Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02349/06.0BELSB
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:01/26/2018
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:RESPONSABILIDADE. PROTOCOLO.
Sumário:
I) – Se do protocolo celebrado resulta uma vinculação jurídica quebrada pelo incumprimento, e mesmo concludente desvinculação por banda da entidade pública, por alteração do seu interesse na serventia desse instrumento à prossecução do interesse público, esta constitui-se no dever de indemnizar, reparando danos causados. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:NS – GPSSVI, S.A.
Recorrido 1:Estado Português.
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:
Negar provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:NS – GPSSVI, S.A., id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que julgou improcedente acção comum ordinária por si intentada contra o Estado Português.

A recorrente remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
1ª - A sentença recorrida julgou como não provados os quesitos 12º, 25º, 29º, 30º, 31º e 32º da base instrutória.
2ª- A sentença recorrida deu como provado o quesito 10º da base instrutória, mas em termos mais restritos do que os enunciados no mesmo, sendo que não se encontra na sentença qualquer fundamentação para a restrição à matéria provada, não podendo deixar de se refutar tal entendimento face à abundante prova testemunhal e documental constante dos autos quanto a esta matéria, devendo a resposta ao quesito 10º da base instrutória ser integralmente positiva, nos seguintes termos “esta via de comercialização [indústria farmacêutica] ficou vedada à Autora, porquanto a indústria farmacêutica visava atingir o mesmo universo de médicos que o Ministério da Saúde”.
3ª - Julgou a sentença recorrida como não provada a matéria de facto descrita no artigo 12º da base instrutória, nos termos do qual se indagava se: “Foi o Ministério da Saúde a impor que fosse o Saúde XXI (e não qualquer outra fonte de financiamento – nomeadamente o PIDDAC) a suportar o projecto, porque ele, à data da decisão – primeiro trimestre de 2003 -, se encontrava em sub-execução e, portanto, não só com verbas amplamente disponíveis para o efeito, mas até com necessidade de a ele serem alocados projectos, sob pena de perda, pelo Estado Português, dos recursos disponibilizados?”, sendo várias e abundantes as referências documentais e testemunhais constantes dos autos quanto ao facto de ter sido o Ministério da Saúde a escolher o programa operacional Saúde XXI como fonte do financiamento do projecto em causa, não podendo ser outra a decisão que não seja a de dar por integralmente provado aquele quesito.
4ª- A sentença recorrida julgou ainda como não provada a matéria constante do quesito 25º da base instrutória, onde se questionava se a execução das diligências descritas no quesito 24º havia significado encargos não inferiores a 7.500.000 €, sendo que importava neste quesito saber se a execução das diligências descritas no quesito 24º da Base Instrutória haviam ou não gerado encargos para a Autora, e quanto a este particular aspecto existe claro erro de julgamento da matéria de facto por parte da sentença recorrida, pois ainda que se conceda em não ter sido feita prova cabal do valor do prejuízo de 7.500.000 €, é irrefutável que ficaram demonstrados avultados prejuízos nesta sede.
5º - A mesma argumentação aplica-se in totum à decisão de dar como não provado o quesito constante do artigo 29º da base instrutória, nos termos do qual se perguntava se o desenvolvimento da tecnologia caneta e papel digital representou “um investimento na ordem dos 500.000 €”, sendo que ficou provado que os encargos da Recorrente com aquele desenvolvimento da tecnologia de caneta e papel digital ascenderam a 500.000 € - ou pelo menos concluir, e dar por provado, que a Recorrente efectivamente teve encargos com a execução daquela tecnologia.
6ª - Quanto à matéria constante do quesito 30º, igualmente dada como não provada pela sentença recorrida, a Recorrente igualmente não se conforma com tal entendimento, sendo que há que concluir que o quesito em causa deverá ser dado como integralmente provado, na medida em que a prova produzida efectivamente aponta para que a motivação da Recorrente para suportar os encargos decorrentes dos desenvolvimentos realizados assentou na sua forte convicção, induzida pelo comportamento do Recorrido, quanto à efectivação dos compromissos a que se vinculou no Protocolo.
7ª - A sentença recorrida erra ao dar como não provada a matéria constante do artigo 31º da base instrutória, em que se perguntava se “A autora sofreu um lucro cessante mínimo estimado em 53.935.000,00 €, acrescido de IVA e IRS?”, pois nunca se poderia deixar de admitir como certa a ocorrência de lucros cessantes, em caso de ruptura das negociações, bem como, quanto à quantificação dos lucros cessantes preconizada pelo Estudo e peticionada pela Recorrente, sempre se afirme que o montante em causa deve igualmente ser dado por provado, deixando apenas a liquidação do valor dos prejuízos em causa para posterior execução de sentença, caso não seja possível apurar nesta sede.
8ª - O estudo de lucros cessantes foi realizado por um académico reconhecido, com larga experiência e especializado precisamente neste tipo de exercícios, pautando-se todos os pressupostos utilizados por critérios de elegibilidade razoáveis e até conservadores, sendo que a sentença recorrida não refuta nenhum dos critérios ou elementos utilizados para a calcular a estimativa de lucros cessantes caso o contrato final tivesse sido executado, com excepção de um: o prazo do contrato, assumido pelo estudo como de 5 anos.
9ª - A fixação da duração do contrato em 5 anos decorreu de uma imposição expressa do programa operacional Saúde XXI relacionada com um prazo mínimo de afectação do investimento, sendo que a Recorrente respondeu aceitando passar a considerar o package NTM com prazo de 5 anos, tal como solicitado pelo programa Saúde XXI.
10ª - Mesmo que se entendesse não ser possível quantificar nesta sede o valor concreto dos lucros cessantes, então manda o artigo 609º, n.º2 do CPC que se após a produção de prova o Tribunal vier a entender que não foi feita prova dos montantes quesitados, então deverá remeter a sua liquidação para execução de sentença.
11ª -A sentença recorrida dá como não provados os factos quesitados no artigo 32º da base instrutória, sendo o erro de julgamento quanto a este quesito é claro e flagrante.
12ª - No que respeita à alínea a) do mesmo, não há como ignorar a prova abundante no processo quanto aos danos infligidos à Recorrente para além dos lucros cessantes, a começar pelos encargos que esta suportou para proceder aos desenvolvimentos necessários no produto NTM em decorrência das obrigações que assumiu no Protocolo celebrado com o Recorrido.
13ª - Acresce que decorre extensamente na matéria de facto assente da sentença recorrida que a Recorrente, por força da actuação do Recorrido, sofreu danos relativos à perda de chance de celebração de outros contratos, devendo ainda ficar igualmente provado que o acesso à indústria farmacêutica ficou vedado.
14ª - Acresce que, ficou ainda provado no ponto 46 da matéria de facto assente que a empresa MS & D Lda. representava uma oportunidade de negócio para um alvo de 4.000 a 5.000 médicos.” e que a MG solicitou a revogação de um contrato já celebrado no valor de 467.856,00 € (ponto 3 da matéria de facto assente da sentença recorrida), pelo que tudo obriga a que se conclua que a Recorrente sofreu outros danos patrimoniais, conforme alegado na al. a) do quesito 32º da base instrutória.
15º - O Recorrido, ao arrepio e afronta do seu mais elementar dever de boa-fé negocial, procedeu a uma ruptura totalmente injustificada da relação negocial existente, na medida em que as negociações em causa já tinham alcançado um desenvolvimento material e até formal que permitiam e justificavam que a Recorrente se pudesse julgar, com toda a legitimidade, autorizada a confiar na conclusão do contrato, ou contratos, que se seguiriam.
16ª - De uma atenta e cuidadosa análise do teor do protocolo celebrado entre as partes, bem como das subsequentes posições negociais e manifestações publicamente assumidas pelo Recorrido, decorre que o mesmo esgotou definitivamente a sua liberdade contratual à celebração do contrato negociado, bem como induziu a Recorrente à legítima confiança de que o mesmo nunca se deixaria de celebrar por falta de vontade do Recorrido.
17ª - Ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, é precisamente por uma mudança de vontade (política, diga-se) do Recorrido, que se consuma o incumprimento, e consequente ruptura, de todo o processo negocial encetado entre as partes.
18ª – Os diversos actos praticados pelo Recorrido incutiram na Recorrente uma confiança plena e justificada na concretização do negócio.
19ª - Tendo mudado os actores políticos, mudaram igualmente as vontades políticas, sendo que a partir de então, este processo negocial que era assumido como uma prioridade, deixou imediatamente de o ser, tornando absolutamente claro o abandono a que foi votado o projecto pelo novo executivo, que nele não via interesse e nem o considerava prioritário.
20ª – É de sufragar o entendimento do parecer oportunamente junto da autoria do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, nos termos do qual, e com a devida reserva quanto à complexidade da questão, se conclui por aquilo a que a doutrina vulgarmente designa por “acordo de princípio”, e de que existe “uma clara instrumentalidade dos compromissos assumidos pela NS nos termos do protocolo em relação aos contratos a celebrar, no futuro, com as ARS’s – funcionando o compromisso que, na mesma sede, é assumido pelo Ministério da Saúde como o indispensável elo de ligação entre os dois elementos”.
21ª - “A doutrina é unânime no reconhecimento da relevância jurídica dos compromissos que, neste âmbito, são assumidos, designadamente para o efeito de reconhecer que a sua violação pode ser fonte de responsabilidade civil pelos danos daí resultantes. Não havendo contrato, não há, naturalmente, responsabilidade contratual. Mas há responsabilidade pré-contratual, fundada na violação do principio da boa fé – principio ao qual, de resto, as partes, na cláusula sexta, submeteram expressamente o protocolo aqui em análise.”
22º - O Ministério da Saúde se obrigou a “apoiar” a candidatura da ARS’s ao programa de incentivos comunitários “Saúde XXI”, sendo que apoiar, neste contexto particular, significa que o Ministério da Saúde contraiu um verdadeiro dever de zelo pela apresentação, tramitação e desfecho daquela candidatura enquanto instrumento de financiamento do NTM.
23ª - Isto é, o Ministério da Saúde obrigou-se a tudo fazer para que tais candidaturas obtivessem um desfecho favorável, sendo aliás este mesmo o entendimento dos próprios responsáveis do Ministério da Saúde contemporâneos à assinatura do Protocolo.
24ª – O Ministério da Saúde de então assumiu de forma cabal como seu dever efectuar todas as diligências necessárias à apresentação, instrução e desfecho favorável da candidatura ao fundo comunitário em causa, assumindo mesmo que, caso o projecto em causa não obtivesse a contrapartida financeira comunitária, o mesmo deveria ser sempre prosseguido ainda que financiado com meios próprios do Estado.
25ª - O próprio Ministro da Saúde de então, Dr. LFP, que em plena audiência de julgamento fez uma “interpretação autêntica” do próprio protocolo, mais precisamente da determinação do conceito de “apoio da candidatura” constante da alínea e) da cláusula terceira do mesmo, ao afirmar que “O Protocolo estaria cumprido com a apresentação das candidaturas e o de fazer todos os esforços para que estas fossem aprovadas.”.
26ª - Com o acto eleitoral de Fevereiro de 2005, mudaram os responsáveis do Ministério da Saúde, o que teve por consequência o completo desinteresse e deserção do apoio deste às candidaturas que então se encontrava em curso, conforme o próprio Ministro da Saúde subsequente, Prof. Dr. CC, confirmou, também em plena audiência de julgamento, ao afirmar que “o processo era redundante e sobreponível ao programa do meu governo pelo que nunca atribui muita importância ao projecto [NTM].”.
27ª - Só diante de interpelações do Recorrente é que o Ministério da Saúde resolveu, sem mais, e ao arrepio do que havia feito no início do processo negocial em que determinou às ARS’s que apresentassem as respectivas candidaturas, consultar – pasme-se – as ARS’s para estas avaliassem a oportunidade e adequação do protocolo celebrado face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos e se pronunciassem sobre a prioridade do projecto, considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário.
28ª - O recorrido desprezou o seu poder de tutela e superintendência, abdicando de persistir na orientação por si anteriormente dada às ARS’s de apresentar e prosseguir com as candidaturas e resolve atribuir a estas a decisão final sobre a manutenção das mesmas, sendo que não só ao abrigo dos poderes de tutela, o Ministério da Saúde tinha poderes para “controlar o mérito” da actuação das ARS bem como tinha o poder de praticar os actos que fossem ilegalmente omitidos por aquelas, como também, ao abrigo dos seus poderes de superintendência, o Ministério podia dirigir orientações e directivas quanto aos objectivos a alcançar pelas ARS’s.
29ª - A ruptura das negociações entre Recorrente e Recorrido resulta de um claro e inequívoco incumprimento por parte do Recorrido da alínea e) da cláusula terceira do Protocolo entre ambas celebrado, já que sobre o recorrido impedia a obrigação de “tudo fazer” no sentido de zelar pelo sucesso das mesmas.
30ª - A inércia demonstrada pelo recorrido após as eleições de Fevereiro de 2005, que bem se vê na justificação das interpelações efectuadas pelo Recorrente, acompanhadas do abdicar dos poderes de tutela e superintendência que dispõe sobre as ARS’s e que conduziu ao abandono das referidas candidaturas, consumou incontornavelmente o incumprimento do protocolo celebrado com a Recorrente.
31ª - A conclusão necessária e categórica é a de que o Recorrido está constituído no dever de indemnizar a Recorrente a título de responsabilidade pré-contratual.
32ª - Sob a epígrafe “culpa na formação dos contratos” diz o art.º 227.º, CC, que “quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
33ª - A formulação do art.º 227.º, CC, é dotada de amplitude suficiente para se abarcar “as três áreas por que, em termos históricos, se espraiou a figura, antes de recebida pelo legislador de 1966: a dos deveres de protecção, a dos deveres de informação e a dos deveres de lealdade”.
34ª - Pela sua actuação, o Recorrido violou os deveres lealdade, em termos tais que frustrou de forma irreversível a confiança que gerou na Recorrida, dever de lealdade esse que aliás deve ser entendido como qualificado, atenta a formalização de compromissos pré-contratuais que ocorreu com a celebração do Protocolo.
35ª - No caso concreto, não só é evidente existir responsabilidade pré-contratual por parte do Recorrido diante do Recorrente, como tal responsabilidade é especialmente agravada pelo elevado grau de culpa do Recorrido na ruptura das negociações com o Recorrente.
36ª - Não só o Recorrido é responsável, por facto que lhe é próprio, na ruptura das negociações com o Recorrente, bem como, a forma dolosa como consuma essa ruptura, em violação dos mais elementares deveres de protecção, informação e lealdade que os ditames da boa-fé impõem a qualquer negociador, implicam estarmos diante de uma ruptura de negociações com um especial grau de censurabilidade que não se pode nunca deixar de atender na decisão de mérito de presente processo e no consequente apuramento da responsabilidade que ao caso cabe.
37ª - Dúvidas não podem subsistir que este incumprimento dos deveres do protocolo e ruptura das negociações, consumado pela retirada das candidaturas das ARS ao programa de saúde XXI sem que estas viessem a ser apreciadas, conduz, inelutavelmente, à responsabilização do Recorrido a título pré-contratual.
38º - Os elementos essenciais do contrato em negociação encontravam-se expressamente definidos e acordados entre as partes, nos termos do referido protocolo, sendo que neste ficou também previsto que a conclusão do negócio estaria dependente da aprovação das candidaturas apresentadas pelas ARS’s ao programa operacional Saúde XXI, muito embora essa aprovação não estivesse na disponibilidade do Recorrido – ou seja, não era decisão sua.
39ª - Aprovadas tais candidaturas, só restava à perfeição do negócio o Recorrido prestar o seu acordo na forma legalmente exigida – a qual, de acordo com o próprio Recorrido, seria a celebração de um ajuste directo.
40ª - As negociações entre Recorrente e Recorrido atingiram um desenvolvimento tal que a confiança na celebração do negócio por parte da Recorrente era totalmente esperada e justificada, pelo que a responsabilidade pré-contratual do Recorrido deve contemplar os danos emergentes do interesse contratual positivo, isto é, os lucros cessantes emergentes da execução do negócio desejado pelas partes.
41ª - Como atrás se deixou sustentado e exposto, é inquestionável a verificação de prejuízos correspondentes aos lucros cessantes que seriam auferidos para a esfera patrimonial do Recorrente, caso o contrato tivesse sido executado, lucros cessantes estes que, conforme a alegação da recorrente na P.I., sustentada pelo Estudo para tanto elaborado e junto, ascendem no valor de 53.935.000,00 €.
42ª - Caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre deverá a sua quantificação ser remetida para posterior execução de sentença.
43ª - A Recorrente procedeu ao conjunto de desenvolvimentos descrito no ponto 55 da matéria de facto assente porque a isso se encontrava obrigada nos termos do Protocolo que celebrou com o Recorrido, tendo de igual modo a Recorrente, no âmbito dos melhoramentos do produto NTM desenvolveu uma tecnologia denominada caneta e papel digital.
44.º - Em resultado da confiança gerada pela actuação do Recorrido, e por força das obrigações que assumiu, a Recorrente suportou os encargos inerentes à execução daquelas tarefas, encargos que não teria caso não tivesse encetado negociações contratuais com o Recorrido, e que só fez assente na confiança que lhe foi incutida no decurso das relações negociais acima descritas.
45ª – A Recorrente havia celebrado com a empresa MG um contrato pelo preço global de 467.856,00 €, relativo a 300 packages NTM, sendo que, em 8.7.2003, ou seja, depois de celebrado o protocolo e em virtude deste, a mesma empresa comunicou à Recorrente a perda de interesse em manter a execução.
46ª - A Recorrente perdeu ainda uma oportunidade de celebrar um contrato muito significativo com a empresa MS & D, S.A., sendo que aquela empresa representava uma oportunidade de negócio para um alvo de 4000 a 5000 médicos, o que, a ter em consideração o preço constante do contrato com a MG, em que 300 packages representavam um valor de 467.856,00 €, então, 4000 a 5000 packages, estaríamos perante um contrato de cerca de 6.238.080,00 € a 7.797.600 €.
47ª - Em face do exposto, dúvidas não podem subsistir quanto à verificação de prejuízos concretos e específicos, os quais, ainda que estejam por liquidar, se repercutiram na esfera patrimonial da Recorrente, decorrentes da ruptura das negociações efectuada pelo Recorrido.
48ª - A sentença recorrida, nos termos dos erros e vícios que se vêm de descrever, violou o disposto nos artºs 227º e 562º do C.Civil, bem como o disposto no artº 609º, nº 2 do Cod. Proc. Civil.
49ª - Assim, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra que julgue totalmente procedente os pedidos da Recorrente, condenando-se o recorrido a indemnizar a Recorrentes pelos prejuízos sofridos atrás referidas, bem como por aqueles que se vierem a apurar em execução de sentença.

O recorrido contra-alegou, concluindo:
1 - Inexiste elemento probatório, por si só ou conectado, que seja suficiente ou idóneo a justificar ou sustentar alteração às respostas dadas aos quesitos 10°, 12°, 25° 29° a 32° da base instrutória;
2 - Não há lugar à aplicação do art. 609°, n° 2, do CPC porquanto inexiste prova de que a A. tenha sofrido prejuízos (resultante da conduta do Ministério da Saúde);
3 - Mostrar-se-nos, por conseguinte, que nada há a alterar no que concerne à factualidade dada como provada e à factualidade considerada não provada;
4 - Nem se vislumbra, na douta sentença recorrida qualquer erro relativamente à apreciação da prova que se limitou, pura e simplesmente, a interpretar o texto dos documentos e a valorar os depoimentos prestados de acordo com os princípios e regras legais e a aplicar, de modo fundado, o disposto na lei, obtendo, em consequência, as conclusões adequadas, justas e apropriadas;
5 - Como inexistia uma relação hierárquica entre o Ministério da Saúde e as ARS's mas de tutela, entre o Ministro da Saúde e os respetivos Presidentes, o Ministério da Saúde não podia comprometer-se a mais no protocolo, do que se comprometeu: apoiar as candidaturas das ARS 's ao Programa «Saúde XXI», o que fez;
6 - O Ministério da Saúde não procedeu a rutura (injustificada) das negociações;
7 - Nada na factualidade assente nos diz ou nos leva a concluir que se não tivesse havido desistência das ARS 's as candidaturas teriam sido aprovadas e o(s) contrato(s) assinados.
8 - A apresentação das candidaturas ao Programa «Saúde XXI não é/era sinônimo de garantia da obtenção do financiamento que permitisse a aquisição e pagamento do que quer que fosse, não podendo, assim, ser dado como certo, tanto mais que nunca chegou a ser aprovado no âmbito do Programa «Século XXI», a celebração do contrato ou contratos;
9 - Considerando, por um lado, as obrigações assumidas no protocolo pelo Ministério da Saúde e, por outro lado, o não estar o «Programa Saúde XXI na dependência do Ministério da Saúde (como a própria A. reconhece na conclusão 38ª das suas doutas alegações), a confiança que pode proceder, máxime, do Protocolo só pode configurar um simples estado subjetivo («psicollógico ou convicção com puras raízes subjetivas»,
10 - Assistindo, assim, à A. tão-só uma simples esperança, a qual tem mero conteúdo psicológico ou quando muito económico: é um simples esperar, um simples prever ou admitir certo acontecimento futuro como mais ou menos provável, não possuindo conteúdo jurídico porque a lei não a rodeia de tutela especial;
11 - Destarte, os factos provados não permitem a verificação dos pressupostos adequados a criar a expectativa legítima que inere à confiança objetiva prevista no art° 227° do CC, tanto mais que inexiste qualquer conduta ilícito-culposa do Ministério da Saúde;
12 - E não se mostra possível estabelecer um nexo de causalidade entre os alegados/pretensos prejuízos (danos emergentes e lucros cessantes) e qualquer conduta do R.
13 - Por conseguinte, não se verifica, «in casu», a totalidade dos pressupostos da responsabilidade pré-contratual;
14 - Nesta conformidade, inexistindo qualquer erro na apreciação da prova e inexistindo violação de qualquer disposição (ou princípio) legal, a Mmª Juiz "a quo" fez, salvo melhor entendimento, uma correta interpretação da Lei.
*
Após vistos, cumpre decidir.
*
Os factos, que o tribunal “a quo” deu como provados:
1 - A Autora é uma sociedade anónima, tendo por objecto social o estabelecimento, gestão, exploração e desenvolvimento de conteúdos e serviços interactivos na área da saúde, bem como o exercício de qualquer actividade complementar ou acessória.
Cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial (PI)
2 - A Autora criou e desenvolveu um produto, que denominou NTM.
3 - Em 31.03.2003, a Autora cedeu à empresa MG, pelo preço global de € 467.856,00 (quatrocentos e sessenta e sete mil e oitocentos e cinquenta e seis euros), 300 packages NTM, nos termos constantes do contrato junto com a PI como documento n.º 3.
4 - Em 28.04.2003, a Autora e o Ministério da Saúde celebraram um “Protocolo”, com o seguinte teor:
“Considerando que:
1.O Ministério da Saúde é a entidade pública que em Portugal tem a seu cargo a concretização do direito fundamental à saúde constitucionalmente consagrado, quer pela criação e gestão do Serviço Nacional de Saúde (SNS) enquanto conjunto de instituições e serviços que têm como missão garantir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde, nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis, quer pela criação de condições para que entidades não públicas contribuam para propiciar o acesso a cuidados de saúde de qualidade.
2.A melhoria da qualidade nos cuidados prestados está, actualmente, intimamente ligada ao desenvolvimento e utilização das tecnologias de informação e comunicação (TIC's) aplicadas à medicina e à saúde, com o intuito de, facultando informação e disponibilizando conteúdos e serviços se automatizarem procedimentos, incrementando a produtividade no sector e reduzindo os custos associados aos procedimentos dos intervenientes individuais e colectivos que actuam nesta área;
3.É objectivo do Ministério da Saúde contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional no domínio das TIC's, fomentando as condições às Entidades e recursos humanos que actuam no sector de a elas recorrerem de forma crescente;
4.A NS é uma empresa que actua neste domínio, tendo concebido e desenvolvido uma solução global denominada "solução NM", cuja qualidade, utilidade e inovação são reconhecidas;
5.A solução NM, no caso por intermédio do produto NTM, é capaz de proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes, permitindo-lhes um exercício profissional mais capaz, facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral, tendo sido preocupação determinante da sua concepção a observância de severos requisitos de segurança e o cumprimento escrupuloso do estipulado na Lei no que concerne à protecção de Dados Pessoais, em conformidade com as Autorizações n°s 158/2001 e 176/2001 concedidas pela Comissão Nacional de Protecção de Dados;
6.A NS vem demonstrando na sua actividade comprovada qualidade científica, técnica e ética, reunindo, assim, os atributos indispensáveis à concretização de uma colaboração sólida e continuada com o Ministério da Saúde, suas estruturas e profissionais que nele trabalham;
As partes celebram entre si o presente protocolo submetido às cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira
princípio geral
Ambas as entidades comprometem-se a colaborar mutuamente no âmbito das respectivas competências nas iniciativas previstas nas cláusulas seguintes, sem prejuízo de outras, que, por acordo entre ambas as partes, venham a ser definidas em momento posterior.
Cláusula Segunda
Contribuição da NS
1. A NS compromete-se a:
a)Manter um elevado padrão de qualidade nos conteúdos e serviços que hoje disponibiliza, quer à classe médica quer aos cidadãos em geral, incorporando nestes informação normalizada proveniente do Ministério da Saúde, e acolhendo as orientações que resultarem de medidas por este implementadas;
b)No que respeita aos cidadãos, e para além de conteúdos que contribuam para a educação para a saúde, é compromisso proporcionar o serviço de possibilitar o registo individual dos dados de saúde que a cada um respeitam nos termos da Autorização n.º 176/2001 emanada da Comissão Nacional de Protecção de Dados, mantendo o seu carácter de gratuitidade para os aderentes;
c) Em relação à classe médica, manter a disponibilização de todos os conteúdos do NTM, via Internet e telemóvel, na sua estrutura actual, adaptando-os às medidas de política aprovadas, bem como assegurar que os serviços disponibilizados não sofrerão decréscimos de qualidade nem redução de âmbito;
d)Disponibilizar os conteúdos informativos que constam dos sítios www.NMico.pt e www.NM-publico.pt, mantendo-os permanentemente actualizados, para que estes sejam incorporados no sítio institucional do Ministério da Saúde, cumprindo para o efeito, as orientações que por este vierem a ser determinadas;
e)Procurar a contratação com todos os operadores de telecomunicações móveis licenciados pelo Estado dos serviços prestados por esta via;
f) Complementar a multidisciplinaridade do acesso, facultando-o, também, sobre PDA;
g) Possibilitar a utilização da rede nacional de médicos que vier a constituir para a divulgação de acções/informações que o Ministério da Saúde pretenda veicular por esta via, nos limites em esta utilização for considerada razoável.
2. A NS compromete-se a que os custos decorrentes do disposto nas alíneas b), d) e g) do número anterior, bem como a indispensável formação a proporcionar aos médicos para efeitos da correcta utilização do NTM e demais serviços conexos, sejam por si totalmente suportados, não acarretando para o Ministério da Saúde ou para qualquer organismo dele dependente nenhum encargo directo ou indirecto.
Cláusula Terceira
Contribuição do Ministério da Saúde
O Ministério da Saúde compromete-se a:
a) Dar início, desde já, ao processo de certificação da solução NM, permitindo à NS a utilização pública da expressão "em certificação pelo Ministério da Saúde" nos produtos que esta incorpora;
b) Facultar a informação normalizada referida na alínea a) da cláusula anterior, em formato electrónico e de fácil utilização;
c) Autorizar que os conteúdos constantes dos sítios referidos na alínea d) da mesma cláusula estejam presentes no sítio institucional do Ministério da Saúde;
d) Proceder à divulgação da reestruturação que resultará do referido na alínea anterior do sítio do Ministério da Saúde, permitindo à NS, por sua própria iniciativa e meios, proceder a acções de divulgação junto dos Organismos integrantes do Serviço Nacional de Saúde.
e) Apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde [ARS's] ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI", candidaturas essas a apresentar com o objectivo de propiciar a todos os médicos do SNS que venham a ser angariados directamente pela NS, na base de adesão voluntária e individual, o acesso às funcionalidades do NTM via equipamento terminal móvel, sendo a NS ressarcida, através dos incentivos proporcionados por esse programa, dos custos reais do hardware e da licença de utilização do software. Para este efeito, a NS praticará um preço idêntico ao que comummente pratica no mercado e assegurará como seu encargo o diferencial que resultar entre o valor do package antes referido e o que vier a ser proporcionado pelo incentivo concedido.
Cláusula Quarta
Outros Contributos
Ambas as partes se comprometem a encontrar novas formas de aprofundar o presente relacionamento, criando e desenvolvendo outras iniciativas de que retirem vantagens mútuas, sempre subordinadas às prioridades estratégicas do Ministério da Saúde.
Cláusula Quinta
Duração e renovação do Protocolo
O presente protocolo tem a duração de 3 anos a contar da data da sua assinatura e renova-se automaticamente pelo mesmo período a menos que qualquer das partes notifique a outra da intenção de o não renovar, com pelo menos 90 dias de antecedência em relação à data em que esta se operaria.
Cláusula Sexta
Cumprimento do Protocolo
Preside à celebração deste protocolo o princípio da boa-fé, constituindo especial obrigação da NS pautar a sua actuação com celeridade e eficácia em ordem a cumprir os superiores interesses do Ministério da Saúde, que presidiram à celebração do presente Protocolo.”
Cfr. documento n.º 6 junto com a PI
5 - Pelo Ofício n.º 1984, datado de 20.05.2003, junto com a PI como documento n.º 11 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), o Senhor Presidente do Conselho Regional do Norte da Ordem dos Médicos endereçou ao Senhor Procurador-Geral da República um pedido de parecer, constando, além do mais, que “o referido Protocolo (...) cria obrigações jurídicas para ambas as partes extravasando materialmente um acto daquela natureza, consubstanciando um verdadeiro contrato, em especial no que foca às obrigações assumidas pelo Ministério da Saúde (cfr. cláusulas terceira, quarta e quinta do referido Protocolo).” bem como que “Um contrato desta natureza e celebrado em ajuste directo – como parece ter sido o caso – viola, assim, os princípios da transparência, publicidade, igualdade, concorrência e imparcialidade.”
6 - Por Ofício datado de 08.07.2003, a MG comunicou à Autora o seguinte:
“ASSUNTO: CONTRATO COM MG
Exmo. Senhor Doutor,
Fazemos referência à V. carta datada do passado dia 17 de Julho, que agradecemos.
Conforme tivemos já oportunidade de transmitir, a celebração do Contrato acima identificado por parte da MG não foi precedida de confirmação dos respectivos centros de decisão, o que, por si, inviabiliza a execução dos respectivos termos.
A este facto acresce que, ainda que assim não fosse, a celebração de Protocolo entre V. Exas. e o Ministério da Saúde veio, naturalmente, retirar o interesse que a MG pudesse manter na execução do Contrato nos termos em que o mesmo se encontra celebrado.
Sem prejuízo do exposto e porque V. Exas. referem na indicada carta que incorreram em custos em consequência da celebração do Contrato, agradecemos que nos informem de forma detalhada do tipo e montante de tais custos para que a situação possa ser analisada.
Com os melhores cumprimentos,”
Cfr. documento n.º 5 junto com a PI
7 - O estipulado no contrato aludido em C) não chegou a ser concretizado, tendo sido revogado, por acordo, em 02.06.2004.
Cfr. documento n.º 4 junto com a PI
[observação inserida nesta instância: corresponde ao que vem assente em G) dos factos assentes aquando do saneamento, referindo-se à antecedente alínea C) dessa enumeração, agora elencado sob item 3]
8 - A CCMMRH, L.da, remeteu à Autora missiva datada de 30 de Março de 2004, junta com a PI sob o documento n.º 7 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos efeitos legais), na qual dava conhecimento, além do mais, do desinteresse em representar o produto da Autora, “ao menos enquanto não estiver concluída e esgotada a angariação de médicos com vínculo ao Estado.”
9 - A coberto do ofício n.º 1419, de 2004.01.30 foi remetido à Autora Informação com o seguinte teor:
“ASSUNTO: PROTOCOLO CELEBRADO ENTRE O MINISTÉRIO DA SAÚDE E A NS
Em 28 de Abril de 2003, foi celebrado um Protocolo entre o Ministério da Saúde e a NS (Doc. l em anexo), cujo objectivo genérico é: contribuir para a melhoria da qualidade das prestações dos cuidados de saúde, em estreita ligação com a utilização das tecnologias de informação e comunicação (TIC 's).
A solução utilizada pela empresa NS é a NM, assumida no Protocolo como uma solução de qualidade, útil e inovadora.
Desde logo, há que esclarecer que, apesar de o Protocolo em apreço ter sido celebrado com esta empresa, foi sempre afirmada publicamente a possibilidade do Ministério da Saúde celebrar protocolos, em condições idênticas, ou, mais vantajosas para este, com qualquer empresa que surgisse entretanto e manifestasse essa vontade, sendo titular de um produto semelhante ao NTM.
Por isso, indo de encontro a esta intenção, o Protocolo que foi celebrado em Abril de 2003 só agora vai ser posto em prática.
É que, trata-se de um protocolo que implica um custo zero para o Ministério da Saúde ou qualquer organismo dele dependente. Na verdade, pretende-se que os encargos dele decorrentes sejam financiados por fundos comunitários, a que se acederá através da candidatura de um projecto ao Programa Operacional Saúde – Saúde XXI, apresentado por cada uma das ARSs, complementados por um donativo da própria empresa NS, correspondente à percentagem não coberta por aqueles fundos.
Apesar disto, estamos face a despesas públicas, logo, sujeitas ao regime do DL n° 197/99, de 8 de Junho.
Ora, nos termos deste diploma, quando o Estado ou outro ente público adquirem bens ou serviços, conforme o valor desta aquisição, impõe-se a verificação de determinados procedimentos, que podem determinar a realização de um concurso público, ou mesmo de um concurso internacional.
Porém, esta imposição legal pode ser ultrapassada, em determinadas situações excepcionais, previstas no art. 86° do mesmo diploma.
No n° l do art. 86° prevê-se que pode haver lugar a ajuste directo, independentemente do valor, quando:
d) Por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à protecção de direitos exclusivos ou de direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado;
Após a avaliação da situação concreta, considerou-se que a empresa em análise apresenta uma solução inovadora, única e com condições que se considera não poderem ser proporcionadas por nenhuma outra.
Este entendimento baseia-se no facto de que se considerar a solução NM como um pacote, composto por um telemóvel e uma licença. Trata-se portanto do fornecimento de um serviço – o pacote (telemóvel e licença), que apenas pode ser executado por um fornecedor determinado.
Na verdade, a NS apenas cede a licença de utilização da aplicação, se comercializada com o telemóvel N…..
Retomando a afirmação proferida acima, de que este protocolo não invalida nem impede a celebração de qualquer outro com qualquer empresa, nas mesmas condições que este ou mais vantajosas para o Ministério da Saúde, este entendeu, apenas por força da "jurisprudência das cautelas", que decorresse algum tempo, entre o momento da celebração do protocolo e a sua implementação, com o objectivo de permitir a sua total divulgação, o que efectivamente teve lugar.
Foi notória a reflexão sobre o protocolo, levada a cabo por alguns elementos da sociedade. Este interregno permitiu que qualquer empresa titular de um produto semelhante à solução NM e interessada na celebração de um protocolo semelhante ao protocolo em apreço, pudesse apresentar-se, apresentá-lo, e, manifestar a sua vontade com vista à celebração de um protocolo.
Apenas a Microsoft, através do seu Director-Geral em Portugal, contactou o Ministério, tendo sido recebido pelo Senhor Ministro da Saúde e também pelo Senhor Chefe do Gabinete.
Não obstante, a declaração proferida pelo Director-Geral da Microsoft, veio reforçar o sentido de que a solução NM é única.
Mais concretamente afirmou (Doc. 2 em anexo):
(...) da nossa investigação preliminar e relativamente à primeira área (consultório móvel e prescrição electrónica) e no que diz respeito ao Software aplicacional, até ao momento não identificamos no mercado nacional produtos com a funcionalidade do NTM da NS nem produtos de Softwarehouses internacionais representados por empresas portuguesas.
Assim, decorrido o período de tempo considerado pelo Ministério da Saúde como razoável, visando os objectivos supra referidos, e, acautelada a inexistência de algum outro produto semelhante ao NTM, não obstante o Ministério reiterar a possibilidade de celebração de novos protocolos em circunstâncias semelhantes ou mais vantajosas para o Serviço Nacional de Saúde, logo, para os seus utentes, propõe-se que:
- Sejam desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003;
- Esta decisão seja transmitida às 5 ARSs, sendo sublinhada a premência da apresentação das candidaturas ao PÔS Saúde XXI, em conformidade com o modelo preparado na ARS Norte;
- Seja comunicada a decisão ao DMRS, com a solicitação do esclarecimento do número de médicos exacto (pertencentes ou não pertencentes ao quadro, e, em exclusividade ou não);
- Seja transmitida à NS.
À consideração superior,
A Adjunta,
a) ...”
Cfr. documento n.º 41 junto com a PI
10 - Sobre esta informação exarou o Senhor Ministro da Saúde, em 20.01.2004, o seguinte despacho:
“Aprovo nos termos propostos.
a) ...
20.1.2004
LFP
Ministro da Saúde”
Cfr. documento n.º 41 junto com a PI
11 - O Saúde XXI é um programa operacional, previsto no 3.º Quadro Comunitário de Apoio, visando, «obter ganhos em saúde e melhorar o acesso, a humanização e a qualidade dos serviços de saúde» (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 15/2001, de 27 Janeiro).
12 - O projecto da Autora integra-se na Medida 2.2 (Tecnologias de Informação e Comunicação) do Eixo Prioritário II (Melhorar o Acesso a Cuidados de Saúde de Qualidade).
13 - As ARS apresentaram candidaturas ao Saúde XXI: a ARS do Norte, em Fevereiro de 2004; as ARS do Centro, do Alentejo e do Algarve, no mês imediato – tendo prestado os esclarecimentos solicitados por aquele programa operacional em Junho de 2004, a primeira, e em Dezembro de 2004, as demais;
Cfr. documento n.º 31 junto com a PI
14 - A ARS de Lisboa e Vale do Tejo não apresentou candidatura por estar impedida de fazê-lo, desde Junho de 2003, por Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde n.º 14878/2003 (2.ª Série, de 27.Junho) publicado no Diário da República, II Série, n.º 175, de 31.Julho, pág. 11475,
15 - ... pelo que foi determinado que a correspondente candidatura fosse apresentada pelo IGIF.
Cfr. documento n.º 31 junto com a PI
16 - A Senhora Assessora do Ministro da Saúde, Dr.ª APC, no âmbito do processo negocial estabelecido com o Saúde XXI recebeu, em Maio de 2004, uma série de questões suscitadas pela Gestora daquele programa – à data, a Senhora Dr.ª CP, actual Secretária de Estado Adjunta e da Saúde –, de entre as quais figura a afectação do investimento proposto, concretamente pela ARS Alentejo, a 5 anos.
17 - ... as referidas questões foram reenviadas, por e-mail, ao Senhor Eng.º JRR– Administrador da ARS Norte, pessoalmente incumbido, pelo Ministro da Saúde, de elaborar um modelo de candidatura, a adoptar, depois, pelas restantes ARS –, com menção expressa de que devia ser ouvida, sobre as matérias mais técnicas, a NS;
18 - ... o que foi feito a coberto do e-mail, de 2004.05.21, que, parcialmente, se transcreve:
De: JR [mailto:…..@arsnorte.min-saude.pt]
Enviada: sex 21-05-2004 11:21
Para: ND
Cc:
Assunto: FW: Candidatura ao Saúde XXI do projecto NTM
Dr. ND
No sentido de habilitar o Gabinete de S.Ex. O Ministro da Saúde solicito informações as questões abaixo explanadas.
Com os melhores cumprimentos
JRR
-----Mensagem original-----
De: APMC [mailto:…..@ms.gov.pt]
Enviada: quinta-feira, 20 de Maio de 2004 21:51
Para: …..@arsnorte.min-saude.pt
Cc: FGPS; LL
Assunto: Candidatura ao Saúde XXI do projecto NTM
Importância: Alta
Sr. Engº R:
No sentido de instruir devidamente o documento de resposta a apresentar pelas várias ARSs, às questões colocadas pela Srª Gestora do POS – Saúde XXI, no que respeita às candidaturas aos fundos comunitários pelo projecto NTM, propõe-se a solicitação de informações ao Dr. ND, quanto a algumas das questões (números : 2, 7 e 10), através da ARS de cujo CA Vª Exª faz parte.
Na verdade, a participação do Dr. ND no carrear de algumas dessas informações pode permitir uma resposta mais correcta a alguns dos pontos supra referidos e abaixo transcritos.
[...]
7. Garantia de afectação do investimento ao projecto pelo período mínimo de 5 anos
Nos termos dos regulamentos comunitários o funcionamento do projecto co-financiado terá de ser garantido por 5 anos, no mínimo, tornando-se necessário indicar como será assegurada a sua continuidade para além dos 3 anos de licença previstos na candidatura. Acresce que, se a licença caduca antes dos 5 anos obrigatórios, a ARS Alentejo deverá prever no orçamento do projecto os custos relativos aos 2 anos subsequentes ao término da licença.
[...]
Com os melhores cumprimentos,
APC”
Cfr. documento n.º 46 junto com a PI
19 - A Autora respondeu, pelo e-mail de 24 de Maio de 2004, do qual consta:
“7. Garantia de afectação do investimento ao projecto pelo período mínimo de 5 anos
Pergunta – Nos termos dos regulamentos comunitários o funcionamento do projecto co-financiado terá de ser garantido por 5 anos, no mínimo, tornando-se necessário indicar como será assegurada a sua continuidade para além dos 3 anos de licença previstos na candidatura. Acresce que, se a licença caduca antes dos 5 anos obrigatórios, a ARS Alentejo deverá prever no orçamento do projecto os custos relativos aos 2 anos subsequentes ao término da licença.
Resposta – Resultando claro da questão suscitada pelo "Saúde XXI" que o contrato NTM com os médicos aderentes tem que ser prolongado de 3 para 5 anos, em ordem a que a candidatura preveja aquele período de tempo como garantia de afectação do investimento ao projecto e, antes mesmo de se enunciar o inevitável e natural impacto que tal facto acarretará nos montantes envolvidos, importa explicitar as razões pelas quais os contratos "tradicionais" com clientes médicos que a NS subscreve amiúde o são por, somente, 2 anos, no caso em apreço já alargados para 3.
Entre outros factores, tal fica a dever-se ao facto de se entender que, para um uso adequado do NTM aquele último prazo corresponde ao limite máximo de funcionamento adequado de um equipamento terminal móvel. De facto, para o grau de utilização que se prevê que cada médico faça do dito não é imaginável que este "resista" durante mais do que 3 anos [como limite máximo], a que se soma o facto de num mercado tão volátil e para mais no advento da 3ª geração [que, segundo os analistas do sector, em 2007/08 estará "madura"], tudo o que seja "fixar" um qualquer equipamento para além daquele intervalo de tempo é nada prudente e aconselhável.
Acresce que hoje, na União Europeia, as regras vigentes a nível de "garantia" asseguram para esta, somente, 24 meses de semi-vida, o que, porém, se mostrou, a título excepcional, passível de estender em 50% por anuência dos construtores [com os naturais sobre custos]. E este facto não é de somenos, até porquanto, formalmente, o equipamento consta dos activos imobilizados da ARS candidata, pelo que o custo de qualquer avaria poderia sempre ser-lhe assacada pelo médico utilizador, o que para além de não ter sido considerado, conduziria a situações difíceis de concretizar em termos operacionais [é de não esquecer que o projecto é nacional, seguramente com aderentes na generalidade dos Concelhos do País].
Contudo e sendo o alargamento imperativo por razões de elegibilidade, tal será fácil de concretizar, aliás tal como indiciado na pergunta que é colocada. Bastará calcular o custo da adesão unitária pela proporção do aumento de tempo agora previsto [+66,6%]. Assim, aquela passará de [€ 2388,06 [€ 2006,77 + IVA] para € 3980,10 [€ 3.344,62 + IVA], mas pressuporá a alocação de dois terminais móveis com a substituição deste a meio do seu decurso [2,5/3 anos]. Obsta-se, assim, ao problema que com o prazo de duração inicialmente previsto se pretendia fazer face - durabilidade do equipamento terminal móvel.
Enfatize-se que na estrutura de custos do package não há qualquer economia de escala em função do parâmetro tempo, embora no custo agora associado a um contrato a 5 anos já esteja previsto um benefício relativo significativo, porquanto, em termos estritamente proporcionais, deveria ser calculado um que atendesse a que a amortização do equipamento terminal móvel se faria no dobro do tempo e não em 2/3 mais, como resulta da passagem de 3 para 5 anos – e não 6.
E se se invocar que poderá vir a verificar-se uma diminuição do custo dos equipamentos daqui a 2,5/3 anos, sempre se dirá que, historicamente, não é isso que o mercado dá provas, na medida em que pelo aumento de funcionalidades/componentes o preço de equipamentos sucedâneos não tem vindo a baixar, de que é exemplo o preço indiciado para o lançamento do N… [Setembro p.f.] por oposição ao predecessor N…..
Aproveita-se, finalmente, agora, que tanto quanto possível se encontram definidos os equipamentos com os quais se "construirão" os diferentes packages NTM a dar à escolha aos aderentes médicos [N…, Q… 2020 e 8080 e, se comercializado em Portugal - 4º trimestre de 2004 – M…. MPX], para asseverar que a NS assume o risco que resultar das opções individuais dos médicos, sendo que em 3 das 5 hipóteses supra tal se traduzirá num sobre custo em relação ao que inicialmente estimava, risco esse que se aceite, por razoável, isto prevendo que da média ponderada das adesões não resultarão desequilíbrios sensíveis em relação ao preço do equipamento previsto no package considerado para efeitos das candidaturas já operadas.
Assim, em conclusão, e em face do sugerido pelo "Saúde XXI", qualquer que seja, em concreto, o package a que o médico adira, há fixação de preço, calculado agora na base do proporcional, a 5 anos, do custo anteriormente indicado para o package.
(...)”
Cfr. documento n.º 47 junto com a PI
20 - Em 2005.02.20, foram realizadas eleições legislativas antecipadas.
21 - Em consequência, o Ministro da Saúde que havia subscrito o Protocolo em referência, Sr. Dr. LFP, cessou funções em 2005.03.11.
22 - Na véspera dessa ocorrência, a Autora remeteu-lhe a carta que consta como documento n.º 30 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), anunciando a intenção de exigir – inclusivamente, pela via judicial – o cumprimento do acordado e aventando a possibilidade da responsabilização pessoal dos responsáveis.
23 - Por sua vez, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, Dr. MPA, enviara à Autora o ofício n.º 1917, de 2005.03.09, em que afirmava:
“Em resposta aos assuntos focados, remeto a VExas, como interessados, uma súmula da Nota de ponto de situação que elaborei para quem me vai suceder nestas responsabilidades, a qual em devido tempo tornarei pública.
Neste sentido, solicito a sua não divulgação durante os próximos quinze dias.
NOTA
Criação de uma rede de Médicos com acesso multicanal – NTM
Medida 2.2 do Programa Operacional Saúde
No âmbito das competências que me foram delegadas, e para cumprimento da orientação do Senhor Ministro da Saúde, designadamente, no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003, entendi promover um conjunto de diligências para que este assunto tivesse tratamento adequado, tendo em conta o tempo considerável já decorrido desde essa data.
A. ENQUADRAMENTO FACTUAL
1.Em 28 de Abril de 2003, foi celebrado um Protocolo entre o Ministério da Saúde e a NS com o objectivo de contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional do domínio das TIC's, através da implementação da solução global denominada "solução NM".
2.Posteriormente, em 20.01.2004, Sua Excelência o Ministro da Saúde, em despacho exarado numa informação interna do seu Gabinete, determinou que fossem desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo, e que a ARS fossem informadas da premência da apresentação das candidaturas ao POS Saúde XXI.
3.Assim, em Fevereiro e Março de 2004, as ARS do Norte, Centro, Alentejo e Algarve apresentaram candidaturas ao "Saúde XXI" visando a criação de uma rede de médicos com acesso multicanal.
4.A apreciação técnica das candidaturas, por parte do "Saúde XXI" foi confiada a uma entidade externa, o CEO (Centro de Engenharia Organizacional, do Instituto Superior Técnico) que emitiu um primeiro parecer em Abril de 2004.
5.Nesse parecer, o CEO recomendava que o "Saúde XXI" suscitasse junto das ARS promotoras esclarecimentos adicionais, em especial, em relação a dois pontos: a) se a integração seria bidireccional (i.e., se uma marcação efectuada no SNS se reflecte no NTM e vice-versa); b) se existem motivos técnicos que justifiquem a indivisibilidade da solução proposta pela NS ou, se pelo contrário, o tipo de solução é divisível.
6.Nesse mesmo parecer, o CEO afirmou também "O acesso por múltiplos canais por parte do médico (...) é sem qualquer dúvida uma mais valia de extrema relevância para o SNS, na sua globalidade e para o paciente, em particular".
7.Assim, face as questões suscitadas pelo CEO, e após análise pelo Gabinete de Gestão do Saúde XXI, foram por este solicitados, em finais de Abril, esclarecimentos a todos os promotores (leia-se ARS), designadamente no que respeita: (i) à adequação do projecto à estratégia de saúde regional; (ii) a inserção do projecto no sistema de informação de saúde regional; (iii) ao parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados; (iv) ao custo-efectividade em relação a soluções alternativas; (v) a experiência anterior e riscos do investimento; (vi) à garantia da contrapartida nacional; (vii) à razoabilidade do investimento; (viii) à garantia da afectação do investimento ao projecto pelo período mínima de 5 anos; (ix) ao acompanhamento e avaliação do projecto; (x) ao cumprimento das regras de concorrência.
8.As questões assim suscitadas, respondeu a ARS do Norte, em 28 de Junho p.p. e, com base nesta resposta, o "Saúde XXI" solicitou um parecer adicional ao CEO, designadamente no que respeita à:
a) Interligação do NTM com o SINUS e o SONHO;
b) Indivisibilidade da solução apresentada;
c) Solução N…i como "escolha de hardware sem alternativa"
9. Segundo a informação prestada pelo "Saúde XXI", as ARS do Centro, Alentejo e Algarve remeteram, em 15 de Dezembro p.p., os esclarecimentos solicitados em Abril de 2004 pelo "Saúde XXI", idênticos aos remetidos pela ARS do Norte, em 28 de Junho. As candidaturas apresentaram também reformulações respeitantes quer ao número de aderentes previstos, que diminuem em todas as regiões, quer ao custo unitário do "package", que aumenta por via do alargamento do período da licença de utilização.
10. Solicitou o "Saúde XXI" um novo parecer ao CEO, em Janeiro de 2005. As questões aí suscitadas, a saber, i) a integração entre o NTM e os sistemas operacionais existentes nas instituições de saúde (incluindo a intervenção do IGIF), ii) a indivisibilidade da solução, iii) a quantificação dos custos e benefícios esperados e iv) a propriedade e protecção dos dados, sustentaram um novo pedido de esclarecimentos do "Saúde XXI" as quatro ARS.
Na mesma data, o "Saúde XXI" pediu parecer ao IGIF sobre a certificação da integração bidireccional da solução NTM com os sistemas SONHO, SINUS e SAM.
11. Quanto ao SONHO, o IGIF informou o "Saúde XXI" que o processo não estava em análise e, quanto ao SINUS/SAM, a que foi dado prioridade, que o processo estava em desenvolvimento, devendo contudo realizar-se testes com um número mais alargado de entidades e médicos aderentes, não estando efectuada a respectiva certificação da integração bidireccional.
12. Em meados de Fevereiro de 2005, as quatro ARS enviaram os esclarecimentos solicitados. 0 Gabinete de Gestão do "Saúde XXI" considerou que os mesmos não eram conclusivos. Assim, o "Saúde XXI" solicitou ao CEO, esclarecimentos sobre as respostas das ARS e parecer técnico conclusivo sabre a questão da indivisibilidade da solução.
13. Entretanto, encontrando-se a ARSLVT impedida de aceder a fundos comunitários, veio esta solicitar, por ofício de 15 de Fevereiro p.p. que, sendo o projecto de âmbito nacional, fosse encontrada a solução alternativa que suprisse aquela impossibilidade, o que foi meu entendimento remeter ao IGIF para estudar e propor.
14. Em 3 de Março de 2005 o CEO apresentou os esclarecimentos solicitados, referindo, relativamente à questão da indivisibilidade, o seguinte: "No que concerne a questão da indivisibilidade da solução NTM, parece-nos que se tem feito uso deste conceito com sentidos distintos, nos pareceres do CEO e nas respostas dos proponentes transcritas pelo Saúde XXI. Assim, reafirma-se o parecer deste Centro que esta solução não poderá ser indivisível, no sentido de que a mesma devera ser disponível em múltiplos terminais/plataformas móveis (designadamente nos terminais móveis N…, PDAs/telemóveis tipo Q… e, futuramente, telemóveis 3G, entre outros que venham a surgir, e em pelo menos as plataformas/arquitecturas móveis da Symbian, Windows Mobile Pocket PC, e Java) e seja disponibilizada nas três redes móveis nacionais. Não se considera, portanto, que a indivisibilidade entre cada conjunto plataforma móvel/software NTM, a que se referem as respostas dos proponentes, seja uma questão que limite ou prejudique a solução NTM no âmbito do SNS, desde que garantida a disponibilização/divisibilidade da solução NTM por múltiplas plataformas móveis (ou seja, desde que existam múltiplas versões cliente do software NTM, em função das múltiplas plataformas móveis existentes no mercado).
15. Realizadas todas estas diligências e produzidos todos estes esclarecimentos, ficaram claros os seguintes pontos.
a) Segundo o "Saúde XXI", para prosseguir a apreciação das candidaturas, as mesmas teriam que ser reformuladas para acolher o parecer técnico do CEO referido no ponto 14, cabendo-lhe informar os promotores;
b) Cabe a NS informar os promotores se está de acordo com a aludida reformulação, dando eventualmente conhecimento ao "Saúde XXI";
c) A solução NTM é única no que respeita ao software das suas aplicações, incluindo sistemas de interligações com bases de dados, assemblagens nos hardware de suporte e assistência técnica;
d) A solução deve ser disponibilizada em múltiplos terminais/plataformas móveis (cfr. parecer do CEO).
B. CONCLUSÕES
16. O Parecer do CEO reitera, de forma inequívoca, o alto interesse para a política de saúde da solução NM e assim consagra o que a este respeito é afirmado no considerando do n.º 5 do Protocolo de 28 de Abril de 2003 "a solução NM, no caso por intermédio do produto NTM é capaz de proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes,..., facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral".
17. Entretanto, é do meu conhecimento que já foi prestada às ARS a garantia de cumprimento do referido na alínea d) do ponto n.º 15.
18. Considera-se respondida a dúvida suscitada pelo "Saúde XXI" quanto à prioridade atribuída a aprovação das candidaturas em apreço, face ao conteúdo do referido Protocolo que, em meu entender, é suficientemente esclarecedor.
19. Tendo o "Saúde XXI" esclarecido, na mesma citada informação – que "uma vez prestados os esclarecimentos, cumpridas as formalidades legalmente exigidas, obtido o parecer positivo do IGIF e sua classificação das candidaturas como projectos prioritários na medida 2.2, estão reunidas as condições administrativas para submissão das mesmas a parecer da Unidade de Gestão – é minha convicção que estes passos podem estar integralmente cumpridos, com brevidade.
20. Por último, e meu entendimento – face às virtualidades da solução, agora relevadas de forma inequívoca pelo parecer do CEO – que este projecto, se porventura não vier a ter contrapartida financeira comunitária, deve ser prosseguido, como solução nacional, no conjunto das iniciativas prioritárias de implementação de tecnologias de informação no Serviço Nacional de Saúde.
Em face do que precede, considero que os compromissos assumidos no âmbito do Protocolo não se encontram desvirtuados, por todas análises até agora realizadas, pelo que incumbe a ambas as partes honrarem os compromissos assumidos.”
Cfr. documento n.º 31 junto com a PI
24 - O Ministro da Saúde do Governo que resultou das referidas eleições legislativas, Prof. CC, iniciou funções em 2005.03.12.
25 - Em 2005.04.04, a Demandante endereçou ao então Ministro da Saúde a carta com o seguinte teor:
“Pelo Protocolo em referência, assumiram o Ministério da Saúde e a NS o compromisso de, nos termos ali previstos, proporcionarem, aos profissionais e utentes do Serviço Nacional de Saúde, as utilidades da denominada «solução NM».
Entre esses compromissos, releva o do apoio, pelo Ministério da Saúde, à «candidatura das Administrações Regionais de Saúde (ARS's) ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI"».
Por despacho de 20 de Janeiro de 2004, o Senhor Ministro da Saúde determinou, além do mais que:
• fossem desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003;
• tal decisão fosse transmitida às 5 ARS’s, sendo sublinhada a premência da apresentação das candidaturas ao POS Saúde XXI, em conformidade com o modelo preparado na ARS Norte.
Decorreram largos meses sem que o Ministério da Saúde desenvolvesse qualquer iniciativa de vulto tendente a pôr em prática o estipulado no aludido Protocolo; suscitou, sim, diversas questões, prontamente respondidas pela NS (incluindo a apresentação de douto Parecer Jurídico que inequivocamente concluía que «o Ministério da Saúde pode adquirir (o NTM) à NS por ajuste directo» – último e mais importante entrave colocado à concretização do Protocolo).
Em 05 de Março de 2005, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde elaborou Nota em que deixou expressa a conclusão de que «os compromissos assumidos no âmbito do Protocolo não se encontram desvirtuados, por todas análises até agora realizadas, pelo que incumbe a ambas as partes honrarem os compromissos assumidos».
É, realmente, mais do que tempo para tanto.
Conforme a NS teve ocasião de afirmar na carta dirigida ao Senhor Ministro da Saúde em 10 de Março de 2005, o prolongamento da situação de incumprimento está a conduzi-la, mesmo se a contra gosto, para a inevitabilidade do recurso aos meios judiciais competentes.
Com a tomada de posse do novo Governo e a aprovação do seu Programa, onde se dá especial ênfase ao estímulo do «contacto directo paciente-profissional, via telefone e email» e ao impacto resultante do uso das tecnologias de informação e comunicação em saúde (de que a existência de um processo clínico electrónico do utente ou a massificação dos processos de prescrição electrónica de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica são bons exemplos), o conteúdo do Protocolo ganha novo alento e sai reforçada a sua razão de ser.
É neste contexto que vimos solicitar a V. Ex.ª se digne tomar posição clara e urgente quanto à intenção de levar a efeito o mencionado Protocolo e, no caso afirmativo, indicar-nos os termos e o prazo em que conta fazê-lo.”
Cfr. documento n.º 32 junto com a PI
26 - Decorrido mais de um mês sem que tivesse obtido qualquer resposta, a Autora insistiu na sua pretensão, por intermédio dos seus advogados, que, em 2005.05.10, dirigiram ao Senhor Ministro da Saúde uma carta com o seguinte teor:
“Em nome e em representação da NS – GPSSVI, S.A., vimos, atenta a ausência de resposta de V. Ex.ª à missiva que aquela lhe dirigiu há mais de um mês – concretamente a 4 de Abril p.p. –, expor, requerer e comunicar a V. Ex.ª o seguinte:
1.O Protocolo assinado pelo antecessor de V. Ex.ª. com a NS configura, de forma a nosso ver inquestionável, a assunção recíproca de responsabilidades, que a NS honrou escrupulosamente, sendo que, até à data, o Ministério da Saúde o não fez.
2.Tal situação, que perdura desde há mais de 2 anos, tem acarretado e continua a acarretar prejuízos muito relevantes à nossa Constituinte, não só porque esta se vê impedida de materializar a angariação de clientes médicos com vínculo ao Serviço Nacional de Saúde [SNS] ali prevista, como também porque, depois de ter sido tornado público que a adesão daqueles seria possível por esta via, sem qualquer custo para os próprios, ficaram, na prática, inviabilizadas as alternativas que, àquela data, a empresa tinha em curso, então com inegável sucesso.
3.Acresce que, nos termos do estipulado no Protocolo subscrito livremente pelas partes, a NS, em ordem a assegurar o que lhe foi imposto no que concerne à universalização da solução por todos os 3 operadores de telecomunicações móveis licenciados pelo Estado, bem como a alargar o leque de terminais móveis nos quais o NTM "corre" – no início um só e hoje 6 diferentes*<* Importa notar que a NT não aufere qualquer proveito pela inclusão dos terminais no package – ao invés, assume uma responsabilidade financeira que a penaliza. De facto, e conforme foi em tempo provado ao Ministério da Saúde, se a aquisição de terminais se processasse directamente por este, para além das dificuldades e entropias resultantes da necessidade de se proceder à assemblagem da aplicação neles residentes, bem como à customização dos equipamentos para cada um dos clientes angariados, o Ministério da Saúde teria, ainda, que suportar o diferencial entre o preço preferencial que os construtores, atenta a "pressão" exercida e o canal directo engendrado, promoveram para a concretização deste negócio e o que resultaria se a aquisição fosse consubstanciada pelos canais comerciais que aqueles disponibilizam hoje no mercado nacional.> –, se viu obrigada a promover investimentos suplementares de montante nada despiciendo, o que se encontra, presentemente, totalmente concretizado.
4. Por outro lado – e como histórico do processo –, cumpre afirmar perante V. Ex.ª que o modelo consagrado no Protocolo para materialização do projecto – candidatura das ARS ao programa de incentivos "Saúde XXI" – não mereceu o acordo da NS ab initio, tendo-se constituído como a solução possível, que não a desejável. De facto, sendo o projecto nacional e havendo entidade na dependência do Ministério da Saúde com competências específicas no domínio da informática – maxime, conhecidas que são as limitações, após Junho de 2003, na candidatura para a realidade de Lisboa e Vale do Tejo –, só o facto de à data de assinatura do Protocolo existirem recursos financeiros significativos disponíveis naquele programa pôde justificar a opção "imposta" pelo Ministério da Saúde. De igual modo, e muito embora já então não resultassem quaisquer dúvidas na possibilidade de a forma de contratação poder ser, à face do que Lei vigente dispõe, o "ajuste directo" – tese hoje reforçada pelo parecer entretanto subscrito pelo Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida –, também neste particular a NS pugnou por solução diversa, até porquanto estaria, assim, em condições de praticar preços diferentes dos que se viu compelida a promover.
5. Como complemento ao referido, cumpre também informar que a NS concluirá no fim do corrente mês de Maio os testes finais conducentes a disponibilizar a todos os clientes NTM a possibilidade de prescreverem, quer via teclado de PC ou de telemóvel quer através de "caneta digital", esta última solução mundialmente inovadora e tendente a permitir, num curtíssimo espaço de tempo [máximo de 6 meses], a efectiva massificação de um modelo de prescrição electrónica, quer de medicamentos quer de MCDT*<* Faça-se notar que, no que concerne à prescrição de medicamentos – e entre muitos outros atributos –, a solução faculta ao médico, em qualquer lugar, suporte à decisão em momento prévio à constituição, por este, de despesa, torna indiferente que a prescrição se processe por marca ou denominação comum internacional [o sistema converte a primeira na segunda], e impede, nas Farmácias, a substituição não autorizada de medicamentos; no que se refere à prescrição de MCDT, estão já concluídos, com a colaboração empenhada da APOMEPA e APAC, os interfaces com as aplicações propriedade das empresas SLC, MXD, CFDT e CST, o que, para o universo dos Laboratórios convencionados pelo Estado, prefigurará uma rede quase total. Rede essa para suportar quer para o envio das prescrições efectuadas pelos médicos quer para o retorno dos respectivos resultados aos médicos prescritores e aos próprios doentes, com a possibilidade de consolidação, on-line, a nível do IGIF, da facturação associada.>.
6. Importa também informar que, para além de todas as funcionalidades conhecidas do NTM, existe a possibilidade imediata de consagrar um sistema de marcação centralizada de consultas a nível da rede de cuidados primários, porquanto o NTM, após o esforço conjunto desenvolvido com o IGIF, promove as necessárias consolidações com o sistema SINUS, fazendo com que uma consulta registada nele o seja, em simultâneo, naquele, e vice-versa.
7. Finalmente, é de sublinhar, nesta oportunidade, que, na prossecução do princípio da absoluta transparência junto dos consumidores, a NS, conjuntamente com os 3 operadores móveis licenciados, veio a incitar o regulador ICP-ANACOM a considerar, no Plano Nacional de Numeração [PNN], gama específica para acomodar o seu serviço, o que foi consagrado pela deliberação de 25 de Fevereiro de 2005, na qual se condiciona a "...parecer do Orgão do Estado ou da autoridade administrativa competente que tutela a área de actividade na qual o serviço se insere..." a decisão sobre o "...carácter utilitário do serviço...", bem como "... a adequação da tarifa e do tecto tarifário associado às chamadas destinadas ao serviço". Ou seja, e em face do que fica dito, estará sempre dependente da decisão de V. Ex.ª o custo das comunicações por minuto para os números profissionais associados ao NTM [com os inevitáveis reflexos em termos de preço do package], sendo certo e seguro que haverá um "tecto tarifário", ou seja, um valor máximo de custo independentemente da duração da chamada que o origina*<* Cabe relembrar, aqui, que o princípio que enformou a decisão de associar às chamadas para os números profissionais um preço majorado, em relação ao comummente praticado no mercado, ficou a dever-se ao facto de a adesão de médicos ser livre e sempre dependente da sua própria vontade – o risco de demonstrar a "bondade" da solução é da NS e não do Estado –, tendo parecido razoável que, em consequência, o princípio fosse o do "utilizador-pagador", por forma a não fazer repercutir também sobre os não beneficiários os custos resultantes de uma vantagem de que, pela decisão dos seus médicos, não usufruiriam.>.
8. Em face do que precede e tomando em linha de conta o que se encontra disposto no Programa de Governo**<** V.g.:"Será estimulado o contacto directo paciente-profissional, via telefone e correio electrónico" (capítulo "Acessibilidade"); "O SRS do futuro recorrerá a redes de texto, voz e imagem em banda larga, para obter consulta a partir do domicílio do doente, consultas de referência para especialistas a partir do médico de família, o apoio de especialistas aos médicos de família e transferência ascendente e descendente de informação digitalizada que acompanhe o utente. O estabelecimento de redes internas de elevada velocidade e a ligação entre unidades obriga a trabalho em equipa, disciplina de procedimentos, integração de aplicações e formação de utilizadores. Este investimento é de alta rentabilidade e como tal prioritário. Alargar-se-á o Serviço de Orientação Pediátrica, Saúde 24, a nível nacional e à globalidade da população, até ao final de 2005, através da implementação de um centro de contacto, capaz de garantir, enquanto porta de entrada no sistema de saúde, um meio de informação e apoio ao cidadão no âmbito do acesso e circulação no sistema de saúde" (capitulo referente às Tecnologias da Informação e Comunicação); "Alargar, progressivamente, a prescrição por DCI a todos os medicamentos comparticipados pelo SRS" e "Adoptar a prescrição electrónica de medicamentos (e meios complementares de diagnóstico), com auxiliares de decisão clínica e informação sobre custos de dose média diária e sucedâneos" (capítulo respeitante à política do medicamento).>, resulta evidente que o NTM, ao propiciar ou contribuir para tudo isto, não poderá deixar de ser considerado por V.Ex.ª como uma ferramenta de importância capital para a concretização daquelas medidas de política.
9. Assim sendo, e tendo também e desde logo por base que o Estado assumiu compromissos que, agora, como pessoa de bem, não pode deixar de honrar, solicita-se a V. Ex.ª que os materialize, seja através do consignado no Protocolo em referência, seja por intermédio de solução material diversa que eventualmente tenha por mais adequada e venha a ser objecto de consenso entre as partes.
10. Atentas as questões de oportunidade já sobejamente referidas e, em conformidade, do perfeito conhecimento das partes, caso V. Ex.ª não determine a concretização efectiva do referido antes no prazo de 30 dias, a NS ver-se-á, então, obrigada – embora contra a sua vontade – a defender os seus interesses mediante recurso à via judicial.”
Cfr. documento n.º 33 junto com a PI
27 - Tal carta cruzou-se, no serviço postal, com a resposta do Ministério da Saúde à citada carta que a Demandante lhe enviara em 2005.04.04, resposta essa dada pelo ofício n.º 3499, datado de 2005.05.05, subscrito pelo Senhor Chefe de Gabinete da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde e que tinha por conteúdo:
“Tendo presente a carta de V. Ex.ª de 4 de Abril, dirigida a Sua Excelência o Ministro da Saúde, sobre o assunto em epígrafe, encarrega-me Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde de informar que foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos, e se pronunciassem sobre a prioridade dos projectos (4), considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário.”
Cfr. documento n.º 34 junto com a PI
28 - A Autora retorquiu, em 2005.05.18, nos seguintes termos:
“Acusamos a recepção do ofício de V.Exa referido em epígrafe, que agradecemos.
Sem prejuízo do consignado na missiva, de que se junta cópia, endereçada, na véspera da recepção do ofício a que agora se responde, pelos n/ mandatários, Drs. RPS e PPS, a Sua Excelência o Ministro da Saúde, e se dá, aqui, por inteiramente assumida, cumpre-nos, em complemento e também como resposta ao ofício de V.Exa., referir o seguinte:
1. A interacção com o Estado a respeito do apelidado “projecto NTM” iniciou-se em 29 de Outubro de 2001 com a sua apresentação – e recolha de opinião favorável sobre a relevância prática da ferramenta concebida e desenvolvida – ao então Ministro da Saúde, Prof. Doutor CC, em audiência que nos foi concedida e na qual participaram os membros do Conselho Médico da NS, Prof. Doutor JPM, ASP e Dr. RB.
2. Posteriormente, já na vigência do XV Governo, o projecto foi de novo apresentado ao Ministro da Saúde, concretamente em 20 de Agosto de 2002, a que se seguiu um longo processo negocial que culminou com a assinatura, em 28 de Abril de 2003, do Protocolo em referência.
3. Subsequentemente e desde aquela data, ocorreram os “episódios” que, por serem do conhecimento das partes e constarem do respectivo processo existente, também, no Ministério da Saúde, prescindimos de mencionar, referindo-se, tão só, que mais de 2 anos volvidos, o mesmo não se encontra, ainda e sem qualquer responsabilidade da n/parte, concluído.
4. Ao longo deste intervalo de tempo e que seja do conhecimento da NS, o projecto justificou inúmeras reuniões de trabalho [com o IGIF, “Saúde XXI”, ARS’s, etc.], bem como foi merecedor de parecer jurídico interno, parecer técnico do IGIF, parecer externo do Centro de Engenharia Organizacional [este último com vários pedidos de esclarecimento adicionais].
5. Àquelas diligências somam-se os esclarecimentos que a própria NS foi carreando para o processo, de que se discriminam a justificação técnica sobre a indivisibilidade de cada par “terminal-software NTM”, o alargamento dos operadores envolvidos [a todos 3 licenciados pelo Estado] e dos terminais afectos [hoje 6 diferentes], a que acresce o parecer do jurisconsulto Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida sobre a possibilidade de a forma de contratação ser a de “ajuste directo”, isto atentas as características concretas da aquisição face o que a Lei dispõe sobre a matéria.
6. Assim e sem prejuízo de, naturalmente, se reconhecer absoluta legitimidade ao actual Governo para solicitar “... aos organismos competentes do Ministério da Saúde...” as avaliações a que V. Exa. se refere na missiva a que agora se responde, entende-se que, até pelo facto de estas serem “internas” – e, como tal, não estarem dependentes de qualquer prazo imperativo a que, nesse cenário, haveria que fazer face por determinação legal ou outra – , sempre será de considerar como razoável para a formalização de uma decisão final, definitiva e executória, por parte do contraente Ministério da Saúde, o prazo constante do n.º 10 da missiva do passado dia 10 do corrente mês de Maio dos nossos mandatários.
7. Esta “razoabilidade” emerge, igualmente, da circunstância de todos os pareceres já solicitados e conhecidos serem favoráveis e terem sido emitidos com base no estado da arte actual do projecto, a que acresce o facto – que nos permitimos adjectivar de fundamental – de para efeitos da avaliação da “oportunidade”, sobrelevarem, em nossa opinião, sobre aquelas opiniões de origem técnica, os compromissos assumidos pelo Estado e as prioridades definidas pelo Governo, constantes do seu Programa aprovado pela Assembleia da República, bem como as posições públicas que vêem sendo assumidas por responsáveis Governamentais – de que se valorizam, com referência à imperiosidade de investir em tecnologias de informação e comunicação em saúde e ao novo papel, que, neste contexto, caberá ao IGIF [mais de regulador/certificador/entidade normalizadora/parceiro, e menos de software house], as afirmações de Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, em sede de Comissão Parlamentar de Saúde, na reunião realizada no pretérito dia 26 de Abril.
8. Por outro lado, e no que concerne à referência de que os projectos alvo da atenção serão numericamente 4, importará assinalar que, embora não se desconheça o facto material, também não se escamoteia que tal não abarca o universo potencial tido em mente pelas partes aquando da subscrição do Protocolo em apreço. Neste particular, o que sucedeu foi que, em face da delonga na concretização da candidatura por parte da ARSLVT – possível à data da assinatura daquele, mas inviável em momento posterior –, esta não ter pugnado [ao menos até 15 de Fevereiro último – 20 meses depois da verificação daquela limitação], como seria sua responsabilidade, pelo encontrar de soluções alternativas, o que, a nosso ver, até seria fácil. Faça-se notar que esta mesma posição – acompanhada do alerta sobre as consequências institucionais e pessoais que daqui podem resultar –, foram claramente expressas à ex-Presidente da ARSLVT em resposta a ofício que esta nos remeteu e onde procurava, a nosso ver sem qualquer sustentação, aligeirar as suas responsabilidades no processo.
9. Assim, pela relevância relativa, do ponto de vista quantitativo, dos médicos com vínculo ao SNS na jurisdição daquela ARS, a NS não está disponível para deixar de considerar como potenciais clientes os constantes daquele target, como, de resto, nem se vê como politicamente possível que todos os médicos, de todo o país, na exacta medida em que o desejem, possam aderir ao NTM, estando esta possibilidade vedada somente àqueles outros.
10. Acresce – como complemento ao referido no n.º anterior e assumindo o que nos foi expresso pelo Senhor Chefe de Gabinete do então Ministro da Saúde, Dr. FS– supor-se que Sua Excelência a actual Secretária de Estado Adjunta e da Saúde não desconhecerá o facto que qualquer das 4 candidaturas em apreciação ter apontado, por prudência no volume de cativação de verbas a operar num primeiro momento, para um universo de beneficiários muito inferior ao potencial e, já então, ao que se estimava vir a constituir o real. Ora, assim tendo sido decidido por quem de direito, estava adquirido pelas partes que aquelas candidaturas seriam as “iniciais”, logo complementadas por segundas, então, sim, de universo correspondente ao diferencial a que haveria que atender para satisfazer a totalidade das pretensões dos beneficiários, o que hoje, aliás, se sabe ser em número bem maior do que os 12.500 inicialmente estimados.
11. De facto, a convicção firme exposta no n.º anterior alicerça-se, nomeadamente, nas particularidades do modelo “plano garantido” que a NS, entretanto, institucionalizou para adesão ao NTM [traduzido na ausência de quaisquer responsabilidades para o beneficiário e com acesso ilimitado às suas funcionalidades, ao serviço de dados associado e a um pacote de minutos de voz gratuito para devolução das chamadas não atendidas dos seus doentes], antecipando-se que a esmagadora maioria dos médicos potenciais beneficiários serão sensíveis à adesão nestas condições altamente apelativas; isto por contraponto ao modelo “plano variável” anteriormente vigente, em que estes arcavam com a despesa da assinatura do serviço pós-pago junto do operador de comunicações, liquidavam as despesas nos serviços de voz e dados a que recorreriam, e eram, em paralelo, compensados por um valor de créditos calculados na proporção das chamadas geradas para os seus nºs profissionais, que atendessem e não transferissem para o centro de contacto NTM.
12. Por último, à afirmação de que a avaliação requerida não deixará de considerar “... os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário”, não podemos deixar de contrapor, desde logo, que a eventual verificação da sua inexistência presente não salda, de todo, os compromissos assumidos mutuamente e de livre vontade. Acresce, no que concerne aos segundos – recursos financeiros de origem comunitária –, que hoje se sabem escassos, que foi, precisamente, o facto de não ser esta a realidade em 2003 [a que então se somava o facto de, por limitações orçamentais com impacto no percentual adstrito às “contrapartidas nacionais”, se temer pela não utilização cabal daquelas verbas], que ditou a “imposição”, por parte do Ministério da Saúde, de financiar o projecto via aquele Programa Operacional.
13. Ora, assim tendo sido, mal se entenderia que agora, mais de 2 anos volvidos, viesse a ser a indisponibilidade de verbas àquele nível a servir como justificação, tanto mais quanto a NS não foi protagonista na consagração do modelo nem é responsável pelo prazo entretanto decorrido, com as inerentes consequências no quase esgotamento de recursos àquele nível.
14. Já no que se refere a disponibilidades financeiras a “nível nacional”, entende-se, necessariamente, a referência como reportada ao momento actual, porquanto – e como é sabido por ser público –, mesmo para o corrente ano de 2005, tal depende da realidade presente, mas, também, do que vier a ser consagrado em Proposta de Lei de Orçamento Rectificativo, dando-se por adquirido que não deixará, à míngua de alternativa se o cenário se confirmar, de aí serem previstos os recursos necessários para que o Estado, enquanto pessoa de bem, honre os compromissos que assumiu no passado ano de 2003.
15. Acresce ao que fica referido nos pontos precedentes sobre “recursos financeiros”, o facto, que mesmo uma análise sumária do projecto permite concluir, que o NTM, no contraponto entre custos de investimento e poupanças que acarreta, ser um projecto que se paga a si próprio, e em reduzido espaço de tempo. De facto, e reduzindo-nos ao essencial neste particular, bastará considerar as poupanças na prescrição de medicamentos resultantes da possibilidade de cada médico possuir, na palma da mão, ferramenta de suporte à decisão, da desburocratização e controle do processo, de ponta-a-ponta, ou o que resultará em resultados financeiros positivos da não repetição de prescrições de meios complementares de diagnóstico e terapêutica só pela disponibilidade dos respectivos resultados, on-line e a todo tempo, ou, ainda, o enorme impacto consequente à possibilidade dos utentes substituírem, quando possível, atendimentos hoje presenciais – com os custos médios unitários, directos e indirectos, que se conhecem – por interacções telefónicas com os seus médicos, tudo para se concluir que o NTM não acarreta aumento de despesa mas, antes, a sua diminuição, e de forma muito sensível.
16. Em complemento, sempre haverá soluções de engenharia possíveis que, assentes no que a Lei já hoje dispõe – para mais, como é o caso, tratando-se de um projecto em que as partes já aceitaram verifica-se transferência de risco para o parceiro privado –, venham a assegurar, caso o Ministério da Saúde entenda por conveniente, que o Estado só despenda o que já teria poupado. É que, faça-se notar, em termos de transferência de risco o modelo assumido no Protocolo em apreço já previa que o Estado não nos garantia mercado [a adesão de qualquer médico é individual e voluntária e o esforço de angariação decorre por conta e risco da NS], a que se soma que o essencial dos proveitos da NS resultam da partilha de receita com os operadores de telecomunicações no referente às valor das chamadas geradas, pelos doentes, para os nºs profissionais dos seus médicos – elas mesmas de quantificação prévia impossível porque dependerão do uso que uns e outros fizerem da funcionalidade – , isto numa lógica de utilizador/pagador, com custos unitários irrelevantes para a alternativa de despesa a que os chamadores teriam que fazer face, e com custo similar, p.ex., aos que comummente são praticados no mercado para qualquer processo de participação num inquérito, concurso, talk show, etc.
17. Tudo o que precede, sendo naturalmente relevante do ponto de vista histórico-formal, não desvaloriza, contudo, a nosso ver, o mais relevante. E o mais relevante é o profundo impacto que as funcionalidades do NTM terão a vários níveis, em termos, por exemplo, de acessibilidade, qualidade, segurança e boas práticas, com tradução última em ganhos de saúde nada despiciendos. E se duvidas existissem sobre a consonância entre os objectivos que o NTM persegue e alguns dos estrangulamentos que o SNS enforma, bastaria atentar nos resultados do recente inquérito promovido pelo Instituto de Qualidade em Saúde [IQS] e comprovar que a totalidade dos motivos de crítica mais contundente dos utentes tem resposta cabal – e imediata – por aquela via. Aliás e por não desconhecer que assim é, o Governo assumiu o compromisso de lhes dar resposta, como reza, de forma eloquente, o Programa de Governo proposto e aprovado.
Tomando em linha de conta tudo o que fica dito, reiteramos a n/ total disponibilidade para que se gere um consenso que supere eventuais dificuldades ou limitações, de qualquer ordem, que o Ministério da Saúde venha a afirmar existirem, o que, porém, face aos prejuízos insustentáveis que a NS vem arcando, deve ser perseguido no prazo limite de 30 dias já antes anunciado.”
Cfr. documento n.º 35 junto com a PI
29 - Tal carta suscitou, do Ministério da Saúde, a reacção expressa no ofício 4501, de 2005.06.06:
“01. Regista-se, com agrado, que V.Exas. reconheçam a absoluta legitimidade do actual Governo para solicitar aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação do protocolo celebrado, e se pronunciassem sobre a prioridade desses projectos.
02. O que já não se pode compreender é que V. Exas. pretendam determinar o “prazo razoável” para a tomada de decisão sobre um processo que dura há mais de dois anos e muito menos que visem condicionar ou impor uma decisão em 30 dias.
03. Com o devido respeito, não pode este Gabinete aceitar que uma empresa, independentemente do intuito que a motive, estipule prazos para a tomada de uma decisão, principalmente com os contornos e a natureza da solicitada.
04. Face ao exposto, reiteramos o teor do nosso ofício n.º 3499, de 5 de Maio de 2005, no sentido de recolher as avaliações e pareceres solicitados, após o que vos comunicaremos a decisão que sobre os mesmos recair.”
Cfr. documento n.º 36 junto com a PI
30 - A resposta da Autora, de 2005.06.15, foi do seguinte teor:
“1. Ao contrário do que se infere do ponto 02 do texto a que se responde, nunca a NS agiu como se tivesse (e, obviamente, não tem) o poder de determinar, condicionar ou impor qualquer decisão sobre a matéria em apreço.
2. Questão diversa é a de a NS ter (e, obviamente, tem) a faculdade de recorrer aos Tribunais, no momento em que considere razoável, para obter a condenação do Ministério a cumprir aquilo a que, pelo protocolo referido, se vinculou, ou a indemnizá-la pelo seu incumprimento.
3. A NS entende, como deixou já sublinhado em anteriores ocasiões, ser essa uma solução indesejável, de que apenas lançará mão se o Ministério da Saúde lhe não deixar alternativa.
4. Realça-se, por outro lado, que a NS não «exigiu» – nem esperava ter – a concretização do estipulado no Protocolo no prazo de trinta dias, contado da data da nossa citada carta de 10 de Maio; pretendia-se, sim, e continua a pretender-se a determinação da concretização do ali consignado (com eventuais acertos que as partes não terão, por certo, dificuldade em acordar).
5. Para esse efeito, continua a julgar-se mais do que razoável aquele prazo de trinta dias, não podendo o Ministério da Saúde pretender que ela aguarde, indefinidamente, por uma resolução que deveria ter sido tomada há já vários meses!...
6. Nestas circunstâncias, vimos solicitar a V. Ex.ª se digne indicar-nos, claramente e com urgência, qual o prazo em que o Ministério da Saúde tomará a devida decisão.”
Cfr. documento n.º 37 junto com a PI
31 - A Autora formulou à Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, o seguinte requerimento:
“1. Pelo ofício identificado supra, foi a Exponente notificada de que, no âmbito do procedimento em apreço, «foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados».
2. Passaram-se mais de três meses, sem que a Impetrante tenha sido informada do desenrolar do procedimento.
3. Assim, vem requerer a V. Ex.ª, ao abrigo do disposto no art. 62 do CPA, se digne mandar informá-la do estado do procedimento, com indicação:
a) do serviço onde o procedimento se encontra;
b) das diligências efectuadas – incluindo os pedidos de informação ou parecer que não tenham ainda tido resposta – e (ou) agendadas, bem como das respectivas datas;
c) do teor integral dos pareceres, informações e resoluções proferidas (incluindo a respectiva fundamentação e a menção da sua data e do seu autor – e, no caso de este ter agido no uso de delegação ou subdelegação de competência, a indicação dos despachos de delegação ou subdelegação e dos locais da respectiva publicação).”
Cfr. documento n.º 38 junto com a PI
32 - Em 01.09.2005, a Autora recebeu, do Ministério da Saúde, o ofício n.º 7755.
Cfr. documento n.º 39 junto com a PI
33 - A Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, conhecedora do teor da Informação n.º 502/POS/2005 do Gabinete de Gestão do Saúde XXI, da ARS, despachou no sentido de que fosse preparada «carta para os advogados da NS».
Cfr. documento n.º 39 junto com a PI
34 - No Ofício aludido em FF), comunicou-se à Autora, além do mais, que as ARS’s emitiram pareceres, manifestando “o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado no Protocolo.”
Cfr. documentos n.º 1 a 5, juntos com a contestação e documento n.º 39 junto com a PI
35 - Os mandatários da Autora, a pedido desta, remeteram ao Senhor Ministro da Saúde, em 2005.09.06, uma carta com o seguinte teor:
“1. Por carta de 10 de Maio de 2005, solicitámos a V. Ex.ª, no exercício do mandato conferido pela nossa Constituinte, que, no prazo de 30 dias, determinasse a materialização dos compromissos assumidos pelo Ministério, através do Protocolo em apreço.
2. Mais foi manifestada a disponibilidade para, caso V. Ex.ª assim entendesse, o estudo de solução diversa da ali estipulada.
3. Em 15 de Junho de 2005, e em resposta ao ofício n.º 4501, de 06.Junho.2005, deixámos claro que a pretensão imediata da NS consistia na determinação, por V. Ex.ª, da concretização do consignado no mesmo Protocolo, com eventuais acertos que as partes não teriam, por certo, dificuldade em acordar.
4. Perante o silêncio do Ministério da Saúde, vimo-nos forçados a impetrar, por requerimento de 10 de Agosto de 2005, informação sobre o estado do procedimento.
5. Em resposta, fomos informados, pelo ofício n.º 7755, de 01.Setembro.2005, de que o procedimento se encontra (sem decisão, infere-se) no Gabinete da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde e de que as ARS manifestaram «o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado [sic] no Protocolo».
6. Perante o exposto – e, fundamentalmente, face à ausência de resposta expressa ao pedido formulado há quase quatro meses –, a nossa Representada não tem condições para continuar a desenvolver a sua actividade e vê-se forçada a iniciar, de imediato, o processo conducente ao seu encerramento.
7. Significa o que antecede que, como não pode deixar de ser, considera ela definitivamente incumpridas as obrigações que o Ministério da Saúde assumiu, pelo Protocolo em referência.
8. Nestas condições, estamos incumbidos de propor, na reabertura dos Tribunais, a pertinente acção judicial, com vista à indemnização dos prejuízos causados por aquele inadimplemento.”
Cfr. documentos n.º 43 e 44 juntos com a PI
36 - ... não tendo havido, até à data de propositura da presente acção, qualquer resposta.
37 - [quesito 1.º da base instrutória] - O produto NTM visava prestar aos médicos aderentes os seguintes serviços:
a) acesso a páginas na web para cada uma das especialidades médicas, com informação seleccionada e actual;
b) serviço de biblioteca, com pesquisas directas ou a pedido de sumários, resumos e texto integral de revistas;
c) secretariado profissional, com atendimento – personalizado e configurável –no call center NTM, das chamadas geradas para um número profissional de telemóvel disponibilizado (no modelo xxxx.yyyyy, em que “yyyyy” corresponde ao número da cédula profissional do médico), o qual funciona em paralelo, no mesmo telemóvel, ao número pessoal, com a consequente separação das chamadas de índole profissional das de cariz pessoal;
d) processo clínico electrónico, com acesso às informações que o médico registou a respeito dos seus doentes, incluindo prescrições efectuadas e recepção dos resultados dos exames complementares de diagnóstico e terapêutica, em formato electrónico;
e) acesso a ferramentas de suporte à decisão, incluindo bases de dados de patologias, medicamentos, GDH, C e K (códigos uniformizados de doenças e de facturação), etc.;
f) bases de dados de colegas, instituições, etc.;
g) e-mail encriptado, para troca de informações sensíveis;
h) marcação centralizada de consultas;
i) Educação Médica Contínua (EMC), com conteúdos renovados e avaliação fiável;
j) compensação de transacções entre prestadores e pagadores.
38 - [quesito 2.º da base instrutória] - Na perspectiva dos doentes – ou do público, em geral –, a solução concebida oferecia as seguintes utilidades:
a) acesso a informação médica relevante para o grande público;
b) notícias sobre saúde de interesse geral;
c) conselhos práticos para melhorar a saúde e a qualidade de vida (informação sobre tabaco, sono, obesidade, etc.);
d) realização de testes on-line, para avaliação de alguns aspectos da situação clínica do utilizador;
e) criação e gestão de registos clínicos do utilizador, por modo a torná-los acessíveis aos Médicos devidamente autorizados por ele.
39 - [quesito 3.º da base instrutória] - As características do serviço foram divulgadas quer pelo seu lançamento on-line – em Lisboa, Porto e Coimbra, simultaneamente –, quer por mailing e outras acções promocionais dirigidas ao universo de médicos, quer, ainda, pela promoção que lhe era feita no respectivo site (www.NMico.pt).
40 - [quesito 4.º da base instrutória] - ... E foi publicitado na Internet (www.NM.pt ou www.NM-publico.pt).
41 - [quesito 6.º da base instrutória] - No que respeita aos médicos, o pacote móvel (equipamento terminal e licença de utilização) seria pago.
42 - [quesito 7.º da base instrutória] - A Autora idealizou, à partida, três vias possíveis para a comercialização do referido pacote móvel:
a) por vendas directas (cada médico, por sua iniciativa, aderia à solução – paga a pronto ou a crédito, mediante contrato previamente negociado com a locadora CR);
b) por vendas patrocinadas (os custos da adesão dos médicos eram patrocinados por empresas da indústria farmacêutica);
c) por vendas institucionais (tendo como alvo, designadamente, companhias de seguros, subsistemas de saúde e o Estado português).
43 - [quesito 8.º da base instrutória] - A adesão de médicos ao NTM, pela via da venda directa, começou por ser significativa, para decrescer, depois, por efeito da divulgação da possibilidade de acesso ao produto, num prazo relativamente curto, de forma inteiramente gratuita, por patrocínio, ou por efeito da sua integração [do produto NTM] no SNS.
44 - [quesito 9.º da base instrutória] - ... relativamente às vendas patrocinadas concluíram-se 3 negócios, no total de 780 médicos angariados.
45 - [quesito 10.º da base instrutória] - A indústria farmacêutica visava atingir o mesmo universo de médicos que o Ministério da Saúde.
46 - [quesito 11.º da base instrutória] - A empresa MS & D, L.da, por si só, «representava uma oportunidade de negócio para um alvo de 4.000 a 5.000 médicos».
47 - [quesito 13.º da base instrutória] - O projecto da Autora constituía uma inovação.
48 - [quesito 14.º da base instrutória] - Foi reconhecido pela Nokia e pela Microsoft.
49 - [quesito 15.º da base instrutória] - O produto da Autora consistia numa solução que permitia que o doente contactasse, por telefone ou e-mail, o seu médico, que este consultasse a sua ficha clínica e pudesse aconselhá-lo e, inclusivamente, prescrever um medicamento que o doente aviaria directamente em qualquer farmácia, sem carecer de papel de receita.
50 - [quesito 17.º da base instrutória] - Em 2004.01.20, o Bastonário da Ordem dos Médicos declarou o seu apreço pela solução NM e manifestou a sua convicção de que «a adesão voluntária dos médicos com vínculo ao SNS [viria] a ser generalizada».
51 - [quesito 18.º da base instrutória] - No caso do NTM, a própria natureza do produto implica que o doente só liga aos seus médicos.
52 - [quesito 19.º da base instrutória] - A campanha levada a cabo pela Jornalista GR no semanário Expresso deu notoriedade ao projecto, que não pôde passar despercebido à classe médica.
53 - [quesito 20.º da base instrutória] - A nota referida no ofício mencionado em 23 da matéria de facto assente, foi do conhecimento do Ministro da Saúde, P.
54 - [quesito 21.º da base instrutória] - Em 29.04.2004, o Senhor Ministro da Saúde, na Assembleia da República, defendeu o NM e assunção do projecto.
55 - [quesito 24.º da base instrutória] - A Autora, designadamente:
a) procedeu à reescrita de todo o código para o sistema operativo Windows Mobile – contando, para tanto, com o apoio da MSFT, L.da [“Microsoft”] –, com vista a facultar o acesso também sobre PDA (docs.10 e 49);
b) desenvolveu o software necessário para incluir na oferta as redes móveis TMN e Optimus, que aderiram ao projecto (docs. 50 e 51);
c) manteve em funcionamento, actualizada e com superior nível de qualidade, a solução NM (NTM e NM-público – o que suscitou, aliás, em relação a este último, o interesse do maior portal português, o CX, em torná-lo o seu canal de saúde [doc. 52]);
d) preparou-se para o volume de informação que teria de passar a gerir, para o que teve de desenvolver o adequado software e de alojar as aplicações e as bases de dados em servidores de altas segurança e performance;
e) desenvolveu as diligências necessárias à comunicação entre o SINUS e o SONHO (sistemas informáticos do Ministério da Saúde e do IGIF) e o NTM (doc. 53);
f) facultou ao Ministério da Saúde o acesso, via SMS, à rede universal dos médicos aderentes ao NTM, solução que concebeu e desenvolveu (doc. 54);
g) manteve em funcionamento, sem quebra de qualidade, todos os seus serviços, apesar da impossibilidade prática de angariação de novos clientes e de manutenção dos existentes, no termo dos períodos contratuais em curso.
56 - [quesito 26.º da base instrutória] - No âmbito dos melhoramentos introduzidos no NTM, foi desenvolvida a tecnologia de caneta e papel digitais, como variante para o registo de dados – nomeadamente, da prescrição de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica.
57 - [quesito 27.º da base instrutória] ... tal tecnologia permite que o médico, continuando a escrever como até hoje, veja as suas prescrições serem remetidas à rede nacional de farmácias, de forma automática e sob formato electrónico.
58 - [quesito 28.º da base instrutória] - As características desse produto foram, a seu tempo, apresentadas ao Ministério da Saúde e mereceram o destaque da imprensa.
59 - [quesito 33.º da base instrutória] - A demandante encerrou os escritórios de Lisboa e do Porto.
60 - [quesito 34.º da base instrutória] - ... tendo desligado os sistemas informáticos, encerrado escritórios e rescindido a quase totalidade dos contratos com os seus colaboradores.
61 - A Petição inicial que motiva os presentes autos foi remetida por correio electrónico ao TAF de Lisboa, em 14 de Setembro de 2006 – Cfr. fls. 3 dos autos.
*
A apelação
A autora/recorrente intentou a acção peticionando:
“Deve, nestes termos, e na procedência da acção:
a) declarar-se que o Ministério da Saúde não cumpriu os compromissos decorrentes do Protocolo celebrado, em 2003.04.28, com a Demandante, em termos tais que ofendem o princípio da boa fé na formação dos contratos;
b) condenar-se o Réu a pagar à Autora, a título de indemnização:
b1) pelos danos identificados sob os arts. 128 a 131 supra, o montante de € 53.935.000,00, acrescido do IRC (€ 18.632.986,00) e do IVA (€ 15.239.277,00) devidos, num total de € 87.807.263,00 (oitenta e sete milhões, oitocentos e sete mil duzentos e sessenta e três euros), acrescido dos juros moratórios, à taxa legal;
b2) pelos danos enunciados sob o art. 132 deste libelo, o montante que vier a ser liquidado em execução de sentença, igualmente com juros moratórios, à taxa legal.”
Foi, na base dos factos supra, julgada improcedente, nos seguintes termos:
«(…) Conforme decorre da causa de pedir, e agora mais concretamente, da matéria de facto assente, a causa-fundamento para a vinda da Autora a Juízo, prende-se com a assinatura de um Protocolo [que no seu entender assumia natureza contratual, por configurar um acordo de vontades, celebrado entre dois sujeitos de direito, devidamente representados, e ter criado uma relação jurídica entre as partes, na medida em que constituiu entre elas um conjunto de poderes e deveres de carácter jurídico], entre a Autora e o Ministério da Saúde, em 28 de abril de 2003, e na tese da Autora, que o mesmo [Protocolo] formalizou um pré-existente acordo de vontades entre as entidades que nele intervieram, destinado a proporcionar aos médicos integrados no Serviço Nacional de Saúde as utilidades do NTM, e que as circunstâncias em que tal documento foi outorgado, não deixam margem para dúvidas, de que era vontade firme e definitiva do Ministério da Saúde e da Autora conseguir aquele objectivo, nas condições enunciadas, designadamente, sob a cláusula 3.ª, alínea e) desse Protocolo. Mais referiu que não fora a circunstância de o Ministério da Saúde ter decidido não recorrer ao PIDDAC para alcançar o escopo visado, que o mesmo [o Protocolo] teria seguramente, assumido contornos muito mais concretos [nomeadamente quanto aos prazos para a sua efectiva implementação], mas que, mesmo em face da inexistência desse documento formal [Protocolo], que bastariam as declarações do Ministro da Saúde na Assembleia da República [Luís Pereira] e o teor do seu Despacho datado de 21 de janeiro de 2004 [dado sobre um parecer emitido por uma sua assessora, sem data], para criar em si [Autora] a legítima e firme expetativa de conclusão do negócio, e que assim não tendo acontecido, que foi aniquilada a possibilidade de comercialização do produto em apreço, por quaisquer outras vias.
Se findos os articulados principais, havia matéria controvertida determinante da realização de audiência final, porquanto importava prosseguir instrução tendo em vista o esclarecimento de matéria que se mostrava controvertida, já depois de realizada a instrução e respondida à matéria de facto [controvertido], nos termos enunciados supra, como julgamos, tudo ficou deveras claro, no sentido de que, atenta a causa de pedir, os pedidos deduzidos pela Autora, a final da Petição inicial, devem improceder, na sua totalidade.
Com efeito, em torno do expendido no Protocolo assinado em 28 de abril de 2003 – Cfr. ponto 4 da matéria de facto assente -, formou o Tribunal a firme convicção [como assim depuseram várias testemunhas, incluindo a testemunha LP, Ministro da Saúde subscritor, e MA, Secretário de Estado da Saúde] de que o que mesmo congregava em si, era um acordo de vontades, de intenções sérias, de obrigações mútuas e recíprocas.
Vejamos então, se o mesmo é um contrato, e se dele decorre a assunção de pagamento de serviços/produtos que a Autora ia realizar, e se o Ministro da Saúde, LP, assumiu que por força desses serviços, estava vinculado por uma contraprestação, e que era a de pagar aqueles serviços/produtos que a Autora entendeu prosseguir.
Compulsado o teor do Protocolo – Cfr. ponto 4 da matéria de facto assente -, e depois de lidos os considerandos, deles resulta qual o escopo projectado em torno do Ministério da Saúde [que o Ministério da Saúde é a entidade pública que em Portugal tem a seu cargo a concretização do direito fundamental à saúde constitucionalmente consagrado; que a melhoria da qualidade nos cuidados prestados está, actualmente, intimamente ligada ao desenvolvimento e utilização das tecnologias de informação e comunicação (TIC's) aplicadas à medicina e à saúde; e que é objectivo do Ministério da Saúde contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional no domínio das TIC's], assim como em torno da Autora [que é uma empresa que actua neste domínio, tendo concebido e desenvolvido uma solução global denominada "solução NM", cuja qualidade, utilidade e inovação são reconhecidas; que a solução NM, no caso por intermédio do produto NTM, é capaz de proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes, permitindo-lhes um exercício profissional mais capaz, facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral; e que a NS vem demonstrando na sua actividade comprovada qualidade científica, técnica e ética, reunindo, assim, os atributos indispensáveis à concretização de uma colaboração sólida e continuada com o Ministério da Saúde, suas estruturas e profissionais que nele trabalham – sublinhado nosso].
Depois, sobre esses Considerandos, foram estabelecidas 6 cláusulas, e logo em torno da 1.ª, que o Ministério da Saúde e a Autora comprometem-se a colaborar mutuamente no âmbito das respectivas competências nas iniciativas previstas nas cláusulas seguintes, sem prejuízo de outras, que, por acordo entre ambas as partes, venham a ser definidas em momento posterior, sendo que, nas 2.ª e 3.ª cláusulas, definiu-se qual o “âmbito da colaboração” entre as entidades subscritoras do Protocolo [Autora e Ministério da Saúde, respectivamente], sendo que, como decorre do ponto 2 da cláusula 2.ª, quanto aos objectivos determinantes de eventuais encargos, aí se refere que a “NS compromete-se a que os custos decorrentes do disposto nas alíneas b), d) e g) do número anterior, bem como a indispensável formação a proporcionar aos médicos para efeitos da correcta utilização do NTM e demais serviços conexos, sejam por si totalmente suportados, não acarretando para o Ministério da Saúde ou para qualquer organismo dele dependente nenhum encargo directo ou indirecto”. [sublinhado nosso]. A menção aquelas específicas alíneas do n.º 1 da cláusula segunda, faz intuir que em torno, agora, da “Contribuição” do Ministério da Saúde, que o mesmo suportaria encargos com outros custos. Porém, da cláusula 3.ª, apenas resultam compromissos de “facere”, [v.g., facultando, procedendo, autorizando, apoiando], sendo que, sobre o “apoio” do Ministério da Saúde, e que está na génese de toda a “vexata quaestio”, foi enunciado que seriam apoiadas as candidatura das Administrações Regionais de Saúde [ARS's] ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI", candidaturas essas a apresentar com o objectivo de propiciar a todos os médicos do SNS que venham a ser angariados directamente pela NS, na base de adesão voluntária e individual, o acesso às funcionalidades do NTM via equipamento terminal móvel, sendo a NS ressarcida, através dos incentivos proporcionados por esse programa, dos custos reais do hardware e da licença de utilização do software [sublinhados nosso]. Para este efeito, a NS praticará um preço idêntico ao que comummente pratica no mercado e assegurará como seu encargo o diferencial que resultar entre o valor do package antes referido e o que vier a ser proporcionado pelo incentivo concedido.” Parece decorrer do vertido nesta alínea e) da cláusula 3.ª, que a Autora já tinha direito a ser ressarcida [indemnizada, paga pelos serviços contratados], só que tal estava dependente das candidaturas a apresentar pelas ARS ao Programa Saúde XXI, porquanto, e de resto como sempre defendeu o Ministro da Saúde Luís Pereira, inexistiria para o erário público, qualquer encargo, pois que todos os fundos adviriam da União Europeia, e os que não viessem, seriam suportados pela Autora [como defendeu em audiência final a testemunha Nuno Matos, subscritor pela Autora, dos termos do Protocolo].
Ora, em conformidade com o resultou provado, desde logo em face do teor do depoimento prestado pela testemunha Nuno Matos, começou a mesma por referir, inicialmente, que este Protocolo era um ajuste direto [sem que todavia precisasse qual o seu objecto] com o Estado Português [ou pelo menos com o Ministério da Saúde], e depois veio a referir que o mesmo já era um “pré-contrato”, pelo facto de os contratos propriamente ditos serem aqueles que viriam a ser outorgados com as Administrações Regionais de Saúde, decorrente da apresentação por estas, de candidaturas ao Programa Saúde XXI, o que manifestamente, não decorre, de todo, do teor do clausulado no Protocolo.
Para além de não se saber, concretamente e numa eventual “ótica contratual” [decorrente do termos do Protocolo, em especial da cláusula 3.ª, alínea e)], qual era o objecto da prestação contratual por parte da NS [e que impunha o pagamento de um preço [Cfr. v.g., artigo 874.º do Código Civil, e ponto 9 do Anexo XI a que se reporta o artigo 196.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho], também não se sabia e conhecia qual o preço da prestação por parte da Autora e que o Réu iria suportar apenas 75%, pois os restantes 25% eram por si [Autora] suportados.
Efetivamente, o que decorre do Protocolo, em termos de assunção de obrigação por parte do Ministro da Saúde, é apenas a de apoiar a apresentação das candidaturas pelas ARS, o que logrou assim provado, sendo que, não era da competência nem do Ministério da Saúde, nem das ARS, aprovar quaisquer candidaturas e a partir daí gerar proventos para pagamentos de encargos [da NS; que já os tivesse suportado], antes porém, do Programa Saúde XXI, sendo que, nos termos em que as candidaturas foram apresentadas, e como a então Gestora [CP] referiu, destinando-se as mesmas a “custar um telemóvel para os médicos entrarem em contacto com os doentes e estes com aqueles”, que as mesmas [candidaturas] não seriam elegíveis, por não o ser o seu objecto.
Assim é que, como resultou provado, o compromisso de colaboração por parte do Ministério da Saúde, patente na cláusula 3.ª, alínea e), foi plenamente assegurado [porque as candidaturas foram apresentadas], e como também resultou provado, não podia o Ministro da Saúde impor que as mesmas [candidaturas] fossem aprovadas, pois pese embora ter tutela sobre as ARS, já não o tinha sobre a Gestora do Saúde XXI, e como amplamente foi divulgado, e também assim resultou provado, os benefícios que adviessem para o Ministério da Saúde, para o Estado, seriam sempre a “custo zero” [como resultou provado, por assim ter referido o Ministro Luís Pereira, no sentido de que, sem fundos comunitários estava inviabilizado qualquer projecto da Autora], também nem podia a Autora garantir que tendo o Estado que assumir 25% dos fundos comunitários não garantidos [pois o Saúde XXI só garantia 75% dos fundos elegíveis], que a Autora, de livre vontade, ela própria suportava esses 25%, sob a forma de um desconto [de 25%], pois que qualquer iniciativa por essa via, tinha de passar sempre pela inscrição dessa verba no Orçamento Geral do Estado. E depois, esta perspetiva da Autora, de “garantir” ela própria os necessários 25% por parte do Estado, é sinal mais que evidente de que a mesma, sabia e conhecia os termos e modos por que passaria a apresentação e apreciação das candidaturas ao Saúde XXI, e que o Ministério da Saúde não assumiu para consigo qualquer encargo financeiro, qualquer dever de assunção de despesa.
Sempre estando em causa o regime jurídico da contratação pública [ao tempo, no regime de bens e serviços, o Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho], quer o Ministério da Saúde [por via do seu Ministro ao tempo, LP], quer a Autora [por via do seu administrador delegado ao tempo, NM], não podiam ignorar desde logo, o disposto nos respetivos artigos 7.º [princípios da legalidade e da prossecução do interesse público], 8.º [princípios da transparência e da publicidade, 13.º [princípio da boa fé] e 16.º [unidade da despesa].
Com efeito, dispunha o artigo 7.º, n.º 1, que na “formação e execução dos contratos, as entidades públicas e privadas devem observar as regras e princípios previstos no presente diploma, não podendo, designadamente, ser adoptados procedimentos diferentes dos nele tipificados, excepto quando previstos na lei.“. Ou seja, se ambas as partes queriam e/ou achavam que o que estavam a processar era uma prestação [pela Autora], pela figura do Ajuste direto, deviam assumi-lo inequivocamente, e sem quaisquer rodeios ou subterfúgios. Só que para isso, nos termos do artigo 8.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo referido diploma, importava, desde logo, que as “condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento“, e ser garantida “uma adequada publicidade da sua intenção de contratar.“. Ou seja, era necessário/imperioso, que o Ministério da Saúde soubesse o que é que queria da Autora, muito concretamente, e quanto à Autora, que a mesma soubesse, concretamente, no quanto estava constituída no dever de fazer, por se tratar de questão que contende com a fixação do objecto da prestação e do seu perspetivado direito a ser “ressarcida“ por essa prestação, sendo que, sempre deveria ser garantida a divulgação dessa vontade de contratar, mesmo que só viesse a ser apresentada uma proposta, ou então, que se reconhecesse, previamente, que a Autora era a única que era detentora do “produto“ adveniente da prestação ao Ministério da Saúde, pois que, conforme também dispõe o artigo 13.º do mesmo diploma “as entidades públicas e privadas devem agir segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade na comunicação.“. Também julgamos ser basilar a questão da identificação da concreta despesa incorrida [Cfr. artigo 16.º], porquanto, a despesa que a Autora ia apresentar ao Ministério da Saúde, só podia ser a decorrente “do custo total [...] da aquisição de bens ou serviços“, sendo que, todavia, neste preciso conspecto, nada resultou provado, isto é, de qual o valor da prestação que a Autora assumiu para com o Ministério da Saúde, e este para com aquela.
O facto de o Ministro da Saúde, LP, em 20 de janeiro de 2004, ter exarado um despacho manuscrito no sentido de “Aprovo nos termos propostos”, isto é, o que vinha constante de uma informação que lhe foi prestada e presente por uma sua assessora, esse despacho tão pouco pode consubstanciar uma “Adjudicação por ajuste direto”, como sustentou a Autora, pois que, apesar do carácter vago e impreciso do despacho, o que é facto é que reportando-se ao que lhe vem proposto por uma sua assessora, o que vinha proposto, não era nenhuma “adjudicação” à Autora, como a mesma [Autora] não pode ignorar, e por outro lado, basicamente, o que o Ministro LP aprovou, foi que fossem “desencadeados os mecanismos necessários à implementação assumida no Protocolo”, mormente, de as ARS apresentarem as candidaturas ao Programa Saúde XXI. Tão só.
Depois, quanto à eventualidade de as candidaturas não chegarem a ser aprovadas pelo Programa Saúde XXI, a Autora já podia ter este cenário como plausível, por não estar o mesmo na dependência tutelar [ou outra] de quem consigo celebrou o Protocolo – o Ministro da Saúde.
Atenta a causa de pedir, e os pedidos deduzidos a final da Petição inicial, e em face do que resultou provado e não provado, em resultado da instrução dos autos, julgamos que o Estado Português não está constituído, seja por via contratual, seja a título de responsabilidade pré-contratual, no dever de indemnizar a Autora pelos danos patrimoniais já por si liquidados, assim como outros ainda não liquidados [que a Autora tinha relegado para liquidação em execução de sentença].
De maneira que, face a tudo quanto deixamos expendido supra, a presente ação tem de improceder.(…)».
O recurso censura o decidido, quer em termos fácticos, pelo que entende ser matéria que haveria de ter como provada, quer em termos de direito, sustentando existir responsabilidade pré-contratual do réu, com danos a indemnizar.
→ Sobre a matéria de facto.
Questionava-se no quesito 10.º da base instrutória: “esta via de comercialização [indústria farmacêutica] ficou vedada à Autora, porquanto a indústria farmacêutica visava atingir o mesmo universo de médicos que o Ministério da Saúde?”.
Respondeu-se: «45 - [quesito 10.º da base instrutória] - A indústria farmacêutica visava atingir o mesmo universo de médicos que o Ministério da Saúde.».
A recorrente encara que esta é uma resposta restritiva, quando antes existe suporte de prova para uma resposta de todo completa em sentido de provado, vendo como contraditória essa “restrição” para com a positiva resposta constante do ponto da matéria de facto, que vai precisamente nesse sentido, ao dar como provado a “impossibilidade prática de angariação de novos clientes e de manutenção dos existentes”.
A argumentação revela por si o infundado: a invocada contraditoriedade opõe que o mesmo sentido útil se encontra demonstrado noutra resposta.
Inútil, pois, o que desemboca em redundante.
Julgou a sentença recorrida como não provada a matéria de facto descrita no artigo 12º da base instrutória, nos termos do qual se indagava se:
“Foi o Ministério da Saúde a impor que fosse o Saúde XXI (e não qualquer outra fonte de financiamento – nomeadamente o PIDDAC) a suportar o projecto, porque ele, à data da decisão – primeiro trimestre de 2003 -, se encontrava em sub-execução e, portanto, não só com verbas amplamente disponíveis para o efeito, mas até com necessidade de a ele serem alocados projectos, sob pena de perda, pelo Estado Português, dos recursos disponibilizados? ”
Contrapõe a recorrente, especificando, que são várias e abundantes as referências documentais e testemunhais constantes dos autos quanto ao facto de ter sido o Ministério da Saúde a escolher o programa operacional Saúde XXI como fonte do financiamento do projecto em causa.
Também aqui se não vê qualquer utilidade na modificação do julgamento de facto.
Resulta do protocolo, expressão de comum acordo, que o programa operacional Saúde XXI serviria como fonte do financiamento.
A previsão do “apoio” através de tal instrumento basta-se com a previsão dos próprios termos que nesse sentido se encontram exarados, dispensando o histórico que para aí conduziu.
O Mmº juiz julgou ainda como não provada a matéria constante do quesito 25º da base instrutória, onde se questionava se a execução das diligências descritas no quesito 24º [item 55 do elenco fixado em sentença] havia significado encargos não inferiores a 7.500.000 €.
Bem assim deu como não provado o quesito constante do artigo 29º da base instrutória, nos termos do qual se perguntava se o desenvolvimento da tecnologia caneta e papel digital representou um investimento na ordem dos 500.000 €.
Se antes a recorrente censurou a resposta restritiva a um dos quesitos (10º), agora antes pretende, ao invés, que, concedendo não se alcançar como provado o dito valor de encargos não inferiores a 7.500.000 €, sempre pelo menos deva ser dada resposta restritiva, com resposta de provado que “significou encargos para a Recorrente”, e que relativamente ao dito investimento na ordem dos 500.000 € ele se encontra provado, ou pelo menos, que se julgue provado que “significou um investimento a Recorrente” (in corpo de alegações; ou, como levou a conclusão “dar por provado, que a Recorrente efectivamente teve encargos com a execução daquela tecnologia”).
Recorre aos depoimentos de NM e de JW, em específicas passagens que, a seu ver, dão apoio.
Mas vistas as passagens em que agora ancora a recorrente, e ainda que dando ânimo à defesa de tese que prossegue (em especial quanto ao quesito 25º), ainda assim não se pode afirmar que imponham - art.º 640º, nº 1, b), e art.º 662º, nº 1, do CPC - decisão diversa quanto aos pontos impugnados.
O êxito impugnatório exige que os meios de prova imponham de forma clara outra solução, e não quando possam apenas sugerir ou possibilitar decisão diversa da matéria de facto.
A livre convicção do julgador não significa uma apreciação contra a prova.
Mas há que não esquecer que, estando em causa o pedido de alteração de uma decisão anterior, que foi fundada na livre convicção de quem a proferiu - o que aconteceu com a vantagem indiscutível de ter acompanhado e dirigido a produção de prova, numa relação de imediação que a gravação sonora não transmite -, uma tal alteração só deverá ocorrer se houver elementos objectivos que a imponham sem hesitação.
Como se sumaria em Acs. deste TCAN, de 06-11-2015, proc. nº 01661/06.2BEPRT, e de 18-03-2016, proc. nº 02837/09.6BEPRT:
«Com excepção dos meios de prova cujo valor probatório é fixado na lei — v.g., documentos escritos, autênticos (artigo 371º, nº 1, do CC), documentos particulares (artigo 376º, nº 1, do CC); confissão escrita, judicial (artigo 358º, nº 1, do CC) ou extrajudicial (artigo 358º do CC); presunções legais stricto sensu (artigo 350º do CC) —, a apreciação da prova pelo julgador de 1ª instância é livre — v.g., quanto à prova testemunhal (artigo 396.º do CC), prova por inspecção (artigo 391.º do CC) e à prova pericial (artigo 389.º do CC) — e construída dialecticamente na base dos princípios da imediação e da oralidade, pelo que, na reapreciação a efectuar pela 2ª instância é necessário que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente e em caso de dúvida, v.g. face a depoimentos contraditórios entre si ou à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova.».
Ora, observar-se-á que o Mmº Juiz “a quo” não considerou que, pura e simplesmente, não tivesse sido feita prova, mas antes se referiu à falta de uma “prova cabal” no sentido alegado pela autora.
Quanto à determinação de valores, é inegável que a prova é indiscutivelmente frágil, opinando pela conclusão de uma cifra mas sem consubstanciar narrativa mais desenvolta, que com segurança desse uma aproximação concretizada e justificada à razão de ser dos valores lançados a terreiro, ficando por precisar dispêndio.
Porventura transparece que disso também a recorrente se dará conta, pelo que nesta sede impugnatória concede, e expressamente concede, em equações alternativas.
E, nessa alternativa, não alcançados valores, resta questionar da própria ocorrência de encargos.
Também a propósito se assinala nos trechos em que a recorrente busca apoio a ausência de uma narrativa mais desenvolta de suporte, deixando vulnerável e controverso o juízo.
Um equilíbrio de bom senso simpatizaria a acolher o sentido proposto; perceber-se-ia que em preparação e desenvolvimento a autora pudesse ter incorrido em gastos, despesas, encargos.
Mas a demonstração probatória, regendo-se por esse equilíbrio, mas também tendo de ultrapassar um mero estádio de hipótese, também de mesmo são critério se confronta com o reparo do recorrido que fragiliza os depoimentos: gorando o possível e expectável, apesar das referências a avultados montantes facturados e pagos, sem que nos autos conste alicerce de prova documental que acompanhe?!
A interrogação e perplexidade instalam, justificadamente, a dúvida.
Neste contexto, não se nos depara prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abale a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida, de falta de uma “prova cabal”.
Também relativamente à matéria do quesito 30º da base instrutória, onde se questiona, por referência aos quesitos anteriores sobre investimentos feitos pela Recorrente, se esta só [os] fez porque estava convencida que o Ministério da Saúde iria cumprir as obrigações assumidas pelo Protocolo, o tribunal “a quo” respondeu não provado.
O que a recorrente pretende contrariar por depoimentos de NM, JW e BT.
Ora, para além da lógica dependência para com as anteriores questões, em matérias não provadas, quebrarem também a possibilidade lógica de aqui resultar positiva resposta, também se evidencia que os depoimentos em causa apesar de referirem um impulso de desenvolvimento da tecnologia após assinatura do Protocolo, deixam de fora do discurso, expressamente dito ou necessariamente implicado, a ocorrência de investimentos/encargos como antes referidos.
Pelo que a censura da recorrente não pode proceder.
Tem a recorrente que há também erro na sentença recorrida ao dar como não provada a matéria constante do artigo 31º da base instrutória, onde se perguntava se “A autora sofreu um lucro cessante mínimo estimado em 53.935.000,00 €, acrescido de IVA e IRS?”.
Entende que tal prova está feita; também a este nível sustenta que mesmo que a quantificação apontada não se considere demonstrada sempre haverá de dar como provado uma perda de lucro cessante, a relegar para posterior liquidação.
O Mº juiz “a quo” fundamentou não resultar tal prova assim:
«Porquanto não resultou feita prova cabal neste sentido, o que não permitiu formar, no âmbito deste item, convicção diversa.
De resto, atentos os depoimentos prestados em audiência final, referiu a testemunha NM, que esse valor decorre de um estudo feito que previa lucros cessantes no montante de 50 milhões de euros, e pelo prazo de 5 anos, por considerar que depois desse prazo, “tudo morria”. Referiu ainda esta testemunha [NM] que “chegou a sonhar” com a inclusão de um prazo no Protocolo, mas que “não ousou sequer mencioná-lo, por pensar que isso não seria possível e que bastaria a boa-fé”, o que denota, por um lado, o desconhecimento da existência de um concreto prazo, e por outro, uma certa incoerência em torno do “achamento” deste valor, pois que, esta mesma testemunha [NM], o ”pai” da ideia, o principal interlocutor da NS com o Ministério da Saúde depôs que o Protocolo, seria um “pré-contrato” e que “os contratos propriamente ditos” [portanto, mais do que um] que “seriam assinados com as ARS”, factualidade que não decore, de todo, do teor do clausulado do Protocolo.
Ainda neste domínio, o depoimento da testemunha AC revelou-se irrelevante, porquanto apenas de limitou a fazer extrapolações sobre os resultados do seu estudo de mercado, para o qual declarou ter tomado em consideração, aleatoriamente, um universo de 600 médicos.
O depoimento da testemunha LR, académico e ROC, e também amigo da testemunha NM, referiu que fez um estudo de natureza económica, com base em estimativas, tendo subjacente um período de relação de 5 anos com o Ministério da Saúde. E sendo o montante a que se reporta este item, relativo a um período de 5 anos, e tendo-se a testemunha NM afirmado em juízo como “pai” da ideia, o mesmo depôs de forma muito clara, que as receitas [da NS] eram, apenas, as decorrentes da venda do equipamento de comunicação [do telemóvel e da licença, no valor de cerca de 2.000 euros, e que o Estado suportava apenas 75%, pois os 25% sobrantes eram suportados por si – NS; e mais ainda, que da venda do telemóvel, mesmo nisso, não retiraria a NS qualquer vantagem patrimonial, apenas no que toca ao software], e da divisão das receitas das comunicações entre a NS e a operadora. Depois, também apenas esta testemunha é que referiu que “o contrato” com o Ministério da Saúde duraria 5 anos, quando essa temporalidade não decorre nem do próprio Protocolo, nem nenhum dos seus principais interlocutores [LP, MA] se referiu a qualquer prazo relacional. De resto, é na cláusula quinta do Protocolo que se faz menção a um prazo, e que é de 3 [três] anos. Razão por que, em face da prova produzida, o montante financeiro a que se reporta este item, é o mero resultado de um estudo académico, fundado em meras previsões.»
No que a este propósito respeita, começa a recorrente por assinalar uma imprecisão a respeito da afirmada amizade da testemunha Luís Rocha para com a testemunha NM, contrapondo, no extracto desse depoimento, apenas uma afirmativa de “ligação de amizade a um familiar da administração da NS”; seja antes assim, nada impõe em decisivo a um diferente sentido da prova, e não afasta uma esfera de proximidade.
Depois, também critica que o Mmº juiz tenha rejeitado a possibilidade de consideração de uma temporalidade de 5 anos, tempo considerado no referido estudo (doc. nº 61 da p.i.).
No que tem razão.
Visto o que decorre de restante matéria provada a respeito das candidaturas ao programa Saúde XXI, esse é um horizonte possível de tomar em conta (cfr. itens provados sob 16, 17, 18, 19, e doc. nº 46º da p. i.), não é destituído, para efeitos de pressupostos a considerar na sua elaboração, considerar esse arco temporal, pese até o Protocolo apontar para um inicial prazo de 3 anos.
Mas é apenas um estudo, sequer uma perícia, opinativo de projecção.
Certo que em qualquer cálculo de lucro cessante também cuida de projectar.
Mas quanto ao que é seguro.
E o dito estudo parte de pressupostos estáticos não adquiridos.
Como a própria recorrente afirma “a remuneração prevista no contrato é complexa e pressupõem bastantes variáveis”.
Querendo referir-se ao Protocolo, quase sem mais que uma afirmação e princípio para alcance do preço que poderia vir a ser praticado; querendo referir-se aos eventuais contratos posteriormente a celebrar com as ARS’s, sem estarem firmados e sem conhecimento do que fosse certo virem a conter.
Não se impõe modificar o julgamento.
Por último, censura a recorrente que na sentença recorrida se não tenha dado como provado os factos quesitados no artigo 32º da base instrutória, nos termos do qual, acrescendo em decorrência do anterior quesito 31º, se indagava:
“Não estando quantificadas várias parcelas, que fariam aumentar significativamente, a saber:
a) Danos patrimoniais ocorridos no período compreendido entre a data da assinatura do Protocolo e o momento da propositura da presente acção;
b) Proveitos advenientes da previsível continuação da actividade, no fim dos 5 anos de vigência do contrato, ao contrário do pressuposto de que parte o Estudo, quando tal sucederia no improvabilíssimo cenário de o Ministério da Saúde não renovar o contrato e de todos os médicos aderentes prescindirem, então, do uso da ferramenta NTM.
c) Benefícios decorrentes das opções de expansão do NTM que se apresentavam à Autora, quer pela via da comercialização de funcionalidades já desenvolvidas (v.g. a prescrição electrónica de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica, no modelo de “pagamento por transacção previsto, para o primeiro caso, no n.º 6 do despacho do Ministro da Saúde n.º 5080/2005, já antes citado), quer pela via da internacionalização, quer, ainda, pela adaptação, fácil e com poucos custos, do NTM a outras classes profissionais do sector da saúde?
Claro que no enredo do alegado e julgado sentido útil, aqui estão em causa danos, proveitos e benefícios com efectiva concretização na realidade, não o simples e literal sentido e indagação de âmbito do que o próprio estudo contempla ou não.
Quanto ao que vem sob alínea a), a recorrente convoca argumento de respostas positivas aos quesitos 25º e 29º da base instrutória, o que cai de base quando essa não foi resposta.
Mais também se refere à perda de chance de celebração de outros contratos, referindo-se ao decrescimento de adesão de médicos ao NTM, pela via da venda directa, por efeito da divulgação da possibilidade de acesso ao produto, num prazo relativamente curto, de forma inteiramente gratuita, por patrocínio, ou por efeito da sua integração [do produto NTM] no SNS.
Mas, desde logo, não resulta no probatório imputável ao réu essa divulgação de um acesso gratuito; e que tão só se protocolou como gratuito para os cidadãos.
Lembra depois a recorrente os pontos 45 e 46 da matéria de facto e diz que é de valorizar o depoimento da testemunha ARA, à data responsável da empresa MS & D Lda, que afirmou que em 2002 já estava em negociações e que apresentou “no plano de 2003, no fim de 2002, quando pedimos dinheiro para poder trabalhar para 2003, esse plano já foi apresentado “ e ainda que “o desinteresse [ da sua empresa] (…) foi depois de se saber que o Ministério da Saúde ou o Governo (…) tinha elaborado um protocolo ou acordo para suportar os médicos do SNS”.
Perda de um eventual negócio, mas não frustração de um firmado negócio, sem sequer melhor se conhecer do seu exacto estádio e termos.
Lembra também a revogação de contrato com a MG.
Mas essa ocorreu porque “não foi precedida de confirmação dos respectivos centros de decisão, o que, por si, inviabiliza a execução dos respectivos termos.”.
Essa a razão motivadora, figurando a celebração do Protocolo como de eventual causa de desinteresse, não fosse já a razão avançada, a causal.
Quanto ao que vem sob as alíneas b) e c), constitui mero exercício especulativo, de probabilidades que a recorrente afirma; sem apoio de qualquer meio probatório que indique.
Nada se impõe modificar.
→ Sobre o direito.
A recorrente emprega esforço em ver no caso uma responsabilidade pré-contratual.
Percebe-se.
Mas, com o maior respeito por sustento contrário, divergimos.
No que é liberdade de indagação do direito, antes se perfila outro enquadramento.
O dito “Protocolo” de 28/04/2003, como nele próprio vem, é celebrado tomando por referência que é “objectivo do Ministério da Saúde contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional no domínio das TTC's, fomentando as condições às Entidades e recursos humanos que actuam no sector de a elas recorrerem de forma crescente”, vendo na autora “os atributos indispensáveis à concretização de uma colaboração sólida e continuada com o Ministério da Saúde, suas estruturas e profissionais que nele trabalham”, e resultando um claro reconhecimento de boa valia que a "solução NM" detida pela autora poderia importar para o SNS.
Mas é totalmente claro de toda a economia das cláusulas segunda e terceira do Protocolo que o acesso ao produto ficaria no vínculo e disponibilidade de liberdade contratual entre a autora e os médicos.
O protocolo não comporta um processo de formação de celebração de contrato de aquisição da “solução” pelo Ministério.
Não constitui base e projecção a tal fito.
É antes um contrato de colaboração.
Nele se divisa que em prol de um acesso e utilização do produto pelos médicos, com certificado reconhecimento por banda do Ministério da Saúde, e na perspectiva – concordante com objectivos prosseguidos em interesse público – de obtenção de vantagens a refluir para o Ministério e para o cidadão - sem encargos para o erário público, mas dando conforto a que o preço a praticar não excedesse, nos termos previstos, o de mercado -, comprometeu-se o réu a apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde ao programa comunitário "Saúde XXI", por aís e assrgurando fonte de financiamento.
Esse o compromisso, dotado de vinculação jurídica.
Essa vinculatividade é desde logo assegurada pelo encontro de vontades negociais expressas no protocolo celebrado, pelo sentido juridicamente relevante captável, “sentido que através dessas declarações se deverá ter como constitutivo de uma vinculação jurídica entre os sujeitos negociais – o sentido que para eles deve ser juridicamente vinculante” (Castanheira Neves, Questão de facto – Questão de direito ou o Problema metodológico da Juricidade: ensaio de uma reposição crítica – a crise, I, Coimbra, 1967, 340).
Resultando à luz da boa-fé, que “supõe a valoração da conduta administrativa de acordo com os valores ou parâmetros básicos do ordenamento administrativo” (M. Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, I, 1999, pág. 116), que o dito compromisso de apoio não é de vã afirmação.
Corresponde a um autêntico dever jurídico em que o Ministério ficou constituído.
Que a autora/recorrente poderia encarar a benefício da sua esfera jurídica.
Como escreve Baptista Machado, «toda a conduta, todo o agir ou interagir comunicativo, além de carrear uma pretensão de verdade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal) desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente» e «todo o agir comunicativo implica uma autovinculação (uma exigência de fidelidade à pretensão que lhe é inerente), na medida em que desperta nos outros determinadas expectativas quanto a uma conduta futura.» – (RLJ, 117/233)
Será que o compromisso foi incumprido?
Notoriamente, é o caso.
Há uma clara inflexão a partir de 2005, quando há notícia de que “foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos, e se pronunciassem sobre a prioridade dos projectos (4), considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário”, e quando as “ARS’s emitiram pareceres, manifestando “o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado no Protocolo”, com legítima inferição de causalidade.
Julga-se que se poderá afirmar o incumprimento como definitivo, e, concludentemente, significante de uma atitude de desvinculação por banda do réu.
Ainda assim, não se tem que sob o ponto de vista de uma responsabilidade ela decorra de facto ilícito.
Recorrendo a termos exarados em Ac. do STA, de 17-04-2008, proc. nº 0548/07, que se julga também caberem ao caso, é «isento de dúvidas que este contrato de colaboração, como, aliás, qualquer contrato administrativo, se diferencia do contrato juscivilista, traduzindo-se essa autonomia, em última análise, no facto de, sobre o acordo estrito das partes, o pacta sunt servanta, poder prevalecer, em certos termos, o interesse público ali prosseguido, com eventual sacrifício do princípio da estabilidade dos contratos, interesse público que “penetra no seu interior, modela as prestações, actualiza-as «pari passu» de acordo com as suas variações...” (Barbosa de Melo e Alves Correia, Contrato Administrativo, CEFA, 1984, pág. 8).
Ou seja, ao contratar administrativamente, a Administração contrata sempre sob reserva de compatibilidade do contrato com o interesse público nele prosseguido, ainda que – como observam Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, ob. cit., pág. 807 –, a existência e eventual prevalência da reserva do interesse público possa ter determinado preço, por exemplo, o da indemnização ou da reposição do equilíbrio financeiro eventualmente posto em causa.».
Portanto, admitir-se-ia que, face à ruptura, que o réu, constituído no dever de indemnizar, pudesse ser condenado de forma a reparar danos causados.
Todavia, a falência de demonstração dos alegados danos cerceia tal passo.
Pelo que, ainda que sob diferente fundamentação, é de manter a improcedência da acção estatuída na decisão recorrida.
*
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 26 de Janeiro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato Sousa