| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
S..., Lda. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra – 1ª Unidade Orgânica -, de 18.11.2022, pela qual foi julgada parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela I..., L.da contra o Instituto Politécnico de ... e em que foram indicadas como interessadas a ora Recorrente e outras empresas concorrentes no procedimento de concurso, em causa, para adjudicação do serviço de limpeza do Lote 1 – Serviços de Higiene e Limpeza Regular, ... (Campus 1, 2, 5, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo).
Invocou parra tanto, em síntese, que: a proposta da Autora foi bem excluída por violação de regras do programa do concurso, pelo que sendo a proposta da ora Recorrente a economicamente mais vantajosa de entre as admitidas, e não se verificando qualquer ilegalidade no acto de adjudicação do Lote 1 à ora Contra -Interessada, deve a acção improceder (totalmente) ao contrário do decidido.
A Autora, ora Recorrida, contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
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I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1.ª Decidiu o Tribunal a quo por via da sentença recorrida proferir decisão no sentido de julgar “parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:
a. O Tribunal anula o acto de adjudicação do serviço de limpeza do Lote 1 do referido concurso, anulando-se igualmente o contrato celebrado com a contrainteressada S..., Lda, e demais consequências legais;
b. O Tribunal absolve o réu dos demais pedidos.”.
2.ª Sucede, porém, que não pode a ora Recorrente concordar com a decisão quanto ao Lote 1, razão pela qual decidiu, por estar em tempo e ter legitimidade, interpor recurso da referida sentença, nos termos abaixo melhor explicitados.
3.ª Se é verdade que decidiu bem o Tribunal a quo ao ter considerado, como aliás, não poderia deixar de ser, que não houve qualquer violação do direito de audiência prévia, porquanto como invoca e bem “O júri propôs a exclusão da oferta da autora no relatório preliminar, tendo esta exercido o direito de audiência. A lei impõe que, após o relatório final, apenas haverá lugar ao exercício do direito de audiência prévia se houver novas exclusões de propostas. A alteração da base jurídica para a exclusão entre os dois relatórios não introduz qualquer modificação substantivamente inovadora que justifique novo direito de audiência. Nestes termos, o Tribunal julgará não assistir razão à Autora.”, certo é que se considera terem havido claros erros de julgamento de direito.
4.ª No artigo 10.º do programa do concurso, previu a entidade adjudicante que seria “de 90 dias o prazo da obrigação da manutenção das propostas”, em expressa derrogação do prazo supletivo de 66 dias previsto no artigo 65.º do CCP.
5.ª Ora, o que é facto é que a Autora colocou na sua proposta um prazo de manutenção da mesma de 66 dias, em desrespeito manifesto dos termos definidos pelo Programa do Concurso.
6.ª E nem se considere que um prazo de manutenção da proposta estabelecido em clara desconformidade com o prazo exigido pela entidade adjudicante poderia ser “retificado” em sede de esclarecimentos ou retificações oficiosas por parte do júri, como alega a Autora e decidiu o Douto Tribunal, tendo, portanto, errado na apreciação que fez.
7.ª Por isso, é facto que, nos termos do artigo 10.º do Programa do Concurso, o prazo de manutenção das propostas seria de 90 dias, e o prazo apresentado pela Autora foi de 66 dias, pelo que corresponde à verdade que a proposta da Autora não respeitava aquilo que era exigido pelo Programa.
8.ª Ora, se a entidade adjudicante estabeleceu que o prazo de validade das propostas seria obrigatoriamente de 90 dias – cfr. artigo 10.º do PC – e que o prazo de validade da proposta era um documento de apresentação obrigatória sob pena de exclusão – cfr. n.º 1 e n.º 1.5 do PC -, então é evidente que, quer a não apresentação pura e simples do documento com prazo de validade da proposta, quer a apresentação de documento com um prazo de validade diferente do estipulado no artigo 10.º, seriam sempre causas de exclusão das propostas ao abrigo da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
9.ª Acrescente-se, então, que não é verdade o que alegou a Autora e com o qual o Tribuna a quo concordou quando, no artigo 57.º da PI, diz que “não existe qualquer cominação pela não verificação do referido prazo” (sublinhado nosso) – uma vez que ela existe, e consta, como se pode ver, da leitura conjugada do n.º 1 e do ponto n.º 1.5 do artigo 6.º do PC.
10.ª Nos termos do artigo 146.º n.º 2 alínea n) do CCP não podem, então, deixar de ser excluídas as propostas que violem as regras constantes do artigo 132.º n.º 4, desde que o programa do concurso preveja expressamente que tal violação seja causa de exclusão.
11.ª Assim, o júri do procedimento deve excluir fundamentadamente as propostas que, em violação do programa do procedimento e, consequentemente, da lei, violem as regras específicas que o próprio programa do concurso comina com exclusão caso se verifique o incumprimento.
12.ª O prazo de manutenção da proposta, apesar de não contender com a própria execução do contrato, é uma “pré-condição” da adjudicação – e, por isso, uma condição existencial da execução.
13.ª E não se consegue concordar com as considerações tecidas pela Autora, nem tão pouco com a decisão do Douto Tribunal, o qual, salvo o devido respeito, errou ao ter decidido como decidiu, no sentido de desvalorizar o elemento constituinte da proposta que é o prazo de manutenção da proposta, visto que, como se disse, é manifesto que a Entidade Adjudicante frisou que determinaria a exclusão da proposta não a instruir devidamente quanto, entre outros, à declaração do prazo de manutenção da proposta.
14.ª E veio ainda a Autora – tendo o Tribunal a quo concordado na decisão que proferiu mas que padece de vício de erro de julgamento -, como já se referiu, alegar que o facto de ter mencionado 66 dias de prazo de manutenção da proposta é um facto que perde relevância perante a declaração segundo a qual a mesma se vincula aos termos exigidos, quase que sugerindo que tudo o que compõe a proposta da Autora que não esteja conforme os termos das peças deverá ser interpretado como de acordo com o programa do procedimento e o caderno de encargos.
15.ª Não é aceitável que uma proposta que não cumpra com o Programa de Procedimento e com o Caderno de Encargos seja “retificada” através de uma declaração nos termos da qual “qualquer item que não esteja de acordo com o procedimento e/ou caderno de encargos, deve ser interpretado de acordo com estes”.
16.ª Ou até, como sugeriu a Autora, que tal proposta viesse a ser “ajustada de acordo com eventuais necessidades e ajustes do Cliente” (sublinhado nosso) relativamente a atributos da proposta, uma vez que a proposta tem as caraterísticas que lhe são atribuídas no momento da sua submissão, podendo somente ser clarificada quanto a ambiguidades e erros passíveis de uma correção.
17.ª É responsabilidade dos concorrentes garantir que todos os elementos da sua proposta são compatíveis com os requisitos, condições e exigências da Entidade Adjudicante e que esta expressa nas peças do Concurso, em pleno respeito pelo Concurso, pela Lei e pelos restantes concorrentes.
18.ª Diga-se, aliás, que existe jurisprudência no sentido de que tendo havido por parte de um determinado concorrente comprometimento a manter proposta por período inferior à exigida que tal deveria implicar a exclusão da proposta! (Vide Acórdão do TCA Sul, Proc. n.º 07196/11, de 17.03.2011).
19.ª É manifesto que uma situação nos termos da qual uma desconformidade entre uma proposta e as peças procedimentais que a devem orientar fosse “corrigida” através de uma “declaração” de aceitação dos termos geraria uma profunda desigualdade entre concorrentes, e essa sim seria uma situação eu ofenderia o princípio da igualdade com que a Autora se escuda.
20.ª Assim, todos os concorrentes poderiam, com toda a liberdade, fazer uma proposta que, sendo excluída pelo júri, fosse readmitida na sequência de uma declaração que harmonizasse o conteúdo da proposta e do programa do concurso através de uma “interpretação ab-rogante”, o que de todo se pode conceber, razão pela qual não pode de todo proceder a Sentença ora Recorrida por clara existência de erro de julgamento.
21.ª E mesmo que assim não se entendesse, a verdade é única e resume-se ao facto de a proposta da Autora conter elementos que não se compatibilizam com o exigido pelo programa do procedimento, e que, portanto, nunca poderia ser aceite através de uma declaração de “retificação”, ainda para mais oficiosa - como pretende o Tribunal a quo erradamente - que procure a interpretação de todos os termos da proposta em conformidade com os do programa do concurso.
22.ª Ora, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo na Sentença ora Recorrida não tem nem tinha o júri que corrigir oficiosamente o prazo de validade da proposta, pois não poderia assumir simplesmente tratar-se de um lapso de escrita, nem poderia o júri solicitar esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.º do CCP, pois qualquer esclarecimento a prestar pela Autora no sentido de que, afinal, o prazo de validade da sua proposta seria de 90 dias, consubstanciaria, na verdade, uma alteração à proposta, pois tal esclarecimento contrariaria os elementos constantes da mesma, o que de todo se pode admitir, tendo, portanto, o Tribunal a quo errado na apreciação que fez, razão pela qual, padece a sentença do vício de erro de julgamento.
23.ª O que ora está em causa não é um erro de escrita! Quando muito poderia estar-se perante um erro na declaração, ou erro obstáculo, por, embora não intencionalmente, por inadvertência, engano ou equívoco, a vontade declarada não corresponder à vontade real do aqui reclamante, por ser de sentido diverso. Erro esse que não permite qualquer retificação! (vide Acórdão STA, Proc. n.º 015/19.513ALS13, de 21.05.2020)
24.ª Razão, pela qual, outra hipótese não existe que não seja a de se ter de concluir ter o Tribunal errado na apreciação que fez!
25.ª Refira-se, finalmente, que o invocado pela Autora critério de adjudicação apenas tem relevância e aplicação em propostas admitidas. Ora, a proposta da Autora foi, e bem, excluída, não tendo sequer sido avaliada. Pelo que, não faz qualquer sentido a Autora apelar à importância do critério de adjudicação.
26.ª Aliás, na admissão e exclusão de propostas são de atender apenas a questões de legalidade, não sendo o critério de adjudicação para aí chamado.
27.ª Por assim ser, isto é, pelo facto de a proposta da Autora ter sido excluída por violação de regras do programa do concurso, e, portanto, por ser ilegal, a proposta da ora Contrainteressada é a proposta economicamente mais vantajosa de entre as admitidas.
28.ª Pelo que, como é óbvio, a adjudicação da proposta da Contrainteressada não é ilegal por “violação do critério economicamente mais vantajoso” (!!), o que quer que isso seja.
29.ª Termos em que, não se verifica qualquer ilegalidade no ato de adjudicação do Lote 1 à ora Contra -Interessada, devendo a presente ação improceder.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o Venerado Tribunal Central Administrativo Norte julgar PROCEDENTE o presente Recurso, REVOGANDO a sentença recorrida, substituindo esta por uma outra que julgue a acção intentada pela Autora e ora Recorrida quanto ao Lote 1 totalmente improcedente, com as demais consequências legais.
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II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A 23/03/2022, o réu proferiu o despacho nº ...22, “(...) aquisição de serviços de higiene e limpeza regular das instalações e limpeza programada de vidros para o Politécnico de ...”, com o seguinte conteúdo:
“Extensão de Encargos Plurianuais
Por despacho do Sr. Presidente do Politécnico de ..., de 23 de março de 2022 e
considerando que:
a) O Politécnico de ... pretende realizar um contrato de Serviços de higiene e limpeza regular das instalações e limpeza programada de vidros, para o Politécnico de ..., por um período inicial de 12 meses, podendo ser renovado duas vezes, por igual período;
b) O contrato a celebrar envolve encargos a serem suportados em mais de um ano económico, através de verbas inscritas no orçamento de 2022 e nos orçamentos dos anos subsequentes, em fonte de financiamento de receitas próprias e/ou receitas provenientes de cofinanciamento comunitário;
c) O Politécnico de ... não possui quaisquer pagamentos em atraso.
Foi autorizada (...) a assunção dos compromissos plurianuais decorrentes da execução do
referido contrato, repartidos da seguinte forma:
Ano 2022 - € 350.673,34, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor;
Ano 2023 - € 598.252,15, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor;
Ano 2024 - € 598.252,15, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor;
Ano 2025 - € 247.578,81, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.
A importância fixada para cada ano poderá ser acrescida do saldo apurado no ano que lhe antecedeu.”
(cf. Despacho publicado a 11/04/2022 no Diário da República, 2ª Série, Parte E, constante do PA a fls. 13 e para onde se remeterá na ausência de referência em contrário).
2. Com assinatura electrónica de 30/03/2022, o réu elaborou o caderno de encargos para o “concurso público com publicidade internacional nº 02/IPL/2022”.
(Cf. caderno de encargos a fls. 65 e seguintes).
3. Com assinatura electrónica de 31/03/2022, o réu redigiu o “Programa de Concurso” para o concurso público com publicidade internacional nº 02/IPL/2022, constando, nomeadamente:
“Artigo 1.º
Objeto do procedimento
O objeto do concurso consiste na Aquisição de Serviços de higiene e limpeza regular das instalações e limpeza programada de vidros para o Politécnico de ..., compreendendo os seguintes Lotes:
· Lote 1 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5)
· Lote 2 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (ESAD.CR) (...)
Artigo 2. °
Entidades adjudicantes
A entidade pública contratante é o Instituto Politécnico de ... (...)
Artigo 6. °
Documentos que constituem as propostas
1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, de apresentação obrigatória,
sob pena de exclusão: (...)
1.3. Documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço
anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do
procedimento, se aplicável. (...)
1.5. Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar contenham os termos ou
condições da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe contratar devendo
indicar:
· Acréscimo de IVA à taxa legal em vigor aos preços apresentados;
· Condições de pagamento;
· Prazo de validade da proposta; (...)
Artigo 9. °
Admissão das propostas
1. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentem algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n. °1 do artigo 57° do CCP;
b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.°s 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49° do CCP;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
e) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de
falsear as regras da concorrência;
2. A exclusão de quaisquer propostas com o fundamento no disposto na alínea e) será
imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência.
Artigo 10. °
Prazo da obrigação de manutenção das propostas
É de 90 dias o prazo da obrigação da manutenção das propostas.
Artigo 11. °
Critério de adjudicação
1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 74.° do CCP, na modalidade prevista na alínea b) do mesmo artigo, considerando único fator, o preço. (...)
Consta ainda o seguinte documento
ANEXO I
Modelo de declaração
[a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.°]
1 - ……….. (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de ….… (designação ou referência ao procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (...)”
(cf. programa de concurso e anexos a fls. 54 e seguintes).
4. A 04/04/2022, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, Parte L, Contratos Públicos, o anúncio de procedimento n° ...22, em que o réu é entidade adjudicante, no concurso público com publicidade internacional n° 02/IPL/2022 com vista à aquisição de serviços de higiene e limpeza regular das instalações e limpeza programada de vidros para o Politécnico de .... O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais favorável, com início a 01/06/2022 ou à data da sua assinatura, se for posterior, com a duração de 12 meses, renovável por iguais períodos de tempo até ao limite de 36 meses. O serviço contratado é dividido em 4 lotes, constituindo o lote nº ... a aquisição de serviços de higiene e limpeza regular nas instalações da Escola Superior de Educação e Ciências Sociais (Campus 1 - ESECS), Escola Superior de Tecnologia e Gestão (Campus 2 - ESTG), Escola Superior de Saúde (ESSLei), Unidade de Ensino à Distância, serviços de arquivo, Biblioteca ... (Campus 2), Serviços Centrais e Campus 5, no valor de €1.442.493,45, sem IVA. O lote nº ... corresponde à aquisição de serviços de higiene e limpeza regular das instalações da Escola Superior de Arte e Design, em ..., no valor de €333.072,00, sem IVA. Consta, ainda, que os concorrentes estão obrigados a manter as propostas por 90 dias a contar do termo do prazo para a sua apresentação (cf. anúncio no Diário da República a fls. 8 e seguintes).
5. A 05/04/2022, o réu anunciou no suplemento electrónico do Jornal Oficial da União Europeia dedicado aos concursos europeus, o concurso público com publicidade internacional nº 02/IPL/2022, acima referido (cf. anúncio de concurso a fls. 3 e seguintes).
6. A 04/05/2022, a autora apresentou junto do réu a sua proposta ao concurso público com publicidade internacional N°02/IPL/2022, incluindo um documento epigrafado “Condições Gerais” o seguinte texto:
“Prazo de manutenção da presente proposta é de 66 dias conforme artigo 65° - Prazo da Obrigação de manutenção das propostas.
Duração do contrato é de 12 meses podendo ser renovado por iguais períodos de tempo até ao limite de 36 meses, com início a 01 de junho de 2022.
As condições de pagamento são as referidas no Artigo 25º do Caderno de Encargos.
A nossa proposta apresentada tenta ir encontra as Vossas necessidades nomeadamente as que constam e se encontram descriminadas no Programa de Concurso, no Caderno de Encargos e Anexos, não obstante disso, poderá ser ajustada de acordo com eventuais necessidades e ajustes do Cliente, o nosso principal objetivo é a satisfação do nosso Cliente. Algum item incorreto ou erradamente transcrito será tido em conta o presente no Caderno de Encargos, Programa de Procedimento.
De salientar que qualquer erro ou omissão da nossa proposta, tomaremos como referência as informações e indicações quer do Programa de Concurso e/ou Caderno de Encargos (...)”
Incluindo ainda um outro, intitulado “Proposta”, de que consta, abreviadamente:
| Espaços a intervir |  | Valores sem incidência de IVA |
| Mensal | | Anual | | Contratual |
| Lote 1 - Totais | 38 032,68€ | | 456 392,13€ | | 1 369 176,40€ |
| Lote 2 - Totais | 8 836,69€ | | 106 040,33€ | | 318 121,00€ |
(cf. documento nº ... junto com a petição inicial – PI).
7. A 06/05/2022, o júri designado para o concurso público, elaborou o relatório preliminar de que consta terem apresentado propostas as seguintes entidades: A..., Lda., S..., S. A., K..., Lda., S..., Lda., IN..., S.A., F... - FF... FG... A.C.E., S..., S.A., D..., S.A., V..., S.A., I..., Lda., I..., Consultoria e Serviços, Lda, E..., Lda., O..., Lda. e J..., Unipessoal, Lda. É ainda referido que:
“(...)
V – Análise e seleção das propostas
O Júri procedeu à análise individual das propostas, propondo a admissão e exclusão das mesmas nos seguintes termos:
Lote 1 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5)
A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos por darem cumprimento ao disposto no artigo 6.º do Programa de Concurso:
K..., Lda.
S..., Lda.
F... – FF... FG... A.C.E.
E..., Lda.
V..., S.A.
A exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos: (...)
I..., Lda., por incumprimento do disposto
na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, nomeadamente por apresentar um prazo de manutenção da proposta (66 dias) inferior ao estipulado no programa de concurso (90 dias); (...)
Lote 2 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (ES AD.CR)
A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos por darem cumprimento ao disposto no artigo 6.º do Programa de Concurso:
S..., S. A.
K..., Lda.
S..., Lda.
E..., Lda.
F... – FF... FG...
A exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos: (...)
Interessantequação produtos Consultoria e Serviços, Lda., por incumprimento do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, nomeadamente por apresentar um prazo de manutenção da proposta (66 dias) inferior ao estipulado no programa de concurso (90 dias); (...)
VI – Critério de Adjudicação/ Proposta de Adjudicação
A análise das propostas tem por base o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, conforme informação constante no artigo 11.º do programa de concurso. Com base no critério referido, de seguida se apresenta a lista de concorrentes, com a respetiva ordenação e valores das propostas:
Lote 1 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5)
| Nome do concorrente | Pr. mensal | Bls horas (ano) | Pr. anual | Pr. contratual | Clas. |
S...
S..., Lda. | 38 749,34 € | 7 050,00 € | 472 042,08 € | 1 416 126,24 € | 1º |
| E..., Lda. | 39 | 329,20 | € | 6 | 999,96 | € | 478 | 950,36 | € | 1 | 436 | 851,08 | € | 2° |
V...
S..., S.A. | 39 | 416,96 | € | 7 | 250,00 | € | 480 | 253,56 | € | 1 | 440 | 760,68 | € | 3° |
| F... – FF... | | | | | | | | | | | | | | |
| FG... A.C.E. | 39 | 406,70 | € | 7 | 482,60 | € | 480 | 363,00 | € | 1 | 441 | 089,00 | € | 4° |
| K..., Lda. | 38 | 401,30 | € | | 20000 | € | 480 | 815,64 | € | 1 | 442 | 446,92 | € | 5° |
Verificando-se que a proposta admitida em 1.° lugar cumpre os requisitos do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o júri deliberou propor a adjudicação da prestação de serviços à mesma.
Lote 2 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (ESAD.CR)
| Nome do concorrente | Pr. mensal | Bls horas (ano) | Pr. anual | | Pr. contratual | Class. |
| K..., Lda. | 7 | 357,35 | € | 14 | 560,00 | € | 102 | 848,16 | € | 308 | 544,48 | € | 1° |
S...
S..., Lda. | 7 | 830,00 | € | 14 | 664,00 | € | 108 | 625,08 | € | 325 | 875,24 | € | 2° |
| S..., S. A. | 7 | 867,77 | € | 15 | 069,66 | € | 109 | 482,90 | € | 328 | 448,70 | € | 3° |
| E..., Lda. | 7 | 949,42 | € | 14 | 559,96 | € | 109 | 953,00 | € | 329 | 859,00 | € | 4° |
| F... – FF... FG... A.C.E. | 7 | 957,94 | € | 15 | 433,68 | € | 110 | 928,96 | € | 332 | 786,88 | € | 5° |
Verificando-se que a proposta admitida em 1.° lugar cumpre os requisitos do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o júri deliberou propor a adjudicação da prestação de serviços à mesma. (...)
VII – Audiência Prévia
O Júri irá proceder à audiência prévia dos concorrentes ao abrigo e no cumprimento do disposto no artigo 147.° do CCP.
Os concorrentes dispõem assim, nos termos do artigo 147° do CCP, de cinco dias, após notificação, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito da audiência prévia”.
(cf. relatório preliminar a fls. 155 e seguintes).
8. Com data de 13/05/2022, a autora apresentou junto do réu articulado consubstanciando o exercício do direito de audição, do qual consta, nomeadamente:
“(...)
2) Conforme consta do relatório em dissídio a proposta apresentada, tanto no que respeita ao lote 1, como no que respeita ao lote 2, foi excluída com o alegado fundamento no incumprimento do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o disposto na alínea o) do n.º 2 do a 146.º do CCP, nomeadamente por apresentar um prazo de manutenção da proposta (66 dias) inferior ao estipulado no programa do concurso (90 dias).
3) Resulta do estipulado na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (doravante apenas CCP) que são excluídas as propostas "que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n's. 10 a 12 do artigo 49.º".
4) Sucede, porém, que salvo melhor opinião, a estipulação da validade da proposta não se encontra imposta pelo caderno de encargos (julga-se constar apenas do Programa do Procedimento) e nem viola qualquer aspeto da execução do contrato a celebrar, na medida em que será sempre uma questão colocada a montante e, portanto, eventualmente a suscitar antes do início da execução do contrato.
5) Como tal, com o devido respeito que estes assuntos nos merecem, não poderia a concorrente I... ter sido excluída por violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o disposto na alínea o) do n.º 2 do a 146.º do CCP, uma vez que o prazo de validade da proposta não se mostra em contradição com qualquer cláusula do caderno de encargos, sendo tal decisão absolutamente ilegal por falta de fundamento legal. Ilegalidade que expressamente se invoca.
6) Mas mesmo que assim não se entendesse, o que não se concede, a verdade é que o júri do procedimento não pode olvidar que a concorrente I..., refere expressamente na sua proposta, o que para melhor compreensão nos permitimos transcrever: "A nossa proposta apresentada tenta ir encontra as Vossas necessidades nomeadamente as que constam e se encontram descriminadas no Programa de Concurso, no Caderno de Encargos e Anexos, não obstante disso, poderá ser ajustada de acordo co m eventuais necessidades e ajustes do Cliente, o nosso principal objetivo é a satisfação o do nosso Cliente. Algum item incorrecto ou erradamente transcrito será tido em conta o presente no Caderno de Encargos, Programa de Procedimento. De salientar que qualquer erro ou omisso da nossa proposta, tomaremos como referência as informações e indicações quer do Programa de Concurso e/ou Caderno de Encargos.
7) Ora, resulta claramente da proposta apresentada que o objetivo em termos de condições da proposta, incluindo a validade da mesma, seria a transcrição do conteúdo do programa e do caderno de encargos.
8) Sendo, que resulta claramente da proposta apresentada, que a indicação de validade de 66 dias, se tratou de manifesto erro de escrita, tanto porque remete para o normativo legal supletivo (quando o mesmo não era aplicável), como porque a própria proposta esclarece, através da declaração supra transcrita - que faz parte integrante da proposta -, que qualquer item que não esteja de acordo com o procedimento e/ ou o caderno de encargos, deve ser interpretado de acordo com estes.
9) Posto isto e considerando o exposto, no que concerne à aceitação integral do programa do procedimento e do caderno de encargos, na proposta apresentada onde se lê: "66 dias conforme artigo 65 ' - Prazo da obrigação de manutenção das propostas", deve ler-se "90 dias conforme Programa do Procedimento", ou quando assim não se entenda sempre se deve dar por não escrito o referido prazo de validade.
10) Sem prejuízo do exposto, frisa-se novamente que a concorrente aceita expressamente o prazo de validade da proposta constante do programa de procedimento.
11) Sendo certo que, se aquele prazo não consta da proposta, tal se deveu apenas a manifesto erro de escrita, cuja correção se impõe até oficiosamente, por não contender com qualquer condição imposta pelo caderno de encargos, nos termos de n.º 4 do art. 72.º do CCP.
12) Mas se assim não se entendesse, e mais uma vez considerando a total remissão efetuada na proposta para as cláusulas do Caderno de Encargos e do Programa de Procedimento, sempre caberia ao júri notificar a concorrente para suprir a irregularidade através do esclarecimento sobre uma eventual incongruência da declaração no que concerne à validade da proposta, nos termos do n.º 3 do art. 72.º do CCP.
De resto sempre se refira que o prazo de validade das propostas está no âmbito dos direitos disponíveis e, portanto, em qualquer momento o concorrente poderia concordar ampliar o seu prazo de validade de proposta, o que manifestamente sempre seria a vontade do concorrente I....
(...)
15) Posto isto, facilmente se constatará também por este segmento que o lapso constante no que refere à validade da proposta, nunca poderia ser causa de exclusão do concurso, porquanto com o devido respeito que estes assuntos nos merecem, ainda que o concorrente quisesse fixar um prazo de validade inferior à sua proposta - o que não quis, o concorrente aceita expressamente o prazo de validade da proposta de 90 dias, conforme o programa de procedimento - nada impediria que lhe fosse adjudicado o contrato, além do mais, porque o concorrente expressamente concorda com essa adjudicação.
16) Como tal, considerando que não existe fundamento legal para exclusão da proposta da concorrente I..., deve a mesma ser admitida, tanto no que concerne ao Lote 1, como no que concerne ao Lote 2, com a consequente e necessária graduação.
17) Acresce que considerando que o critério de adjudicação é a proposta economicamente mais vantajosa, nos termos constante da cláusula 11.ª do programa do procedimento, deve o concurso, pelo menos em relação ao lote 1 ser adjudicado à concorrente I..., que apresentou uma proposta de valor inferior à concorrente ordenada em primeiro lugar no relatório preliminar.
18) Sem prejuízo do suprarreferido, centrando-nos agora no Lote 2 e analisando as propostas apresentadas no presente concurso, cumpre-nos ainda acrescentar que os valores propostos pelo concorrente K..., Lda., não são suficientes para fazer face aos custos contraídos com este Lote 2, nomeadamente nos horários diurno em dias úteis, onde é apresentado um valor de 6,93€/h e na bolsa de horas onde é apresentado um valor de 7€/h. Salvo melhor opinião, estamos perante uma situação de dumping, sendo que neste conspecto importa termos em consideração a Resolução da Assembleia da República n.º 24/2020, que recomendou expressamente o impedimento a estas práticas.
19) Posto isto vejamos os valores apresentados pela concorrente K..., Lda.:
| Lista de Preços hora/homem - Lote 2 |
| Categoria | Dias | Horário | Valor/hora |
| Encarregada | DDU | Entre as 06:00 e as 21:00 | 7,30 € |
| NDU | Entre as 21:00 e as 24:00 | 9,13 € |
| NDU | Entre as 00:00 e as 06:00 | 9,49 € |
| DNU | Sábados, Domingos e Feriados | 10,95 € |
| Trabalhador de limpeza | DDU | Entre as 06:00 e as 21:00 | 6,93 € |
| NDU | Entre as 21:00 e as 24:00 | 8,66 € |
| NDU | Entre as 00:00 e as 06:00 | 9,01 € |
| DNU | Sábados, Domingos e Feriados | 10,40 € |
Trabalhador de limpeza -
serviços extra (não incluídos na
proposta) | DDU | Entre as 06:00 e as 21:00 | 9,00 € |
| NDU | Entre as 21:00 e as 24:00 | 11,25 € |
| NDU | Entre as 00:00 e as 06:00 | 11,70 € |
| DNU | Sábados, Domingos e Feriados | 13,50 € |
| Bolsa de horas | | | 7,00 € |
20) Vejamos agora, em comparação, os valores reais:
| Rubricas | | Valores |
| Salário CCT em vigor | | 709,00 | € |
| Subsídio de férias (duodécimos 8,33%) | | 59,06 | € |
| Subsídio de Natal (duodécimos 8,33%) | | 59,06 | € |
| Substituição férias | | 73,88 | € |
| Sub total | | 901,00 | € |
| Seg. social (23,75%) | | 213,99 | € |
| Subs. Alimentação (€3,7) | | 80,17 | € |
| Custo mensal (173,33h/mês) | | 1195,15 | € |
| Custo da hora | | 6,90 | € |
21) Importa ainda referir que nestes valores reais apre sentados, não estão sequer incluídas as rubricas de despesas com:
a) Seguro de acidentes de trabalho, obrigatório por lei;
b) Seguro de responsabilidade civil, obrigatório por lei;
c) Medicina no trabalho;
d) Fardamento, equipamentos inumerados em CE, materiais e produtos necessários;
e) Margem de lucro.
22) Com o devido respeito que estes assuntos nos merecem, a margem de 0,03€ nas horas diurnas em dias úteis (6,93€ - 6,90€ = 0,03€) e de 0,10€ (7,00€ - 6,90€ = 0,10€) na bolsa de horas são manifestamente insuficientes para fazer face aos valores não incluídos e acima devidamente enumerados.
23) Posto isto, a proposta apresentada pela concorrente K..., Lda labora em clara situação de prejuízo económico, o que, salvo melhor opinião, consubstancia uma prática de dumping, devendo a mesma, no âmbito do Lote 2, ser excluída nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º do CPP, em conjugação com a alínea o) do n.º 2 do art. 146.º do referido diploma legal.
24) Em consequência de tudo o supra exposto, circunscrevendo-nos ao Lote 2, deve a proposta apresentada pela I..., LDA. ser admitida e graduada em primeiro lugar, com todas as consequências legais.
Pelo exposto, requer-se o prosseguimento do procedimento em dissídio, incluindo e ordenando, a concorrente I..., tanto no que respeita ao Lote 1, como no que respeita ao Lote 2, com todas as consequências legais, nomeadamente, determinando a adjudicação da proposta, no que concerne ao Lote 1 e ao lote 2, a esta concorrente nos termos definidos no caderno de encargos.”.
(cf. direito de audição exercido por escrito a fls. 168 e seguintes).
9. A 16/05/2022, reuniu o júri designado para o concurso público nº 02/IPL/2022, tendo elaborado o relatório final “com o fim de proceder à análise das propostas admitidas e elaborar o relatório de mérito das mesmas.” Consta daquele documento que foram apresentadas propostas pelas seguintes entidades: A..., Lda., S..., S. A., K..., Lda., S..., Lda.; IN..., S.A., F... - FF... FG... A.C.E., S..., S.A., D..., S.A., V..., S.A., I..., Lda., I..., Consultoria e Serviços, Lda, E..., Lda., O..., Lda. e J..., Unipessoal, Lda. É também referido naquele documento que:
“(...)
V - Análise e seleção das propostas
O Júri procedeu à análise individual das propostas, propondo a admissão e exclusão das mesmas nos seguintes termos:
Lote 1 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5)
A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos por darem cumprimento ao disposto no artigo 6.° do Programa de Concurso:
K..., Lda.
S..., Lda.
F... - FF... FG... A.C.E.
E..., Lda.
V..., S.A.
A exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos: (...)
I..., Lda., por incumprimento do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, conjugado com o disposto na alínea o) do n.° 2 do artigo 146° do CCP, nomeadamente por apresentar um prazo de manutenção da proposta (66 dias) inferior ao estipulado no programa de concurso (90 dias); (...)
Lote 2 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (ES AD.CR)
A admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos por darem
cumprimento ao disposto no artigo 6.° do Programa de Concurso:
S..., S. A.
K..., Lda.
S..., Lda.
E..., Lda.
F... – FF... FG...
A exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes abaixo descritos: (...) Interessantequação produtos Consultoria e Serviços, Lda., por incumprimento do disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.°, conjugado com o disposto na alínea o) do n.° 2 do artigo 146° do CCP, nomeadamente por apresentar um prazo de manutenção da proposta (66 dias) inferior ao estipulado no programa de concurso (90 dias); (...)
VI – Critério de Adjudicação/ Proposta de Adjudicação
A análise das propostas tem por base o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, conforme informação constante no artigo 11.° do programa de concurso. Com base no critério referido, de seguida se apresenta a lista de concorrentes, com a respetiva ordenação e valores das propostas:
Lote 1 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5)
| Nome do concorrente | Pr. mensal | Bls horas (ano) | Pr. anual | | Pr. contratual | Class. |
S...
S..., Lda. | 38 | 749,34 | € | 7 | 050,00 | € | 472 | 042,08 | € | 1 | 416 | 126,24 | € | 1° |
| E..., Lda. | 39 | 329,20 | € | 6 | 999,96 | € | 478 | 950,36 | € | 1 | 436 | 851,08 | € | 2° |
V...
S..., S.A. | 39 | 416,96 | € | 7 | 250,00 | € | 480 | 253,56 | € | 1 | 440 | 760,68 | € | 3° |
| F... – FF... FG... A.C.E. | 39 | 406,70 | € | 7 | 482,60 | € | 480 | 363,00 | € | 1 | 441 | 089,00 | € | 4° |
| K..., Lda. | 38 | 401,30 | € | | 20 000 € | 480 | 815,64 | € | 1 | 442 | 446,92 | € | 5° |
Verificando-se que a proposta admitida em 1.° lugar cumpre os requisitos do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o júri deliberou propor a adjudicação da prestação de serviços à mesma.
Lote 2 - Serviços de higiene e limpeza regular, ... (ESAD.CR)
| Nome do concorrente | Pr. mensal | Bls horas (ano) | Pr. anual | | Pr. contratual | Class. |
| K..., Lda. | 7 | 357,35 | € | 14 | 560,00 | € | 102 | 848,16 | € | 308 | 544,48 | € | 1° |
S...
S..., Lda. | 7 | 830,00 | € | 14 | 664,00 | € | 108 | 625,08 | € | 325 | 875,24 | € | 2° |
| S..., S. A. | 7 | 867,77 | € | 15 | 069,66 | € | 109 | 482,90 | € | 328 | 448,70 | € | 3° |
| E..., Lda. | 7 | 949,42 | € | 14 | 559,96 | € | 109 | 953,00 | € | 329 | 859,00 | € | 4º |
| F... – FF... | | | | | | | | | | | | | |
| FG... A.C.E. | 7 | 957,94 | € | 15 | 433,68 | € | 110 | 928,96 | € | 332 | 786,88 | € | 5º |
Verificando-se que a proposta admitida em 1.º lugar cumpre os requisitos do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, o júri deliberou propor a adjudicação da prestação de serviços à mesma.
(...)
VII - Observações efetuadas pelos concorrentes no uso do direito de audiência prévia
Tendo sido devidamente notificados, através da plataforma de contratação pública (acingov), veio exercer o direito de audiência prévia, o concorrente Interessantequação produtos Consultoria e Serviços, Lda., doravante designado por I..., Lda., que apresenta as observações reproduzidas como anexo ao presente relatório.
Análise da pronúncia apresentada.
(...)
Pronúncia 1 - Exclusão da proposta apresentada pela concorrente I..., Lda., nos Lotes ... e ...:
(...)
Alega a reclamante que a definição do prazo de validade da proposta apenas se encontra presente no programa de concurso e não no caderno de encargos, e que por esse motivo não existe qualquer violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o disposto na alínea o) do artigo 146.º do CCP, fundamento pelo qual a sua proposta foi excluída nos lotes referidos. Ou seja, considerando que essa condição apenas se encontra no programa de concurso, o prazo de validade apresentado pela concorrente (66 dias), inferior ao estipulado no programa de concurso (90 dias) não mostra qualquer contradição com qualquer cláusula do caderno de encargos, sendo que a decisão de exclusão é ilegal por falta de fundamento legal. Alega, ainda, de forma a ir de encontro às necessidades do Cliente (Politécnico de ...), a proposta de prazo de validade da proposta "...poderá ser ajustada de acordo com eventuais necessidades e ajustes do Cliente, ...". Sublinha claramente que se tratou de um manifesto erro de escrita (...), ou quando assim não se entenda, sempre, se deve dar por não escrito o referido prazo de validade." (...) caberia ao mesmo [júri] suprir a irregularidade através de um pedido de esclarecimento à proposta apresentada, considerando a eventual incongruência da declaração no que concerne à validade da proposta, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, ou mesmo proceder à sua correção oficiosa nos termos do n.º 4 do mesmo artigo.
(...) vem a reclamante requerer que, não existindo fundamento legal para a exclusão da sua proposta, deve a mesma ser admitida, tanto no que concerne ao Lote 1, como no que concerne ao Lote 2, com a consequente reordenação das propostas.
Análise do júri:
O júri propôs a exclusão da proposta apresentada pela concorrente I..., Lda., por incumprimento do disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 70', conjugado com a alínea o) do n.º 2 do art. 146.º, ambos do CCP, por considerar que existiu violação de um termo ou condição constante no caderno de encargos, nomeadamente, o prazo de manutenção da proposta apresentada ser inferior ao estipulado no programa de concurso. Contudo, após nova análise efetuada pelo júri, verificou-se que a exclusão da proposta apresentada tem como base legal, a alínea n) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, (...) o júri deve propor, de modo fundamentado, a exclusão das propostas: (...) n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;". Refere, ainda, o artigo 132' n.º 4, que "O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.". Ora, considerando que a proposta apresentada pelo concorrente ... afirma claramente que o prazo de manutenção da proposta é de 66 dias, informação essa contrária à que a entidade adjudicante pretendia que as concorrentes se vinculassem, no caso, 90 dias, é entendimento do júri que a mesma deverá ser excluída com base no fundamento legal suprarreferido.
Mais se acresce que, o júri deliberou não notificar o concorrente, nos termos do n.º 1 do artigo 72.º do CCP, por se ter considerado não existir qualquer irregularidade a suprir, mas sim, a existência de uma informação, devidamente clara e explicita, contrária ao disposto nas peças do procedimento. Mesmo que de uma irregularidade se tratasse, a mesma não poderia ser suprida com base no artigo referido, na medida em que estaríamos perante uma violação da parte final do mesmo artigo, quando refere que qualquer suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
Pronúncia 2 - Da alínea f) do n'. 2 do artigo 70.º do CCP:
Especificamente, no que respeita ao lote 2, alega a reclamante que que os valores apresentados pela concorrente classificada em 1.º lugar, não são suficientes para fazer face aos custos contraídos com este lote, nomeadamente no que ao horário diurno em dias úteis diz respeito, considerando que estamos perante uma situação de dumping, desrespeitando a Resolução da Assembleia da República n'. 24/2020 (...) pelo que a referida empresa deverá ser excluída no âmbito do Lote 2, nos termos da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, em conjugação com a alínea o) do n.º 2 do art. 146.º do mesmo diploma legal. Termina solicitando que, face ao exposto, a proposta apresentada pela I..., Lda., deverá ser admitida e classificada em 1.º lugar.
Análise do júri:
Numa primeira análise, importa referir que o facto de uma proposta refletir, alegadamente, um eventual preço inferior aos custos não implica que, face ao teor da mesma, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente, nomeadamente, a referida legislação de trabalho.
De acrescentar, que a apresentação de uma proposta pode incorporar eventuais medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas, e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limitando, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas, não se traduzindo estas em quaisquer acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência..
(...)
Ora, neste caso, sendo o critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, foi este aplicado tendo em conta os preços apresentados pelos concorrentes, não se detetando as incongruências referidas pela concorrente I..., Lda.
(...)
Em síntese, a referida alínea f), do nº 2 do art.º 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, ou seja, que a referida violação de normas legais ressalte de imediato da proposta apresentada.
Não podemos, pois, afirmar categoricamente que o facto de urna proposta incorporar um alegado preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa signifique que a mesma, caso venha a ser celebrado o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.
(...)
Para além disso, não existe no procedimento concursal em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos, não implica automaticamente a violação do art.º 70.º n.º 2 al. f) do CCP.
Com efeito, e desde logo, ainda que na proposta sejam apresentados valores/hora de referência a imputar ao contraente público pela prestação de serviços em causa, não é possível identificar o valor efetivo a pagar aos trabalhadores adstritos à mesma, nem é possível que daqueles valores se retire uma regra matemática que conduza a uma conclusão inequívoca de prática de dumping.
Acresce que a entidade adjudicante não procedeu à imposição de quaisquer limitações à composição da equipa que será afeta à prestação de serviços, a propor por cada concorrente, o que poderá igualmente conduzir à variabilidade dos preços entre propostas. Nesse sentido, não se vislumbra comprovado que a proposta em causa reflita uma "contratação com prejuízo", enquanto prática comercial desleal, nos termos do disposto no artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na sua atual redação.
Por conseguinte, no caso concreto, e atenta a análise da proposta da concorrente KG S..., Lda, não há indício que a mesma incumpra ou irá incumprir qualquer legislação vigente, nomeadamente, a legislação de trabalho
(...).
Verifica-se, assim, que, ainda que a argumentação aduzida se manifeste, genericamente, correta, não logrou a I..., Lda., comprovar, objetivamente, a subsunção de qualquer facto na norma alegadamente violada.
Face ao exposto, e analisada as pronúncias das concorrentes reclamantes, conclui-se pela sua improcedência nos termos supra especificados, pelo que mantém o Júri o entendimento bem como as propostas de adjudicação, por lote, constantes do Relatório Preliminar. (...)”.
(cf. relatório final a fls. 176, considerando-se a indicação de que o júri se terá reunido a 06/05/2022 e não a 16/05/2022 como um erro material, por ser esta a data constante das assinaturas a final do documento).
10. Com data de 16/05/2022, foi redigida a informação nº ...63 relativa ao procedimento por concurso público com publicidade internacional n.º 02/IPL/2022, em que é proposta a adjudicação à concorrente S..., Lda do Lote 1 daquele contrato, relativo a serviços de higiene e limpeza regular, ... (Campus 1, 2, Serviços Centrais, Serviços de Arquivo e Campus 5), e a adjudicação à concorrente K..., Lda. do Lote 2, para a prestação de serviços de higiene e limpeza regular, ... (ESAD.CR), (cf. informação a fls. 201 e seguintes).
11. A 31/05/2022, foram outorgados pelo réu, pelas CI S..., Lda. e CI K..., os contratos referentes aos lotes ... e Lote 2, respectivamente, da “Aquisição de Serviços de higiene e limpeza regular das instalações e limpeza programada de vidros para o Politécnico de ...” (cf. contratos, com assinaturas digitais, a fls. 204 e seguintes).
*
III - Enquadramento jurídico.
É certo que no artigo 10.º do programa do concurso, ficou consignado que é “de 90 dias o prazo da obrigação da manutenção das propostas”.
Também é certo que a Autora e agora Recorrida colocou na sua proposta um prazo de manutenção da mesma de 66 dias, o prazo supletivo previsto no artigo 65.º do Código de Contratos Públicos.
O que constitui uma violação do referido preceito do programa do concurso.
A questão que se coloca é tão-só esta: tal violação do programa do concurso impõe a exclusão da proposta da Autora.
A resposta é negativa, como decidido.
Seguindo aqui o acórdão de 16.02 2018, processo 1335/16.6 BRG Urgente deste Tribunal Central Administrativo Norte (sumário, idêntico ao do acórdão de 19.02.2021, processo 731/20.9 LSB Urgente):
1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
(…)”.
Os pontos do caderno de encargos em causa dispõem:
Artigo 6. °
Documentos que constituem as propostas
1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, de apresentação obrigatória, sob pena de exclusão:
(…)
1.5. Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar contenham os termos ou condições da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe contratar devendo indicar:
Prazo de validade da proposta;
(...)”.
Ora a proposta da Autora foi acompanhada de documento contendo o prazo de validade da proposta.
Realidade distinta é o documento conter um prazo de validade inferior ao que o caderno de encargos exige.
Constitui uma violação do caderno de encargos, mas não constitui uma violação que determine a exclusão porque não está prevista a exclusão pela apresentação de uma proposta com o respectivo prazo de validade inferior ao exigido; apenas está prevista a exclusão pela omissão, pura e simples, da apresentação de documento com o prazo de validade da proposta.
Não sendo permitido o alargamento da previsão da norma que prevê a exclusão das propostas.
A ser causa de exclusão deveria estar expressamente prevista como tal, designadamente no artigo 10º do caderno de encargos onde se estabelece o prazo de 90 dias para a obrigação de manutenção da proposta.
Por outro lado, a exclusão também não se impunha no caso concreto por força das disposições conjugadas do artigo 132º, n.º4, e do artigo 146º, n.º2, alínea n) e do Código de Contratos Públicos, porque aqui apenas se prevê como causa de exclusão a violação de “regras específicas do concurso”, “desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” , o que não é o caso, como vimos.
O programa do concurso não prevê a exclusão pela apresentação de um prazo de manutenção da proposta inferior ao estabelecido pelo caderno de encargos, mas apenas pela não apresentação de documento com a menção do prazo de validade da proposta.
Mostra-se assim acertada, só por aqui, a decisão de anular o acto de exclusão da proposta.
A possibilidade de corrigir esta proposta é apenas um reforço de argumentação no sentido da necessidade de apreciar a proposta da Autora.
Não sendo motivo de exclusão, como não é, há que lhe dar um conteúdo de acordo com o caderno de encargos.
Como a própria Autora, e Recorrida, reconheceu que mencionou o prazo supletivo fixado por lei, de 66 dias, por mero lapso e se comprometeu a manter a proposta pelos 90 dias fixados no caderno de encargos, não há razão legal para tratar tal discrepância como insuprível.
Pelo contrário a existência de mais uma proposta amplia a concorrência e permite comparar as propostas dentro dos mesmos parâmetros, incluindo o prazo de manutenção das propostas.
Comparação que não cabe nesta sede fazer porque não foi deduzido o pedido de adjudicação do lote 1 à Autora, apenas a declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação desse lote á Contra-Interessada.
Apenas compete ao Tribunal declarar a anulação do acto de adjudicação do lote 1 à Contra-Interessada pela invalidade subsequente ou derivada da ilegalidade da exclusão da proposta da Autora. O mesmo se diga em relação ao contrato celebrado com base no acto de adjudicação à S....
Sendo ilegal a exclusão da proposta da Autora quanto ao lote 1, esta devia ter sido admitida e comparada com a proposta da Autora, além das demais admitidas.
Pelo que se mostra acertada a decisão, aqui recorrida, de anulação do acto de acto de adjudicação do lote 1 do referido concurso, e do contrato celebrado com a contrainteressada S..., L.da.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO pelo que mantêm a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente
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Porto, 10.02.2023
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre |