Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
Processo: | 00601/21.23BELSB |
Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
Data do Acordão: | 01/28/2022 |
Tribunal: | TAF do Porto |
Relator: | Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão |
Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, DECLARAÇÃO EUROPEIA ÚNICA DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA (DEUCP) |
Recorrente: | F., LDA |
Recorrido 1: | MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA |
Votação: | Unanimidade |
Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
Decisão: | Negar provimento ao recurso. |
Aditamento: |
Parecer Ministério Publico: | Não emitiu parecer. |
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Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO F., LDA, com sede na Zona Industrial (…), instaurou AÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, representado pela Secretaria - Geral da Administração Interna, através da Direcção de Serviços da Unidade Ministerial de compras, com sede na Rua de São Mamede, n.º 23, 1100-533 Lisboa, indicando como Contrainteressadas, C., S.A. com sede na Rua (…), K. LDA., com sede na Rua (…), F., LDA., com sede na Rua, peticionando a. A declaração de nulidade do relatório final, da decisão de adjudicação dos lotes 1, 2 e 4 e dos atos posteriores, incluindo o contrato, praticados no âmbito do Procedimento para prestação de serviços de higiene e limpeza e fornecimento de produtos de higiene c. A anulação dos atos posteriores, nomeadamente os contratos dos lotes 2 e 4, que tenham sido ou venham a ser celebrados, bem como os atos de execução e efeitos dos contratos;
Termos em que, com o suprimento deste Tribunal Central Administrativo Norte, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, por não se verificarem os vícios assinalados pela recorrente, e, consequentemente, ser mantida a Sentença recorrida. O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer. II. Determinação do Preço Base e autorização de encargos plurianuais 1. A Secretaria Geral da Administração Interna, através da respetiva DSUMC, órgão responsável pela condução do procedimento com vista à formação do contrato procedeu ao levantamento de necessidades relativamente à aquisição da prestação de serviços de limpeza, junto das entidades do MAI, nomeadamente, através da solicitação da caracterização dos serviços de limpeza e das respetivas declarações de cabimento no orçamento de 2021 e respetivos registos de compromisso plurianual para 2022. a) Apesar dos valores suprarreferidos só 3 de 12 empresas apresentaram valores abaixo do valor base; (RMMG), pelo que foram estabelecidos os seguintes valores [imagem que aqui se dá por reproduzida] Na sequência do envio do projeto de RCM para 36 meses, e após apreciação do gabinete da Secretaria de Estado do Orçamento, teve de ser alterado o prazo para 18 meses, bem como para ser reduzido o preço hora/homem para os seguintes valores: [imagem que aqui se dá por reproduzida] De acordo com a informação obtida e aos valores considerados para efeitos de cálculo, estima-se um valor de despesa para os 18 meses de 18.821.641,98€ (dezoito milhões oitocentos e vinte e um mil seiscentos e quarenta e um euros e noventa e oito cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, a ser suportada pelo orçamento das seguintes entidades do MAI: […] 7. Foram fixados, os seguintes os valores base de cada lote: - docs. 1 a 13 do p.a. 2. Do Programa do Concurso consta, no que aos autos releva, “[…] Artigo 8.º Impedimentos Não podem ser concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que se encontrem abrangidas por qualquer das situações descritas no artigo 55.º do CCP. Artigo 12.º Elementos da proposta 1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. a) DEUCP (Anexo I), nos termos do n.º 6, do artigo 57.º do CCP, devidamente preenchido e assinado; […] Motivos da exclusão de propostas 1. Sem prejuízo das demais causas de exclusão de propostas previstas no presente programa de procedimento e no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, são excluídas as propostas relativamente às quais se verifique qualquer uma das seguintes situações: Caderno de Encargos; c) Não apresentem os valores (preço hora/homem) para todos os itens constantes no Anexo II ao presente programa; Artigo 19.º Critério de adjudicação e de avaliação das propostas 1. A adjudicação será feita segundo critério da proposta economicamente mais vantajosa, individualmente por cada lote na modalidade de avaliação do mais baixo preço de cada lote, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP. - fls. 36 e ss. do p.a 3. Do Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, consta, no que aos autos releva, Cláusula 5.ª Preço base e preço contratual 1. O preço base total do procedimento é de €18 821 641,98 (dezoito milhões oitocentos e vinte e um mil seiscentos e quarenta e um euros e noventa e oito cêntimos), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor, correspondente ao somatório do preço base total dos seguintes lotes: o Lote A – Aquisição de prestação de serviços de higiene e limpeza para a ANEPC, no montante base de € 524 536,38 (quinhentos e vinte e quatro mil quinhentos e trinta e seis euros e trinta e oito cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor; o Lote B – Aquisição de prestação de serviços de higiene e limpeza para a GNR, no montante base de € 8 824 342,54 (oito milhões, oitocentos e vinte e quatro mil, trezentos e quarenta e dois euros e cinquenta e quatro cêntimos) ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor; o Lote C – Aquisição de prestação de serviços de higiene e limpeza para a IGAI, no montante base de € 56 285,46 (cinquenta e seis mil, duzentos e oitenta e cinco euros e quarenta e seis cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor; - fls. 25 e ss. do p.a. 4. O concurso foi publicitado no JO/S S23 de 3.2.2021 e no Diário da Republica II Série, n.º 21 de 1.2.2021. – fls. 20 e ss. e 82 e ss. do p.a. 5. A A. apresentou proposta ao Concurso pelos seguintes valores, acrescidos de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, Ao Lote 2 - € 8.627.598,54; Ao Lote 4 - € 6.906.214,26; - fls. 89 e ss. do p.a. [imagem que aqui se dá por reproduzida] Quanto ao Lote 2, [imagem que aqui se dá por reproduzida]
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
fls. 113 e ss. do p.a. b. Proposta, da qual se extrai, [imagem que aqui se dá por reproduzida] c. DEUCP; d. Anexo II, do qual se extrai, Quanto ao Lote 1, [imagem que aqui se dá por reproduzida]
Quanto ao Lote 2, [imagem que aqui se dá por reproduzida]
[imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 184 e ss. do p.a. 8. A F. Lda, apresentou proposta ao Concurso, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, constando da mesma, a. Declaração Anexo I, com o seguinte teor, [imagem que aqui se dá por reproduzida] b. Proposta, da qual se extrai, [imagem que aqui se dá por reproduzida] c. DEUCP, do qual se extrai, Rescisão antecipada, indemnizações ou outras sanções comparáveis O operador económico foi objeto de rescisão antecipada de um contrato público anterior, de um contrato anterior com uma entidade contratante ou de um contrato de concessão anterior ou ainda objeto de um pedido de indemnização ou de outras sanções comparáveis ao abrigo desse contrato anterior? ❍Sim ●Não […]” d. Anexo II do qual se extrai, Quanto ao Lote 1 [imagem que aqui se dá por reproduzida] Quanto ao Lote 2 [imagem que aqui se dá por reproduzida] Quanto ao Lote 4 [imagem que aqui se dá por reproduzida] – fls. 312 e ss. do p.a. 9. A K. apresentou proposta ao Concurso, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, constando da mesma, 1. S., titular do Bilhete de Identidade n.º (…), com residência profissional na Rua (…) , na qualidade de representante legal da K., Lda., com o NIPC (…), com sede na Rua (…), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do Procedimento de Concurso Público, com a refª 23/DSUMC/2020, para “Aquisição de serviços de Limpeza para os Serviços e Organismos do Ministério da Administração Interna para 18 meses”, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada K., Lda. se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. 2. Certidão permanente. 3. Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável. b. Proposta, da qual se extrai,
c. DEUCP, do qual se extrai, “[…] Rescisão antecipada, indemnizações ou outras sanções comparáveis O operador económico foi objeto de rescisão antecipada de um contrato público anterior, de um contrato anterior com uma entidade contratante ou de um contrato de concessão anterior ou ainda objeto de um pedido de indemnização ou de outras sanções comparáveis ao abrigo desse contrato anterior? ❍Sim ●Não Culpado de falsas declarações, ocultou informações, não conseguiu fornecer os documentos exigidos e obteve informações confidenciais sobre o presente procedimento a) Foi considerado culpado de falsas declarações ao prestar as informações requeridas para a verificação da inexistência de motivos de exclusão ou o cumprimento dos critérios de seleção, c) Não conseguiu apresentar sem demora os documentos comprovativos exigidos por uma autoridade contratante ou entidade contratante, e ❍Sim ●Não […]” d. Anexo II do qual se extrai, Quanto ao Lote 1 [imagem que aqui se dá por reproduzida]
Quanto ao Lote 2 [imagem que aqui se dá por reproduzida] Quanto ao Lote 4
[imagem que aqui se dá por reproduzida] – fls. 360 e ss. do p.a. 10. Em 2.3.2021 o júri elaborou relatório preliminar do qual resulta, […] III. ENTREGA DAS PROPOSTAS O prazo para a entrega das propostas terminou, assim, às 23h59 do dia 28 de fevereiro de 2021, tendo sido rececionadas, via plataforma eletrónica, as seguintes propostas (por ordem cronológica de receção): [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] IV. AVALIAÇÃO DE PROPOSTAS E CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO O júri procedeu à análise individual das propostas, conforme consta do Anexo II ao presente relatório, tendo deliberado por unanimidade propor: n.º 2 do artigo 146.º do CCP conjugada com a alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º ambos do CCP, uma vez que, apresenta um preço superior ao preço base estabelecido no Caderno de Encargos, conforme relatado no Anexo II do presente relatório [imagem que aqui se dá por reproduzida] V. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS Nos termos do disposto no artigo 19.º do Programa de Procedimento, as propostas foram avaliadas segundo critério da proposta economicamente mais vantajosa, individualmente por cada lote na modalidade de avaliação do mais baixo preço de cada lote, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP. Em conformidade com o que antecede e considerando o critério de adjudicação previamente fixado, o júri deliberou propor a seguinte ordenação das propostas conforme se indica: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
11. Em 9.3.2021 a A. pronunciou-se em sede de audiência previa quanto ao relatorio preliminar, nos seguintes termos, [imagem que aqui se dá por reproduzida] Como se pode constatar o preço mínimo para cumprir com todos os encargos legais não pode ser inferior a 6,46€ / hora acrescido do valor correspondente aos seguros obrigatórios por lei. 26.º Se se reparar na proposta feita pela concorrente acima indicada verifica-se que esta apresenta preços inferiores aos fixados por lei. 27.º Estes preços a pagar aos trabalhadores sendo inferiores aos fixados em lei não pode, de todo, reflectir no preço o valor que a concorrente está obrigada a pagar pelas apólices de seguros. Isto é, tal verba, bastante significativa nos gastos de uma empresa, não está reflectida no valor do preço apresentado nas propostas o que também é ilegal. 28.º Estas propostas de preços destas concorrentes abraçam a violação de normas laborais e sociais do nosso sistema jurídico, pelo que devem ser excluídas. 29.º Tal violação permite-lhe apresentar preços inferiores aos determinados na lei provocando uma concorrência desleal para com as empresas que cumprem todas as suas obrigações laborais e sociais. Daí o preço anormalmente baixo que as propostas incorporam. 30.º E talvez por isso a concorrente não tenha possibilidades de cumprir os contratos na sua totalidade como tem vindo a acontecer. 31.º É necessário dignificar o sector e só se pode faze-lo ao cumprir-se as obrigações que as entidades adjudicantes têm na fase pré-contratual de um concurso, ou seja, o de não adjudicar qualquer prestação de serviços a empresas /concorrentes que não respeitem as suas obrigações laborais, sociais e ambientais. 32.º Caso contrário, para além de violarem a lei, são estas também coniventes na violação das obrigações determinadas pelo Estado. 33.º Dai que a concorrente, com os preços apresentados, não pode cumprir as obrigações que assumiria no presente concurso, tal como não conseguiu cumprir noutros concursos . conf. doc. juntos 34.º Ao apresentar estes preços não deve, nem pode a concorrente cumprir o contrato que vai ser assinado após o presente procedimento concursal, tal como aconteceu nos outros concursos que não pode cumprir por os seus preços serem tão baixos que leva obrigatoriamente ao não cumprimento. 35.º O Relatório Preliminar agora apresentado, ao ignorar as violações normativas elencadas e, consequentemente, admitindo as concorrentes acima referidas, não acompanhou a evolução das exigências plasmadas na doutrina e jurisprudência direito europeu e nacional, 36.º Tendo deliberado de acordo com a inicial e primária legislação e jurisprudência e não na esteia da actual legislação e jurisprudência. VEJAMOS; Pela análise feita dos preços apresentados verificamos que estamos perante o que se deve considerar um preço anormalmente baixo, onde há violação das normas laborais e sociais do nosso sistema jurídico. Deixou de ser exigida a devida fundamentação por parte do concorrente sempre que apresenta uma proposta com um preço anormalmente baixo, como inicialmente resultou da consagração do estipulado nos artigos 146.º, n.º1, aliena d) e o artigo 57.º, n.º 1, alínea d) ambos do CCP, uma vez que, em termos práticos, esta alteração legislativa traduz na eliminação do regime do contraditório antecipado e na consagração constante e universal do regime-regra de exercício do contraditório sucessivo sobre o carácter anormalmente baixo do preço previsto no novo artigo 71.º, n.º 3 do mesmo diploma lega. Durante algum tempo a jurisprudência entendeu que o facto de uma proposta reflectir um preço que implicava um custo inferior aos custos que derivavam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implicava que, face ao teor da proposta, a concorrente não fosse cumprir qualquer legislação vigente, designadamente a legislação de trabalho que tem custos fixos obrigatórios, apesar dos valores apresentados para o pagamento desses custos serem inferiores na proposta. Significava tal valor anormalmente baixo, tão somente, que, no entender desses arestos inicias sobre a mateira, a concorrente estava disposta a ter certo prejuízo já que nada a impedia de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, de se dar a conhece-se ao mercado. Esta posição era sustentada no princípio da liberdade de gestão empresarial, consagrado no artigo 61.º da CRP, e na autonomia da estratégia empresarial que, segundo tal corrente, não impedia que o preço num concurso pudesse resultar de uma estratégia da empresa concorrente susceptível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade. No entender desta corrente que grassou inicialmente nos nossos tribunais, para que uma proposta, em relação ao preço, fosse considerada como anormalmente baixa tinha que evidenciar um sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato. E perante nesta análise, e só esta, é que se deveria excluir a proposta para evitar o risco de um incumprimento integral pelo adjudicatário3. Este entendimento jurisprudencial foi desenvolvido pelo Supremo Tribunal Administrativo, respaldando-se no princípio da legalidade das competências e no direito fundamental e constitucionalmente consagrado da livre iniciativa económica para concluir, por um lado, que as entidades adjudicantes não têm competências para fiscalizar o cumprimento de tais normas sociais, laborais e ambientais por parte dos operadores económicos que se apresentam a concorrer nos procedimentos de formação de contratos e, por outro lado, que o concorrente empresário tem a liberdade de conceber a sua estrutura de custos, bem como de formar os seus preços à luz de uma organização global da sua actividade económica. Contudo a jurisprudência tem vindo a alterar a sua posição, e no nosso entendimento bem, devido à posição assumida nas disposições europeias sobre o “preço anormalmente baixo” Desde a década de 90 do século passado, as Directivas europeias em matéria de contratação pública têm consagrado o instituto dos preços ou custos anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar4. Estas disposições legais têm sido objecto de interpretação pelo TJUE, entre outros, nos: Acórdão SAG ELV Slovensko e.o., de 29 de Março de 2012, processo n.º 599/10, onde resulta que : “ embora a lista que consta do artigo 55.°, n.° 1, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18 não seja exaustiva, não é no entanto meramente indicativa e não deixa, portanto, liberdade às entidades adjudicantes para determinar quais os elementos pertinentes a tomar em consideração antes de recusarem uma proposta com um preço anormalmente baixo” isto a propósito do artigo 50.º, n.º 1, da Directiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, cuja redacção é paralela à do actual artigo 69.º, n.º 1, da Directiva 2014/24/UE 599/10, e Acórdão Azienda Ospedaliero, de 18 de Dezembro de 2014, processo n.º C-568/13, que a propósito do artigo 37.º da Directiva 92/50/CEE, que “o legislador da União precisou nesta disposição que o carácter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado face à prestação. Assim, a entidade adjudicante pode, no âmbito da sua análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, com vista a assegurar uma concorrência sã, tomar em consideração não só as circunstâncias enunciadas no artigo 37.°, n.° 2, da Directiva 92/50, mas também todos os elementos pertinentes à luz da prestação em causa”. Isto é, o entendimento jurisprudência comunitária do TJUE é contrário a prevalência da concepção de preço anormalmente baixo assente no mero risco de incumprimento, já que esta posição tende a avaliar esse risco amplamente, levando em consideração não apenas os termos e o preço do específico contrato a celebrar, mas também as características subjectivas do proponente, designadamente as suas estrutura, solvabilidade e capacidade para cumprir. Como figura específica da disciplina da contratação pública, de criação europeia, o preço anormalmente baixo partilha naturalmente da mesma ratio que inspira e justifica teleologicamente toda a legislação europeia em matéria de contratos públicos. O preâmbulo do Tratado da Comunidade Europeia5 sempre fez expressa referência à necessidade de acções concertadas entre os Estados-membros com vista a garantir uma concorrência justa. Esta referência consta hoje do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia6 que actualmente integra as normas sobre concorrência. Por isso, as políticas comuns a promover pela União incluem o desenvolvimento de “um sistema que assegure que a concorrência no mercado interno não é distorcida”, como se lia no artigo 3.º do TCE e como resulta hoje do Protocolo n.º 27 relativo ao Mercado Interno e à Concorrência, que se encontra anexo e faz parte integrante dos Tratados7. Portanto, as coordenadas que emergem do ordenamento comunitário europeu são claras e vinculam a entidade adjudicante dos estados membros no sentido de, perante a analise de uma proposta de preço, ter que se conciliar a promoção da livre iniciativa económica como motor de um mercado altamente concorrencial com a regulação desse mesmo mercado, em termos que impeçam a distorção da concorrência gerada. Em linha de concordância com o que foi anteriormente dito, a jurisprudência do TJUE tem afirmado que “o principal objectivo das regras comunitárias sobre contratação pública é a liberdade de movimento de serviços e a abertura dos mercados públicos à concorrência não distorcida em todos os Estados-membros.“ É hoje consensual que o objectivo do regime jurídico da contratação pública não reside exclusivamente na abertura dos contratos públicos à máxima concorrência de mercado, ou seja, como diz Francesco Garri8, ao maior número possível de operadores económicos - “a concorrenza per il mercato” -, mas também na garantia de uma concorrência efectiva e não distorcida – “a concorrenza nel mercato”. E, assim sendo, este objectivo da promoção de uma sã concorrência justifica, também, a emergência deste regime que habilita as entidades adjudicantes a terem a obrigação de um análise subjectiva da proposta do preço e a lançarem dúvidas ou suspeições sobre a formação e a estrutura de custos dos preços propostos em procedimentos pré-contratuais. Esta passa a ser uma obrigação das entidades a adjudicantes. Assim, quando se vislumbre que o relatório preliminar não teve esta preocupação fica aferido de legalidade e, consequentemente, é causa de impugnação da futura adjudicação por violação das normas que pretendem ser acuteladas com a contratação pública. Esta obrigação resulta expressa no CCP com a transposição da Directiva 2014/24UE. Ou seja; O artigo 18.º, n.º 2, da Directiva 2014/24/UE e o artigo 36.º, n.º 2, da Directiva 2014/25/UE, conferem expressamente às entidades adjudicantes o mandato para que, na execução dos contratos, assegurem “que os operadores económicos respeitam as normas em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional”. Na transposição desta norma, o legislador aditou o artigo 1.º-A, n.º 2, do CCP, incluindo neste mandato a fase de formação dos contratos públicos, que não consta, pelo menos, da expressão literal da disposição transposta da Directiva. Dispõe a referida norma legal que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualde de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” Assim, é expressamente concedido às entidades adjudicantes uma habilitação legal para verificar o cumprimento pelos concorrentes das suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental. O legislador europeu incluiu expressamente o cumprimento das obrigações decorrentes da legislação ambiental, social e laboral entre as justificações pertinentes para efeitos de justificação, e consequente admissibilidade, de um preço anormalmente baixo. Disposições que foram transpostas pelo legislador nacional com a introdução da nova alínea g) do artigo 71.º, n.º 4, do CCP. Isto é, perante a análise das propostas apresentadas cabe ao júri, à entidade adjudicante, sempre que estejam perante uma proposta com preço anormalmente baixo, e é-o sempre que viole os preços fixos consagrados na Convenção Colectiva de Trabalho para o sector, confrontar os concorrentes sobre a composição do preço proposto, para que estes justifiquem esse preço, demonstrando que, embora este seja qualificável como anormalmente baixo, ainda assim, cumprem as suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental. Ora ao admitir a empresa: F. Lda não cumpriu o júri esta obrigação legal, que resulta expressamente do artigo 69.º, n.º 3, segundo parágrafo, da Directiva 2014/24/UE, e do considerando 103 da mesma Directiva, bem como do artigo 84.º, n.º 3, terceiro parágrafo, da Directiva 2014/25/UE, e do considerando 108 desta Directiva. E é também a estatuição imposta pelo artigo 70.º, n.º 2, alínea e), quando lido em conjugação com o preceito do artigo 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP. Logo, nunca a poderia admitir, mas, muito pelo contrário, deveria ter deliberado a sua exclusão por ter na proposta a apresentado um preço anormalmente baixo que decorre do não cumprimento das obrigações laborais, sociais e ambientais do ordenamento jurídico, violando, assim, o 71.º, n.º 4, alínea g), do CCP. As propostas que violem obrigações laborais, sociais e ambientais têm que ser excluídas e não podem fazer parte, conjuntamente de outras, para a determinação, através da média aritmética das propostas, do cálculo do valor anormalmente baixo. Nos casos em que o concorrente propõe um preço que já sabe ser violador das obrigações laborais, sociais e ambientais, que leva a que apresente uma proposta com um valor anormalmente baixo (como sucede quando esse preço resulta, directa ou indirectamente, das peças do procedimento) a entidade adjudicante pode dispensar o contraditório sucessivo quando as justificações anteriormente apresentadas em documento junto com a proposta (contraditório antecipado) revelam manifesta carência de credibilidade ou, não tendo havido lugar ao contraditório antecipado convida a concorrente a justificar o preço. O júri na análise das propostas tem que verificar, está obrigado a isso, se existe alguma violação laboral, social e ambiental das quais resulte o preço apresentado. Tem que analisa-las tendo sempre presente que há o risco de uma execução incompleta ou comprometedora da qualidade do objecto contratual, nomeadamente por atrasos ou incumprimento do contrato, uso de materiais menos eficientes/adequados, pedidos de revisão de preço ou disputas, mão de obra ilícita, desrespeito por normas de segurança, entre outros. Mas para além de todas as normas referidas anteriormente a F. Lda e a K.. Ldª violaram o principio da transparência e da concorrência ao prestarem falsas declarações constantes no DEUCP, ressalva também para o facto de no Lote B a concorrente K. não ter preenchido todos os campos obrigatórios. Assim, por tudo quanto foi dito, salvo o devido respeito por opinião contrária, não devem as concorrentes indicadas serem admitidas, devem ser excluídas, por estarem ambas impedidas nos termos do artigo 55 e ainda, por estas terem prestado falsas declarações e, por ultimo, e só em relação à empresa F., Lda por não respeitar a legislação em vigor no que concerne aos preços mínimos dos salários dos trabalhadores, violando aquele instrumento laboral, com força de lei, sob pena de violação dos mais elementares princípios da contracção pública anteriormente referidos. Por tudo quanto de deixa alegado, dúvidas não deve haver quanto ao facto de não dever ser proferido acto definitivo no sentido deste projecto de deliberação, E, consequentemente, deve ser proferida deliberação contrária à intenção constante no projecto, ou seja, deve ser proferida deliberação de exclusão das propostas apresentadas por aqueles concorrentes e, posteriormente, com as propostas das restantes concorrentes admitidas serem reposicionadas, pois só assim não serão violados os mais elementares princípios da contratação pública.” - fls. 509 e ss. do p.a. 12. À sua pronuncia a A. juntou, Doc. 1 _Decisão de adjudicação do Processo nº 2000000400_VC_18AGIM Aquisição, por lotes, de serviços de higiene e limpeza, essenciais para o bom funcionamento das instalações das Escolas, Serviços Centrais e Serviços de Ação Social da Universidade de Lisboa, da qual se extrai, Doc. 2_ Despacho de 11.5.2020 do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE do qual se extrai, [imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
[imagem que aqui se dá por reproduzida] Doc. 4_ [imagem que aqui se dá por reproduzida] [imagem que aqui se dá por reproduzida] Doc. 6_ - fls. 527 e ss. do p.a. 13. A K. apresentou pronuncia nos termos que aqui se dão por reproduzidos. – fls. 560 e ss. do p.a. [imagem que aqui se dá por reproduzida] 10) Atente-se que não compete a entidade adjudicante a verificação de margens de lucro associadas, ou outros valores como seguros, e/ou prémios, materiais e equipamentos ou outros que possam ter influência no preço proposto, como sejam a estrutura organizacional ou as estratégias de posicionamento no mercado. 11) No mesmo sentido vai o disposto no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 28 de janeiro de 2016 (proc. nº 01397/15).”Conclui-se, assim, pelas razões apontadas, a nosso ver inultrapassáveis, que a resposta à questão da liberdade do Concorrente na elaboração da sua proposta de preço tem que ser positiva: o concorrente a um procedimento de contratação pública, em função da sua estratégia de mercado, poderá definir livremente o preço da sua proposta e, designadamente, reduzir ou eliminar a sua margem de lucro, ou mesmo assumir algum prejuízo.;”…Por falta de norma que o permita, fora dos casos das propostas preço anormalmente baixo a entidade adjudicante não pode presumir que o concorrente ao prestar o seu serviço o fará mediante violação da legislação imperativa (laboral, de segurança social, ou outra)” 12) O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), de 07 de fevereiro de 2013 (proc. nº 09611/13), entendeu que o preço proposto pode simplesmente espelhar a estratégia comercial do proponente sem que com isso haja violação da legislação em vigor. 13) O Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCA Norte), de 6 de dezembro de 2013 (proc. nº 02363/12.6BELSB), considera: “(…) O preço indicado numa proposta por cada concorrente é fruto da análise e ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objeto/custos do procedimento concorrencial a que se apresenta e daquilo que é o conhecimento da sua estrutura de custos [varáveis e fixos/impostos legal e contratualmente] e da margem de lucro com que opera/funciona. 14) Face ao exposto, o Júri entende que não tem legitimidade para colocar em causa a idoneidade dos concorrentes na elaboração da sua proposta e na forma como se dispõem a executá-la. É em sede de execução contratual que as entidades adquirentes terão legitimidade para obrigar ao cumprimento contratual. 15) Deste modo o Júri deliberou considerar improcedente a pronúncia da K., e manter a admissão das referidas propostas do concorrente F., por entender não haver fundamento legal para a exclusão das mesmas. […] 1) Relativamente às alegações da F., Lda sobre as eventuais falsas declarações putativamente indicadas por dois dos concorrentes classificados, o júri esclarece que compete ao IMPIC - Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, a missão de “Regular e fiscalizar o sector da construção e do imobiliário, dinamizar, supervisionar e regulamentar as atividades desenvolvidas neste sector, produzir informação estatística e análises sectoriais e assegurar a atuação coordenada dos organismos estatais no sector, bem como a regulação dos contratos públicos.” (https://www.impic.pt/impic/pt-pt/informacaoinstitucional/ missao-visao-evalores) Cumulativamente, 2) Nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, é estabelecido o impedimento dos operadores económicos que “tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indeminização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.º 2 e 3 do a4rtigo 329.º, ou outras sanções equivalentes”; 3) Deste modo, verificou-se junto do IMPIC - Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP qual ou quais os operadores económicos com proibição de participação em procedimento de contratação pública, tendo sido encontrado apenas 1 operador a saber B.LDA, conforme se indica abaixo. [imagem que aqui se dá por reproduzida] 4) Por seu turno, o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º, pressupõe que em contratos anteriores o concorrente tenha acusado deficiências significativas ou persistentes, pelo que se exige que se tratem de episódios de incumprimento com grande gravidade e que os mesmos tenham conduzido à aplicação de uma sanção contratual ou ao pagamento pelo contratante de indeminização por incumprimento ou, por último, que com a aplicação de sucessivas sanções se tenham atingido os limites a que alude o n.º 2 e 3 do artigo 329.º; Adicionalmente, 5) Importa aclarar que o pagamento pelo contratante de indeminização por incumprimento pressupõe uma condenação do operador económico a indemnizar os danos que a entidade a entidade adjudicante sofreu por conta da deficiente execução do contrato; 6) Contudo, perante a argumentação expandida na pronúncia do concorrente em apreço, não pode o júri formular conclusões dilatórias no sentido de propor a exclusão dos concorrentes “K.” e “F., SA”, in fine, “por terem acusado deficiências significativas e persistentes na execução de vários contratos públicos anteriores nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desses contratos por incumprimento”; Concomitantemente, 7) Não pode o júri propor o afastamento de propostas com fundamentos nos preceitos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, quando desconhece e não dispõe de informação, de fonte oficial, que comprove a ocorrência dos episódios plasmados na mesma norma, nem tão pouco quando as entidades envolvidas no procedimento em referência não manifestaram a existência de tais factos na execução de contratos pretéritos; 8) No que concerne ao respeito da legislação laboral e dos preços mínimos dos salários dos trabalhadores por parte do concorrente F., SA, aplica-se o mesmo que foi referido supra no ponto a) referente à pronúncia apresentada pela K.. Mais se reforça o entendimento do júri na medida que a pronúncia do concorrente F., Lda apresenta custos mínimos do trabalho diferentes dos apresentados pela K.. 9) Por último sobre o não preenchimento dos campos obrigatórios no Anexo II – Modelo de Proposta - no Lote B, no que se refere ao piquete, conclui-se que neste lote não eram requeridos serviços de piquete, pelo que seria redundante a colocação de qualquer valor para este serviço. 10) Assim, o Júri deliberou considerar improcedente a pronúncia da F., Lda, e manter a admissão das referidas propostas dos concorrentes K. e Fine F., SA por entender não haver fundamento legal para a exclusão das mesmas. Conclusão: Nos termos do anteriormente exposto e após análise às pronúncias apresentadas pelos concorrentes, o júri deliberou não ser de dar provimento às pretensões dos concorrentes manifestadas em sede de audiência prévia, mantendo as propostas ordenadas conforme já manifestado no Relatório Preliminar, por não se verificar existirem fundamentos para a exclusão das propostas atrás indicadas, bem como lugar a reordenações. V. Proposta Face ao que antecede, após ponderadas as pronúncias efetuadas em sede de audiência prévia pelos concorrentes, o júri elaborou, nos termos do nº 1 do artigo 148.º do CCP, o presente relatório final no qual deliberou manter o teor e as conclusões constantes do Relatório Preliminar, e nessa conformidade propor ao órgão competente, a adjudicação dos serviços objeto do procedimento, aos concorrentes, conforme se indica: V.I. Concorrente F., Lda, para os seguintes lotes: Lote 1 – Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil (ANEPC), no montante de 477.706,50€ (quatrocentos e setenta e sete mil, setencentos e seis euros e cinquenta cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor; Lote 2 – Guarda Nacional Republicana (GNR), no montante de 8.088.304,46€ (oito milhões e oitenta e oito mil, trezentos e quatro euros e quarenta e seis cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor; Lote 3 – Inspeção Geral da Administração Interna (IGAI), no montante de 50.915,16€ (cinquenta mil, novecentos e quinze mil e dezasseis cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor; Lote 4 – Polícia de Segurança Pública (PSP), no montante de 6.476.835,24€ (seis milhões, quatrocentos e setenta e seis mil oitocentos e trinta e cinco euros e quarenta e dois cêntimos), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor; […] - fls. 564 e ss. do p.a. 15. Por despacho de 15.3.2021 do Secretário Geral do MAI, aposto sobre a informação 6256/2021/SG/DSUMC/DCP de 15-03-2021foi aprovado o relatório final e adjudicados os lotes 1, 2 e 4 à F.. – fls. 676 e ss. do p.a. 23. Foi celebrado entre a FFF e a GNR o contrato. – fls. 769 e ss. do p.a. Porém, sem razão. Em 1º plano, a Recorrente vem alegar que as Contrainteressadas deveriam ter sido excluídas do concurso, por prestarem falsas declarações no Documento Europeu Único de Contratação Pública por, alegadamente, estarem impedidas de concorrer a concurso público nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos. No entanto, a Recorrente equivoca-se quanto aos factos. Conforme se decidiu no Acórdão do STA, de 11/09/2019, proferido no processo n.º 0829/18.3BEAVR: «III - A falta de apresentação de “DEUCP” (que apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso) não conduz à imediata exclusão do candidato, apenas implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidade não essencial previsto no art. 72º nº 3 do CCP (redação do DL 111-8/2017, de 1/1/2018. IV - Apenas uma ilegalidade que determinasse a invalidade do procedimento poderia implicar a anulação do procedimento e a sua eventual repetição com o cumprimento dos requisitos e solicitações legais relativamente a todos os concorrentes.». Efetivamente, mesmo que seja prestada alguma informação imprecisa no DEUCP, o júri pode pedir esclarecimentos sobre as propostas apresentadas pelos concorrentes. O que não conduz, necessariamente, à invalidade de todo o procedimento. No concurso em apreço, o júri pediu esclarecimentos às Contrainteressadas, os quais foram respondidos e conduziram à aceitação das suas propostas. Como menciona o supracitado Acórdão «(…) a falta de apresentação de “DEUCP” - ainda que a sua exigência constasse do programa do concurso - não é motivo de imediata exclusão, tendo aqui plena aplicação o regime de convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais (“incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”) previsto no art. 72º nº 3 do CCP - em redação introduzida, a partir de 1/1/2018, pelo aludido DL 111-8/2017(...).» E continua: «A este propósito refere Gonçalo Guerra Tavares in (“Comentário ao CCP”, Almedina, jan/2019, pág. 321 e notas 368 e 369): “(...) permite-se que um concorrente que por lapso não juntou à sua candidatura algum dos documentos destinados à qualificação (documentos destinados a comprovar a capacidade técnica e a capacidade financeira) - ou o “DEUCP”- quando se tratar de um procedimento para adjudicação de um contrato que se inclua no âmbito de aplicação das Diretivas de Contratação Pública ou, nas palavras do legislador da CCP, menos exatas, quando se tratar de um procedimento de contratação com publicação obrigatória no JOUE, possa vir juntá-lo no prazo máximo de 5 dias, nos termos deste nº 3 do art. 72º do Código, dado que os documentos em falta se limitam a comprovar factos ou qualidades dos concorrentes, anteriores à data da apresentação das candidaturas. Obviamente que neste caso a norma da exclusão da candidatura por falta de apresentação de documentos obrigatórios (a alínea e) do nº 2 do art. 184º do CCP) só pode funcionar se o concorrente, na sequência da fixação de prazo para junção dos documentos da candidatura em falta, não proceder à junção desses documentos». Depois, salienta-se que compete ao IMPIC - Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP (IMPIC), nos termos do artigo 461.º do CCP, a instauração e arquivamento dos processos de contraordenação e, ao seu presidente, a aplicação das respetivas coimas e sanções assessórias. Não obstante, o júri do concurso, além de ter respondido a todas as questões colocadas pelos concorrentes em sede de audiência prévia, fundamentando a sua decisão, procedeu à verificação, junto do IMPIC, de quais os operadores económicos com proibição de participação em procedimento de contratação pública, do qual não constava que as Contrainteressadas estavam impedidas. Acresce que, a Recorrente também não juntou prova cabal dos factos que alegou em sede de audiência prévia, pelo que o júri não tinha fundamentos para excluir as propostas in casu. O júri não pode propor o afastamento de propostas com fundamento nos preceitos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, quando desconhece e não dispõe de fonte oficial que comprove a ocorrência dos episódios plasmados na mesma norma, bem como da execução de contratos pretéritos. Por isto, andou bem o Tribunal a quo quando referiu: «Ora, estes dados não são suficientes para que se possa considerar demonstrado que o “cumprimento não integral do contrato” se mostrou imputável ao co-contratante em resultado de deficiências significativas ou persistentes na execução e, no essencial, que tenha ocorrido a resolução sancionatória do contrato nos termos do art. 333.º do CCP. apenas se sabendo que se tratou de “cumprimento não integral do contrato”, mas nada resultando quanto à sua imputabilidade e motivação. Ou seja, a A. não demonstra que se verificava relativamente às CI, em qualquer momento do procedimento, o impedimento previsto no art. 55.º, n.º 1 al. l) do CCP. E daí resulta que, por um lado, não se verifica a causa de exclusão prevista na al. c) do art. 146.º, n.º 2 do CCP, nem tão pouco que seja a declaração de não verificação de impedimentos, a resposta negativa ao ponto “Rescisão antecipada, indemnizações ou outras sanções comparáveis” - “O operador económico foi objeto de rescisão antecipada de um contrato público anterior, de um contrato anterior com uma entidade contratante ou de um contrato de concessão anterior ou ainda objeto de um pedido de indemnização ou de outras sanções comparáveis ao abrigo desse contrato anterior?” - da Declaração Europeia Única de Contratação Pública, represente a prestação culposa de falsas declarações determinante da exclusão das suas propostas nos termos do art. 146.º, n.º 2 al. m) do CCP. «Assim sendo, na falta de indicação expressa de um critério pela entidade adjudicante nas peças do procedimento para apurar a anomalia de um preço, a Administração continua a estar vinculada a verificar se existem indícios de existência de anomalia nalgum dos preços das propostas apresentadas, devendo entender-se que esse critério será casuístico e em função dos elementos próprios do concurso, mas, em todo em caso, fundamentado, caso em que deve desencadear o subprocedimento, previsto no nº 3 do artigo 71º do CCP, solicitando ao concorrente que a tenha apresentado esclarecimentos sobre os elementos constitutivos relevantes da mesma. Sem prejuízo, dir-se-á que não se vislumbra qualquer anomalia nos preços apresentados pelas CI. Com efeito, por um lado, as propostas apresentadas apresentam uma variação (para menos) em relação ao preço base por lote inferior a 10%. Ademais, ainda que se aceitasse a conclusão da A. quanto à anomalia dos preços propostas pelas CI - o que, como vimos, não é o caso - o resultado não seria a exclusão das propostas. Efetivamente, ainda que se considere o valor da remuneração horária, legalmente estabelecida, de um trabalhador de limpeza indicado pela A. de € 6,46 verifica-se que, com exceção da proposta da FFF no período de 2.ª a sábado, todos os preços/hora apresentados pelas CI se situam acima desse valor. Ou seja, per si, cobrem esse valor. Sucumbem, assim, as conclusões da Apelante com a consequente manutenção na ordem jurídica do aresto recorrido. DECISÃO |