| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
A., Ld.ª, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datado de 10 de março de 2015, pelo qual julgou improcedente o pedido formulado na Petição inicial [atinente à anulação do acto praticado pelo Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 12 de setembro de 2012, proferido no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara Municipal de (...) pelo Despacho I/15056/12/CM_, de 25 de janeiro de 2012], e que, consequentemente, absolveu o Réu Município (…) do pedido contra si formulado.
No âmbito das Alegações por si apresentadas [Cfr. fls. 263 e seguintes dos autos em suporte físico], elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES
1. A Recorrente vem impugnar a Douta Sentença que julgou improcedente a presente acção, porque considera que com a mesma, não se fez a melhor justiça.
2. Por discordar do entendimento do Tribunal a quo, considera a Recorrente que a sentença carece de ser revogada, julgando-se procedente o pedido, e consequentemente deverá ser substituída por uma outra que anule o acto praticado pelo Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude de 12/09/2012, no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara Municipal de (...) (Despacho I/15056/12/CM_ de 25/01/2012).
3. Em primeiro lugar, considerando a matéria de facto seleccionada na sentença, resulta que o Tribunal a quo optou por identificar apenas os factos que resultam do Procedimento Administrativo (PA), excluindo os factos alegados pela Autora (aqui Recorrente) na sua Petição Inicial.
4. Na sentença encontram-se transcritos os despachos e ordens proferidas pelo Recorrido, sem nunca transcrever ou sequer mencionar – ainda que de forma indirecta – quais os factos / argumentos/ informações que resultam das respostas que foram sendo apresentadas pela Recorrente, bem como a realidade fáctica subjacente às respostas apresentadas.
5. Os documentos para os quais o Tribunal faz referência genérica não são factos mas meios de prova de factos, pelo que não basta dar por reproduzidos os documentos, uma vez que a remissão para um documento tem apenas o alcance de dar como provada a existência desse documento.
6. Assim, a selecção da matéria feita pelo Tribunal a quo recorrida não é mais do que uma enumeração cronológica dos despachos proferidos pelo Recorrido que constam do PA.
7. Pois bem, alegando a Recorrente factos e pretendendo deles retirar relevantes consequências jurídicas decorrentes da ilegalidade do acto praticado, não podia o Tribunal a quo, sem mais, excluir tais factos.
8. A matéria de facto seleccionada na sentença não corresponde a uma condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa, nem resume os factos ou as causas de pedir.
9. Acresce que, contrariamente ao que seria de esperar, no âmbito do processo cautelar apenso aos presentes autos foi produzida prova (documental e testemunhal) em sede de audiência de julgamento que também não foi agora considerada nos autos principais.
10. Existe por isso uma omissão relevante, devendo ser decretada a anulação da decisão de 1ª instância porquanto do processo não constam todos os elementos probatórios relevantes.
11. Se assim não se entender, mas sempre sem conceder, sempre se dirá que, caso tal decisão não venha a ser anulada, deverão ainda assim ser apreciados e considerados na sentença os seguintes factos descritos na PI e os factos provados em sede do Processo Cautelar:
1. Em 28/10/2011, a Autora deu entrada na Câmara Municipal de (...) de um Pedido de Licenciamento de Obras de Edificação, (Doc. 1 e 2 da PI) correndo os seus termos junto da Direcção Municipal de Urbanismo – Departamento Municipal de Gestão Urbanística, sob o número do Processo 113055/11/CM_. (art.10 PI)
2. Apresentando para esse efeito toda a documentação necessária legalmente exigida.(art.11 PI)
3. Em 21.12.2011 a Autora pronunciou-se nos termos constantes de fls.81 do PA, dando conta, entre o mais que após vistorias anteriormente realizadas deram entrada de processo de licenciamento de obras tendo em vista a regularização da situação. (ponto 19 da matéria de facto do processo cautelar)
4. Pese embora a simplicidade do procedimento, o processo corre ainda os seus termos, tendo ficado condicionado pela emissão do Parecer do Instituto de Gestão do Património Arquitectónico e Arqueológico, I. P., («IGESPAR») sobre a porta de acesso ao edifício, cuja alteração, da responsabilidade de terceiros, tinha já ocorrido, (Doc.3 e 4 da PI). (art.13 PI)
5. Por Despacho do Exmo. Senhor Vereador com Pelouro da Protecção Civil, de 13.10.2011 (Doc.5 da PI) havia sido ordenada a realização de trabalhos de correcção/alteração da obra incidindo precisamente sobre a caixilharia ao nível da porta principal de acesso ao prédio. (art 14 PI)
6. Por se tratar de matéria a sujeitar necessariamente a parecer prévio do IGESPAR – o que é do conhecimento da CM_ – não pôde a Autora avançar com quaisquer alterações ou correcções. (art. 15 PI)
7. Tendo, portanto, ficado a aguardar o respectivo parecer, no âmbito do processo de licenciamento de obras – Processo 113055/11/CM_. (art.16 PI)
8. Estando igualmente pendente a emissão de parecer por parte do Batalhão de Sapadores Bombeiros. (art. 17 PI)
9. Com a emissão dos referidos pareceres, encontrar-se-ão reunidos todos os pressupostos para que a Câmara Municipal de (...) venha a emitir a Licença de Obras de Edificação (art. 18 PI)
10. Paralelamente ao procedimento de licenciamento das obras acima descritas, a Autora, no cumprimento das disposições do regime consagrado pela Portaria n.º 517/2008 de 25 de Junho para os Alojamentos Locais, em 26 de Agosto de 2011, procedeu ao registo do seu estabelecimento, tipo Hostel, junto da Câmara Municipal de (...), ao qual foi atribuído o n.º 90223/11/CM_ (Doc. 6). (art. 21 PI)
11. Ficando, assim, nos precisos termos do n.º 4 do artigo 3.º da referida Portaria, munida de título válido para a abertura e funcionamento do Hostel. (art. 22 PI)
12. Face ao grande investimento que foi feito pelos sócios da Autora, em cerca de € 320.000,00 (trezentos e vinte mil euros), os mesmos viram-se obrigados a proceder à abertura do estabelecimento na actual situação para poder fazer face aos compromissos que haviam assumido perante terceiros. (art. 23 PI)
13. Dos quais, destacamos a título de exemplo, pagamentos relativamente a contratos de fornecimentos, contrato de empreitada, amortização de investimentos, custos administrativos, rendas de arrendamento do imóvel, conforme comprovativos que se juntam e dão por integralmente reproduzidos como Doc.7 a 27. (art. 24 PI e arts. 32 e 33 do processo cautelar)
14. A Autora procedeu de tal modo por ter, como se disse, uma licença válida para a actividade do Hostel e porque o processo de licenciamento das obras em causa se encontrava a decorrer e, terminaria de forma breve, pois que todos os elementos entregues junto da Direcção Municipal de Urbanismo da Câmara Municipal de (...) estavam em conformidade com os pressupostos legalmente exigidos. (art.25 PI)
15. Para além disso houve durante todo o processo um permanente contacto entre os departamentos da Câmara Municipal e o Arquitecto R., em representação da Autora, por forma a solucionar as questões que foram surgindo. (art. 26 PI)
16. À notificação do despacho do Exmo. Senhor Vereador com Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, na qual advertia para a falta de autorização de utilização, e ordenando a cessação de utilização, a Autora prontamente respondeu, expondo a situação, informando quanto ao processo de licenciamento de obras que se encontrava em curso.(art 29 e 30 PI)
17. Assim, e uma vez que quanto ao licenciamento das obras não recebeu qualquer resposta, entendeu a Autora que os competentes departamentos da Câmara Municipal de (...) cooperavam entre si, no sentido de resolver o assunto da forma mais expedita possível. (art. 33 PI)
18. Com efeito, entre o Departamento Municipal de Urbanismo e o Departamento Municipal de Fiscalização não houve quaisquer comunicações ou troca de elementos. (art 35. PI)
19. No dia 21.09.2012 a Autora foi notificada do Parecer Favorável do IGESPAR, cuja cópia se junta como Doc. 29.(art. 38 PI)
20. Acresce que a manter-se a ordem de tomada da posse administrativa do Hostel com vista à sua selagem, estará a desencadear-se toda uma série de efeitos de enorme prejuízo para a Autora, para terceiros, e em última instância para a própria cidade do Porto, e que aqui têm de ser tidos em conta no sentido de se perceber a manifesta desrazoabilidade desta decisão e a consequente ilegalidade do acto que a consubstanciou. (art 40 PI)
21. Note-se que à data da entrada da acção se encontravam a colaborar com o estabelecimento da Autora 4 (quatro) funcionários com contrato de trabalho e 8 (oito) profissionais liberais, a título de prestadores de serviços, conforme decorre de cópia de recibos de ordenado e recibos verdes (Doc. 30 a 40 da PI). (art 42 PI e 31 da matéria de facto do processo cautelar).
22. Assim, caso o acto seja executado, cessarão os respectivos contractos de trabalho por encerramento da empresa, bem como os contractos de prestação de serviço. (art 43 PI)
23. O que, para além de implicar custos sociais e morais decorrentes da situação de desemprego de 4 (quatro) pessoas e a cessação dos serviços contratados a outras 8 (oito), implicará também danos patrimoniais à Autora que terá de suportar o pagamento das respectivas indemnizações dos trabalhadores (art.44 PI)
24. Acresce que, no Hostel encontram-se hospedadas em média 45 (quarenta e cinco) pessoas por dia (art 45 PI)
25. Pelo que, ao fazer-se executar o acto, tal implicará necessariamente a saída de pessoas, principalmente de nacionalidade estrangeira, que se encontram hospedadas no Estabelecimento, conforme se constata do livro de reservas cuja cópia se junta como Doc. 41. (art.46 PI)
26. O que, além do óbvio transtorno dos hóspedes e a imediata mancha que isso criará na reputação do Hostel…(art.47 PI)
27. Acarretaria necessariamente elevados prejuízos à Autora, devido ao pagamento de compensações indemnizatórias aos hóspedes que se encontram no estabelecimento. (art.48 PI e arts 29 e 30 do processo cautelar)
28. Isto para não falar da perda das reservas que já se encontram efectuadas para datas posteriores, e que teriam de ser canceladas, que implicariam a necessária devolução do montante de 10% entregue no momento de pedido de reserva, que ascende a 11.000,00€ (onze mil euros), (Doc. 41 PI). (arts 49 e 50 PI, e art 30 do processo cautelar)
29. Implicando naturalmente, também, a perda das receitas correspondentes aos restantes 90% dos preços das respectivas estadias, ou seja, 99.000,00€ (noventa e nove mil euros). (art. 51 PI)
30. Num tal contexto, a perda destes valores colocaria a Autora numa grave situação de tesouraria, reduziria a sua liquidez praticamente “a zeros” e empurraria a empresa exploradora do Hostel para numa situação financeira muito difícil, e nunca recuperável em face do actual contexto económico e da notória escassez de crédito bancário. (art. 52 PI)
31. Aos referidos danos viriam somar-se com toda a certeza lucros cessantes incalculáveis, pois que, o estabelecimento objecto do despacho do Exmo. Vereador, encontra-se ligado à actividade hoteleira (art. 53 PI)
32. Cujo sucesso depende essencialmente das criticas publicadas pelos hospedes nos variados meios de comunicação, designadamente, internet e revistas da especialidade… (art 54 PI)
33. E neste contexto, um encerramento do estabelecimento com hóspedes alojados, significará a perda de credibilidade junto destes e dos potenciais clientes, inviabilizando a reabertura do estabelecimento em momento posterior. (art 55 PI)
34. De igual modo, iria implicar a perda de confiança dos fornecedores que trabalham com a Autora, ficando a mesma inevitavelmente associada a uma má imagem no mercado. (art 56 PI)
35. Inviabilizando futuros contractos nas mesmas condições praticadas nesta data. (art 57 PI)
36. Paralelamente, – e talvez seja este o maior prejuízo que advirá deste acto – uma vez que o Hostel em causa tem sido peça fulcral num conceito cada vez mais em voga de um turismo jovem, dinâmico e cada vez mais importante na atractividade das cidades de sul da Europa, o seu encerramento vai sem qualquer dúvida constituir um significativo golpe no sucesso que a cidade do Porto tem tido neste âmbito. (art 58 PI)
37. A manter-se o acto de que se impugna e ao encerrar o espaço existente na cidade do Porto com maior reconhecimento de qualidade e conforto no segmento do alojamento vocacionado para uma facha mais jovem de turistas, a CM_ estará a trair uma estratégia de dinamização turística e cultural do Município. (art 59 PI)
38. O que em época de escassos recursos e urgência de receitas, não deveria ser ignorado pelo Município do Porto. (art 60 PI)
12. Para além do acima dito entende-se também ter existido preterição do direito de audição prévia, conforme se passa sumariamente a explicar:
13. Através de carta datada de 18.10.2011, a Recorrente foi notificada para promover trabalhos de correcção /alteração no âmbito da obra realizada no imóvel sub judice.
14. Em 28.10.2011, a Recorrente, em cumprimento daquela decisão, deu entrada na Câmara Municipal de (...) de um pedido de Licenciamento de Obras de Edificação (Processo 113055/11/CM_).
15. O pedido de licenciamento visava obter a permissão para promover aquelas alterações/modificações que haviam sido ordenadas pelo Recorrido.
16. Tudo isto com relevantes custos para a Recorrente correspondentes à contratação de serviços de gabinete de arquitectura e também custos com o pagamento de emolumentos/ custos administrativos.
17. Perante as notificações recebidas por parte do Recorrido, a Recorrente apesentou sempre resposta e, na medida do possível, deu cumprimento às decisões proferidas.
18. Quando a Recorrente foi notificada do ofício que determinava a cessação de utilização do prédio explicou mais uma vez ao Recorrido que tinha procedido em conformidade ao despacho anterior, isto é, tinha promovido o pedido de licenciamento das obras.
19. Todos os factos acima descritos sempre foram dados a conhecer ao Departamento Municipal de Fiscalização, sem que, contudo, esta entidade os tenha considerado nas suas decisões.
20. Ou seja, ainda que a Recorrente tenha sido notificada da intenção de encerrar o seu estabelecimento, na verdade, nunca foram realmente apreciadas as respostas apresentadas nem tão pouco o facto de se encontrar a decorrer um procedimento de licenciamento.
21. Por outro lado, o Recorrido deixou sem resposta os pedidos que a Recorrente fez em cada momento, agindo de forma “autista”.
22. Por todo o exposto, conclui-se que, na verdade, a conduta do Recorrido mais não é do que a negação do direito de audição prévia do particular em sede procedimental de formação de um acto que vai ferir os seus interesses.
23. De outra forma, de nada valeria essa audição, meramente formal, do particular ao processo.
24. O que se passou no presente caso foi precisamente isso: o Recorrido ignorou a realidade fáctica subjacente tal como ignorou as respostas apresentadas pela Recorrente.
25. Conforme entendimento dos Professores Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs: “a única situação que consideramos dever obstar à execução da ordem de demolição e de tomada de posse administrativa é aquela em que o interessado apresenta efectivamente um projecto de legalização de obra ilegal (nos casos em que a mesma seja legalizável), caso em que o principio da proporcionalidade exige que a Administração se detenha sobre o caso” (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – Comentado, Almedina, 2.º Edição, 2009, página 570)
26. Para além do mais, quando está em causa a demolição ou a tomada da posse administrativa da obra, a audiência prévia deve incluir a análise e discussão dos efeitos desfavoráveis do acto em causa, isto é, se é ou não possível ou excessivamente oneroso desocupar o edifício até à data indicada… (Idem, páginas 569 e 570).
27. A Recorrente uma verdadeira oportunidade de demonstrar os graves prejuízos que adviriam da tomada da posse administrativa.
28. Acresce que não obstante se tratar de um mero acto de execução, não obsta, por si só, ao direito de exercício de audição prévia.
29. No caso em apreço não houve um efectivo exercício do direito de audição prévia quanto à decisão de cessação de utilização uma vez que a resposta apresentada pela Recorrente não foi de modo algum considerada.
30. Deste modo, existe uma verdadeira violação do direito de audição prévia, e por conseguinte, o acto fica manifestamente ferido de óbvio vício procedimental.
31. Entende a Recorrente que o Tribunal a quo decidiu erradamente também no que respeita à violação da lei.
32. Diz-nos o artigo 107.º do RJUE: “Sem prejuízo da responsabilidade criminal, em caso de incumprimento de qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas nos artigos anteriores o presidente da câmara pode determinar a posse administrativa do imóvel onde está a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas.” (destaque nosso).
33. Como resulta da sentença, as medidas anteriormente aplicadas foram: determinação da realização de trabalhos de correcção ou alteração (alínea c) do n.º 2 do art.102.º) e da legalização das operações urbanísticas (alínea d) do n.º 2 do art.102.º).
34. Contudo, a Recorrente promoveu todas as diligências para dar cumprimento às medidas que lhe haviam sido aplicadas: a Recorrente deu entrada do pedido de licenciamento da obra em 28/10/2011.
35. Daí que, não existiu por parte da Recorrente um “incumprimento de qualquer das medidas” pois que a mesma promoveu todas as diligências para que o licenciamento lhe fosse atribuído e não lhe é permitido avançar com as obras de alteração/modificação enquanto tal licenciamento não for aprovado.
36. A inércia ou a morosidade das várias entidades com intervenção no processo de licenciamento – em curso desde Outubro de 2011 - nunca poderá significar um incumprimento por parte da Recorrente.
37. Pelo que, inexistindo de facto um incumprimento, não pode o artigo 107.º do RJUE ser aplicado ao caso concreto, sendo o acto ora visado ilegal.
38. Para além de ilegal, a medida é também manifestamente desproporcional. Vejamos:
39. O Tribunal a quo não aprecia verdadeiramente a questão da proporcionalidade, nem sequer faz a respectiva aplicação ao caso concreto.
40. O Tribunal a quo reconhece na sentença que “... é entendimento deste Tribunal que a cessação de utilização de edifícios ou fracções tem de ser considerada como último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenadas quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização, pois está-se perante um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade” (destaque nosso).
41. Contudo, não transpôs este entendimento para o caso concreto, uma vez que, desde logo, na situação em análise é possível a legalização.
42. Aliás, tanto foi possível o recurso de outras medidas menos gravosas que, previamente a Recorrente havia sido notificada para proceder à legalização das obras e para promover obras de alteração/modificação.
43. As medidas anteriormente aplicadas mostram-se suficientes uma vez que, conforme acima dito, desde Outubro de 2011, a Requerida tem vindo a promover todas as diligências para dar cumprimento ao despacho de realização de obras de alteração/ modificação e de legalização.
44. O Tribunal a quo também não considerou os prejuízos que a concretização da medida de posse administrativa e encerramento do estabelecimento.
45. Sendo certo que a ocorrer a execução do acto aqui impugnado irá causar grandes prejuízos, não só à Recorrente, mas também a terceiros, e em última análise ao próprio Município.
46. A este propósito, resulta da sentença proferida em sede do processo cautelar as seguintes considerações elucidativas: “Depois, acresce ainda dar conta que atento o escopo societário da requerente, o desenvolvimento do Turismo que a sua actividade permite na cidade do Porto, por via da entrada e visita da cidade do Porto dos seus clientes e hóspedes, temos que, em termos de ponderação não se pode ignorar que a actividade da requerente enaltece a cidade o que é do interesse da mesma e do requerido. Além de que atento o contexto económico actual, não é do interesse público que se votem ao insucesso empresas, desde logo quando se pretende e se apregoa incentivar a economia e o investimento”.
47. Postula o Princípio da Proporcionalidade que a actuação da Administração deve ser adequada aos fins que se pretendem proteger com a sua actuação, escolhendo a solução que menos custos traga ao particular sobre o qual é praticado, numa constante ponderação, casuisticamente feita, dos meios a usar em função dos fins a atingir.
48. Verificamos que o acto administrativo aqui impugnado não é indispensável para a prossecução do fim que visa atingir, e nesses termos não se configura como necessário, isto é, proporcional.
49. Mesmo que tal acto seja executado, a Recorrente nada pode fazer, senão aguardar, para que a licença seja emitida pela Câmara Municipal…
50. De entre as várias medidas que o RJUE prevê para este tipo de situações, e que deveriam ter sido ponderadas previamente à tomada do acto administrativo por que se optou, a que mais correctamente se aplicaria ao presente seria naturalmente o mecanismo consagrado no n.º 2 do artigo 106.º do RJUE, ou seja o licenciamento – ainda que posterior – da obra.
52. O qual tem aqui total cabimento na exacta medida em que as obras realizadas são “susceptíveis de ser licenciadas”.
53. Ora nada disto foi objecto de análise por parte do Tribunal a quo.
54. Ademais, esta medida a ser executada não terá qualquer efeito prático.
55. O recurso ao mecanismo da posse administrativa deve ser o mais residual possível, sendo que, face aos interesses a ponderar in casu, facilmente se verifica um grande declive entre os bens que se pretende acautelar e as consequências da execução do acto.
56. Razões pelas quais se considera totalmente desproporcional a ordem de encerramento do estabelecimento.
57. Por fim, a Administração Pública está também sujeita, no exercício da sua missão, ao princípio da boa-fé
58. Cabendo-lhe ter uma actuação coincidente com as expectativas que cria nos cidadãos, de modo a que exista um grau sério de previsibilidade na actuação da autoridade.
59. Ora, no caso concreto, verificou-se que, o Recorrido ordenou anteriormente a execução de obras de alteração/ modificação (que carecem de licenciamento) e a legalização das obras.
60. A Recorrente promoveu prontamente todas as diligências necessárias para dar cumprimento às medidas aplicadas.
61. Para além disso, existiram diversas comunicações entre a Recorrente e os dois departamentos da Câmara Municipal de (...), que criaram espectativas de que a resolução do assunto se encontrava bem encaminhada.
62. Por fim, para além da convicção psicológica da Recorrente perante a condução de todo o processo do Recorrido, a violação dos princípios de boa fé e de protecção da confiança encontram-se patentes de forma perfeitamente clara e inequívoca na descrição factual apresentada na PI.
63. Perante uma sucessiva aplicação de medidas pelo Recorrido e consequente cumprimento pela Recorrente, existindo constante comunicação entre as partes, e sabendo o Recorrido do início do processo de licenciamento, considera-se óbvio que o Recorrido criou expectativas na Recorrente
70. Pelo que, se deverá concluir pela violação dos Princípios de Boa-Fé e Protecção da Confiança pelo Recorrido.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso ser a sentença recorrida revogada e substituída por uma outra que anule o acto praticado pelo Exmo. Senhor Vereador com Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude de 12.09.2012, com todas as consequências até final, FAZENDO-SE ASSIM A HABITUAL JUSTIÇA.”** O Recorrido Município do Porto apresentou Contra alegações [Cfr. fls. 284 e seguintes dos autos em suporte físico], no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“Conclusões:
A. A douta sentença proferida pelo tribunal a quo e ora colocada em crise pelo Recorrente é, a nosso ver, justa, bem fundamentada e inatacável, demonstrando uma correcta análise factual à prova produzida e uma aplicação exemplar das normas jurídicas, pelo que não merece qualquer reparo.
B. Com a presente acção administrativa especial, pretende a ora Recorrente a anulação do acto administrativo praticado pelo Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 12/09/2012, que ordena a posse administrativa com vista à cessação e selagem do estabelecimento (“Y.! Hostels”) sito à Rua (…).
C. Para tanto, sustentou a Recorrente que o despacho recorrido padece dos vícios de falta de audiência prévia, violação de lei, e violação dos princípios da proporcionalidade, da boa e da tutela da confiança, para além de não ter tomado em consideração toda a matéria alegada.
D. A Recorrente não afasta a falta de alvará de utilização para a actividade desenvolvida no local, e que motivou o acto administrativo que ora pretende anular, defendendo no entanto ser possuidora de uma outra licença que lhe permitiria laborar. Mas sem razão!!!
E. Em 06/01/2011, os serviços municipais promoveram uma inspecção ao local, tendo sido possível verificar que o imóvel se encontrava ocupado, estando a funcionar um estabelecimento de hotelaria com a designação de “Y.! Hostels”, enquanto que, de acordo com a Licença de Obras nº 194/1994, o destino aprovado para o local é o de escritório e estabelecimento (alvará de utilização nº ALV/175/10/DMU).
F. De acordo com o disposto no nº 5 do artigo 4º do RJUE, a situação em apreço consubstancia uma ilegalidade urbanística, porquanto a alteração da utilização de edifícios ou fracções depende de autorização administrativa.
G. Foi desta forma que o Recorrido determinou a cessação de utilização do imóvel em causa, através do despacho do Senhor Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 10/02/2012, e que não foi impugnado pela Recorrente – cfr. 84 do PA - e que assim se consolidou na ordem jurídica, como bem, assinala aliás a decisão judicial colocada em crise – cf. fls. 10 do Acórdão.
H. Em 13/07/2012, e não obstante a notificação de cessação da utilização, o imóvel encontrava-se em funcionamento como estabelecimento de hotelaria com a designação “Y.! Hostels”, mantendo-se o ilícito urbanístico pela alteração da utilização sem a devida autorização administrativa (artigo 4º, nº 5 do RJUE).
I) Uma vez que a Recorrente não tinha procedido à legalização da utilização nem dado cumprimento à ordem administrativa de cessação voluntária da utilização, o Recorrido viu-se obrigado a ordenar a posse administrativa do imóvel, com vista à execução coerciva da medida de tutela da legalidade urbanística. Tratando-se assim de um acto de mera execução de uma ordem administrativa anterior, materializado no despacho do Sr. Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 12/09/2012, que ordena a posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel – cfr. fls. 91 do PA.
J. Tratando-se de um acto de mera execução, não há lugar à audiência prévia da Recorrente - neste sentido, ver, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo relativo ao processo nº 01065/08, de 12/03/2009, bem como a decisão judicial proferida pelo tribunal a quo.
K. O que está em causa é a execução de uma ordem administrativa que não foi acatada pela Recorrente e sobre a qual já tinha sido oportunamente notificada.
L. Depois, importa recordar que foi promovida uma inspecção ao local (ver informação I/125042/12/CM_, de 13/07/2012), na qual os serviços do Recorrido verificaram que o estabelecimento se encontrava em funcionamento, e que se mantinha o ilícito urbanístico, pela alteração da utilização sem a necessária autorização administrativa, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 4º do RJUE.
M. Inexistindo assim qualquer vício de violação de lei ou dos princípios da proporcionalidade ou da boa-fé.
N. A cessação da utilização do estabelecimento de hotelaria da Recorrente decorre do simples facto de este se encontrar sem o necessário alvará de utilização, que é legalmente indispensável para o exercício de uma actividade num determinado imóvel.
O. Se o Recorrido não agisse e não praticasse os actos administrativos que a Recorrente vem colocar em crise neste pleito, estaria a não exercer as competências fiscalizadoras que estão legalmente cometidas no que respeita à tutela da legalidade urbanística, violando os princípios da legalidade, da justiça e até da igualdade para com aqueles particulares utilizam os imóveis da cidade do Porto para os fins para que estão licenciados.
P. Pelo exposto, deverão improceder novamente todos vícios invocados pela Recorrente, uma vez que a actuação do Recorrido se pautou pelo estrito cumprimento das normas legais e regulamentares, bem como dos princípios que devem nortear as boas práticas administrativas.
Q. A decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.
Termos em que,
Confirmando o sentido da decisão judicial recorrida,
farão V. Exas. a Costumeira e Sã JUSTIÇA.”* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos, tendo determinando a subida dos autos a este TCAN.** O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.*** Com dispensa dos vistos legais, tendo para o efeito, nos termos do artigo 657.º, n.º 4 do CPC, sido obtida a concordância dos Meritíssimos Juízes Desembargadores Adjuntos [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pelo Recorrente e patenteadas nas conclusões apresentadas resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se o Acórdão recorrido: (i) padece de erro de julgamento em torno da matéria de facto, por não ter o Tribunal a quo identificado no probatório factos que foram por si alegados na Petição inicial, nem considerado os factos que foram dados por provados na Sentença proferida no Processo cautelar, e dessa forma que devem ser dados como provados os factos que identificou por reporte quer à Petição inicial quer à Sentença do Processo cautelar [Cfr. conclusões 3 a 11];
(ii) padece de erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido não julgou provada a preterição do direito de audiência prévia. [Cfr. conclusões 12 a 30];
(iii) padece de erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em ter o Tribunal recorrido julgado pela aplicação do artigo 107.º do RJUE [Cfr. conclusões 31 a 37];
(iiii) padece de erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido não apreciou verdadeiramente a questão da proporcionalidade [Cfr. conclusões 38 a 56];
(iiiii) padece de erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido julgou não ter ocorrido a violação dos princípios da boa-fé e da protecção da confiança [Cfr. conclusões 57 a 70].**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pelo Acórdão recorrido, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“Com relevância para a prolação da decisão nos presentes autos apuraram-se os seguintes factos:
i) A Autora explora o estabelecimento designado "YES! Porto Hostel" sito na Rua (…), facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ii) Em 2010 a Autora comunicou à Câmara Municipal de (...), através do requerimento 60583/10/CM_ referente ao Processo n° 46908/10/CM_, que ia dar inicio a trabalhos de remodelação no prédio referido em i), conforme emerge da análise de fls. 24, 25 e 27 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
iii) Sob o requerimento referido no ponto anterior, pelos Serviços da Câmara Municipal de (...) foi dito o seguinte "(...) Através do requerimento n° 60583/10/CM_ de 02.07.2010, vem a firma A. Lda., representada por (...) apresentar uma comunicação de início de trabalhos para a realização de obras de reparação e limpeza de fachadas e cobertura do prédio em referência. As obras a efectuar constam na reparação do telhado, incluindo a substituição de telhas danificadas; reparação do sistema de drenagem de águas pluviais e a reposição de azulejos danificados. 2.1.2. Atendendo ao supra mencionado, foi promovida uma inspecção ao local, tendo sido efectuada em 08.07.2010. 2.1.3. Da inspecção realizada constatou-se que as obras ainda não iniciaram, as obras a efectuar no edifício e comunicadas no requerimento supra, são obras de conservação, consideradas obras de escassa relevância urbanística, ao abrigo do disposto na alínea i) do n° 1 do Artigo 6° -A do RJUE conjugado com o disposto na alínea a) do numero 1 do Artigo B — 1/ 27° do Código Regulamentar do Município do Porto (CRMP). 2.1.4. A serem executadas as obras aqui descritas não há lugar a ilícito urbanístico. Em tempo, será efectuada nova inspecção ao local para aferir a situação da obra ....", conforme emerge da análise de fls. 27 (verso) do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
iv) A Autora foi notificada da informação referida no ponto anterior, conforme emerge da análise de fls. 29 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
v) Em 19.04.2011, na sequência de apresentação de nova comunicação de início de trabalhos de remodelação de fachada e de telhado a que alude fls. 32 do PA foi, no âmbito do Processo 46908/10/CM_, prestada a informação: I/63294/11/CM_, donde, entre o mais consta o seguinte: "...Através da informação ref 1/78199/10/CM_, propôs-se a realização de inspecções periódicas ao local, de forma a aferir o ponto de situação actual da obra, tendo tal proposta colhido parecer favorável. … Assim, na sequência do requerimento ...no qual é apresentado nova comunicação de inicio de trabalhos, que consistem na remodelação do telhado e fachada da habitação, foi efectuada nova inspecção ao local da obra, a qual ocorreu no dia 15.04.2011, tendo-se constatado que as obras expostas já iniciaram. (...) ...conclui-se que as obras pretendidas se tratam de obras de conservação, pelo que, são consideradas como escassa relevância urbanística, nos termos do disposto conjugadamente na alínea a) do artigo B-1127° do Código Regulamentar do Município do Porto. Alerta-se no entanto que, não obstante o facto de estas obras estarem isentas de controlo prévio municipal, não dispensa o seu promotor do cumprimento de todas as normas legais e regulamentares aplicáveis, não consubstanciando a presente informação qualquer prejuízo sobre a compatibilidade das obras em curso com tais normas. Em face do atrás exposto, as obras pretendidas poderão ser executadas desde que, entretanto não sejam efectuadas obras de alteração, nos termos do disposto na alínea e) do art. 2° do RJUE. Em face do atrás exposto, as obras pretendidas poderão ser executadas desde que, entretanto não sejam efectuadas obras de alteração, nos termos do disposto na alínea e), do art° 2, do RJUE. Verifica-se, assim, que as obras objecto do presente processo não constituem qualquer lícito urbanístico. Em tempo, será efectuada nova inspecção ao local para aferir a situação da obra."
vi) Em Maio de 2011, entre a Autora e a Sociedade Financeira " CREDIBOM" foi celebrado contrato de crédito constante de fls. 120 a 135 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
vii) Em 26.08.201, a Autora procedeu, junto da Câmara Municipal de (...) ao " Registo de alojamento local" do estabelecimento referido em i), conforme emerge da análise de 67 e 68 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
viii) Por ofício datado de 18.10.2011, o Réu notificou a Autora, sob Assunto: Notificação de Realização de Trabalhos de Correcção/ Alteração, do seguinte: " Fica V. Exa. notificado, nos termos e para os efeitos previstos n° 1 do art. 105° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Vereador com Pelouro da Protecção Civil, Controlo Interno e Fiscalização de 13.10.2011, foi ordenada a realização de trabalhos de correcção/alteração da obra conforme descrito na informação n° 1/149958/11/CM_, cuja fotocópia se anexa. Assim, dispõe V. Exa do prazo de 120 dias seguidos para proceder à realização de trabalhos de correcção / alteração de obra, sob pena desta Câmara promover coercivamente tais trabalhos, a expensas de V. Exa, nos termos do disposto no artigo 108° do mesmo diploma. O desrespeito de ordem de realização de trabalhos de correcção (alteração constitui crime de desobediência, nos termos do disposto no artigo 348° do Código Penal. Junta-se fotocópia da informação n°1/149958/11/CM_ e do respectivo despacho", conforme emerge da análise de 187 a 192 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ix) Na sequência de uma queixa apresentada por estarem a ser realizadas obras no interior do prédio referido em i), a Câmara Municipal de (...) notificou a Autora, através do ofício de 22.07.2011 a fim de lhe ser facultado acesso ao interior do prédio, conforme emerge da análise de fls. 44 e 47 (verso) do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
x) Nessa sequência, em 12.08.2011 foi inspeccionado o local, tendo a Câmara Municipal constatado que foram realizadas obras no interior do imóvel e estavam já concluídas, descritas a fls. 47 e 48 do PA, que foram efectuadas sem licença administrativa tendo sido efectuada a seguinte proposta de despacho: " ...Notificação da intenção de ordenar a realização dos trabalhos de correcção/alteração da obra, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 105° do RJUE, devendo o interessado, no prazo de 15 dias úteis pronunciar-se acerca do conteúdo do projecto de decisão nos termos dos artigos 100° e 101° do CPA, podendo, nesse prazo, apresentar projecto de legalização das obras, se legalizáveis...", conforme emerge da análise de fls. 47 a 49 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xi) Em 29.08.2011, com base na proposta referida de despacho e informação 1/127653/1 1/CM_, foi proferido despacho seguinte, constante de fls. 50 do PA:" Concordo. Notifique-se nos termos dos artigos 100° e 101° do Código de Procedimento Administrativo".
xii) Por via do ofício datado de 31.08.2011, foi a Autora notificada do seguinte:
"...Fica V. Exa notificado, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100° e 101° do Código de Procedimento Administrativo, que é intenção desta Câmara ordenar a realização de trabalhos de correcção/alteração da obra, nos termos do disposto n° 1 do art. 105° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto — Lei n° 555/99 de 16 de Dezembro, na redacção actual conforme descrito na informação n° 11127653/11/CM_...Assim, dispõe V. Exa do prazo de 15 (quinze) dias úteis para se pronunciar sobre esta proposta de decisão. (...)",conforme emerge da análise de fls. 51 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xiii)A Autora exerceu o seu direito de resposta nos termos constantes de fls. 58 a 66 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xiv) Com base na informação I/149958/11/CM_, foi proferido, pelo Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Controlo Interno e Fiscalização, o despacho constante de fls. 70 do PA donde decorre o seguinte: " Ordeno a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos".
xv) O despacho referido no ponto anterior foi notificado à Autora através do ofício de 18.10.2011, nos seguintes termos: "Fica V. Exa notificado....foi ordenada a realização de trabalhos de correcção/alteração da obra...Assim, dispõe V. Exa do prazo de 120 dias seguidos para proceder à realização de trabalhos de correcção alteração da obra, sob pena da Câmara promover coercivamente tais trabalhos, a expensas de V. Exa, nos termos do disposto no artigo 108° do mesmo diploma.(...)", conforme emerge da análise de fls. 71 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xvi) Na sequência de participação efectuada pela Policia Municipal, em Novembro de 2011, quanto ao funcionamento do estabelecimento da Autora referido em i), foi elaborada a informação I/184459/11/CM_ em 30.11.2011, constante de fls. 75 e 76 do PA onde era proposto notificar a Autora de modo a cessar a utilização do edifício, nos termos do disposto no art. 109° do RJUE e para em 15 dias se pronunciar nos termos do estatuído no artigo 100° e 101° do CPA, podendo nesse prazo apresentar pedido de legalização da utilização, se legalizável.
xvii) Sobre a proposta e informação referida no ponto anterior foi proferido o despacho, em 07.12.2011, seguinte: "Concordo. Notifique-se nos termos dos artigos 100° e 101° do Código de Procedimento Administrativo".
xviii) Nessa sequência, por ofício de 12.12.2011 foi a Autora notificada do despacho e informação atrás referidas e para se pronunciar em sede de audição prévia, conforme emerge da análise de fls. 78 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xix)A Autora exerceu o seu direito de resposta nos termos constantes de fls. 81 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xx) Em 19.01.2012 foi elaborada a informação constante de fls. 82 e 83 do PA onde foi proposta a elaboração do seguinte despacho: " Que o Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude ordene a cessação de utilização do edifício objecto do presente processo, concedendo-se prazo de 120 dias seguidos para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do n° 1 do artigo 109° do RJUE. De acordo com o n° 1 do artigo 100° do RJUE, o desrespeito do presente acto administrativo constitui crime de desobediência..."
xxi) Nessa sequência foi, em 10.02.2012, elaborado o despacho constante de fls. 84 do PA donde consta: "Despacho (,..) Ordeno a cessação de utilização nos termos da informação que antecede".
xxii) Através do ofício datado de 14.02.2012 foi notificado do despacho do Vereador do Pelouro e da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude referido no ponto anterior e para no prazo de 120 dias seguidos proceder à cessação de utilização do prédio sob pena de proceder a Câmara Municipal de (...) à sua execução e cobrar os respectivos custos nos termos do artigo 108° do RJUE.
xxiii) A Autora exerceu o seu direito de resposta nos termos constantes, conforme emerge da análise de fls. 85 do PA, cujo teor se tem por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais.
xxiv) Na sequência da Informação e proposta de despacho constante de fls. 70 a 71 dos autos e do PA, por despacho de 12.09.2012, do Vereador do Pelouro e da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude da Câmara Municipal de (...), foi ordenada a posse administrativa do estabelecimento referido em i), com vista à cessação coerciva e sua selagem, conforme emerge da análise de fls. 89 a 91 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto impugnado].
xxv) Por ofício do Réu, datado de 18.09.2012, foi a Autora notificada do seguinte teor:" "(...) Assunto: Notificação de Tomada de Posse Administrativa e execução coerciva. Fica V. Exa notificado, nos termos e para os efeitos previstos no ° 1 do artigo 107° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), na actual redacção, que, por despacho do Exmo. Senhor Vereador com Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, de 12.09.09.2012, foi ordenada a posse administrativa do estabelecimento sito à Rua do Arquitecto Nicolau Nazoni, n° 31, com vista à sua selagem...,", conforme emerge da análise de fls. 92 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xxvi) Sob assunto "Obras de alteração de edifício sito na Rua Arquitecto Nicolau Nazoni, n° 31, Fracções C, D, E, F, freguesia da Vitória, no Porto, para instalação de alojamento local" foi emitido parecer favorável à aprovação final do projecto pela Direcção Regional de Cultura do Norte, constante de fls. 93 a 95 dos autos cujo teor se tem por reproduzido para os devidos efeitos legais.
xxvii) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos [inclusive o PA apenso].
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base os elementos especificamente identificados em cada um dos pontos do probatório, resultando essencialmente da análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos e do PA apenso, tendo-se ainda aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo pelas partes, na parte onde tal foi possível.“* Por se tratar de lapso de escrita, procedemos às seguintes rectificações do probatório:
- no ponto vii), onde se lê “…. 67 e 68 dos autos…”, deve ler-se “… 46 e 47 dos autos…”.
- no ponto xxiv), onde se lê “…. fls. 70 a 71 dos autos…”, deve ler-se “… 88 a 91 dos autos…”.*
Tendo subjacente o disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por assim resultar do processado nos autos, aditamos ao probatório [por densificação dos respectivos pontos, e seguindo o encadeamento factual adoptado pelo Tribunal a quo] a factualidade que segue:
i1) Para a instalação desse Hostel, a Autora tomou de arrendamento as fracções C, D, E e F do referido prédio – facto admitido por acordo em face do posicionamento tomado pelas partes nos autos; Cfr. ponto 2 da Petição inicial e doc. 18 junto com a Petição inicial, a fls. 58 dos autos em suporte físico;
i2) Para esse prédio estava emitido o Alvará de utilização n.º ALV/175/10/DMU, para o destino de “escritório e estabelecimento” – facto admitido por acordo em face do posicionamento tomado pelas partes nos autos; Cfr. ponto 2 da Petição inicial e ponto 22 da Contestação;
xv1) No dia 28 de outubro de 2011, foi registado na Câmara Municipal de (...) um requerimento da Autora atinente a um pedido de licenciamento de obras de edificação no prédio referido em i) supra, que aí corre os seus termos sob o número do Processo NUD 113055/11/CM_ – facto admitido por acordo em face do posicionamento tomado pelas partes nos autos; Cfr. fls. 32 a 36 os autos em suporte físico, que é atinente ao doc. n.º 1 junto com a Petição inicial.
xxv1) No âmbito do processo de licenciamento de obras de edificação requerido pela Autora e em curso na Câmara Municipal de (...) sob o NUD 113055/11/CM_ [pedido de licenciamento de obras de alteração da compartimentação interior e de vão de acesso ao interior do imóvel, para adaptação ao uso de Alojamento Local (14 unidades de hospedagem – 28 camas), referido em xv1 supra], foi efectuada a informação n.º I/160450/12/CM_, datada de 17 de setembro de 2012, onde se concluiu que no âmbito desse licenciamento se aguardava a emissão de consultas a entidades externas e a serviços da CM_ – facto admitido por acordo em face do posicionamento tomado pelas partes nos autos; Cfr. fls. 37 e 38 dos autos em suporte físico, que é atinente ao doc. n.º 3 junto com a Petição inicial.
xxvi1) O referido parecer favorável da Direcção Regional de Cultura do Norte, foi
emitido em 21 de setembro de 2012.
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datado de 10 de março de 2015, pelo qual julgou improcedente o pedido formulado na Petição inicial [atinente à anulação do acto praticado pelo Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 12 de setembro de 2012, proferido no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara Municipal de (...) pelo Despacho I/15056/12/CM_, de 25 de janeiro de 2012], e que a final absolveu o Réu Município do Porto da instância.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Como deflui das conclusões das Alegações apresentadas pela Recorrente, a mesma imputa ao Acórdão recorrido a ocorrência de erro de julgamento na apreciação da matéria de facto [conclusões 3 a 11], e bem assim, erro de julgamento em matéria de direito [conclusões 12 a 30, 31 a 37, 38 a 56 e 57 a 60].
Cumpre então apreciar e decidir sobre o invocado erro de julgamento em torno da matéria de facto, por não ter o Tribunal recorrido identificado no probatório factos que foram por si alegados na Petição inicial, nem considerados os factos que foram dados por provados na Sentença proferida no Processo cautelar, ou por apenas ter remetido para documentos, que não são factos mas meios de prova, e que dessa forma devem ser dados como provados os factos que identificou por reporte aqueles dois articulados [Cfr. conclusões 3 a 11].
No domínio da impugnação em torno da matéria de facto, e tendo presente o disposto no artigo 640.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, cumpre referir que a Recorrente não assaca erro quanto à factualidade que o Tribunal a quo apurou e que consta do probatório, e/ou que tenha sido pela ocorrência desse erro que a sua pretensão não foi julgada procedente, antes invocou, que não fez o mesmo [Tribunal a quo] constar no probatório os factos/argumentos/informações que resultam da sua [Recorrente] actuação no que foi a sua relação procedimental com o Réu Município, ora Recorrido, patenteados nas suas repostas, concluindo dessa forma que aí [no probatório] não constam assim todos os elementos de prova relevantes, e que em face dessa omissão, que deve ser decretada a anulação do Acórdão recorrido [Cfr. conclusões 3 a 10].
Vejamos então se assiste razão à Recorrente.
No que toca à invocada remissão para documentos, não identificou o Recorrente qual dos pontos do probatório que padece dessa insuficiência probatória. É que pese embora o Tribunal a quo tenha prosseguido na enunciação dos factos que julgou assentes para efeitos de conhecer do mérito da pretensão, por remissão para folhas dos autos, ou do Processo administrativo, não indica a Recorrente, quais são em concretos os factos que [reportados aos documentos identificados pelo Tribunal a quo] para si resultam inapreensíveis, sendo que, despois de lido o probatório, em todos os seus 22 pontos [i) a xxii)], e constatando que efectivamente o Tribunal fez uso dessa técnica, de todo o modo, tal não foi feito pela mera enunciação dos documentos, antes foi feita uma referenciação concreta relativamente ao que se reportavam as folhas indicadas, e é sem dificuldade acrescida, que tendo presente as folhas dos autos e do Processo administrativo, se julga que o Tribunal a quo quis prosseguir, como de resto assim admite o Recorrente, uma visão cronológica dos factos ocorridos, os quais, obviamente, têm de ter interesse para a apreciação do mérito da pretensão deduzida na Petição inicial, que o Tribunal a quo identificou, em sede do thema decidendum [da questão a decidir] como sendo saber se assiste razão à Autora em torno de se o acto impugnado padecia das ilegalidades que lhe apontava, mormente, sobre a ocorrência dos vícios da preterição da audiência prévia, de violação de lei, e de ofensa dos princípios da proporcionalidade, boa fé e da tutela da confiança.
Como decidiu o Tribunal recorrido, os factos como por si foram enunciados/elencados foram os factos que elegeu com relevo para apreciar o mérito da acção, e a final, apreciar e decidir sobre se o acto impugnado pela Autora padecia ou não das invalidades que lhe apontava.
E como vimos, a selecção da matéria de facto por parte do Tribunal a quo foi a suficiente para efeitos de prolatar a decisão sobre o mérito da sua pretensão, decisão essa ora recorrida, mas relativamente à qual [cfr. conclusões 3 a 10] a ora Recorrente apenas se fica por meras alegações, sem concretizar em que é que, concretanente, faz assentar essa omissão de factos relevantes, apenas com fundamento em que não constam do probatório todos os elementos relevantes, e que possa ser determinante de anulação do julgamento efectuado.
Já sob a conclusão 11, a Recorrente põe em causa o âmbito da apreciação da matéria de facto fixada pelo Tribunal, sob dois domínios. Por um lado, sustenta que o Tribunal a quo não levou em consideração para efeitos de prolação da decisão proferida, de factualidade que reputa de relevante, que foi por si alegada na Petição inicial e/ou, também, quanto a matéria de facto que foi fixada na Sentença proferida no Processo cautelar n.º 2596/12.5BEPRT, que havia sido intentado como preliminar da acção principal.
E para efeitos da apreciação dessa sua pretensão recursiva, sob o ponto 11 das suas conclusões, elencou a factualidade que em seu entender foi erradamente desatentida ou omitida por parte do Tribunal a quo.
Depois de compulsada essa elencada factualidade, constatamos que na sua quase generalidade, a mesma ou é absolutamente irrelevante para estes autos de acção principal, quer por se tratar de matéria que apenas assumia relevo para apreciação da providência cautelar requerida, quer por se tratar de matéria sem relevância para efeitos de que o Tribunal a quo prosseguisse na sindicância jurisdicional do acto impugnado [como é o caso da matéria vertida nos pontos 20 a 34 da conclusão 11], quer por se tratar de matéria já vertida no probatório do Acordão recorrido, ou objectimente conclusiva, ou contendo matéria de direito [como é o caso da matéria vertida nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 35, 36 e 37 da conclusão 11].
Face ao expendido supra, e tendo presente o aditamento que já fixamos ao probatório, julgamos sem reparo, a fixação dos factos que o Tribunal a quo teve como verdadeiramente relevantes para efeitos de apreciar o mérito da causa, com remissão para o teor dos documentos que identificou e fez constar do probatório, por o teor dos documentos comprovativos ser claro, esclarecedor e completo, e assim, compreensivo no tocante à exigência da articulação da factualidade que o mesmo visou fixar, pelo que por aqui tem de improceder a pretensão recursiva da Recorrente, como patenteado sob as conclusões 3 a 11 das suas Alegações.
Neste patamar.
Cumpre agora apreciar do invocado erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido não julgou provada a preterição do direito de audiência prévia [Cfr. conclusões 12 a 30].
No âmbito das suas conclusões referiu a Recorrente neste domínio que através de carta datada de 18 de outubro de 2011 foi notificada para promover trabalhos de correcção/alteração no âmbito da obra realizada no imóvel, e que nessa sequência, em 28 de janeiro de 2011 deu entrada na Câmara Municipal de (...) de um pedido de licenciamento de obras de edificação (Processo 113055/11/CM_), pedido esse que visava obter a permissão para promover aquelas alterações/modificações que haviam sido ordenadas pelo Recorrido e que em face das notificações recebidas por parte do Recorrido, sempre apesentou resposta, e que na medida do possível deu cumprimento às decisões proferidas sendo que até quando foi notificada do ofício que determinava a cessação de utilização do prédio explicou mais uma vez ao Recorrido que tinha procedido em conformidade ao despacho anterior, isto é, que tinha promovido o pedido de licenciamento das obras, do que sempre deu conhecimento ao Departamento Municipal de Fiscalização, sem que, contudo, esta entidade os tenha considerado nas suas decisões, ou seja, que ainda que tenha sido notificada da intenção de encerrar o seu estabelecimento, que nunca foram realmente apreciadas as respostas por si apresentadas nem tão pouco o facto de se encontrar a decorrer um procedimento de licenciamento.
Mais referiu que existe uma verdadeira violação do direito de audição prévia, e por conseguinte, que o acto fica manifestamente ferido de óbvio vício procedimental, porque a conduta do Recorrido mais não é do que a negação do seu direito de audição prévia em sede procedimental da formação de um acto que vai ferir os seus interesses, e que de outra forma, de nada valeria essa audição, meramente formal, do particular ao processo, pois que estando em causa a demolição ou a tomada da posse administrativa da obra, a audiência prévia deve incluir a análise e discussão dos efeitos desfavoráveis do acto em causa, pois não obstante se tratar de um mero acto de execução, não obsta, por si só, à concessão do direito de exercício de audição prévia, e que na situação em apreço não houve um efectivo exercício do direito de audição prévia quanto à decisão de cessação de utilização uma vez que a resposta por si apresentada não foi de modo algum considerada.
Contrapôs o Recorrido Município dizendo em suma que o que está em causa é a execução de uma ordem administrativa que não foi acatada pela Recorrente, e relativamente à qual já tinha sido anteriormente notificada, pois que se mantinha o ilícito urbanístico de funcionamento no local de uma estabelecimento de hotelaria sem a necessária autorização administrativa, e que a cessação da utilização do estabelecimento decorre do simples facto de o mesmo se encontrar a funcionar sem o necessário alvará de utilização, que é legalmente indispensável para o exercício de qualquer actividade num imóvel, e que tratando-se de um acto de mera execução, que não há lugar a audiência prévia.
Em face do que constitui neste domínio a pretensão recursiva da Recorrente, ela em nada diverge do quanto já havia por si sido alegado no âmbito da Petição inicial, em particular sob os pontos 65 a 102, matéria essa sobre a qual o Tribunal a quo se debruçou, pois que apreciou e decidiu sobre essa invocada violação do direito de audiência prévia.
Neste conspecto cumpre assim para aqui extractar parte do respectivo discurso fundamentador vertido no Acórdão recorrido, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Por conseguinte, impera indagar, primeiramente, se o acto punitivo padece do vicio de [forma, por] preterição de audiência prévia de interessados.
[…]
Conforme se extrai do probatório, o acto impugnado consiste em acto administrativo de execução do acto praticado em 10.02.2012, que havia ordenado a cessação de utilização do mesmo estabelecimento.
Tal acto mostra-se consolidado na ordem jurídica, por falta de impugnação por parte da Autora.
Nos termos dos factos assentes pontos xvi) e seguintes do probatório, extrai-se que o acto que determinou a posse administrativa se limitou a executar, nos seus precisos termos, a ordem de cessação de utilização que não foi voluntariamente cumprida pela Autora, sendo destinado à execução coerciva daquela medida de legalidade urbanística.
A audiência prévia teve lugar, em 12.12.2011, no processo administrativo a preceder a decisão que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento da Autora e antes de ser proferido o acto que determinou a posse administrativa, ora impugnado em juízo, tendo a Autora exercido esse direito.
Além disso, o próprio acto que determinou a cessação da utilização do estabelecimento da Autora determinou o prazo para que tal sucedesse, fixando-o em 120 dias após a notificação e determinou que, decorrido o prazo sem que a ordem se mostre cumprida, seria ordenada a respectiva execução coerciva com imputação dos custos à Autora nos termos do artigo 108° do RJUE [cfr. ponto xxii) do probatório].
Assim, não tem a ora Autora razão quanto à censura que dirige ao acto impugnado, pois as garantias de defesa dadas pela participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhe dizem respeito, a que se refere o disposto no n° 5 do art° 267°, da Constituição, encontram-se asseguradas.
[…]
No caso, teve a Autora ampla possibilidade de se pronunciar, quer sobre o projecto de decisão de cessação de utilização do seu estabelecimento, quer ainda sobre a possibilidade da sua execução coerciva por conta do infractor, no caso de não ocorrer a cessação voluntária, assim como sobre a tomada de posse administrativa, pelo que, in casu não se afiguram existir razões que determinem a realização dessa formalidade a anteceder a decisão de tomada da posse administrativa.
[…]
A resposta à questão de saber se a decisão de tomada de posse administrativa do estabelecimento da Autora deve ser precedida da realização de audiência prévia deve passar por se aferir se foi ou não realizada a audiência prévia da decisão de cessação de utilização e se no âmbito dessa audiência a Administração revelou ou não que ocorrerá a execução coerciva por conta do infractor, no caso de se frustrar a cessação voluntária.
Se a Administração exteriorizou a sua vontade em termos que se revela inteiramente perceptível de qual irá ser a sua actuação posterior à decisão que determina a cessação de utilização, permitindo que sobre ela o interessado se pronuncie, nada mais é exigível em termos de garantias dos interessados, a respeito da sua participação procedimental ou para efeitos da formalidade prescrita no n° 1 do art° 100° do CPA.
Desta feita, impera concluir pela improcedência da invocada preterição da audiência prévia de interessados.
[…]”
Fim da transcrição
Em face do que neste domínio veio invocado pela Recorrente e patenteado nas suas conclusões 12 a 30, e como deixamos extractado supra por decorrência do que foi decidido pelo Acórdão recorrido, julgamos que é bastante claro o julgamento empreendido pelo Tribunal a quo, o qual não merece censura jurídica.
Efectivamente, o acto sindicado pela Recorrente, da autoria do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 12 de setembro de 2012 é um mero acto de execução do acto datado de 10 de fevereiro de 2012, da autoria do mesmo Vereador, pelo qual havia sido ordenada a cessação da utilização do edifício para o fim económico que a ora Recorrente aí prosseguia, de estabelecimento hoteleiro [Hostel], isto é, prestando serviços em tudo análogos aos prestados por um Hotel, recebendo clientes que aí pernoitavam, usufruindo desse serviço prestado pela ora Recorrente, para o que deles recebia um preço.
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, a ora Recorrente não impugnou judicialmente aquele acto datado de 10 de fevereiro de 2012, razão pelo qual o mesmo se consolidou na ordem jurídica administrativa, sendo que o acto datado de 12 de setembro de 2012 [que foi prolatado cerca de 7 meses após] se destinava unicamente a dar sequência a um não cumprimento da ora Recorrente do que havia sido ordenado, isto é para que a mesma cessasse a utilização do edifício [das fracções que estavam sob a sua posse], dada a desconformidade da sua utilização, para Alojamento local [Hostel], quando a autorização administrativa que as fracções ocupadas detinham eram de “escritório e estabelecimento”.
Ora, como assim apreciou o Tribunal a quo, face ao constante do probatório sob os pontos xvi) a xix), a ora Recorrente foi notificada em sede de audiência prévia por ofício darado de 12 de dezembro de 2011, ao que a mesma deduziu pronúncia, e onde referiu, em suma, que após a realização da vistoria, deu entrada do processo de licenciamento de obras.
Como resulta do probatório, a Recorrente entregou efectivamente na Câmara Municipal de (...), em 28 de outubro de 2011, requerimento destinado a obter o licenciamento de obras de edificação no edifício em causa – Cfr. ponto xv1 do probatório.
Porém, uma coisa é o licenciamento legalmente devido de espaços, para o que haveria a ora Recorrente de apresentar requerimento para esse efeito – Cfr. ponto vii do probatório -, sendo que outra bem diversa é a ocupação do edifício, para a prossecução de uma actividade que em face do título emitido nesse domínio por parte da entidade licenciante era bastante diverso. Ou seja, a ora Recorrente prosseguia a actividade comercial de Alojamento local no edifício, quando as fracções por si tomadas de arrendamento se destinavam, única e exclusivamente a escritório e estabelecimento.
Sendo certo que a ora Recorrente veio a requerer o licenciamento de obras de edificação em 28 de outubro de 2011, de todo o modo, não adstringiu o seu comportamento, a sua actuação no edifício, à sua não utilização para o fim que a mesma [Recorrente] lhe estava a destinar, e que para esse desiderato, o que se impunha, linearmente, era que cessasse a utilização do edifício, o que a ora Recorrente nunca fez, o que em face das conclusões ora apresentadas, a mesma continua a não dar a mínima relevância, quando essa era a questão fulcral da determinação da entidade administrativa.
Daí que, tendo sido ordenada a cessação da utilização que a ora Recorrente fazia do/no prédio pelo despacho datado de 10 de fevereiro de 2012, o acto recorrido, datado de 12 de setembro de 2012, ao determinar a cessação da utilização e a sua selagem, mais não é, efectivamente, do que a execução do anterior acto datado de 10 de fevereiro de 2012.
Muito linearmente. A Autora, ora Recorrente, tinha o dever de fazer cessar a utilização que dava ao prédio, tendo-lhe o Réu, ora Recorrido dado até para o efeito um prazo generoso, de 120 dias, ou seja, de 4 meses. Porém, no quanto a Autora se auto determinou foi apenas de requerer o licenciamento das obras por si prosseguidas, para obter a sua legalização a posteriori, obnubilando que esse seu direito [quanto a obter o licenciamento] não era compatível com a manutenção do estabelecimento aberto ao público e em funcionamento, precisamente porque o único licenciamento detido pelas fraccões integrantes do edifício [de escritório e estabelecimento] não se coadunava com a actividade de hotelaria que aí desenvolvia, sendo que o entendimento justaposto ao acto sob impugnação era que até obter o licenciamento [se fosse esse o desígnio da destinatária do acto], a Autora ora Recorrente não podia desenvolver aí actividade comercial, sendo indiferente para o caso, que tivesse requerido o licenciamento das obras, pois que o exercício de actividade nesse prédio continuaria a ser contrário ao destino conferido pelo Alvará de utilização n.º ALV/175/10/DMU, em clara violação do disposto no artigo 4.º, n.º 5 do RJUE.
De resto, e como assim apreciou o Tribunal recorrido, a Autora, ora Recorrida, teve ampla oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia [direito esse que lhe foi garantido pelo Réu], quer sobre o projecto de decisão de cessação de utilização do seu estabelecimento, quer ainda sobre a possibilidade da sua execução coerciva por conta do infractor no caso de não ocorrer a cessação voluntária, assim como sobre a tomada de posse administrativa, e não existiam razões para que, aquando da tomada da decisão de tomada da posse administrativa, tivesse de ser prosseguida nova audiência prévia para esse efeito, pois que já o Réu tinha exteriorizado esse seu propósito junto da Autora, em termos que julgamos absolutamente apreensíveis para quem era visado nesse procedimento, nada mais sendo devido para efeitos de garantir a sua participação procedimental.
Em suma, a Autora, ora Recorrente não pode concluir que a actuação do Réu é “autista”, e que o mesmo lhe negou o direito de participação por via da audiência prévia, arguindo que o mesmo ignorou as respostas que apresentou [em audiência prévia], por saber a mesma que o acto em causa era de mera execução do acto datado de 12 de fevereiro de 2012, e que a sua execução coerciva tinha o seu fundamento, precisamente porque a Autora mantinha o estabelecimento de hotelaria em funcionamento, quando há muito estava transcorrido o prazo de 120 dias que o Réu lhe havia concedido.
De modo que, por aqui falece a pretensão recursiva da Recorrente.
Cumpre agora apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em ter o Tribunal recorrido julgado pela aplicação do artigo 107.º do RJUE [Cfr. conclusões 31 a 37].
Concluiu a Recorrente neste domínio, que foi violado o disposto no artigo 107.º do RJUE, porque como resulta do Acórdão recorrido, as medidas aplicadas foram a determinação da realização de trabalhos de correcção ou alteração (alínea c) do n.º 2 do art.102.º) e a legalização das operações urbanísticas (alínea d) do n.º 2 do art.102.º), e que promoveu todas as diligências para dar cumprimento às medidas que lhe haviam sido aplicadas, tendo para o efeito dado entrada do pedido de licenciamento da obra em 28 de outubro de 2011, considerando assim que não existiu pela sua parte um incumprimento de qualquer das medidas, pois que promoveu todas as diligências para que o licenciamento lhe fosse atribuído e não lhe é permitido avançar com as obras de alteração/modificação enquanto tal licenciamento não for aprovado, para além de que a inércia ou a morosidade das várias entidades com intervenção no processo de licenciamento nunca poderá significar um incumprimento pela sua parte, e desta forma, que não pode o artigo 107.º do RJUE ser aplicado ao caso concreto, sendo o acto ora visado ilegal.
Contrapôs o Recorrido tendo referido em suma, que precedendo a execução da ordem administrativa, os seus serviços tinham efectuado uma vistoria ao edifício, em julho de 2012, e no âmbito da qual constataram que o estabelecimento da Autora do ramo da hotelaria se encontrava em funcionamento, e que se mantinha o ilícito urbanístico atinente à alteração da utilização das fracções do edifício sem que para o efeito estivesse a mesma [Autora] munida da devida autorização administrativa, como assim dispõe o artigo 4.º, n.º 5 do RJUE.
Em face do que constitui neste domínio a pretensão recursiva da Recorrente, ela também em nada diverge do quanto já havia por si sido alegado no âmbito da Petição inicial, em particular sob os pontos 103 a 112, matéria essa sobre a qual o Tribunal a quo se debruçou, pois que apreciou e decidiu sobre a legalidade do acto impugnado, em particular quanto à convocação do artigo 107.º do RJUE.
Para este efeito, atentemos no discurso fundamentador do Acórdão recorrido, que para aqui extractamos como segue:
Início da transcrição
“[…]
Ora, basta atentar no teor das informações que fazem fls. 75 e seguintes, 82 e seguintes e 89 e seguintes, todas do PA apenso, que estiverem na génese dos actos identificados nos pontos xvii), xix) e xxiii) do probatório, para logo se concluir que o fundamento da imposta cessação de utilização tem que ver com o facto, não de a Autora não possuir licença para exercer a actividade de alojamento local, mas sim da circunstância do "(...) imóvel encontra[r]-se ocupado, estando a funcionar um estabelecimento de hotelaria com a designação de YES! Hostels, enquanto que, de acordo, com o Alvará de Licença de Obras n°. 194/1994, o destino aprovado para o local é de escritório e estabelecimento (alvará de utilização n°. ALV/175/10/DMU) (..)" [cfr. ponto 2.14
Daí que, e no tocante a esta matéria, o acto em crise não encerra qualquer errónea interpretação dos factos, não padecendo, por isso, do vício de erro nos pressupostos de facto.
Adicionalmente, defende ainda a Autora que a medida tutelar em causa não cumpre os requisitos legais, pois, no seu entender, a posse administrativa do estabelecimento prevista no art. 107° do RJUE não é aplicável a casos em que esteja em causa a falta de autorização de utilização de imóvel.
Contudo, também, nesta parte, falece toda a sua argumentação.
[…]
Conforme emerge à saciedade da leitura concatenada dos preceitos de lei ordinários supra transcritos, a posse administrativa pode ser imposta, para o que ora nos interessa, nos casos de determinação da cessação da utilização de edifícios ou suas fracções autónomas.
Do que vem de se expor deriva, naturalmente, que o juízo valorativo que incide sobre o acervo factual fundamentador do acto impugnado não se encontra inquinado com qualquer erro, nem se mostra desadequado ou desajustado, não ocorrendo, por isso, erro de direito.
[…]”
Fim da transcrição
Ora, em face do que assim apreciou e julgou o Tribunal a quo, e depois de concatenadas as conclusões apresentadas pela Recorrente, é manifesto que a sua pretensão recursiva também por aqui tem de improceder.
Com efeito e ao contrário do que argui a Recorrente, o detectado incumprimento pela sua parte e que veio a motivar a tomada da posse administrativa para a execução coerciva das medidas, foi, precisamente, o facto de a Autora ter continuado com o seu estabelecimento de hotelaria aberto ao público, portanto, em funcionamento, quando a determinação constante do acto administrativo datado de 12 de fevereiro de 2012, entre o mais, era determinativa de que cessasse a utilização do edifício com a actividade que aí vinha desenvolvendo, o que nunca a mesma fez.
Nos temos do artigo 4.º, n.º 5 do RJUE, a utilização de edifício ou suas fracções, bem como as alterações da utilização dos mesmos, está sujeita a autorização, sendo que a decisão em torno da cessação da utilização do prédio/suas fracções por parte do Vereador da Fiscalização, datado de 10 de fevereiro de 2012, foi prolatada, precisamente, pelo facto de a Autora, ora Recorrente, estar a prosseguir uma actividade comercial num imóvel sem que para o efeito o mesmo [imóvel] estivesse dotado de alvará de utilização compatível com essa utilização que estava a ser conferida pela Autora, destinando-o a estabelecimento de hotelaria [Hostel].
E deste modo, como assim julgado pelo Tribunal a quo, nada tendo o fundamento da imposta cessação de utilização a ver com o facto de a Autora possuir/não possuir licença para exercer a actividade de alojamento local, antes porém com a circunstância do prédio estar ocupado e nele a funcionar um estabelecimento de hotelaria, quando o destino aprovado para o local é de escritório e estabelecimento, a actuação do Réu ao abrigo do artigo 107.º do RJUE é absolutamente legal e legítima, porque a imposição da posse administrativa foi determinada para fazer cessar a utilização das fracções, face ao reiterado incumprimento da legalidade urbanística atinente ao uso dado às fracções, em desrespeito pelo licenciamento por elas detido.
Apreciando agora do invocado erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido não apreciou verdadeiramente a questão da proporcionalidade [Cfr. conclusões 38 a 56], assim como o invocado erro de julgamento em matéria de direito, com fundamento em que o Tribunal recorrido não julgou ter ocorrido a violação dos princípios da boa-fé e da protecção da confiança .
Neste domínio, concluiu a Recorrente que além de ilegal, a medida é também manifestamente desproporcional, por não ter o Tribunal a quo apreciado verdadeiramente a questão da proporcionalidade, e que nem sequer fez a respectiva aplicação ao caso concreto, desde logo, porque na situação em análise é possível a legalização, e que desde Outubro de 2011 que tem vindo a promover todas as diligências para dar cumprimento ao despacho de realização de obras de alteração/ modificação e de legalização, não tendo o Tribunal a quo, todavia, considerado os prejuízos que a concretização da medida de posse administrativa e encerramento do estabelecimento, sendo certo que a ocorrer a execução do acto impugnado nos autos que tal irá causar-lhe grandes prejuízos, não só a si, mas também a terceiros, e em última análise ao próprio Município, ora Recorrido.
Mais concluiu que atento o postulado pelo princípio da proporcionalidade, que a actuação da Administração deve ser adequada aos fins que se pretendem proteger com a sua actuação, escolhendo a solução que menos custos traga ao particular sobre o qual é praticado, numa constante ponderação, casuisticamente feita, dos meios a usar em função dos fins a atingir, e que na situação concreta, o acto administrativo aqui impugnado não é indispensável para a prossecução do fim que visa atingir, e nesses termos não se configura como necessário, isto é, proporcional, pois que mesmo que o acto seja executado, a Recorrente nada pode fazer, senão aguardar, para que a licença seja emitida pela Câmara Municipal, e que o Tribunal a quo também não ponderou que as obras realizadas podiam ser legalizadas, sendo que o recurso ao mecanismo da posse administrativa deve ser o mais residual possível, sendo que, face aos interesses a ponderar in casu, facilmente se verifica um grande declive entre os bens que se pretende acautelar e as consequências da execução do acto, razões pelas quais se considera totalmente desproporcional a ordem de encerramento do estabelecimento.
Com referência à violação dos princípios da boa-fé e da protecção da confiança, concluiu a Recorrente neste domínio, que cabendo à Administração Pública o exercício da sua missão em obediência ao princípio da boa-fé, que lhe cabe prosseguir uma actuação coincidente com as expectativas que cria nos cidadãos, de modo a que exista um grau sério de previsibilidade na actuação da autoridades, sustentando que no caso concreto, verificou-se que o Recorrido ordenou anteriormente a execução de obras de alteração/modificação (que carecem de licenciamento) e a legalização das obras, quando no seu entender promoveu prontamente todas as diligências necessárias para dar cumprimento às medidas aplicadas, para além de que existiram diversas comunicações entre a Recorrente e os dois departamentos da Câmara Municipal de (...), que criaram em si espectativas de que a resolução do assunto se encontrava bem encaminhada, e para além dessa sua convicção psicológica perante a condução de todo o processo do Recorrido, a violação dos princípios de boa fé e de protecção da confiança encontram-se patentes de forma perfeitamente clara e inequívoca na descrição factual que apresentou na Petição inicial, e que perante uma sucessiva aplicação de medidas pelo Recorrido e consequente cumprimento pela sua parte, existindo constante comunicação entre as partes, e sabendo o Recorrido do início do processo de licenciamento, que considera óbvio que o Recorrido lhe criou [à ora Recorrente] expectativas, razão por que se deve concluir pela violação dos princípios da boa-fé e protecção da confiança por parte do Recorrido.
Contrapôs o Recorrido, em suma, no sentido de que inexiste qualquer violação dos princípios da proporcionalidade ou da boa-fé, por a cessação da utilização do estabelecimento de hotelaria ter decorrido do simples facto de este se encontrar sem o necessário alvará de utilização, que é legalmente indispensável para o exercício de uma actividade num determinado imóvel, e que se o Recorrido não agisse e não praticasse os actos administrativos que a Recorrente vem a colocar em crise, estaria a não exercer as competências fiscalizadoras que lhe estão legalmente cometidas no que respeita à tutela da legalidade urbanística, violando os princípios da legalidade, da justiça e até da igualdade para com aqueles particulares utilizam os imóveis da cidade do Porto para os fins para que estão licenciados.
Em face do que constitui neste domínio a pretensão recursiva da Recorrente, ela também em nada diverge do quanto já havia por si sido alegado no âmbito da Petição inicial, em particular sob os pontos 113 a 142 e 143 a 151, matéria essa sobre a qual o Tribunal a quo se debruçou, pois que apreciou e decidiu sobre essa invocada violação dos princípios da proporcionalidade, da boa fé e da tutela da confiança, pelo que julgamos assim pela sua inverificação.
Neste conspecto cumpre assim para aqui extractar parte do respectivo discurso fundamentador vertido no Acórdão recorrido, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Resta-nos, pois, a questão de saber se foram violados os princípios da proporcionalidade, da boa-fé e da tutela da confiança.
[…]
No que toca a esta imputação, saliente-se que é entendimento deste Tribunal que a cessação de utilização de edifícios ou fracções tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenadas quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização, pois está-se perante um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [art. 18.°, n.° 2, da C.R.P.], princípio este reafirmado, a nível da actividade administrativa, nos arts. 266.°, n.° 2, da C.R.P. e 5.° do C.P.A., que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar.
Examinando a factualidade espraiada no probatório, apura-se que, aquando da prolação do acto impugnado, encontrava-se, efectivamente, em curso um procedimento de legalização de obras realizadas pela Autora no interior do imóvel sem licença administrativa.
Entendemos, todavia, que a situação ora apurada não releva no domínio da referida excepção [última ratio].
Com efeito, a desconformidade do uso previsto em alvará de utilização [traduzível em falta de autorização administrativa para o uso dado ao local], que constitui o fundamento da medida cautelar visada nos autos, não é afastada pela simples legalização das obras realizadas, requerendo antes a conformação ao uso previsto no alvará e/ou alteração do mesmo.
Quer isto tanto significar que o facto de se encontrar pendente um procedimento de legalização de obras sem licença administrativa não justifica a alteração da medida cautelar visada nos autos, por não afastar o carácter ilícito da actuação da Autora.
Sendo assim, do acabado de expor não se retira que tenha sido transgredida qualquer determinação em matéria do principio da proporcionalidade, por não se mostrarem caracterizados os requisitos inerentes à violação do mesmo.
Por conseguinte, falece a argumentação avançada pela A. no que concerne à problemática agora em causa.
O mesmo se pode dizer, mutatis mutandis, no que concerne à invocada afronta dos demais princípios invocados nos autos.
Com efeito, a factualidade dada como provada não é valorizável em sede dos princípios da boa-fé e da protecção da confiança, não se prefigurando a densidade factual conducente à prova do incumprimento, por parte do Réu, dos deveres de conduta exigíveis - no plano ético em que se move uma pessoa normal, recta e honesta colocada na situação jurídica concreta da Administração.
[…]
Por outro lado, para que se possa, válida e relevantemente, invocar tal princípio é necessário ainda que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas na sua mera convicção psicológica antes se impondo a enunciação de sinais externos produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde se possa razoavelmente ancorar a invocada confiança [Vide, neste sentido, Jesus Gonzalez Perez, in "Comentados a la ley de procedimiento administrativo", a págs. 982-983].
[…]
Na situação em análise, não se retiram da matéria de facto apurada sinais suficientemente consistentes de que o Réu tivesse inopinadamente destruído expectativas legitimamente constituídas pela Autora no sentido de que lhe ser permitida uma utilização do seu estabelecimento em desconformidade com o uso previsto no alvará de utilização, ademais e especialmente, após a eventual regularização da situação em torno da realização de obras sem licença administrativa.
Ou seja, não existe aqui uma conduta susceptível de ter produzido na Autora a crença, assente na boa-fé, de obter uma resposta positiva às suas aspirações, não existindo, por banda da Administração, um dever de comportamento traduzido na permissão de utilização do estabelecimento da Autora em desconformidade com o uso previsto no alvará de utilização, ademais e especialmente, após a eventual regularização da situação em torno da realização de obras sem licença administrativa.
Em suma, não estão preenchidos todos os pressupostos da protecção jurídica da boa-fé e das situações de confiança, neste enquadramento não se descortinando, quanto ao aspecto agora tratado, qualquer razão para censura do acto impugnado.
[…]”
Fim da transcrição
Em face do que neste domínio veio invocado pela Recorrente e patenteado nas suas conclusões 38 a 56, 57 a 63 e 70, e como deixamos extractado supra por decorrência do que foi decidido pelo Acórdão recorrido, julgamos que é bastante claro o julgamento empreendido pelo Tribunal a quo, o qual não merece censura jurídica, com fundamentos que também já acima expusemos.
Com efeito, a decisão atinente à tomada de posse administrativa para efeitos de execução coerciva da cessação do estabelecimento é mais do que proporcional em face dos pressupostos que estavam justapostos à actuação da Autora, ora Recorrente, pese embora a mesma tenha dado início ao licenciamento das obras por si prosseguidas. Ou seja, não é/não pode ser o facto de, por ter a Autora dado início ao licenciamento das obras que tinha executado ilegalmente, que a mesma pode continuar a ter e a manter em funcionamento, aberto ao público, um estabelecimento comercial de hotelaria, que funciona num edificado que não possui alvará de utilização que lhe dê conformidade.
Tendo a Autora sido notificada do despacho datado de 10 de fevereiro de 2012, pelo qual foi ordenada a cessação da utilização do edifício, e nada tendo feito nesse sentido, pois que aí continuou a actividade, a medida administrativa mais evidente, prática e proporcional aos fins a alcançar, para ser usada pela Administração, é notificar/dar a saber à interessada de que o fará [a cessação/encerramento do estabelecimento] ela própria, se ela [a interessada e visada pelo acto] não o fizer.
De modo que não assistindo razão à Recorrente quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade, tão pouco lhe assiste razão quanto aos invocados princípios da boa fé e da protecção da confiança, como apreciaremos de seguida.
Conforme resulta do probatório – cfr. pontos ii), iii), v) -, resulta temerária e inconsequente a invocação por parte da Recorrente em torno da violação destes princípios gerais de direito [e com respaldo constitucional], quando foi ela que, no dia 02 de julho de 2010 fez a comunicação à Câmara Municipal de (...) de que ía executar trabalhos no edifício [que identificou como sendo apenas obras de reparação e limpeza das fachadas e cobertura do edifício, mormente, reparação do telhado, reparação do sistema de drenagem de águas pluviais e a reposição de azulejos danificados], após o que, por novo requerimento datado de 19 de abril de 2011, tornou a comunicar à Câmara Municipal de (...), do início de trabalhos de remodelação da fachada e do telhado do edifício.
É que, como também resultou provado – cfr. ponto i2) do probatório -, para o prédio onde se propôs [e comunicou] executar esses trabalhos, estava aprovado/emitido o alvará de utilização n.º ALV/175/10/DMU, para o destino de “escritório e estabelecimento”, uso esse que não lhe permitia aí instalar um Alojamento local, mas que não lhe coarctou o ímpeto de em 26 de agosto de 2011 registar para esse edifício [nas referidas fracções] e para esse efeito junto da Câmara Municipal de (...) – cfr. ponto vii) do probatório -, sendo que, quando em 12 de agosto de 2011 foi inspecionado o edifício pela edilidade, veio a constatar-se que a Autora já tinha executado obras no local, para o que era necessária licença administrativa prévia – cfr. ponto x) do probatório -, tendo a Autora vindo a ser notificada do despacho do Vereador do Pelouro da Fiscalização, datado de 13 de outubro de 2011, para que realizasse trabalhos de correcção/alteração da obra – cfr. ponto xi), xii), xiii) e xiv) do probatório -, ou seja e no fundo, para repor o edificado no estado anterior à execução dessas obras realizadas, ou então, apresentar projecto de legalização, mas sempre e de todo, que devia cessar a utilização do edifício.
Note-se ainda, conforme resultou provado – cfr. ponto xv1 do probatório -, que foi já em 28 de outubro de 2011, portanto, depois de decorridos mais de 15 meses sobre a primeira comunicação de execução de trabalhos na fachada e no telhado, e mais de 3 meses sobre a data em que a Autora registou o edifício na Câmara Municipal de (...) como Alojamento local, que a mesma vem a apresentar requerimento para licenciamento de obras [Processo NUD 113055/11/CM_], que visava a alteração da compartimentação interior e de vão de acesso ao interior para adaptação a Alojamento local, para 14 unidades de alojamento e 28 camas – cfr. ponto xxv1) do probatório -, e que foi na sequência de participação da Polícia Municipal datada de novembro de 2011, que foi iniciado o procedimento tendente à cessação da utilização do edifício, que veio a culminar com a prolação do despacho do Vereador da Fiscalização, datado de 10 de fevereiro de 2012 [e não impugnado pela Autora], assim como o despacho da mesma entidade [sob impugnação], datado de 12 de setembro de 2012 – cfr. pontos xvi), xvii), xix), xx), xxi), xxii), xxiii) e xxiv do probatório.
Ou seja, e como assim julgado pelo Tribunal recorrido, sem reparo, para além de inexistir prova conducente ao incumprimento por parte do Réu em torno dos invocados princípios, no sentido de que o mesmo [Réu] lhe permitiu/declarou permitir a utilização do estabelecimento de hotelaria apenas com a titularização do alvará de utilização para escritório e estabelecimento, a actuação da Autora, que passou pela declaração [por 2 vezes] de que comunicava a realização de meras obras de conservação na fachada e no telhado, quando vem depois a realizar obras que estavam sujeitas a licença administrativa prévia, e pela abertura ao público e manutenção em funcionamento do estabelecimento em manifesta violação da legalidade urbanística, que manteve mesmo depois de ter sido notificada para fazer a cessação dessa utilização, traduz ela sim, uma actuação que é ostensivamente violadora do princípio da boa-fé, no que toca aos modos e termos como se relacionou com o Réu.
De maneira que, improcedem assim na sua totalidade, as conclusões das Alegações da Recorrente, confirmando-se o Acórdão recorrido na sua integralidade, pelo que a sua pretensão recursiva tem assim de improceder.* E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Alvará; Obras ilegais; Cessação de utilização de edifício; Posse administrativa de prédio; Audiência prévia; Acto de mera execução.
1 – Nos termos do artigo 4.º, n.º 5 do RJUE, está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas frações, bem como as alterações da utilização dos mesmos.
2 - O direito a obter o licenciamento de construções executadas ilegalmente nas fracções de um prédio, não é compatível com a manutenção do estabelecimento comercial aberto ao público e em funcionamento, quando o alvará de utilização emitido para as fraccões integrantes do edifício [de escritório e estabelecimento] não se coadunava com a actividade de hotelaria que aí é desenvolvida.
3 - Para efeitos de reposição da legalidade urbanística, está compreendido no âmbito do disposto no artigo 107.º, n.º 1 do RJUE, ex vi artigo 102.º, n.ºs 1, alínea e), 2 alínea g) e 3 alínea a) do mesmo diploma, o poder de a Câmara Municipal, enquanto entidade licenciadora, determinar a cessação da utilização de um edifício ou fracção que esteja a ser ocupado com um destino diverso daquele para que foi emitido o respectivo alvará de utilização na sequência do respectivo processo de licenciamento de obras.
4 - Tendo sido ordenada a cessação da utilização que a ora Recorrente fazia do/no prédio pelo despacho datado de 10 de fevereiro de 2012, o acto recorrido, datado de 12 de setembro de 2012, ao determinar a cessação da utilização e a sua selagem, mais não é do que a execução do anterior acto datado de 10 de fevereiro de 2012, não existindo razões para que, aquando da tomada da decisão de tomada da posse administrativa, tenha de ser prosseguida nova audiência prévia para esse efeito, pois que já o Réu tinha exteriorizado esse seu propósito junto da Autora, em termos absolutamente apreensíveis para quem era visado nesse procedimento, nada mais sendo devido para efeitos de garantir a sua participação procedimental.***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente A., Ld.ª, e consequentemente, em manter o Acórdão recorrido.* Custas a cargo da Recorrente.** Notifique.*
Porto, 22 de janeiro de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |
