I - A situação sub judice integra a previsão legal do n.º 1 do art.º 24.° da Lei de Orçamento de Estado (LOE), aprovada pela Lei 55-A/2010 de 31 de Dezembro (LOE 2011), a qual determina a proibição de valorizações remuneratórias durante o ano de 2011;

II - Proibição essa vigente para o ano económico de 2012, nos termos do disposto n° 1 do art° 20°, da Lei n° 64-B/2011, de 30/12, (LOE de 2012;

III - A proibição de valorização remuneratória veda a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias de, entre outros, o pessoal identificado no n.° 9, do artigo 19.°, conforme n.° 1, do artigo 24.°, da LOE 20112012 e para o presente ano de 2013 pelo nº. 1 do art.º 20.º da LOE 2013;

IV - Deste modo, a situação do A. enquadra-se no âmbito de aplicação subjectiva da proibição consagrada no artigo 24.º da LOE 2011, uma vez que o mesmo pertence ao pessoal identificado no n.º 9 do artigo 19.º do mesmo diploma, tendo a sua aplicação sido renovada pelo já referido n.º 1 do art.º 20º, da LOE 2012;

V - Este é o entendimento que vem sendo preconizado pela Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL), no que toca à aplicação da proibição prevista no n.° 1 do artigo 24.° da LOE 2011 e art° 20°, n° 1, LOE de 2012;

Termos em que, deve a presente acção ser declarada improcedente, mantendo-se o acto impugnado.

O recorrido contra-alegou, oferecendo em conclusões:
a) Para além das doutas asserções do aresto recorrido e do igualmente douto parecer da Provedoria de Justiça, sobre a interpretação das normas do art° 24º, n° 4, da LOE 2011, a matéria de facto assente, dos parágrafos C) a H), convida ainda a ponderar os argumentos que se seguem;
b) O procedimento finalizado no início de 2011, que implicava a valorização remuneratórla recusada pelo acto em crise nestes autos, está umbilicalmente ligado ao que revogou o que tinha homologado a avaliação de desempenho de 2008;
c) Tal acto, revogatório do que homologou a avaliação de desempenho de 2008, foi proferido na pendência de impugnações contenciosas;
d) Importando não esquecer que o Recorrente estava legalmente obrigado a avaliar em 2009 o sócio do Recorrido, por força do regime das normas do art° no 6 do art° 47º da LVCR e dos art°s 41º e ss da Lei n° 66-13/2007, daqui resultando que o procedimento terminado no início de 2011, corresponde ao cumprimento de uma obrigação legal que deveria ser cumprida em 2009;
e) Pelo que estaríamos, necessariamente, perante a figura da revogação anulatória que tem forçosos efeitos retroactivos à data do despacho que determina a revogação, nos termos do art° 145º, n° 2, do CPA;
f) Por outro lado, a aplicação das normas em causa da LOE 2011, num tal quadro, corresponderia à aplicação retroactiva da lei contra o princípio geral do art° 12º do CC;
g) Acrescendo que, admitindo-se a aplicação das normas da LOE 2011 em crise, estas não poderiam deixar de padecer de inconstitucionalidade por violação dos princípios consagrados no art° 2º da CRP, designadamente do Estado de Direito Democrático e da confiança, por três motivos: porque quando o sócio do Recorrido lutou pela revogação da avaliação qualitativamente inferior jamais descortinaria semelhante desfecho; o mérito reunido devidamente avaliado na sequência da revogação anulatória, foi conseguido numa expectativa de que viria a ser compensado, também por aplicação dos despachos de Dezembro de 2009 e Janeiro de 2010; porque quem omitiu e negligenciou o cumprimento tempestivo da obrigação legal sairia premiado.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o douto aresto recorrido, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se

JUSTIÇA

«Está em causa nos autos saber se o posicionamento remuneratório que devessem ter ocorrido em data anterior a 1 de Janeiro de 2011 - entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado de 2011 - está ou não abrangido pelas proibições de valorizações remuneratórias prevista no n.º 1 do artigo 24.º da Lei do Orçamento de 2011.

Mais propriamente, se o posicionamento remuneratório de trabalhadores que devessem ter ocorrido em data anterior a 1 da Janeiro de 2011, mas que por erro ou atraso dos serviços onde desempenhavam funções em anos anteriores, não se efectivou, não tendo tais trabalhadores progredido ao escalão seguinte da sua carreira.»

Perante a matéria de facto assente é incontroverso que, mediante novo procedimento de avaliação de desempenho foi atribuída ao sócio do Autor, com referência ao ano de 2007, a menção qualitativa de “Bom”, tendo assim reunido 5 menções de “bom” consecutivas e, portanto, os pressupostos necessários para a requerida alteração do seu reposicionamento na estrutura salarial da carreira a partir de 1 de Janeiro do ano seguinte, no caso, a partir de 01-01-2009.

Para recusar a pretensão do sócio do Autor, a Administração escuda-se na aparente inflexibilidade da previsão legal do artigo 24º/1 da Lei 55-A/2010 de 31 de Dezembro (LOE 2011) e no entendimento da DGAL no sentido de que “Em 2011 estão proibidas as alterações de posicionamento remuneratório independentemente do momento em que se reuniram os requisitos para a sua concretização. No caso de ela vir a ocorrer após a vigência da Lei do OE 2011, ela não pode produzir efeitos anteriores a 31 de Dezembro de 2011”.

Sem que, no entanto a mesma Administração deixe de reconhecer que não seria essa a solução mais justa nem a mais conforme com os princípios. Na verdade pode ler-se no parecer jurídico constante do PA que, em conjunto com as orientações da DGAL, serve de fundamentação à decisão de indeferimento ora impugnada, o seguinte:

«Em princípio – e caso não estivesse em vigor, no ano de 2011, este princípio da proibição de valorização remuneratória, diríamos que o pedido formulado pelos Trabalhadores deveria ser deferido e, consequentemente, serem reposicionados na estrutura salarial da carreira, com a inerente valorização salarial.

Porém e independentemente da justiça das coisas – porque não é esta que nos ocupa neste caso, mas tão só a legalidade da actuação da administração pública em face da LOE – somos forçados a entender que o pedido dos Trabalhadores terá que ser indeferido com o fundamento na vigência deste princípio.

Com efeito, mesmo no caso em que os Trabalhadores reúnam os requisitos necessários à promoção antes da entrada em vigor da LOE – como é a presente situação – a proibição produz os seus efeitos, no que diz respeito à sua aplicação, no ano de 2011, não se verificando aqui qualquer excepção legalmente prevista».

Em contraponto, a decisão recorrida aderiu à tese expendida no Parecer de 02-11-2011 da Provedoria da Justiça, respeitante a reclamação apresentada por trabalhadores integrados na carreira docente mas cujos argumentos e conclusões podem ser facilmente extrapolados para a generalidade das demais carreiras de emprego público, no sentido de que as situações como aquela que está em causa nestes autos têm enquadramento propício na excepção prevista no nº4 do artigo 24º da Lei 55-A/2010 (São vedadas as promoções, independentemente da respectiva modalidade, ainda que os interessados já reúnam as condições exigíveis para o efeito à data da entrada em vigor da presente lei, excepto se, nos termos legais gerais aplicáveis até àquela data, tais promoções devessem obrigatoriamente ter ocorrido em data anterior àquela).

Deste Parecer da Provedoria da Justiça destacam-se os seguintes passos acolhidos na fundamentação do acórdão recorrido:

2. A questão que importa dilucidar é, pois, a de saber se a Lei do Orçamento de Estado em vigor admite a prática de actos administrativos que revoguem os actos de processamento de vencimento anteriores e que determinem o novo escalão em função do qual os docentes devem passar a ser remunerados.

(…)

3. O entendimento que essa Direcção-Geral transmitiu ao GGF assenta na qualificação como excepcional da norma da parte final do n.° 4 do art. 24.º – que salvaguarda da proibição as promoções que “devessem obrigatoriamente ter já ocorrido” em momento anterior à entrada em vigor da LOE 2011 – para dai concluir que todas as situações que não se integram na excepção, como as progressões e alterações de posicionamento remuneratório, cabem na alçada da regra geral e, portanto, na proibição de actos que consubstanciem valorizações remuneratórias.

O argumento a contrario que provém da caracterização da norma como excepcional conduz, pois, à conclusão lógica de que a regra oposta à excepcional, ou seja, a regra geral, é a que vale para todos os demais casos não compreendidos na excepção. Do mesmo passo, o regime excepcional só pode ser aplicado nos casos que integrem a respectiva previsão e não admite, por isso, aplicação analógica.

4. No entanto, como refere Oliveira Ascensão “esta simplicidade é enganadora”, pois “surgem casos que apresentam mais semelhanças com os regulados de modo excepcional que com os constantes da regra geral”.

É o que sucede, precisamente, na situação em análise. No caso da promoção a lei relevou, não o momento em que o acto vai ser praticado, mas sim o de verificação das condições de que a lei faz depender a constituição do respectivo direito, - garantindo, assim, que o acto que a concretiza possa ainda ser praticado no quadro de uma proibição geral de prática de actos desta natureza.

Ora, a progressão é, a par da promoção uma forma de evolução profissional e configura, no caso da carreira docente, um verdadeiro direito dos trabalhadores. Assim, e ainda que se sustente que o legislador utilizou aqui a expressão promoções em sentido estrito, pode defender-se, por identidade de razão, que nos casos em que o direito do trabalhador à progressão ou à alteração do posicionamento remuneratório se constitui por força da lei em momento anterior a 01/01/2011 e que não foram concretizadas por qualquer razão que não lhe seja imputável possam sê-lo ainda hoje.

(…)

5. Importa notar que o que está em causa nas situações de promoção expressanente acolhidas é a supressão de uma omissão administrativa, mediante a reconstituição da situação jurídico-funcional em que os trabalhadores se encontrariam se a Administração tivesse actuado como estava adstrita e no tempo devido.

Trata-se, pois, da reposição da legalidade por referência ao quadro normativo aplicável àquelas situações no momento em que a actuação administrativa deveria ter tido lugar. Como expressivamente defende MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, acerca do problema da relevância das superveniências normativas na definição do direito substantivo aplicável à actuação administrativa, “a correcta aplicação, no momento próprio, do direito vigente à data da recusa ilegal teria conduzido a que a situação do particular tivesse sido definida nos termos que as normas aplicáveis nesse momento estabeleciam. Era isto que o ordenamento exigia que se tivesse feito, era isto que deveria ter conduzido a sua observância por parte da Administração. Ora, se isto tivesse acontecido e portanto a Administração tivesse como devia, definindo validamente a situação no momento própria por aplicação das normas então vigentes, nem sequer teria sido nunca equacionado a hipótese da aplicação das novas normas à situação em causa, que já se encontraria resolvida à data em que essas normas entraram em vigor”.

(...) “De outro modo, estar-se-ia, na verdade, a branquear a ilegalidade cometida e, desse modo a dar às situações que foram objecto de uma conduta ilegal da Administração um tratamento injustificadamente discriminatório em relação àquele que porventura tenha sido dado a outras do mesmo tipo que não tenham sido objecto de uma tal conduta — o que, a nosso ver, seria atentatório do princípio da igualdade, no sentido clássico de igualdade na aplicação da lei…”

Deste entendimento decorre, pois, que as determinações legais imperativas quanto ao momento em que devia actuar constituem e Administração no dever de praticar actos administrativos reportados ao passado, sempre que não tenha sido cumprido o dever de fazer reportar a esse momento os efeitos do acto.

Prevalece, assim, a regra, enunciada pelo mesmo autor de que a Administração deve aplicar o direito em vigor, no momento em que lhe cumpre adoptar uma decisão tempestiva”, abstraindo de circunstâncias supervenientes, para apenas tomar em conta os factos que, na altura, eram atendíveis e o quadro normativo que era então aplicável.

6. Ora, se a ressalva contida na parte final do art. 24.° n.° 4, da LOE 2011 consubstancia a aplicação desta regra geral - a qual, por sua vez é ditada, como se viu, pelos princípios da igualdade e da legalidade - teremos que admitir a mesma disciplina jurídica para todos os casos idênticos ou em que concorram as mesmas razões que levaram o legislador a prever expressamente tais situações.

O que equivale a concluir pelo carácter não excepcional da norma em questão. A excepcionalidade substancial de uma norma mede-se, não pela mera oposição a outra regra, mas pela sua contradição com os princípios que inspiram a normalidade da disciplina jurídica, ou seja, com as orientações fundamentais da ordem jurídica ou de um ramo do direito em particular

Assim, ao concretizar o princípio geral enunciado, a expressa admissão das “promoções que devessem obrigatoriamente ter ocorrido em data anterior” não pode logicamente constituir uma disciplina singular ou extraordinária. Só assim sucederia se a previsão normativa da proibição de valorizações remuneratórias contida no art. 24° da LOE 2011 abrangesse expressamente todas as valorizações que, por imperativo legal, deviam ter tido lugar em momento anterior. Uma vez que o preceito nada dispõe a esse respeito, devemos ter por aplicável a referida regra geral, de que a parte final do n.º 4 do preceito constitui tão só um aforamento, a todas as situações similares.»

Porto, 08 de Janeiro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.:Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins