do A. sem perda de antiguidade, veio interpor recurso jurisdicional do referido Acórdão, proferido em primeira instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro.
Formula o aqui Recorrente nas suas alegações de recurso, apresentadas em 12 de outubro de 2016, as seguintes conclusões:
“1ª) O douto Acórdão do TCAS de 10/07/2008, convocado pela Meritíssima Juiz “a quo” em abono e fundamento principal da respetiva tese, é inaplicável à circunstância vertente, por ser substancialmente diversa a matéria de facto que subjaz a uma e a outra situação – vd. parágrafos 2 e 3 supra –.
2ª) O Dec.-Reg. nº 44-B/83 encontrava-se em vigor à data da exoneração do associado do Autor, não tendo sido revogado, nem expressa, nem implicitamente – vd. parágrafos 4 a 18 supra.
3ª) Da conjugação entre o Artº 6º do Dec. Lei nº 427/89 e o Artº 4º do Dec.-Reg. nº 44-B/83, ambos por sua vez conjugados com a evolução legislativa conhecida a este propósito ao longo de mais de 75 anos, resulta muito claramente que a melhor e mais correta interpretação a emprestar ao nº 1 daquele primeiro preceito é no sentido de que, podendo embora operar sem cumprimento das respectivas formalidades, a conversão de nomeação provisória em definitiva não dispensava (não podia mesmo dispensar) a observância dos atinentes requisitos substantivos, quais sejam o da obtenção de uma classificação de serviço positiva durante o respetivo período probatório de um ano – vd. parágrafos 8 e 18 supra –.
4ª) De todo o modo, o que devia importar (e importava) ao Artº 6º/10 do Dec.-LeiE nº 427/89 era a data do início do procedimento avaliativo potencialmente conducente à exoneração, não o concreto momento em que esta acabou por ser praticada (por força do exercício das faculdades de inconformação que a Lei conferia e confere ao nomeado), sendo certo que, no caso vertente, tal procedimento foi iniciado e a classificação notificada ao associado do Autor uma semana antes do termo do respetivo período probatório – vd. parágrafos 19 a 24 supra –.
5ª) Sendo assim, a douta Sentença ora em crise incorreu em violação ou deficiente aplicação interpretativa do preceituado no Artº 6º, nºs. 1 e 10, do Dec.-Lei nº 427/89, no Artº 4º do Dec.-Reg. nº 44-B/83 e nos Artºs. 7º e 9º do Código Civil, pelo que, nestes termos, deverá o presente Recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a douta Sentença recorrida, assim se fazendo Justiça!”
O aqui Recorrido/Sindicato veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 5 de dezembro de 2016, concluindo do seguinte modo:
“a) Não colhe o argumento de que a avaliação de mérito tinha de ter lugar no final do período probatório dado que, segundo o próprio regime da classificação de serviço constante das normas do DR, nº 44-B/83, o pressuposto fundamental da legitimidade para classificar reside no mínimo de seis meses de contacto funcional entre o avaliado e avaliadores como decorre escorreitamente do disposto nos artigos 10º, nº 1 e 14º, do DR nº 44-B/83;
b) Pelo que, por maioria de razão, não se vê como não aplicar este pressuposto do procedimento da classificação de serviço ao caso em apreço daí resultando que restavam aos avaliadores seis meses para avaliarem legitimamente, e, o que na realidade sucedeu, é que deixaram esgotar quase um ano para declararem aquilo com que há muito conviviam (cfr. parágrafo G) da matéria de facto assente), procedendo à avaliação de forma precipitada, queimando etapas, ou fases de garantias graciosas do procedimento;
c) Igualmente não vinga o argumento de que o caso julgado destes autos difere daquele do acórdão do TCAS invocado pelo douto aresto recorrido, desde logo porque a validade da classificação de serviço dependia da observância da tramitação do procedimento da classificação de serviço, ou seja, sem a homologação da classificação de serviço não estaria o necessário procedimento completo, de onde ser indiferente que o procedimento comece um pouco antes ou pouco depois do prazo do período probatório, porquanto sem a homologação da classificação de serviço não estaria o necessário procedimento completo e eficaz;
d) Registe-se que o prazo de um ano de período probatório terminava no dia 15/11/2001, no entanto, a ficha de classificação de serviço modelo nº 5, a que alude o artigo 6º, nº 2, do Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1/6, foi dada a conhecer ao sócio do Recorrido, no dia 8/11/2001 (cfr. parágrafo D) da matéria de facto assente), quinta-feira, tendo este direito a reclamar da avaliação para os próprios notadores no prazo de 5 dias úteis, de acordo com o disposto no artigo 32º, nº 1, deste diploma, que terminava no dia 15, igualmente quinta-feira, e, após a notificação da decisão dos notadores, que teria de ocorrer também em 5 dias úteis, o sócio do Recorrido dispunha de mais 5 dias úteis para requerer a submissão da classificação reclamada a parecer da Comissão Paritária, de acordo com o disposto no artigo 33º, nº 1, do DR nº 44-B/83, consequentemente, o procedimento da classificação, ainda que com supressão de etapas, só se completa mais de 2 meses após o decurso do prazo;
e) No que se refere à vigência do DR, nº 44-B/83, há que ter em conta um elemento hermenêutico nada despiciendo consistente no seguinte: Acaso as normas do artigo 6º do DL nº 427/89, não encerram um procedimento próprio ou especial de avaliação que dispensa outros? Com efeito, o despacho aludido no nº 10 do artigo 6º do DL nº 427/89, não tem, para ser válido, de ser precedido de audiência prévia e de ser devidamente fundamentado?
f) Em segundo lugar, o artigo 41º do DL nº 247/87, de 17/6, ao estatuir que o provimento é feito por nomeação provisória pelo período de um ano findo o qual o funcionário era nomeado definitivamente caso tivesse classificação de serviço não inferior a Bom, foi expressamente revogado pela alínea c) do artigo 10º do DL nº 409/91, de 17/10, que aplicou à Administração Local o DL nº 427/89, tornando-se legítimo inferir que o regime que até aí vinha regulando a nomeação definitiva sofreu uma alteração de monta, passando esta matéria a ser regulada de modo substancialmente diferente, nomeadamente através das normas do artigo 6º do DL nº 427/89;
g) De qualquer forma, a exoneração, ou a não conversão da nomeação provisória em definitiva, dependia sempre do despacho a que se reporta o nº 10 do artigo 6º do DL nº 427/89, o qual tem de ser prolatado em prazo igual ao do período probatório;
h) Em terceiro lugar, o legislador ao fixar um prazo de um ano para o despacho de exoneração ou não conversão da nomeação provisória em definitiva, quis poupar os funcionários ao aumentar de expectativas durante um período considerável, depois abruptamente frustradas pelo despacho de exoneração ou não conversão.
i) Considerando esta questão o legislador estabeleceu o prazo de um ano na ideia de que não se pode andar a tomar o trabalho por mais tempo de quem se quer exonerar evitando assim a iniquidade de tal situação;
j) Por este motivo ponderoso é que, a admitir-se a conciliação do procedimento da classificação de serviço com o da exoneração referido no nº 10 do artigo 6º do DL nº 427/89, já não é possível admitir que aquele ultrapasse o prazo deste sob pena de violação da lei;
l) Sempre o ato impugnado nos autos continuaria inquinado de vícios de natureza procedimental, porquanto desrespeitou as normas dos artigos 32º e 33º do DR nº 44-B/83 e 125º do Código do Procedimento Administrativo, na medida em que, conforme a ficha constante do parágrafo D) da matéria de facto assente, verifica-se que a tramitação não foi respeitada, a ficha de notação não foi preenchida de acordo com o exigido pela lei e o ato em crise continua a não estar devidamente fundamentado;
m) Pelo que o extemporâneo despacho estaria inquinado pela violação concomitante do artº 6º, nºs 1, 2 e 10 do DL nº 427/89 e dos artigos 32º, 33º do DR nº 44-B/83 e 125º do CPA.
Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA”.
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 24 de janeiro de 2017 (Cfr. fls. 825 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 7 de março de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, o suscitado facto do Acórdão do TCAS de 10/07/2008, em que em boa medida assenta a decisão proferida, ser “inaplicável à circunstância vertente, por ser substancialmente diversa a matéria de facto que subjaz a uma e a outra situação”, ao que acresce a necessidade de verificar se o Dec-Reg. nº 44-B/83 se encontraria “em vigor à data da exoneração do associado do Autor, não tendo sido revogado, nem expressa, nem implicitamente”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada.
A) “J. é sócio do A. e aceitou ser representado por este (cf. documentos nºs 2 e 3 juntos com a petição inicial)
B) Na sequência de processo de recrutamento e seleção, o associado do A. foi admitido provisoriamente na carreira de pedreiro, com a categoria de operário qualificado, na Câmara Municipal de (...).
C) O associado do A. tomou posse no dia 15/11/2000.
D) Foi realizada pela ED. uma avaliação inicial do associado do A., ao período compreendido entre 15/11/2000 a 7/11/2001, na qual foi atribuída a classificação de serviço de insatisfatória, nos termos seguintes:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
FUNÇÕES EXERCIDAS DURANTE O PERÍODO EM APRECIAÇÃO (a)
Resultantes de conteúdo funcional do cargo e exercidas com maior frequência:
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
ACTIVIDADES RELEVANTES DURANTE O PERÍODO EM APRECIAÇÃO (a)
Formação, missões específicas, trabalhos de especial complexidade e dificuldade, etc.:
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
Nos termos legais aplicáveis, não autorizo que a minha classificação de serviço seja publicitada.
O NOTADO,
___________________ em___/___/___
(a) Ministério ou Secretaria de Estado.
(b) Direcçao-Geral. Instituto Público ou organismo directamente dependente de membro do Governo.
(c) Serviço (e preencher quando necessário).
(a) A preencher pelo notado_
 | A | B | C |
| Qualidade de trabalho | ❑ | ❑ | x |
| Quantidade de trabalho | ❑ | ❑ | x |
| Adaptação à função | ❑ | ❑ | x |
| Integração no serviço | ❑ | ❑ | x |
| MENÇÃO ATRIBUÍDA…………………. | INSATISF |
| A | B | C |
1
QUALIDADE DE TRABALHO
Avalia a perfeição do trabalho realizado tendo em corda a frequência e a gravidade dos erros. | ❑ | ❑ | x |
2
QUANTIDADE DE TRABALHO
Avalia a rapidez de execução das tarefas distribuídas sem prejuízo da sua qualidade. | ❑ | ❑ | x |
3
ADAPTAÇÃO à FUNÇÃO
Avalia a facilidade e rapidez de aprendizagem das tarefas, bem como o interesse manifestado na aquisição dos conhecimentos necessárias à sua execução. | ❑ | ❑ | x |
4
INTEGRAÇÃO NO SERVIÇO
Avalia o Interesse e facilidade demonstrados em conhecer e integrar-se nos objectivos e estruturas do serviço. | ❑ | ❑ | x |
APRECIAÇÃO GERAL
(A PREENCHER PELOS NOTADORES)
1. Apreciação geral salientando se há ou não adaptação à função, quais os aspectos positivos e negativos e quais os meios de aperfeiçoamento adequados, nomeadamente acções de formação:
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2. Fazer referência se o notado está apto a ser admitido definitivamente, sempre que estiver em causa a conversão da nomeação provisório em definitiva
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
» (cf. fls. 50/53 dos autos que corresponde ao PA).
E) Em 15/11/2001, o associado do A. pronunciou-se sobre a avaliação referida na alínea anterior, nos seguintes termos «
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
J., operário qualificado, pedreiro, do quadro de pessoal da Câmara Municipal de (...), vem, ao abrigo do disposto no n° 1, do artigo 32°. do Decreto Regulamentar n° 44-B/83, de 1/6, aplicável à administração local por força do Decreto Regulamentar n° 45/88, de 16/12, reclamar da classificação de serviço atribuída, nos termos e com os fundamentos seguintes:
1º
O reclamante utilizará como metodologia a contradita pontual da avaliação dos parâmetros que integram a ficha de notação. Nesta conformidade:
No que se refere à qualidade de trabalho. O seu trabalho é sempre bem executado, nunca tendo merecido qualquer reparo ou observação. Entende que a classificação justa seria a correspondente a B.
2°
Quantidade de trabalho. Executa com rapidez e responsabilidade as tarefas que lhe são confiadas. A pontuação correcta seria a B.
3º
Quanto à adaptação à função. Cumpre inteiramente as ordens, e satisfaz os respectivos objectivos, o que fica provado pela continuidade do seu desempenho profissional. Equitativa seria pontuação a B.
4°
No que respeita a integração no serviço. informa que tem boa relação com os colegas, bem como com os seus Superiores, e que se adaptou bem ao ambiente no trabalho, cumprindo sempre as ordens recebidas e executando-as. A classificação justa seria de B.
A tudo isso anexa que, certamente por merecer confiança e ter competência, o reclamante tem conduzido um "Dumper" para apoiar os calceteiros, e antes, quando concorreu a "motorista", desse concurso foi demovido pelo Sr° Eng° Amorim Póvoa e pela Drª Isabel Amorim, com o. argumento de que a Câmara tinha falta de pedreiros e que essa categoria tinha mais futuro.
Será que a classificação em causa resulta de uma vez eu me ter escusado civilizadamente, a conduzir um tractor, por não ter experiência para tal? O que soou entre colegas ...
É justo, na actual conjuntura económica, classificar - se um funcionário de forma a que vá para o desemprego?
Termos em que, deverá a classificação de serviço ser revista em abono de legalidade e da
JUSTIÇA
O reclamante
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
» (cf. fls.48/49 dos autos que corresponde ao PA).
F) Em 4/12/2001, a Comissão Paritária ouviu o associado do A., nos seguintes termos
«COMISSÃO PARITÁRIA — AUDIÇÃO DO NOTADO
Aos 4 dias do mês de Dezembro do ano de 2001, reuniu a Comissão Paritária para análise da reclamação apresentada pelo Pedreiro Sr. J., relativamente à classificação de Insatisfatório que lhe foi atribuída.
Verificou-se a falta de um dos Vogais representantes da Câmara Municipal, Sr. Eng°. A., que declarou não querer, nem dever, estar presente, na medida em que foi notador da referida classificação, pelo que a Comissão reuniu em maioria, com os restantes componentes, nomeadamente, C. como representante da Câmara e Srs. A. e A. como representantes dos notados.
Nos termos do Decreto-Regulamentar n° 44-B/83, de 1 de Junho, aplicável à Administração Local por força do Decreto-Regulamentar n° 45/88, de 16 de Dezembro, a Comissão Paritária ouviu o reclamante, Sr, J. que declarou o seguinte:
"Entrei para o serviço em Fevereiro de 1999 e sempre fui educado com toda a gente. Entrei como pedreiro e exerci estas funções durante mais ou menos dois meses.
Ao fim destes dois meses, o meu encarregado Sr. J., pediu-me se eu não me importava de conduzir um "dumper" durante alguns dias, ao que eu acedi, só que esses dias prolongaram-se por meses e ao fim de quase um ano resolvi pedir ao Sr. J. e Sr. Eng°. A. para voltar às funções de pedreiro porque não me sentia muito à vontade a fazer de motorista, tinha pouca prática e tinha receio de provocar algum acidente, já que realmente não tinha qualquer formação para o fazer. A resposta que me deram foi "Você não gosta do que anda a fazer? Olhe que você ainda não tem um ano de casa, veja lá!... Segunda feira já vai para o seu serviço"
Só que essa segunda-feira nunca mais chegou. Continuei a conduzir, mas desta vez um tricarro de apoio aos calceteiros. O que fiz até há pouco tempo. Atribuo que a classificação que me deram foi "castigo" por eu ter pedido para deixar de conduzir. Nunca disse que não a nada. Não sei dizer não. Sempre cumpri e é assim que me agradecem. Sinto-me derrotado.
Sobre a guarda da ferramenta eu, como na altura andava com o dumper, recolhia no final do dia a ferramenta para dentro do dumper e ali ficava até ao outro dia. Certo dia, tinha desaparecido um alvião desconhecendo eu como isso aconteceu. Quando fui de férias, arrumei a ferramenta toda no armazém e no dia que vim de férias a ferramenta não estava no mesmo sítio, nem aparecia em lado nenhum. Apareceu mais tarde à excepção de uma pá que nunca mais vi. Se fui de férias que responsabilidade tive neste acontecimento? Se a ferramenta foi utilizada por outros naturalmente eu não posso saber os motivos do seu desaparecimento.
Sobre a avaria do "tricarro". O tricarro começou a falhar ao acelerar. É claro que eu tentava, como fazemos com os nossos carros e fui conseguindo. Até que um dia fiquei a pé e, como não sou técnico, chamei o mecânico e a avaria resolveu-se. Isto aconteceu mais duas vezes e um dia resolvi deixá-lo ao chefe de mecânica para arranjar. Ao outro dia o meu encarregado obrigou-me a sair com ele, porque era um trabalho urgente, que tinha que ser feito e eu lá fui, mas fiquei de novo a pé e então deixei-o no pátio da "Casa Branca". Entretanto trouxeram-no para a oficina e ainda lá está por arranjar. Tenho a preocupação de estimar o equipamento e a ferramenta que está destinada ao meu serviço. Não me sinto culpado pela avaria porque nunca persisti até que o veículo avariasse e tive o cuidado de o deixar entregue ao responsável da oficina.
Neste momento ando com um carro de mão a tapar buracos na cidade e muitas vezes não vão buscar a ferramenta ao fim do dia. Como por exemplo hoje que tive que deixar a ferramenta guardada nas piscinas do IND. Se amanhã guando lá chegar faltarem algumas peças serei eu o culpado?
E mais não quis declarar.
4 de Dezembro de 2001-12-10
O Pedreiro[imagem que aqui se dá por reproduzida]
» (cf. fls. 42 e 43 dos autos que corresponde ao PA).
G) Em 4/12/2001, a Comissão Paritária ouviu os notadores «
COMISSÃO PARITÁRIA — AUDIÇÃO DOS NOTADORES
Aos 4 dias do mês de Dezembro do ano de 2001, reuniu a Comissão Paritária/2001, constituída pelos Srs. Eng°. A. e C., como representantes da Câmara e Srs. A. e A. como representantes dos notados, para análise da reclamação apresentada pelo Pedreiro Sr. J., da classificação de Insatisfatório que lhe foi atribuída.
Nos termos do Decreto-Regulamentar n° 44-B/83, de 1 de Junho, aplicável Administração Local por força do Decreto-Regulamentar n° 45/88, de 16 de Dezembro, a Comissão Paritária ouviu os Srs. J., Encarregado—Operário Qualificado e Eng°. A., Director do Departamento de Serviços Urbanos, respectivamente 1°. e 2°. Notadores, que declararam:
Este Funcionário entrou ao serviço através de uma O.P.E., como Pedreiro. Fez as provas exigidas e, perante a concorrência, o Júri admitiu-o. Posto à prova, constatou-se não ter aptidão para esse trabalho e no decorrer do contrato, foi admitida a hipótese de poder ficar mas com outras funções (eventualmente tractorista para apoio aos calceteiros, conduzindo um tricarro), tendo-se pensado na hipótese de ser reclassificado, até porque se tratava de uma pessoa cordata. Quando houve concurso para o quadro foi admitido, mas a partir daí, modificou a sua postura completamente. Começou a mostrar-se pouco colaborante, pouco interessado em evoluir nas novas funções.
Entendemos que quem conduz uma viatura municipal deve preocupar-se pela sua guarda e preservação e também pela guarda dos materiais que transportam. E este trabalhador para além de deixar desaparecer algum material, chegou ao ponto de deixar que a viatura (tricarro) avariasse, por descuido, porque ele já tinha dito que o carro tinha qualquer problema. Começou a revelar-se pouco interessado para a carreira em que entrou, não revelou interesse e, como tal, esta classificação.
E mais não declararam.
Aveiro, 4 de Dezembro de 2001
Os Notadores:
J.
A.[imagem que aqui se dá por reproduzida]
» (cf. fls. 44 e 45 dos autos que corresponde ao PA).
H) Em 6/12/2001, a Comissão Paritária elaborou o relatório
COMISSÃO PARITÁRIA/2001 - RELATÓRIO
Aos 6 dias do mês de Dezembro do ano de 2001, reuniu a Comissão Paritária/2001, para análise da reclamação apresentada pelo Pedreiro J., da classificação de Insatisfatório que lhe foi atribuída.
Verificou-se a falta de um dos Vogais representantes da Câmara Municipal, Sr. Eng°. A., que declarou não querer, nem dever, estar presente, na medida em que foi Notador da referida classificação, pelo que a Comissão reuniu em maioria, com os restantes componentes, nomeadamente, C. como representante da Câmara e Srs. A. e A. como representantes dos notados.
De acordo com o que dispõe o n° 2 do art°. 34° do Decreto-Regulamentar n° 44-B/83, de 1 de Junho, aplicável à Administração Local por força do Decreto-Regulamentar n° 45/88, de 16 de Dezembro, a Comissão Paritária, ouviu os respectivos notadores, Srs. J. dos Santos e Eng°. A., e o notado Sr. J., que prestaram as declarações constantes dos autos anexos.
A Comissão ouviu ainda o depoimento prestado por dois colegas de serviço, A. e A-., ambos com a categoria de calceteiro-principal, que quiseram prestar depoimento relativamente ao desempenho do serviço do J., tendo os dois afirmado que o colega é humilde, bem educado e bom funcionário. Se o Chefe lhe pede para fazer seja o que for ele não se nega a nada. Está sempre pronto para ajudar. Não entendem o motivo porque foi tão mal classificado, considerando isso uma grande injustiça.
Face ao exposto e:
Atento o teor das declarações prestadas, quer pelos Notadores, quer pelo Notado;
Atento, também, o depoimento dos colegas de trabalho;
Atento, ainda, o conhecimento de causa afirmado pelos membros eleitos da Comissão, que fizeram questão de que ficasse expresso o seu conhecimento das qualidades que são reconhecidas ao funcionário, no desempenho das suas funções de Pedreiro;
Também por admitir que os Notadores, ao classificarem o notado, o fizeram tendo em linha de conta as funções que o mesmo vinha desempenhando (condutor de veículo tricarro) e para as quais não se sentia vocacionado, e não as funções para que o mesmo foi investido (Pedreiro);
A Comissão deliberou, por unanimidade, propor a subida para o grau B em todos os parâmetros da classificação de serviço do Pedreiro J., relativa ao período compreendido entre 15 de Novembro de 2000 e 7 de Novembro de 2001, passando assim a mesma classificação a exprimir-se na menção de Bom.
Aveiro, 6 de Dezembro de 2001
A COMISSÃO PARITÁRIA
C.
A-.
A.
» (cf. fls. 46/47 dos autos que corresponde ao PA).
I) O associado do A. exerceu as suas funções, ininterruptamente, até ao dia 30/01/2002.
J) Em 30/01/2002, o associado do A. foi notificado do ofício nº 01131, da ED., datado de 29/01/2002, sob o "Assunto: Reclamação de classificação", assinado pelo Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de (...), do seguinte teor:
«Levo ao conhecimento de V. Exa que, na qualidade de dirigente com competência para homologar a classificação de serviço, decidi não concordar com o parecer da Comissão Paritária, atendendo que aquele parecer apenas remete para os depoimentos prestados pelos notadores e notado, não se pronunciado concreta e objectivamente sobre os motivos que levariam à alteração da classificação em todos os itens, para Bom.
Em consequência da manutenção da classificação — Insatisfatória — e não se confirmando um desempenho adequado à vossa nomeação definitiva, deverá V. Exa considerar-se desvinculado das respectivas funções, com efeitos a partir da data da recepção da presente notificação.» (cf. documento nº 5 junto com a petição inicial).
K) Da decisão referida na alínea anterior, o A. interpôs recurso contencioso de anulação, em representação do seu associado, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que correu termos sob o n° 266/2002, foi anulada por falta de fundamentação e de audiência prévia.
L) No Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra correu termos o processo executivo n° 266/2002-A, no qual a ED. foi condenada a praticar novo ato expurgado dos vícios de falta de fundamentação e de falta de audiência prévia, caso o ato fosse desfavorável ao associado do A.
M) O associado do A. foi notificado do ofício nº 015991, da ED., sob o "ASSUNTO: Reclamação de classificação", assinado pela Exma. Senhora Diretora do Departamento Jurídico, Dra. I., do seguinte teor «
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Sua ref.ª Sua comunicação Oficio nº Data
015991
ASSUNTO Reclamação de classificação.
Exmo Senhor,
Somos por este meio a notificar V. Ex.° do despacho cio Ex.mo Presidente da Câmara Municipal de (...), proferido na sequência da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferida no âmbito do processo n.° 266-A/2002, em que é Recorrente o STAL, em representação de J., e Recorrido o Município de (...):
"Nos termos do n.° 2 do art.° 12.° do Decreto Regulamentar n.° 44-B/83, de 1.06, e na qualidade de dirigente com competência para homologar as classificações atribuídas pelos notadores, não concordo com a proposta de solução apresentada pela comissão paritária de atribuição da Nota de Bom a V. Ex.ª no período de avaliação de 15.11.2000 a 7.11.2001, pelos seguintes motivos:
a) Resulta do relatório daquela comissão paritária, que o mesmo se baseia no "(...) conhecimento de causa afirmado pelos membros eleitos da Comissão, que fizeram questão de que ficasse expresso o seu conhecimento das qualidades que são reconhecidas ao funcionário no desempenho das suas funções pedreiro." sem que no entanto façam qualquer referência, menção ou identificação das mesmas, que permita acrescentar uma valoração positiva concreta à apreciação do desempenho fáctico do funcionário;
b) Resulta ainda daquele relatório que o mesmo remete para o depoimento prestado por dois colegas que "(...) quiseram prestar depoimento relativamente ao desempenho de serviço (...)", sendo que não se entende porque não foram ouvidos outros que não os parcialmente se 'ofereceram"; Mais, os funcionários que foram ouvidos apenas referiram que o funcionário é "bom funcionário" sem concretizar ou exemplificar a que esse conceito corresponda, acrescentando que "não se nega a nada° e 'está sempre pronto a ajudar", características estas que não relevam directa e automaticamente para efeitos de atestarem um bom desempenho e aptidão/adequação às funções, mas apontam tão só e apenas para uma teórica disponibilidade apriorística para a execução do trabalho, não sendo demonstrativas, nomeadamente, da adequação, eficácia e eficiência na execução do mesmo. Tais ditas características podem inclusivamente revelar a prossecução pessoa! de um desejo de agrado e submissão que tolhe o raciocínio de legalidade e o dever de zelo e lealdade que se espera de um funcionário, ou ainda a Incapacidade do funcionário de ser conhecedor e estar ciente dos seus concretos limites e capacidades, oferecendo-se (ou não se negando) para fazer tudo, sem que o saiba fazer. Na prática, qualquer uma delas seria Impeditiva de uma relação laborai, apontando em sentido contrário ao da adequação funcional.
c) Resulta Igualmente daquele relatório a audição dos notadores, que esclareceram que o funcionário mudou de postura aquando da mudança de vínculo laborai, exemplificando a mesma através de situações concretas sobre a falta de zelo na guarda e tratamento do material;
Nestes termos, entendo que o parecer em causa não se pronuncia nem identifica, concreta, cabal e objectivamente os motivos e fundamentos que objectivariam à alteração da classificação de serviço, porquanto não avaliou a perfeição e rapidez do trabalho realizado, nem a facilidade e rapidez de aprendizagem das tarefas demonstrativa da adaptação às funções, ou sequer avalia o interesse e a facilidade do funcionário se integrar no serviço, mas remete tão só para as audições realizadas e os conhecimentos pessoais não concretizados.
Por tudo quanto foi exposto, discordo da proposta daquele relatório da comissão palitaria, e SOU a atribuir (manter) a Classificação de insatisfatório patente na classificação de serviço reclamada, obstando a mesma à conversão da nomeação provisória em definitiva, nos termos da alínea b) do n.°1 e n.° 2 do art. ° 4.° do Decreto-Lei n.° 44-6/83, de 1.06, e implica a desvinculação Imediata de funções.
Concomitantemente, não se tendo provado um desempenho adequado à nomeação definitiva do funcionário, sou a exonerar o mesmo das respectivas funções, nos termos do n.° 10 do art.° 6.° do Decreto-Lei n.°427/89, de 7.12 e legislação supra."
Nestes termos, dispõe V. Ex." de 10 dias úteis para se pronunciar sobre a intenção supra exposta,
Com os melhores cumprimentos,
A Directora do Departamento Jurídico,
I.
Em anexo, cópia do despacho do Ex.mo Presidente da Câmara Municipal, datado de 1.09.2009.
», cujo despacho proferido pelo Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de (...), de 01/09/2009, foi do seguinte teor «
Despacho
Na sequência da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferida no âmbito do processo n.° 266-A/2002, em que é Recorrente o STAL, em representação de J., e Recorrido o Município de (...), somos pelo presente a renovar o acto de notificação do então Presidente da Câmara Municipal, promovido através do ofício n.° 1131 de 29.01.2002, e o despacho do mesmo datado de 22.01.2002, para que o acto seja proferido sem os vícios invocados de falta de fundamentação e ausência de audiência prévia.
Nos termos do n.° 2 do art.° 12.° do Decreto Regulamentar n.° 44-13/83, de 1.06, e na qualidade de dirigente com competência para homologar as classificações atribuídas pelos notadores, não concordo com a proposta de solução apresentada pela comissão paritária de atribuição da Nota de Bom a V. Ex.' no período de avaliação de 15.11.2000 a 7.11.2001, pelos seguintes motivos:
a) Resulta do relatório daquela comissão paritária, que o mesmo se baseia no "(...) conhecimento de causa afirmado pelos membros eleitos da Comissão, que fizeram questão de que ficasse expresso o seu conhecimento das qualidades que são reconhecidas ao funcionário no desempenho das suas funções pedreiro." sem que no entanto façam qualquer referência, menção ou identificação das mesmas, que permita acrescentar uma valoração positiva concreta à apreciação do desempenho fácticos do funcionário;
b) Resulta ainda daquele relatório que o mesmo remete para o depoimento prestado por dois colegas que "(...) quiseram prestar depoimento relativamente ao desempenho de serviço (...)", sendo que não se entende porque não foram ouvidos outros que não os parcialmente se "ofereceram"; Mais, os funcionários que foram ouvidos apenas referiram que o funcionário é "bom funcionário" sem concretizar ou exemplificar a que esse conceito corresponda, acrescentando que "não se nega a nada" e "está sempre pronto a ajudar", características estas que não relevam directa e automaticamente para efeitos de atestarem um bom desempenho e aptidão/adequação às funções, mas apontam tão só e apenas para uma teórica disponibilidade apriorística para a execução do trabalho, não sendo demonstrativas, nomeadamente, da adequação, eficácia e eficiência na execução do mesmo. Tais ditas características podem revelar a prossecução Pessoal de um desejo de agrado e submissão que tolhe o raciocínio de legalidade e o dever de zelo e lealdade que se espera de um funcionário, ou ainda a Incapacidade do funcionário de ser conhecedor e estar ciente dos seus concretos limites e capacidades, oferecendo-se (ou não se negando) para fazer tudo, sem que o saiba fazer. Na prática, qualquer uma delas seda Impeditiva de uma relação laborai, apontando em sentido contrário ao da adequação funcional.
c) Resulta igualmente daquele relatório a audição dos notadores, que esclareceram que o funcionário mudou de postura aquando da mudança de vínculo laborai, exemplificando a mesma através de situações concretas sobre a falta de zelo na guarda e tratamento do material;
Nestes termos, entendo que o parecer em causa não se pronuncia nem Identifica, concreta, cabal e objectivamente os motivos e fundamentos que objectivariam à alteração da classificação de serviço, porquanto não avaliou a perfeição e rapidez do trabalho realizado, nem a facilidade e rapidez de aprendizagem das tarefas demonstrativa da adaptação às funções, ou sequer avalia o interesse e a facilidade do funcionário se integrar no serviço, mas remete tão só para as audições realizadas e os conhecimentos pessoais não concretizados.
Por tudo quanto foi exposto, discordo da proposta daquele relatório da comissão paritária, e sou a atribuir (manter) a classificação de Insatisfatório patente na classificação de serviço reclamada, obstando a mesma à conversão da nomeação provisória em definitiva, nos termos da alínea b) do n.° 1 e n.° 2 do art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 44-8/83, de 1.06, e Implica a desvinculação imediata de funções.
Concomitantemente, não se tendo provado um desempenho adequado à nomeação definitiva do funcionário, sou a exonerar o mesmo das respectivas funções, nos termos do n.° 10 do art.° 6.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7.12 e legislação supra.
Aveiro, 1.09.2009
O Presidenta do Câmara Municipal de (...)
Dr. E.
» (cf. fls. 61/65 dos autos que corresponde ao PA).
N) O associado do A. pronunciou-se sobre o despacho referido na alínea anterior, nos seguintes termos «
Exmº Sr.
Presidente da Câmara
Municipal de Aveiro
J., solteiro, pedreiro, residente na Rua da (...), (…), (…), notificado para se pronunciar sobre o despacho de Vª Exª de 1/9/09, vem, respondendo, dizer:
1º
Com todo o respeito, para procurar desvalorizar ou diminuir o parecer de uma Comissão, que é "Paritária" por ser composta por igual número de representantes dos trabalhadores e da Administração, o despacho em causa confina-se a um exercício de retórica ou argumentação sofismática.
2º
Imputa ao parecer da Comissão paritária a falta de concretização e identificação de alguns aspectos questiona as opções, mas não concretiza ou individualiza elementos alternativos ou escolhas.
3º
Ou seja, ataca uma suposta falta de concretização ou individualização come outra generalidade e abstracção.
4º
E, relativamente a elementos mais concretos recorre ao respectivo menos cabimento por exercício de retórica.
5º
De forma parcial, só releva o contributo dos notadores que lhe apontaram uma mudança de postura e situações concretas de falta de zelo, sem concretizar aspectos reveladores da mudança de postura ou discrição de uma daquelas situações (se eram concretas facilmente se identificariam ou enunciariam).
6º
Em suma, releva o depoimento dos notadores, os mesmos que não foram capazes de uma apreciação geral do desempenho do respondente no período em causa em sede de classificação do respondente preterindo a forma imposta por lei.
7º
De todo e modo, com reiterada ressalva do respeito devido, tal esforço é ineficaz para impedir a nomeação definitiva do respondente dada a forma serôdia como foi exonerado.
8º
Neste sentido confronte-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10/7/2008, P. 5180/02.
9º
Em lugar do acto sob resposta outro deveria ser prolatado que, reintegrando a ordem jurídica violada, readmitisse o respondente com efeitos a 15/11/2001.
Termos em que deverá a presente resposta ser atendida, revogando-se o acto respondido com as legais consequências, designadamente, readmissão do respondente e reintegração da sua carreira com efeitos a 15/11/2001, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA
O respondente,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
» (cf. fls. 59 e 60 dos autos correspondentes ao PA).
O) O associado do A. foi notificado do ofício n.º 017680, da ED., datado de 26/10/2009, sob o "ASSUNTO: Decisão sobre a exposição apresentada por V. Exa. em 8 de Outubro de 2009", assinado pela Exma. Senhora Diretora do Departamento Jurídico, Dra. I., do seguinte teor:
«Ex.mo Senhor,
Somos, por este meio, a notificar V. Exa. do despacho do Exmo. Sr. Presidente da Câmara Municipal de (...), Dr. E., que recaiu sobre a exposição apresentada por V. Exa. em 8 de Outubro de 2009, respeitante à matéria e respectiva intenção expressas no despacho do referido Sr. Presidente de 1 de Setembro de 2009.», cujo despacho anexo ao referido ofício é do seguinte teor «
Despacho
Na sequência da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferida no âmbito do processo n." 266-A/2002, em que é Recorrente o STAL, em representação de J., e Recorrido o Município de (...), comunicado que foi o acto de renovação (do acto de notificação do então Presidente da Câmara Municipal, promovido através do ofício n.° 1131 de 29.01.2002 e do despacho do mesmo datado de 22.01.2002), através do ofício n.º 015991, de 24.09.2009, velo J. pronunciar-se tempestivamente. por carta datada de 8.10.2009, sobre a intenção nele expressa.
Face ao teor do alegado, cumpre-nos decidir,
Assim, considerando que:
1. Contrariamente ao alegado, o nosso anterior despacho, ao analisar o relatório da Comissão Paritária, não se limita a imputar-lhe as falhas que nele reconhecemos - "não concretiza ou individualiza elementos alternativos ou escolhas" - mas fundamenta sempre as mesmas nas acções ou elementos que poderiam ou deveriam ter sido considerados/adicionados, por forma a firmar de forma irredutível uma verdade sobre os factos.
Apontamos - a título de exemplo - o que foi ali referido acerca da omissão de factos
reveladores das qualidades que se dizem reconhecidas e imputadas ao funcionário no exercício de funções, quando referimos expressamente "(...) sem que, no entanto, façam qualquer referência, menção ou identificação das mesmas que permita acrescentar uma valoração positiva concreta à apreciação do desempenho fáctico(...)" ou "(...) funcionário é "bom funcionário" sem concretizar ou exemplificar a que esse conceito corresponda, acrescentando que 'não se nega a nada" e 'está sempre pronto a ajudar, características estas que não relevam directa e automaticamente para efeitos de atestarem um bom desempenho e aptidão/adequação às funções, mas apontam tão só e apenas para uma teórica disponibilidade apriorística para a execução do trabalho, não sendo demonstrativas, nomeadamente, da adequação, eficácia e eficiência na execução do mesmo.";
2. Contrariamente ao alegado pelo reclamante, o nosso anterior despacho reproduz suficientemente os aspectos reveladores de uma mudança de atitude, quando refere expressamente "Resulta igualmente daquele relatório a audição dos notadores, que esclareceram que o funcionário mudou de postura aquando da mudança de vínculo laboral, exemplificando a mesma através de situações concretas sobre a falta de zelo na guarda e tratamento do material". No entanto, e se assim não se entendesse, a réplica de tal leitura pode ser retirada dos citados relatórios, para onde o mesmo remete e onde se fundamenta;
3. Quando o reclamante refere que os notadores "(.,.) não foram capazes de urna apreciação geral do desempenho do respondente no período em causa em sede de classificação do respondente, preterindo a forma imposta por lei.", olvida que a classificação de serviço foi regular e legalmente executada nos termos do Decreto Regulamentar n.° 44-B/83, de 1.06, na redacção do Decreto Regulamentar n.º 40/85. de 1.07 e do Decreto Regulamentar n.° 45/88, de 16.12. classificação que, excepcionalmente, e conforme n.° 2 do art.° 6.° e n.° 2 do art.° 7.0, se traduz na apreciação meramente qualitativa através da ficha de notação n.° 5;
4. A renovação do acto e a reintegração da ordem jurídica violada não pressupõe nem implica a readmissão ou reintegração do funcionário, conforme é do pleno conhecimento do reclamante, e foi expressamente ditado pela douta sentença, que decidiu que "(...) a execução da sentença não passa pela colocação do funcionário no lugar que ocupava, uma vez que os fundamentos da sentença anulatória apenas se estriba em vícios formais do acto recorrido (...)";
Pelo que, não se reconhecendo na pronúncia em análise novações de facto ou de direito que impliquem a reapreciação da questão, e menos ainda, a imputação de um exercício de retórica ao nosso anterior despacho, que se encontra devida e suficientemente fundamentado, somos a manter a nossa anterior Intenção Já expressa e notificada ao reclamante através do ofício n.° 015991., de 24.09.2009, atribuindo a classificação de Insatisfatório (já patente na classificação de serviço reclamada).
Face ao exposto e porque nos termos da alínea b) do n.° 1. e n.° 2 do art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 44-B/83, de 1.06, e do n.° 10 do art.° 6.° do Decreto-Lei n.° 427/89 de 7.12, tal obsta à conversão da nomeação provisória em definitiva, verificam-se os pressupostos para a desvinculação imediata de funções.
Aveiro, 21.10.2009
O Presidente da Câmara Municipal de (...)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Dr. E.
» (cf. fls. 55/57 dos autos que integra o PA) - despacho impugnado.
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
Desde logo, no que ao “Direito” concerne, expendeu-se em 1ª Instância:
“(…). Cumpre, agora, apreciar se o despacho impugnado viola, ou não, o artigo 6°, n°s 1, 2 e 10 do Decreto-Lei n° 427/89, os artigos 32° e 33° do Decreto Regulamentar n° 44-B/83 e o artigo 125º do CPA.
O Decreto-Lei n° 409/91, de 17 de outubro [revogado, desde 1/01/2009, pela alínea aa), do artigo 116º, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, que, por sua vez, também foi revogada pela alínea c), do nº 1 do artigo 42º da Lei n.º 35/2014, de 20/06, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88º a 115º] procedeu à aplicação à administração local autárquica do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro, que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na administração pública, com as adaptações constantes do referido diploma.
Considerando que o despacho impugnado foi praticado em execução de uma decisão judicial (alíneas K), L), M) e O) do probatório), a ED., necessariamente, teve que ter em consideração a situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
Estabelecia o artigo 6°, n°s 1, 2 e 10 do Decreto-Lei n° 427/89, de 7/12, sob a epígrafe "Nomeação por tempo indeterminado", que:
«1 - A nomeação em lugar de ingresso é provisória durante um período probatório e converte-se automaticamente em definitiva, independentemente de quaisquer formalidades, no seu termo.
2 - O período probatório em lugar de ingresso tem a duração de um ano, salvo o disposto no n.º 6. (...)
10 - Sem prejuízo do regime de estágio, o funcionário que durante o período probatório não revelar aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado.».
Para o A., a exoneração do seu associado dependia da prática de um ato sujeito ao regime do transcrito artigo 6°, mesmo admitindo-se que a sua classificação de serviço constituía o seu fundamento ou a sua justificação, porque a classificação de serviço só terminou mais de dois meses para além do termo do período probatório, sendo, por isso, o despacho impugnado extemporâneo, porque não evita a conversão automática da nomeação provisória em definitiva, que ocorreu em 15/11/2001.
Por sua vez, alega a ED. e em síntese, que «...nos termos da alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do art.º 4.º do Decreto-Regulamentar n.º 44-B/83, de 1.06, aplicável à Administração Local ex vi n.º 1 do art.° 1.2 do Decreto-Regulamentar n.° 45/88, de 16.12, a classificação de serviço é obrigatoriamente considerada no caso de conversão da nomearão provisória em definitiva, sendo exigida, no mínimo, a classificação de serviço de Bom.... Classificação que corresponde à avaliação da aptidão para o desempenho de funções e que dependerá necessariamente da avaliação de prestações contínuas e consecutivas e das manifestações da capacidade do agente, por parte do seu superior hierárquico.... Assim se conclui pela obrigatoriedade da sujeição dos agentes no final do período probatório ao procedimento de classificação de serviço, cujo "resultado" terá de ser no mínimo de "Bom"...Pelo que decorre inevitavelmente da articulação dos anteriores dois pressupostos, que a lei faz depender uma eventual conversão da nomeação provisória em definitiva de dois requisitos cumulativos: a) o decurso do prazo do período probatório e b) a classificação de serviço de «Bom (...)
Inexiste violação do n.º 2 e n.º 10 do art.º 6.º do Decreto-lei n.° 427/89, de 7.12, porquanto o acto não foi extemporâneo, em conformidade com o exposto nos artigos 15.º a 35.º da presente, já que não se trata de procedimento autónomo de exoneração mas tão só de desvinculação consequente à classificação de serviço;...».
Vejamos, pois.
Foi decidido pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, em 10/07/2008, no Processo nº 06180/02, que, com a devida vénia ao seu Relator, passo a citar «I - Tendo o funcionário sido exonerado já depois de decorrido o período probatório previsto no artigo 62 nº 1 do DL nº 427/89, de 7/12, tal exoneração é ilegal por a nomeação provisória se ter convertido automaticamente em definitiva, no termo daquele período. II - A expressão "a todo o tempo" constante do nº 10 daquele artigo 6º deve ser conexionada com a expressão "durante o período probatório" do mesmo dispositivo legal, por ser o único sentido normativo que, tendo na lei correspondência verbal adequada, resulta harmonizável com o instituto da conversão automática previsto no nº 1 do mesmo artigo.», constando da sua fundamentação jurídica o seguinte «O que está fundamentalmente em causa no recurso contencioso e reflexamente neste recurso jurisdicional é a manutenção na ordem jurídica ou, ao invés, a anulação do despacho de 06-09-2000 pelo qual foi declarada "extinta a relação de emprego estabelecida entre a Câmara Municipal de Leiria e o Agravado.
Quanto à deliberação camarária de 19-07-2000, que atribuiu ao Agravado a classificação de serviço de Insatisfatório funciona, na óptica dos Agravantes, como uma circunstância impeditiva da conversão em definitiva, da nomeação provisória daquele na categoria de cantoneiro das vias municipais. Isto resulta claramente do teor do despacho em causa (fls. 14 e 15) e é explicitamente assumido na alegação dos Agravantes, ao referir que: «...a classificação de serviço do recorrente não foi a classificação que "periodicamente é efectuada aos funcionários" mas sim a avaliação que conduziu à formulação do juízo fundamentado de inaptidão do recorrente para o exercício das aludidas funções». Neste âmbito sustentam os Agravantes a tese segundo a qual, contrariamente ao decidido em 1ª instância, a decisão de extinção da relação de emprego por inaptidão do funcionário podia ser declarada para além do período probatório de um ano definido na lei.
Ponderou-se a tal respeito na sentença:
«Na verdade, o que resulta da conjugação dessas normas [artigo 6º, nºs 1 e 10 do DL 427/89, de 7/12] é que o funcionário que for julgado inapto pode ser exonerado a todo o tempo, mas devendo esta expressão "todo o tempo" ser entendida como todo o tempo do período probatório e não no seu sentido literal, de modo que a decisão exoneratória tem que ser proferida antes do termo desse período, sob pena de a nomeação se converter de maneira automática e sem quaisquer formalidades em definitiva por força do referido n° 1.
Só desta maneira é possível compatibilizar as duas disposições legais em causa, pois que doutro modo, a entender-se que aquela decisão exoneratória podia ser proferida muito tempo depois, como foi o caso, estaria a norma do n° 1 desprovida de qualquer sentido, nomeadamente quanto ao referido automatismo da conversão da nomeação em definitiva.
De modo que a referida conjugação de normas determina que o despacho de exoneração do recorrente, só proferido em 6.9.2000, viola efectivamente essas disposições legais, determinando a sua anulação, assim se mostrando procedente a ilegalidade arguida pelo recorrente.»
Ora, tal decisão está em conformidade com a jurisprudência reiterada deste Tribunal.
Efectivamente, decidiu-se no Processo 00521/05, Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, do TCAS, Acórdão de 25-10-2007, que «resulta da leitura conjugada dos n.º 1, 2 e 10 do artigo 6º do DL n.º 427/89, que o período probatório no lugar de ingresso é de um ano (...) podendo a entidade que o nomeou exonerá-lo, "a todo o tempo" mas só no decurso e até ao termo desse prazo (leia-se um ano), sendo certo que se assim não fizer a nomeação provisória "converte-se automaticamente em definitiva, independentemente de quaisquer formalidades legais".
E no Processo 005950/01, igualmente da Secção de Contencioso Administrativo, 1º Juízo Liquidatário, Acórdão de 23-02-2006 também deste Tribunal, que «Tendo o funcionário sido exonerado já depois de decorrido o período probatório previsto no artigo 6º nº 1 do DL nº 427/89, de 7/12, tal exoneração é ilegal não obstante o preceituado no seu nº 10, por se ter convertido automaticamente em definitiva, no termo daquele aludido período.»
Estas disposições do DL 427/89, aplicáveis à Administração local ao abrigo do seu artigo º2 nº 4, ex vi DL 409/91 de 17 de Outubro, estavam em vigor à data dos factos destes autos e regulavam a relação jurídico-administrativa em causa.
Se da legislação anteriormente vigente, mormente do Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1 de Junho, que rege em matéria de classificação de serviço na função pública, resultasse solução discordante, aquela estaria tacitamente revogada por incompatibilidade com as disposições da nova lei (artigo 7º do C. Civil). Para além, obviamente, da necessária prevalência formal da fonte normativa Decreto-Lei sobre o Decreto Regulamentar (artigo 112° CRP).
Em suma, a expressão "a todo o tempo" constante do nº 10 daquele artigo 6º deve ser conexionada com a expressão "durante o período probatório" do mesmo dispositivo legal, por ser o único sentido normativo que, tendo na lei correspondência verbal adequada, resulta harmonizável com o instituto da conversão automática previsto no nº 1 do mesmo artigo.
Verifica-se assim a extemporaneidade do despacho de 06-09-2000, proferido quando a nomeação do Agravado no lugar de ingresso em causa já se tinha convertido em definitiva, no termo do período probatório.
Logicamente, a apreciação da aptidão do funcionário para o lugar, ínsita na deliberação de 19-07-2000, tornou-se irrelevante, sendo inútil uma apreciação autónoma das conclusões a esse respeito.
Posto isto, considerando que improcedem as conclusões dos Agravantes, confirmam a sentença.» (no mesmo sentido Ac. do TCA Sul, de 23/02/2006, Processo 005950/01).
Concordo com a jurisprudência transcrita.
Em concreto, o associado do A. tomou posse no dia 15/11/2000 (alínea C) do probatório), tomou conhecimento da sua avaliação em 8/11/2001 (alínea D) do probatório), em 15/11/2001 pronunciou-se sobre a mesma (alínea E) do probatório), em dezembro de 2001 a Comissão Paritária ouviu o notado, os notadores e elaborou o relatório (alíneas F), G) e H) do probatório) e só em 30/01/2002 é que o associado do A. foi notificado da decisão, de 29/01/2002, de manutenção da sua classificação de insatisfatória e da sua consequente desvinculação de funções com efeitos a partir da mesma data (alínea J) do probatório), tendo o associado do A. trabalhado ininterruptamente até 30/01/2002 (alínea I) do probatório).
O associado do A. foi notificado da decisão de exoneração para além do período probatório, que terminou em 15/11/2001.
O ato renovado e expurgado dos vícios de falta de fundamentação de audiência prévia, em nada modificaram a realidade atrás descrita (alíneas K), L), M), N) e 0) do probatório).
O Decreto-Lei n° 427/89 estava em vigor à data da prática dos factos prevalecia formalmente, enquanto fonte normativa, sobre o estabelecido no Decreto Regulamentar n° 44-B/1983, de 1/06, por força do estatuído no artigo 112° da Constituição da República Portuguesa.
O preceituado no artigo 4°, n° 1, alínea c), do Decreto Regulamentar n° 44-B/1983, de 1/06, tornou-se incompatível com o regime posteriormente consagrado no artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89, que tacitamente o revogou, nos termos do artigo 7° do Código Civil.
O legislador disse expressamente no n° 1 do referido artigo 6° "...independentemente de quaisquer formalidades, no seu termo", isto é, inexistindo o despacho referido no seu n° 10 [«o funcionário que durante o período probatório não revelar aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado.».] antes do termo do período probatório, a nomeação do associado do A. converteu-se automaticamente em definitiva.
A exoneração só poderia ocorrer durante o período probatório, dado que a referência no n° 10 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89 "...pode ser exonerado a todo o tempo..." tinha obrigatoriamente de ser conjugada com o preceituado no seu n° 1.
Assim sendo, tendo o associado do A. sido exonerado já depois de decorrido o período probatório, a sua exoneração é ilegal por a nomeação provisória se ter convertido automaticamente em definitiva, no termo daquele período.
Pelo exposto, o despacho impugnado não pode manter-se na ordem jurídica, indo ser anulado, ficando, em consequência, prejudicada a apreciação dos demais vícios alegados, que são meramente formais.
Sendo anulado o despacho impugnado, cumpre apreciar os pedidos de condenação formulados.
Considerando que o associado do A. adquiriu, em 15/11/2001, o direito a ocupar definitivamente um lugar da carreira de pedreiro, com a categoria de operário qualificado, vai a ED. ser condenada a reintegrar o associado do A. sem perda de antiguidade, notificando-o para o efeito.
Relativamente ao demais peticionado, porque a emissão do ato pretendido envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, designadamente apreciar casuisticamente a situação laboral do associado do A., desde 30/01/2002 e até à presente data, vai a ED. ser condenada, no que concerne às funções pelo mesmo desempenhadas durante tal período, a aferir se tais funções podiam, ou não, ser exercidas em acumulação, a calcular as retribuições devidas, bem como o respetivo subsídio de refeição, de acordo com as horas de trabalho diárias que o associado do A. realizava à data, com base nas sucessivas tabelas salarias em vigor e sem prejuízo da aplicação concreta das alterações legislativas ocorridas, com reflexo na respetiva carreira e no tipo de vínculo estabelecido.
À quantia total que for devida ao associado do A., deverão acrescer juros de mora à taxa legal.”
Vejamos o suscitado no recurso:
Os Recorrentes peticionaram originariamente a anulação do ato objeto de impugnação, com a correspondente integração do trabalhador, sem perda de antiguidade, bem como a atribuição das retribuições que deixou de auferir, bem como os subsídios de refeição, desde a notificação do ato impugnado.
O Tribunal a quo, julgou procedente a Ação, mais tendo determinado
“a) Anular o despacho impugnado.
b) Condenar a ED. a reintegrar o associado do A. sem perda de antiguidade, notificando-o para o efeito.
c) Condenar a ED., no que concerne às funções entretanto desempenhadas pelo associado do A. entre 30/01/2002 e até à presente data, a aferir se tais funções podiam, ou não, ser exercidas em acumulação durante tal período, a calcular as retribuições devidas desde essa data, bem como o respetivo subsídio de refeição, de acordo com as horas de trabalho diárias que o associado do A. realizava àquela data, com base nas sucessivas tabelas salarias em vigor e sem prejuízo da aplicação concreta das alterações legislativas ocorridas, com reflexo na respetiva carreira e no tipo de vínculo estabelecido.
d) Condenar a ED. a pagar ao associado do A. a quantia apurada nos termos da alínea anterior, acrescida dos respetivos juros de mora à taxa legal.
A primeira questão que ressalta do objeto da presente Ação é incontornavelmente o facto do Município só se poder queixar de si próprio, por ter enveredado pela exoneração do seu trabalhador já depois de decorrido o período experimental, dentro do qual tal teria necessariamente de ocorrer, uma vez que o processo de avaliação de desempenho foi concluído tardiamente.
Veja-se desde já alguma jurisprudência já proferida a propósito de questão próxima daquela que aqui se mostra controvertida.
Com efeito, tal como referenciado em 1ª instância, já o TCAS se pronunciou relativamente a questão análoga àquela que aqui está em causa, mormente no Acórdão nº 06180/02 de 10-07-2008, em cujo sumário se refere, sintética, lapidar, e sugestivamente o seguinte:
“Tendo o funcionário sido exonerado já depois de decorrido o período probatório previsto no artigo 6º nº 1 do DL nº 427/89, de 7/12, tal exoneração é ilegal por a nomeação provisória se ter convertido automaticamente em definitiva, no termo daquele período.
II – A expressão “a todo o tempo” constante do nº10 daquele artigo 6º deve ser conexionada com a expressão “durante o período probatório” do mesmo dispositivo legal, por ser o único sentido normativo que, tendo na lei correspondência verbal adequada, resulta harmonizável com o instituto da conversão automática previsto no nº1 do mesmo artigo.
Sumariou-se igualmente no Acórdão do TCAS nº 00521/05 de 25-10-2007 que “(...) Resulta da leitura conjugada dos n.º1 , 2 e 10 do artigo 6º do DL n.º 427/89, que o período probatório no lugar de ingresso é de um ano, podendo a entidade que nomeou o recorrente exonerá-lo, “a todo o tempo” mas só no decurso e até ao termo desse prazo (leia-se um ano), pois, de contrário, a nomeação provisória “converte-se automaticamente em definitiva, independentemente de quaisquer formalidades legais”.
Do mesmo modo se sumariou no Acórdão do 1º Juízo Liquidatário do TCA de 23-02-2006, no Processo nº 005950/01 que “Tendo o funcionário sido exonerado já depois de decorrido o período probatório previsto no artigo 6º nº 1 do DL nº 427/89, de 7/12, tal exoneração é ilegal não obstante o preceituado no seu nº 10, por se ter convertido automaticamente em definitiva, no termo daquele aludido período.
Padece de vício de forma o indeferimento do recurso hierárquico que também se fundamentou em novos elementos, não notificados ao interessado, com violação do princípio do contraditório”.
Em qualquer caso, vejamos o suscitado em concreto.
Em bom rigor, vêm recursivamente suscitadas as seguintes questões:
a) É diferente a situação descrita no acórdão do TCAS, cujo sumário precedentemente se transcreveu e que serviu de suporte à decisão aqui Recorrida;
b) Durante setenta e cinco anos a consolidação da relação jurídica, inicialmente provisória, terá estado sempre dependente de um procedimento de avaliação de mérito, em face do que a situação em apreciação não poderia prescindir de tal mecanismo:
c) O procedimento de Avaliação não poderia ocorrer no decurso do período probatório.
Quanto à primeira questão, refira-se que se é certo que o referenciado acórdão não trata de questão rigorosamente igual àquela que aqui está em causa, também é, no entanto, certo, que é próxima e como tal suscetível de permitir que se tirem ilações e ensinamentos do mesmo.
Em ambos os processos se aborda a questão da “exoneração” do trabalhador estar dependente de uma avaliação negativa no âmbito da classificação de serviço, o que em bom rigor não é necessariamente exato.
De facto, mesmo que se admitisse a necessidade do trabalhador ser objeto de classificação de serviço antes de ser dispensado por incapacidade, em função da jurisprudência que se referenciou supra, é patente que o correspondente procedimento haveria que estar concluído dentro do ano do período experimental, pois que assim não sendo, como não foi na presente situação, o contrato, por natureza converter-se-ia automaticamente em definitivo.
Acresce que na situação aqui controvertida o procedimento tendente à atribuição da classificação de serviço do trabalhador aqui representado, para além de ter sido iniciado tardiamente, ainda assim, não terá chegado a obter homologação, o que desde logo e só por si, compromete a sua validade e exequibilidade.
Independentemente do facto do procedimento de avaliação ter decorrido de forma formalmente criticável, denotando uma vontade de obter uma decisão célere, supostamente a tempo de permitir o afastamento do trabalhador, o que é facto é que tal determinou que o trabalhador só tenha vindo a ser notificado da classificação de serviço e da sua exoneração, já após o decurso do período experimental.
Retomando a factualidade relevante, importa sublinhar que o trabalhador aqui representado tomou posse no dia 15/11/2000, tendo terminado o seu periodo probatório em 15/11/2001, sendo que apenas em 29/01/2002 tomou conhecimento da manutenção da sua classificação de insatisfatório e da sua desvinculação de funções, tendo trabalhado até 30/01/2002, sendo que o ato renovado, aqui objeto de impugnação, tal como o anterior, judicialmente anulado, não tem a virtualidade de alterar essa situação.
Independentemente desse facto, e como sublinhado em 1ª instância, perante a eventual conflitualidade entre o Decreto-Lei n° 427/89 e o Decreto Regulamentar n° 44-B/1983, de 1/06, relativo ao procedimento de avaliação, sempre prevaleceria o primeiro, pelo que sempre o afastamento do trabalhador se havia verificado incontornavelmente para além do periodo probatório, o que sempre determinaria a conversão automatica da relação laboral, em definitiva.
Na realidade, se duvidas houvesse, o artigo 4°, n° 1, alínea c), do Decreto Regulamentar n° 44-B/1983, de 1/06, mostrava-se incompatível com o regime entretanto consagrado no artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89, em face do que este terá revogado tacitamente aquele.
Com efeito, expressamente se afirmava no n° 1 do referido artigo 6° do referido DL nº 427/89 que, "... independentemente de quaisquer formalidades, no seu termo", “o funcionário que durante o período probatório não revelar aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado”, o que necessariamente teria de ocorrer no decurso do período probatório.
A exoneração só poderia pois ocorrer durante o período probatório, dado que a referência no n° 10 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89, "...pode ser exonerado a todo o tempo..." tinha obrigatoriamente de ser conjugada com o preceituado no seu n° 1, como decorre da jurisprudencia já citada e transcrita.
Assim, tendo o trabalhador sido dispensado já depois de decorrido o período probatório, o seu afastamento mostra-se contrário ao regime legal então vigente, independentemente, quer da classificação de serviço atribuida, que do momento em que o foi.
Em qualquer caso, como se disse já, não tendo a classificação de serviço merecido homologação, está a sua validade e eficácia, por assim dizer, suspensa.
Sem prejuizo do já afirmado, refira-se que se fosse caso disso, sempre o precedimento avaliativo poderia ter decorrido, logo que verificado o decurso de seis meses de contacto funcional entre o avaliado e avaliadores, como resulta do disposto nos artigos 10º, nº 1 e 14º, do DR nº 44-B/83, pelo que a avaliação não teria de estar concluída para além do período probatório, bastando para tal que o município o tivesse iniciado o correspondente procedimento com a devida antecedência.
Na realidade, se é patente que o Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1/6, não poderá prevalecer relativamente ao Decreto-Lei n° 427/89, menos é crível e aceitável que se pudesse entender que o procedimento avaliativo pudesse fazer estender o período dentro do qual poderá operar a dispensa do trabalhador, para além do ano do período probatório.
Aliás, a dependência de avaliação para que o trabalhador em período probatório pudesse ver a sua relação laboral convertida em definitiva, deixou de vigorar para os trabalhadores da Administração local, como é o caso do trabalhador aqui em questão.
Com efeito, o artigo 41º do DL nº 247/87, de 17/6, que estatuía que o provimento seria feito por nomeação provisória pelo período de um ano findo o qual o funcionário seria nomeado definitivamente, no pressuposto de lhe ter sido atribuída classificação de serviço não inferior a Bom, foi expressamente revogada pela alínea c) do artigo 10º do DL nº 409/91, de 17/10, que aplicou à Administração Local o DL nº 427/89, o que singelamente significa que a avaliação deixou de ser pressuposto à integração definitiva dos trabalhadores.
Aqui chegados, é pois incontornável que a exoneração do trabalhador em período probatório que não revele aptidão para o desempenho de funções sempre dependerá da prolação do despacho referido no nº 10 do artigo 6º do DL nº 427/89, necessariamente proferido na vigência do período probatório, que expressivamente refere que “Sem prejuízo do regime de estágio, o funcionário que durante o período probatório não revelar aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado.”
Assim e em concreto, um vez que o ano do período probatório terminou no dia 15/11/2001, não tendo o despacho de exoneração sido proferido até então, naturalmente que tal despacho se não poderá considerar válido e eficaz, tal como decidido em 1ª instância, independentemente da aplicabilidade do Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1/6.
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Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 15 de maio de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |