| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“EO – PSOAP, L.da” veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 05.03.2018, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra ao Município de VNG e a “NA Unipessoal Lda.” e “ON, Lda.”, como Contrainteressadas, acção na qual foi admitida a intervenção principal da “SP – ANS” e em que foi deduzido o pedido, a título principal, de declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo da Câmara Municipal do Réu, de 15.05.2017, que anulou o acto de aprovação do relatório final do concurso dos autos e de adjudicação dos serviços objecto do concurso à Autora e em sua substituição excluiu a proposta da Autora e adjudicou a prestação de serviços objecto do concurso às Contrainteressadas, com todas as consequências dessa pedida declaração de nulidade ou anulação, em concreto, a declaração de nulidade ou anulação do contrato de prestação de serviços já celebrado ou a celebrar com as Contrainteressadas em razão deste concurso bem como a condenação do Réu a restabelecer a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado.
Na mesma peça processual interpôs recurso jurisdicional do despacho saneador, de 13.12.2017, na parte em que indeferiu a produção de prova pericial e julgou desnecessária a prova testemunhal arrolada.
Invocou para tanto, em síntese, quanto ao despacho saneador, que o indeferimento da prova pericial e testemunhal requerida ofende os artigos 78.º, n.º 4, e 90.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o direito das Recorrentes a uma tutela jurisdicional plena e efetiva, de assento Constitucional e o princípio da promoção do acesso à justiça, vertido no artigo 7.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No que respeita à sentença alegou, em conclusão, que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento em vários pontos da matéria de facto dada como provada e nos dois pontos da factualidade dada como não provada; incorreu, de igual modo, invoca, em erro de direito ao julgar não verificados no acto impugnado o vício de violação do direito de audiência prévia (artigo 116.º n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo), o vício de falta de fundamentação (artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República, e artigos 152.º e 153.º n.º 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo), ao julgar tempestiva a reclamação que determinou a exclusão da Autora (artigo 469.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos (artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo); também padece a decisão recorrida, defende, de erro de julgamento, ao julgar não verificada a caducidade o direito de acção contra a adjudicação, de 20.02.2017, a favor das ora Recorrentes (artigo 169.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo); padece, defende a final, de erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que a proposta das ora Recorrentes não foi submetida na plataforma mediante assinatura eletrónica qualificada aposta em cada um dos documentos que a integram - os artigos 54.º n.º 2, e 68.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 96/2015.* O Município Recorrido contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.* As Recorridas “NA Unipessoal L.da” e “ON, L.da” também contra-alegaram; defendendo, quanto ao recurso do despacho saneador, a ilegitimidade da Recorrente numa parte, e a intempestividade do recurso noutra parte; defende, em todo o caso, o decidido, quer no saneador quer na sentença.
Na mesma peça processual vieram deduzir, subsidiariamente, pedido de ampliação do recurso ou recurso subordinado, conforme se entender mais adequado, suscitando as seguintes questões: no que diz respeito ao despacho saneador: verifica-se a ilegitimidade activa, não devendo ter sido admitido, segundo defende, o incidente da intervenção provocada para a suprir, ao contrário do decidido; assim como deveria logo no saneador ter sido julgada verificada a excepção de caducidade do direito de acção da Autora. No que tange à sentença defende que a mesma é nula por não se ter pronunciado sobre a caducidade da adjudicação ao consórcio da Autora nem fixado a matéria de facto pertinente ao conhecimento desta excepção; excepção que, conhecida de mérito, se verifica, no seu entender.* A Recorrente veio responder a este pedido sustentando, desde logo, a sua inadmissibilidade e, depois, a respetiva improcedência.* Cumpre agora decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I- Objeto.
A. Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal recorrido, de 05.03. 2018, que julgou totalmente improcedente a ação administrativa emergente de contencioso pré-contratual.
B. Integra igualmente o objeto do recurso (ainda que a título subsidiário) o despacho saneador de 13.12.2017, na parte em que indeferiu a produção de prova pericial e que julgou desnecessária a produção de prova testemunhal requerida pelas Recorrentes na sua petição.
II- Matéria de facto provada.
C. O Tribunal recorrido julgou incorrectamente e cometeu lapsos nos factos assentes em I), J), M), O), Q) e S) e julgou incorrectamente os factos 1 e 2 que considerou como não provados.
D. Em I) da matéria assente, o Tribunal recorrido pretende dar como provado os esclarecimentos que o Réu solicitou à referida plataforma eletrónica, a propósito da assinatura dos documentos da proposta das Recorrentes, bem como os esclarecimentos prestados, mas fá-lo transcrevendo os pedidos e as respostas de uma só assentada, sequer sem indicar as respetivas datas e sem se perceber onde terminam os pedidos e onde começam as respostas e, mais grave, sem que da transcrição resultem todas as declarações e informações prestadas.
E. O Tribunal recorrido omitiu nos factos provados as primeiras comunicações entre o Réu e a GTW, tal como omitiu parte das segundas comunicações, designadamente a parte em que, pela segunda vez, o próprio Réu declarava – como facto por si visualizado – que os documentos da proposta das Recorrentes continham assinaturas eletrónicas qualificadas de cartão de cidadão.
F. E estes factos são relevantes para a boa decisão da causa, porquanto permitem, por um lado, revelar que o próprio Réu mudou a sua opinião sobre tal questão e aquilatar se, ao fazê-lo, cumpriu o seu dever de fundamentação clara e congruente.
G. No processo administrativo, na pasta “processo tramitado até cancelamento…” / “outros documentos” / “troca de e-mails com GTW” constam os meios probatórios que o douto tribunal recorrido devia ter dado por assentes nos aspetos relevantes dessas declarações e esclarecimentos.
H. Assim, em substituição da atual alínea I) dos factos assentes, a mesma deve conter o seguinte teor:
“Por correio eletrónico, de 21.11.2016, pelas 12:21h, o Réu dirigiu a seguinte mensagem à GTW, com três anexos, que não constam do processo administrativo.
“Para efeitos de avaliação das propostas apresentadas no procedimento n.º 151/2016-DCPA – Concurso Público com publicidade internacional para a prestação de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividades aquáticas nas piscinas municipais – com o ID 154239, passamos a expor a seguinte situação:
As propostas dos 3 concorrentes foram enviadas com Assinatura Digital referente ao Cartão de cidadão, sendo que em todas elas aparece a menção: “EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão”;
No entanto, na empresa concorrente “EO Lda” a plataforma devolve a seguinte informação quanto ao certificado:
“O Windows não possui informações suficientes para verificar este certificado”;
Além disso, nessa empresa, não há origem desse certificado no caminho de certificação ao contrário dos outros dois concorrentes que provêm de “DigiCert Global Root”.
Em anexo, juntamos 3 documentos com resumo desta situação.
Pelo exposto, solicitamos informação sobre os motivos dessa menção e da diferença de apresentação de cada um destes certificados, se eventualmente algum deles não apresentou a sua proposta através de assinatura digital qualificada e/ou se a falha de verificação do certificado da “EO Lda” será motivo de exclusão da sua proposta.
Mais requeremos uma resposta tão rápida quanto vos seja possível dado que nos encontramos em fase de apreciação de propostas e a v/ informação ser essencial para a elaboração do relatório preliminar.”
(v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re ID 154239”).
Em resposta, de 21.11.2016, pelas 12:44 h, a GTW esclareceu ao Réu:
“Na sequência da questão apresentada, informo que, tal como indicado no ponto 7 do Artigo 54.º da lei n.º 96/2015, "Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante".
Pelo que, se este requisito for cumprido deverão analisar a necessidade ou não de exclusão da proposta do operador económico em questão.
Tecnicamente a informação de que “O Windows não possui informações suficientes para verificar este certificado”, tem que ver com o facto de a cadeia de certificação não estar instalada no computador do cliente, podendo ser ultrapassa a situação recorrendo aos seus informáticos e/ou mesmo ao apoio do cartão do cidadão.”
(v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re ID 154239”).
Ainda por correio eletrónico de 15.12.2016, pelas 16:40 h, o Réu dirigiu a seguinte mensagem para a GTW, anexando 3 documentos que não constam do processo administrativo:
“Num concurso que temos a decorrer na plataforma, procedimento n.º 151/2016-DCPA – Concurso Público com publicidade internacional para a prestação de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividades aquáticas nas piscinas municipais – com o ID 154239, deparamo-nos com duas reclamações/impugnações de dois concorrentes que têm por base a alegação de que nos documentos remetidos por um deles não constam as assinaturas digitais qualificadas.
No mês passado foram recebidas as propostas dos 3 concorrentes e que foram enviadas com Assinatura Digital referente ao Cartão de cidadão, sendo que em todas elas aparece a menção: “EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão”;
Em anexo, juntamos 3 documentos que comprovam esta situação.
Pelo exposto, solicitamos, com a máxima brevidade possível visto estarmos em fase de resposta em audiência prévia, que a plataforma nos informe se o documento em causa e enviado pela empresa “EO Lda” apresentou ou não a sua proposta através de assinatura digital qualificada.”
(v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re FW ID 154239”).
Em resposta a GTW informou ao Réu o seguinte, em 16.12.2016, pelas 10:05h:
“As dúvidas que nos coloca são comuns, dado hoje em dia ser possível assinar documentos num computador com recurso ao programa de abertura de PDFs ou no próprio Microsoft Word.
Desde o início da contratação pública electrónica que as plataformas têm de garantir mecanismos para que todos os documentos submetidos nas mesmas sejam assinados com recurso a certificados qualificados (de assinatura digital).
A GTW cumpre estas condições e, tecnicamente, obriga a que durante o processo de carregamento de documentos pelos Operadores Económicos os mesmos escolham o certificado qualificado com que pretendem assinar o ficheiro. Caso não escolham um certificado de assinatura, nem sequer conseguem concluir o processo de carregamento/upload dos ficheiros.
Neste processo de assinatura de documentos realizada pela plataforma de Compras Públicas, a plataforma não "entra" dentro do documento e lhe apõe a marca/carimbo que é comum visualizar quando um documento é assinado com recurso ao Adobe Reader ou Word. Isto porque tal intervenção informática é vista como uma alteração ao documento original, não podendo a GTW aceder nem alterar ficheiros dos nossos clientes.
Todos os ficheiros assinados digitalmente na plataforma de Compras Públicas são descarregados com os ficheiros dos certificados ao seu lado, normalmente com a mesma designação e com o ícone de diploma/certificado. É este certificado que deve analisar para perceber se os documentos remetidos estão ou não assinados (analisar pessoa responsável, entidade emissora do certificado e data de validade do mesmo).
A assinatura dos documentos fora da plataforma, com recurso a outros softwares não é necessária, desde que o certificado qualificado de assinatura usado no processo de assinatura dos documentos na plataforma seja válido.”
(v. processo administrativo, “até GTW/outros documentos/Re FW ID 154239”).
I. Destas comunicações, ao contrário do que resulta provado em I), por desacertada síntese efetuada pelo Tribunal recorrido, resulta demonstrado que:
a) O Réu afirma que as propostas dos 3 concorrentes foram enviadas com Assinatura Digital referente ao Cartão de cidadão, sendo que em todas elas aparece a menção: “EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão”.
b) O Réu afirma que na proposta da concorrente “EO Lda” a plataforma devolve a seguinte informação quanto ao certificado: “O Windows não possui informações suficientes para verificar este certificado”.
c) A GTW esclarece o Réu de que o problema que impede a verificação do certificado está no próprio computador do cliente Réu, sugerindo-lhe que ultrapasse a situação recorrendo os seus informáticos ou ao apoio do cartão de cidadão, para que instalem a cadeia e certificação no seu computador.
d) Mais tarde, na sequência de reclamações ao relatório preliminar que propunha a adjudicação às Autoras, o Réu volta a afirmar junto da GTW, juntando 3 anexos que não integram o processo administrativo, que recebeu as propostas dos 3 concorrentes e que foram enviadas com Assinatura Digital referente ao Cartão de cidadão, sendo que em todas elas aparece a menção: “EC de Assinatura Digital Qualificada do Cartão de Cidadão”, mas pede novamente para se esclarecer se a proposta foi ou não apresentada com assinatura digital qualificada.
e) Ao que a GTW esclarece o Réu que a assinatura prévia dos documentos, antes da submissão na plataforma, não é necessária, sendo que a submissão dos mesmos obriga à escolha de um certificado qualificado para assinatura dos documentos e que “Todos os ficheiros assinados digitalmente na plataforma de Compras Públicas são descarregados com os ficheiros dos certificados ao seu lado, normalmente com a mesma designação e com o ícone de diploma/certificado. É este certificado que deve analisar para perceber se os documentos remetidos estão ou não assinados (analisar pessoa responsável, entidade emissora do certificado e data de validade do mesmo)”, só não constando visível o ícone da assinatura nos próprios documentos porque seria considerada uma alteração do documento original.
J. Assim, deve o teor da alínea I) dos factos assentes passar a constar com o conteúdo integral das comunicações, nos exactos termos transcritos acima entre fls. 6 e 9 deste recurso e referentes às quatro (4) mensagens efetuadas e constantes do processo administrativo.
K. Na alínea J), o Tribunal recorrido limita-se a dar como provado que após todos os sobreditos esclarecimentos pedidos pelo Réu e recebidos da entidade gestora da plataforma, foi elaborado o relatório final que, tal como o relatório preliminar, propôs a graduação da proposta das Recorrentes em primeiro lugar.
L. Este facto assente diverge do alegado no artigo 19.º da Petição e do teor do documento junto com a petição com o n.º 9, sendo relevante quer para a demonstração do erro de facto e de direito existente na sentença em recurso, quer ainda para ajuizar da congruência e suficiência da decisão administrativa impugnada, de 15.05.2017, que passou a considerar o contrário disso, a excluir a proposta das Recorrentes e, consequentemente, a adjudicar a proposta antes graduada em segundo lugar, a proposta das Contrainteressadas.
M. Assim, a alínea J) dos factos assentes deverá passar a ter a seguinte redação, que melhor corresponde ao facto alegado em 19.º da petição e demonstrado pelo documento n.º 9 junto com a mesma:
“Após a prestação de esclarecimentos pela plataforma eletrónica, foi elaborado relatório final que, considerando que as propostas foram enviadas com assinatura digital referente ao cartão de cidadão pois em todas elas aparece a menção “EC de Assinatura Digital Qualificada de Cartão de Cidadão”, propôs a graduação da proposta da Autora e da Interveniente Principal em primeiro lugar.”
N. Em M) dos factos assentes, o Tribunal apenas dá como provado que a Contrainteressada apresentou reclamação em 21.03.2017.
O. Todavia, tal como alegado no artigo 24.º da petição inicial e comprovado nos documentos nºs 12 e 15 da petição, a Contrainteressada fê-lo por comunicação através da plataforma eletrónica às 22:07 h desse dia.
P. O Tribunal recorrido, na sentença recorrida, dedica todo um ponto 3 da sua fundamentação de direito, a fls. 21 a 24 da sentença, à análise da questão jurídica da tempestividade ou intempestividade dessa reclamação, resultante precisamente da hora a que foi submetida.
Q. Pelo que, não poderá deixar de ser aditada à alínea M) da matéria assente a hora (22:07h) a que tal reclamação foi submetida na plataforma pela Contrainteressada.
R. O facto assente em O) respeita à adjudicação que o Tribunal refere ter sido identificada em J), mas ocorre evidente lapso, suscetível de correção, pois o facto assente em J) respeita à elaboração do relatório final e não à subsequente e autónoma decisão de adjudicação, dada como provada em K).
S. Ainda sob o facto assente em O) deve ser aditado “…pedindo a inquirição pelo Réu de duas testemunhas, que indicou”, tal como alegado no artigo 28.º da petição e demonstrado pelo documento n.º 14 da petição, sendo tal pertinente para aferir da legalidade do acto administrativo impugnado, de 15.05.2017, que omitiu pronúncia sobre tal meio probatório.
T. O facto assente em Q) diz respeito à deliberação do Réu, de 15.05.2017, na sequência da qual a caução prestada pelas Recorrentes lhes foi devolvida, a qual está dada como assente em P) E não em N), como também por mero lapso de escrita se mostra provado.
U. Também em S) se evidencia um mero lapso de escrita, pois que o despacho aí referido não poderá ter sido de 31.02.2017, mas sim de 31.05.2017, como resulta dos documentos referenciados nesse facto provado.
III- Matéria de facto não provada.
V. O Tribunal recorrido considerou como não provado em 1 e 2 que os documentos que integram a proposta das Recorrentes se encontrem assinados mediante assinatura eletrónica qualificada e que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos se encontra assinado por signatário que represente ou obrigue as Recorrentes (v. fls. 13 da sentença recorrida).
W. Salvo melhor opinião, a matéria de facto assim exposta é conclusiva e não deveria ter sido a adotada pelo Tribunal recorrido.
X. O Tribunal recorrido apenas atendeu ao teor de fls. 1 do documento n.º 5 da petição, quando este, não impugnado e aceite pelas partes, tem mais folhas. O documento n.º 5, folha 1, refere expressamente que cada um dos documentos foi submetido com uma assinatura e com um certificado.
Y. E a fls. 2 e seguintes do documento n.º 5 consta precisamente o detalhe da informação que, ao clicar no ícone assinatura, em cada um dos documentos daquela 1.ª folha, surge. Basta ler as primeiras linhas para se ver escrito “FMLP … Assinatura Qualificada do Cidadão …”. Informação essa novamente visível a fls. 3 do documento n.º5. Esse facto foi alegado em 11.º da petição.
Z. É evidente o erro palmar em que incorre o Tribunal recorrido nesta sua asserção que motiva a sua decisão sobre a matéria de facto e que resulta, apenas, da desconsideração total de fls. 2 e seguintes do documento n.º 5, bem como do facto alegado em 11.º da petição.
AA. O Tribunal recorrido, na sua fundamentação da matéria de facto, prossegue em erro palmar pois afirma ter visualizado documentos cuja extensão dos mesmos é “cer”, de nome idêntico aos documentos em formato pdf e que embora correspondendo à “identificação do certificado digital de FMLP emitido por EC de Assinatura Digital Qualificada de Cartão de Cidadão0010” não estão incorporados nos documentos que fazem parte da proposta.
BB. O Tribunal recorrido verificou os documentos do processo administrativo errado, apresentado pelo Réu antes do despacho proferido pelo Tribunal recorrido em 12.01.2018, no qual ordenava ao Réu, precisamente, que todos os documentos do processo administrativo eletrónico (incluindo os certificados de assinatura eletrónica) fossem apresentados em formato pdf, sob cominação legal de se ter por provada a assinatura eletrónica dos documentos (o que este cumpriu por requerimento de 19.01.2018).
CC. No processo administrativo, na pasta “processo tramitado até cancelamento…” / “Propostas” / “EO” / “outros documentos proposta” / “elementos ponto 5” / “público”, constam os 18 documentos que integraram a proposta submetida pelas Recorrentes, em formato pdf e outros 18 documentos, com a mesma designação ou extensão de cada um dos documentos da proposta, também com o formato “pdf” e basta abrir cada um desses 18 documentos de extensão e designação igual à do respetivo documento da proposta para verificar que é precisamente o certificado de EC (Entidade Certificadora) de Assinatura Eletrónica Qualificada de Cartão de Cidadão da pessoa mandatada pelas Recorrentes e com poderes para submissão da proposta.
DD. Nos “detalhes” de cada um desses documentos tem inclusivamente indicação do algoritmo e chaves de encriptação e desencriptação da própria assinatura, entre outras especificações.
EE. O Tribunal recorrido tomou a sua decisão sobre a matéria de facto não pela visualização do processo administrativo contendo todos os documentos em formato pdf, incluindo os referentes às 18 assinaturas de cada um dos 18 documentos submetidos, mas sim pela visualização do processo administrativo anterior ao seu despacho de 12.01.2018.
FF. Seguidamente, o Tribunal recorrido cometeu mais uma enorme confusão. Deixou-se levar pelo facto de não visualizar no canto de cada um dos documentos integrantes da proposta um símbolo ou marca confirmativo dessa assinatura, que, confessa, “seria de esperar”, para assim concluir que os documentos não foram assinados mediante aposição de assinatura eletrónica qualificada.
GG. Quando nos esclarecimentos fornecidos pela entidade gestora da plataforma – conhecedora dos aspectos técnicos/tecnológicos da aposição de assinaturas eletrónicas em documentos – foi explicitado que os documentos podem ser assinados eletronicamente de duas formas:
a) Antes da sua submissão, no próprio word ou pdf, sendo que nesses casos é visível no mesmo um símbolo ou marca que representa a assinatura aposta;
b) No momento da submissão na plataforma, caso em que a colocação de um símbolo no próprio documento configuraria uma intromissão no seu conteúdo – o que seria ilegal – pelo que é gerado um documento eletrónico com a mesma extensão ou designação do documento assinado, que contém e comprova a sua assinatura eletrónica qualificada.
HH. O Tribunal recorrido, deu pois como não provados estes dois factos, apenas porque não atendeu a todo o documento n.º 5 da petição inicial e ao facto alegado em 11.º, não contestado e de igual sorte porque visualizou o processo administrativo errado, anterior ao seu despacho de 12.01.2018, não percebendo pois que na subpasta em causa estão os 18 documentos que integram a proposta e outros 18 documentos, gerados pelo sistema, de igual extensão ou designação, em formato pdf, que contém o comprovativo de cada uma das 18 assinaturas eletrónicas qualificadas, incluindo todo o detalhe do seu algoritmo e chaves.
II. O facto não provado em 2 resulta apenas dessa mesma conclusão factual desacertada, na certeza que quer do documento n.º 5 (fls. 1 e 2 e seguintes), quer da subpasta “Anexo I”, constam exactamente dois ficheiros contendo dois documentos. Um é a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, outro é um documento pdf, gerado pelo sistema, de igual extensão e designação, que contém a assinatura eletrónica qualificada nele aposta, incluindo todos os detalhes da mesma.
JJ. O Tribunal recorrido, ao invés, deveria ter dado como plenamente provado, e sem quaisquer dúvidas o seguinte:
1. “Que nos ficheiros em formato pdf correspondentes aos documentos que integram a proposta da Autora e da Interveniente Principal, bem como na declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, não é visualizável a marca de assinatura eletrónica qualificada.
2. Que junto de cada um destes ficheiros em formato pdf existem igual número de ficheiros com idêntica extensão e designação dos documentos da proposta, gerados pelo sistema, contendo certificado de EC de Assinatura Eletrónica Qualificada de Cartão do Cidadão 0010, válido de 13.07.2015 a 12.04.2020, emitido para FMLP, com detalhes designadamente de algoritmo de assinatura e chave pública de desencriptação, sendo que este signatário obriga a Autora e a Interveniente Principal.”
KK. Ou, pelo menos, mantendo os termos que se reputam de conclusivos, mas que correspondem à redação adotada pelo Tribunal recorrido, devia ter dado como provado:
1. “Que os documentos que integram a proposta da Autora e da Interveniente Principal se encontram assinados mediante assinatura eletrónica qualificada.
2. Que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos se encontra assinada por signatário que representa ou obriga a Autora e a Interveniente Principal”.
IV- Matéria de direito.
LL. Ao ser patente que a decisão administrativa impugnada, de 15.05.2017, foi tomada sem que tivesse sido ouvida, ou sequer considerada desnecessária, a prova testemunhal arrolada em audição prévia pelas Recorrentes, mas pura e simplesmente ignorada, o Tribunal recorrido cometeu violação de lei pois impunha-se-lhe anular o acto impugnado por violação do artigo 116.º n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo e do pleno direito de audição prévia e do dever de instrução do procedimento administrativo que culminou na decisão em crise.
MM. Andou mal a sentença em recurso, a fls. 15 e seguintes, ao concluir que a deliberação do Réu, de 15.05.2017, não padece de vício de falta de fundamentação, afirmando, apertada síntese, que a partir de um trecho transcrito a fls. 17, é possível “compreender perfeitamente que a proposta da Autora foi excluída porque os documentos que compunham a sua candidatura não estavam assinados mediante assinatura eletrónica qualificada”.
NN. O Tribunal recorrido não compreendeu a alegação das Recorrentes já que essa conclusão apresentada na deliberação impugnada é diametralmente oposta às declarações do Réu perante a entidade gestora da plataforma nos e-mails constantes dos autos e é diametralmente oposta ao que concluiu no seu relatório preliminar e no seu relatório final, que levaram à decisão de adjudicação da proposta das Recorrentes.
OO. Ficando por se saber por que razão o Réu mudou de ideias e com que fundamentos concretos o fez.
PP. É este o cerne do vício formal de que padece a deliberação impugnada, pois a sua fundamentação factual é contrária a fundamentação circunstanciada e detalhada anteriormente tomada no relatório preliminar e no relatório final, sem que se perceba o iter cognoscitivo que levou à mesma.
QQ. A sentença em recurso viola, pois, na interpretação que faz da suficiência e congruência da fundamentação, o artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República, os artigos 152.º e 153.º n.º 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo.
RR. Sobre a tempestividade da reclamação administrativa das contrainteressadas que o Réu deferiu e que, por isso, determinou a exclusão da proposta das Recorrentes, a anulação da adjudicação a estas e a uma nova adjudicação às Contrainteressadas, o tribunal recorrido fez uma interpretação do disposto no artigo 469.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos perfeitamente errada, no sentido de que o prazo apenas termina às 24 horas desse dia, por apelo ao artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo.
SS. Esta questão foi objecto de recentíssimo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, tirado no processo nº 0943/17, em 23.11.2017, muito fundamentado e em sentido oposto ao decidido nestes autos pois que “os artigos 270.º do Código de Contratos Públicos e 87.º do Código de Procedimento Administrativo, relativos à contagem dos prazos, não excluem a aplicação do artigo 469.º, n.º 2, do Código de Contratos Públicos – o qual contém uma presunção respeitante à data das comunicações efectuadas –, antes devendo estes mesmos preceitos ser interpretados conjugadamente.”
TT. Ocorre, assim, desacerto interpretativo do Tribunal recorrido na explicação e aplicação de todas as sobreditas normas legais.
UU. É igualmente demonstrável o erro de julgamento do tribunal recorrido ao considerar improcedente a caducidade do direito das Recorrentes.
VV. O Réu, no acto anulatório impugnado, não se estribou diretamente em invalidade, mas sim deferiu a reclamação administrativa extemporânea das Contrainteressadas, pelo que andou mal o Tribunal recorrido ao não considerar verificada a existência de uma restrição legal na iniciativa para a anulação contenciosa, não podendo a mesma resultar de pedido de interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo, violando o artigo 169.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo. Por fim,
WW. O Tribunal recorrido cometeu um grave erro de julgamento, de facto e nos pressupostos de direito, quanto ao regime legal de assinatura eletrónica qualificada de documentos de propostas.
XX. O Tribunal transcreveu as normas dos artigos 62.º n.º 1 do Código de Contratos Públicos, do artigo 54.º n.º 1, 2 e 5 e do artigo 57.º n.º 1, ambos da Lei n.º 96/2015, de 17.08, para concluir que uma coisa é a assinatura eletrónica qualificada de documentos, feita antes da submissão da proposta, e outra é a identificação de utilizador da plataforma autorizado, aquando da submissão da proposta.
YY. Asseverando que os esclarecimentos da plataforma GTW estão errados porque uma coisa é o certificado digital, outra a assinatura digital e acrescentando que os certificados constantes do processo administrativo correspondem à identificação do utilizador da plataforma e não à assinatura digital qualificada a ser aposta em todos os documentos da proposta”.
ZZ. O erro do Tribunal recorrido é gritante e clamoroso: o Tribunal recorrido confunde o certificado digital que visualizou associado a cada um dos 18 documentos da proposta das Recorrentes, com um mero certificado de autenticação, disponibilizado pela plataforma apenas para identificação do seu utilizador.
AAA. Bastando observar esses mesmos certificados, constantes do processo administrativo, na pasta melhor identificada nas alegações supra, para concluir que o mesmo não é um certificado de autenticação, disponibilizado pela plataforma para mera identificação de utilizadores, mas o certificado de assinatura digital qualificada do cartão de cidadão da pessoa que em nome das Recorrentes e mandatado para o efeito, submeteu os documentos da proposta.
BBB. Os próprios ficheiros pdf com extensão e designação igual aos documentos da proposta referem ser a assinatura eletrónica qualificada de cartão de cidadão, com as respetivas chaves, algoritmos e detalhes de encriptação e desencriptação da mesma.
CCC. Ademais, em momento algum, das disposições legais acima referidas e transcritas na douta sentença, resulta que no momento da submissão das propostas não seja possível proceder à sua assinatura mediante aposição de assinatura eletrónica qualificada, mas apenas e só à identificação de utilizador mediante certificado digital.
DDD. Aliás, a conclusão tirada pelo Tribunal recorrido é a oposta à que consta, por exemplo no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 13093/16, de 19.05.2016, no qual se lê que “os documentos que instruem a proposta podem ser carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, sem necessidade de prévia encriptação e assinatura electrónica, o que significa que a assinatura apenas tem lugar aquando da submissão da proposta e que não é obrigatória a encriptação e assinatura dos documentos antes do carregamento.”
EEE. O caso dos autos é similar ao que foi objeto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15.01.2015, tomado no processo n.º 11671/14 no qual se discutia, precisamente, se era ou não necessária a assinatura eletrónica qualificada de documentos em momento anterior ao da sua submissão, concluindo-se que não e se era necessário estar visível no próprio documento assinado o símbolo da assinatura, igualmente se concluindo que não pois tal só se verifica quando a assinatura é feita em momento anterior ao da submissão.
Apresenta-se só, em conclusões, as duas seguintes passagens:
…«da análise dos elementos constantes do processo administrativo, resulta que a cada um dos documentos está associada uma assinatura eletrónica qualificada, ou seja, que cada um dos documentos foi assinado aquando da sua submissão na plataforma eletrónica, na medida em que consta, no interior de cada uma das pastas onde estão colocados os documentos em causa, um certificado digital emitido pela DigitalSign Qualified CA»; que «tomando como exemplo a proposta do concorrente n.º 9, verifica-se que por cada ficheiro PDF existe um certificado digital com o mesmo nome daquele e que consubstancia a assinatura eletrónica qualificada do ficheiro em causa, pelo que se conclui que, aquando da sua submissão na plataforma, o ficheiro foi assinado com a assinatura eletrónica qualificada»; que «do recibo emitido pela plataforma eletrónica resulta, também, que todos os documentos submetidos foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada [cfr. recibos que constam do processo administrativo apenso]».
…“ainda que no texto de tais documentos, em formato PDF, não se visualizasse a assinatura eletrónica qualificada, por tais normativos não exigirem a aposição da assinatura eletrónica qualificada no texto dos documentos, ou seja, antes do carregamento, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma eletrónica.”
FFF. Só por aqui se compreende o enorme equívoco, o grave erro em que o Tribunal recorrido se deixou emaranhar e que este douto Tribunal de Apelação não poderá deixar de aplacar.
GGG. O Tribunal recorrido confunde a autenticação dos utilizadores, prevista no artigo 57.º da Lei n.º 96/2015, com a aposição de assinatura eletrónica em cada um dos documentos da proposta, prevista no artigo 54.º da mesma Lei, sendo que só nesta os documentos ficam encriptados, com uma chave, só podendo ser desencriptados igualmente com chave – como sucede notoriamente no caso dos autos, pela verificação dos detalhes das assinaturas eletrónicas qualificadas de Cartão de Cidadão constantes dos ficheiros de certificado eletrónico de assinaturas integrados no processo administrativo.
HHH. O erro judiciário prossegue ao afirmar-se que no momento da submissão apenas é possível a autenticação ou identificação de utilizador, e não a assinatura dos documentos a submeter – o artigo 68.º n.º 3 da Lei n.º 96/2015, que o Tribunal nem sequer ponderou ou aplicou, contém o regime vigente e inverso.
III. Há ainda, no processo administrativo, mais um documento que afasta por completo toda e qualquer dúvida sobre a aposição de assinatura eletrónica qualificada em todos e cada um dos documentos da proposta das Recorrentes: O recibo emitido pela plataforma (com o seu sentido legal) e que consta do processo administrativo em “Processo tramitado até cancelamento plataforma eletrónica GTW\PROPOSTAS\EO\recibo_assinado” (cfr. documento que se junta, mas que se extraiu do processo administrativo e se encontra nos autos).
JJJ. Nenhuma dúvida subsiste de que o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que a proposta das Recorrentes não foi submetida na plataforma mediante assinatura eletrónica qualificada aposta em cada um dos documentos que a integram.
KKK. O Tribunal recorrido, na sua interpretação, violou designadamente o artigo 54.º n.º 2 e desaplicou o 68.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 96/2015.
Sem conceder e subsidiariamente
LLL. O Tribunal entendeu, por seu despacho saneador de 13.12.2017, indeferir a produção de prova pericial, já que a questão não seria passível de perícia, segundo aí afirma (v. fls. 7 desse despacho), afirmando-se capaz de concluir isso mesmo pela análise dos documentos ou ficheiros. E bem assim, logo de seguida, considerou desnecessária a produção de prova testemunhal.
MMM. Quando flui da sentença que, afinal, ao contrário do sustentado, o Tribunal recorrido, salvo o devido e muito respeito, não possuía os divulgados conhecimentos técnicos e tecnológicos para aferir da matéria de facto controvertida.
NNN. O Tribunal recorrido pura e simplesmente não realizou a instrução a causa, negando às Recorrentes a possibilidade de demonstrar, mediante os meios de prova requeridos pelas partes, que os documentos que integram a sua proposta foram, um a um, assinados mediante a aposição de assinatura eletrónica qualificada de cartão de cidadão de pessoa com poderes de representação das Recorrentes, conforme instrumentos de mandato igualmente juntos.
OOO. A decisão do Tribunal a quo, que indefere ou julga desnecessária a produção de toda a prova requerida, a pretexto de uma alegada desnecessidade apenas verificada por erro de julgamento quando ao grau de conhecimentos tecnológicos do próprio tribunal, cria uma restrição ilegal aos meios de prova produzidos nos autos, suscetível de influir – como influiu – na decisão da causa e ofende os artigos 78.º n.º 4 e 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o direito das Recorrentes a uma tutela jurisdicional plena e efetiva, de assento Constitucional e o princípio da promoção do acesso à justiça, vertido no artigo 7.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* São estas as conclusões das alegações do recurso subordinado e do pedido de ampliação do recurso, ambos deduzidos a título subsidiário:
EEE. A contrainteressada, apesar de não ter ficado vencida na sentença proferida pelo Tribunal a quo alegou a ilegitimidade activa da Recorrente EO e, bem assim, a caducidade do direito de ação, tendo estas questões sido julgadas totalmente improcedentes e, neste sentido, tendo a mesma ficado vencida quanto a estas duas questões.
FFF. Coloca-se a questão de saber se caberá quanto a estas a interposição de recurso subordinado ou a ampliação do objeto do recurso, sendo certo que a jurisprudência não é unânime quanto a esta questão – cfr. acórdão TCA Norte, de 17-04-2015, proferido no âmbito do processo n.º 01299/14.0BEPRT e de 05-02-2016, no âmbito do processo n.º 1158/13.4BEPRT.
GGG. Perante a diversidade de decisões acerca desta questão, considerando que a ilegitimidade activa e a caducidade da ação são fundamentos da defesa da Contrainteressada, nos quais esta efetivamente decaiu (apesar de não ter ficado vencida na sentença proferida), parece que esta estará legitimada a interpor recurso subordinado quanto a estas matérias.
HHH. Contudo, caso assim não se entenda e seja acolhida a jurisprudência no acórdão invocado em último lugar, desde já se requer a convolação, a título subsidiário e por mera cautela de patrocínio, do presente recurso subordinado para ampliação do objeto do recurso, nos termos do artigo 636.º do Código de Processo Civil.
III. Contrariamente ao decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal a quo admitiu o incidente e julgou improcedente a alegada exceção de ilegitimidade ativa, alegando para o efeito o novo Código de Processo Civil admite que a legitimidade activa seja suprida mesmo na ausência de intervenção do chamado; daí que a vontade não tenha que ser actual (no sentido de contemporânea da petição inicial).
JJJ. Incorrendo em manifesto erro de julgamento, porquanto não existiu qualquer alteração com o novo Código de Processo Civil que justifique a adopção de uma interpretação diversa pelo Tribunal a quo.
KKK. Ora, nos termos da lei e da referida jurisprudência, a falta de interesse em agir da SP determinava a carência do direito de adjudicação por parte da Autora, que não poderá ser sanada pela intervenção principal provocada da promitente-consorciada e membro do agrupamento de empresas.
LLL. In casu, o litisconsórcio necessário só podia produzir efeitos úteis com a intervenção voluntária das partes que o compõe, visando obter a adjudicação de um contrato que desejassem celebrar e que só a elas, no seu conjunto, podia ser feita, para execução parcial e autónoma de cada uma das consorciadas – cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.09.2011, sob o processo n.º 556/11.
MMM. Perante tudo quanto exposto, deverão ser revogadas as decisões proferida pelo Tribunal a quo, nos despachos de 09.08.2017 e no despacho saneador, na parte em que, admitindo o incidente de intervenção principal provada, julgou improcedente a exceção de ilegitimidade ativa da Autora EO, ora Recorrente, em virtude de a mesma não poder ser sanada através de incidente de intervenção provocada.
NNN. Mais deverão as referidas decisões ser substituídas por outra que determine a absolvição do Réu do pedido, com fundamento no facto de Recorrente EO, isolada, não ser titular do direito à adjudicação do qual indevidamente se arroga – cfr. acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, e ali parcialmente citado, no Proc. n.º 402/08, de 24.09.2008.
OOO. Por outro lado, deve ser revogado o despacho saneador, no segmento que decide pela improcedência da exceção da caducidade do direito de ação, o qual deve ser substituído por outro que julgue o direito da ora Recorrentes caduco, nos termos supra expostos e sob pena de violação do artigo 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, considerando que a acção isolada da Recorrente EO (ainda que com o posterior chamamento da Recorrente SP) não é bastante para impedir o curso do prazo que determinou a caducidade do direito de acção.
PPP. A Contrainteressada alegou a caducidade da adjudicação da prestação de serviços ao agrupamento de empresas EO/SP pelo facto de a caução ter sido mal prestada.
QQQ. A presente questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo que não teceu qualquer consideração sobre a presente questão, proferindo uma decisão nula – quanto a esta parte – por omissão do dever legal de decidir.
RRR. Uma vez mais, coloca-se a questão de saber se caberá quanto a estas a interposição de recurso subordinado ou a ampliação do objeto do recurso, sendo certo que a jurisprudência não é unânime quanto a esta questão.
SSS. Perante a diversidade de decisões acerca desta questão, considerando que a caducidade da adjudicação da prestação de serviços da EO/SP consubstancia um fundamento da defesa da Contrainteressada, que não foi apreciado, inexistindo qualquer decaimento, parece que esta estará legitimada a requerer a ampliação do objeto de recurso, na exata medida em que a apreciação desta questão implica a arguição de nulidade, impugnação da matéria de facto que apenas releva no caso de procedência do recurso ora interposto pela ora Recorridas – hipótese que apenas se coloca por dever de patrocínio.
TTT. Contudo, caso assim não se entenda e seja acolhida a jurisprudência no acórdão invocado em último lugar, desde já se requer a convolação, a título subsidiário e por mera cautela de patrocínio, do presente recurso subordinado para ampliação do objeto do recurso, nos termos do artigo 636.º do Código de Processo Civil.
UUU. O Tribunal a quo não apreciou a presente questão, proferindo uma decisão nula por omissão de pronúncia e violação do artigo 95.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos «Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, exceto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório».), que se revela quer na ausência de apreciação vício alegado que não conheceu qualquer pronúncia, como na falta de fixação da matéria de facto necessária à apreciação do vício da referida caducidade.
VVV. Como já referido, o Tribunal a quo não deu como provada a matéria de facto necessária à apreciação do vício da caducidade da caução prestada pelas Autoras:
. Após o primeiro acto de adjudicação da prestação de serviços ao agrupamento de empresas aqui Autoras, foi apresentada no prazo de 10 dias úteis caução através de garantia bancária da qual só consta o nome da Autora EO – cfr. documento «devolução garantia bancária EO – Maio 2017” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o PA.
. A Autora EO não consta da garantia bancária prestada a título de caução na qualidade de chefe do consórcio EO/SP.
WWW. Como se trata de um facto passível de prova através dos documentos juntos com o PA, desde já se requer, ao Tribunal ad quem que substituindo-se ao Tribunal a quo adite o presente facto aos factos dados como provados-
XXX. No caso concreto, a caução foi prestada em 10 dias, mas foi, contudo, mal prestada, não existindo qualquer referência à SP ou ao consórcio que a primeira constitui com a segunda para a celebração, execução ou cumprimento do contrato e violando as regras da prestação da caução, comprometendo a sua função, melhor prevista no n.º 1 do art. 88.º do CPTA.
YYY. O que sempre conduziria à caducidade da adjudicação da prestação de serviços em causa ao consórcio EO/SP – cfr. art. 91.º, n.º 1 do CCP - e, consequentemente, à adjudicação da prestação de serviços aos concorrentes qualificados em 2.º lugar segundo o critério do mais baixo preço, in casu, as contrainteressadas – cfr. art. 91.º, n.º 2 do CCP.
ZZZ. Em palavras mais simples: ainda que a proposta do consórcio EO/SP não tivesse sido excluída, como determina a lei aplicável, como se demonstrará, sempre a adjudicação da prestação de serviços ao referido consórcio caducaria, sendo adjudicada a prestação de serviços às Contrainteressadas!
AAAA. Devendo, na hipotética procedência do recurso apresentado pelas aqui recorrentes, ser substituída por outra que julgue verificado o vício de caducidade da caução prestada pelo agrupamento de empresas aqui Recorrentes, determine que a adjudicação sempre seria feita às Contrainteressadas, o que se requer, ao abrigo do artigo 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Termos em que, nos melhores de direito que V. Exa. superiormente decidirá, deve o recurso interposto pelas Recorrentes ser julgado totalmente improcedente.
Caso assim não se entenda:
a) Deve o recurso subordinado interposto pela aqui Recorrente ser julgado totalmente procedente, nos termos requeridos supra; ou, caso não se considere ser este o meio próprio deve o recurso subordinado ser convolado em ampliação do objeto do recurso, nos termos do artigo 636.º do Código de Processo Civil, para apreciação das exceções de ilegitimidade ativa insuprível por meio de incidente de intervenção principal provocada e de caducidade do direito de acção.
b) Deve ampliação do objeto do recurso ser admitida, nos termos requeridos supra, para apreciação da nulidade da sentença, alteração da matéria de facto e apreciação do vício de caducidade da adjudicação por prestação errada da caução por parte das Recorrentes; ou, caso não se considere ser este o meio próprio deve a ampliação do objeto do recurso ser convolada em recurso subordinado, nos termos do artigo 633.º do Código de Processo Civil, assim se fazendo habitual Justiça!* II – Matéria de facto.
1. O erro no julgamento da matéria de facto:
1.1. O erro da matéria assente na alínea I).
Não se pode falar aqui em erro de julgamento porque o Tribunal recorrido se limitou a extrair de um documento aquilo que entendeu ser mais relevante, sem alterar o conteúdo do documento ou dele extrair qualquer facto autónomo.
E diga-se que a parte selecionada é efectivamente o mais relevante para a questão essencial que se prende com este facto, saber se a proposta excluída e cada um dos seus documentos tem aposta – ou não - a assinatura digital qualificada.
Em todo o caso, admitindo que possam ter interesse, meramente instrumental e secundário, outros trechos do mesmo documento, basta dar como reproduzido todo o documento citado na decisão, na matéria de facto provada.
Alteração que se irá introduzir.
1.2. O erro da matéria assente na alínea J).
Quanto à alínea J) a proposta de redacção da Recorrente é a que melhor corresponde ao facto alegado em 19.º da petição e comprovado pelo documento n.º 9 junto com a mesma.
Não se trata aqui de substituir o juízo do Tribunal recorrido por outro. O julgamento que se impõe quanto a este ponto é o mesmo do Tribunal recorrido, dar como provado o conteúdo relevante para o tema do documento 9 da petição inicial, cujo conteúdo e autenticidade não foram postos em causa.
Apenas se trata da questão - mais formal do que material - de transcrever mais do que foi transcrito, por se entender relevante para decidir uma questão essencial do recurso, segundo uma solução plausível, a da Recorrente.
Esta alínea passará, portanto, a ter a seguinte redaçcão:
“Após a prestação de esclarecimentos pela plataforma eletrónica, foi elaborado relatório final que, considerando que as propostas foram enviadas com assinatura digital referente ao cartão de cidadão pois em todas elas aparece a menção “EC de Assinatura Digital Qualificada de Cartão de Cidadão”, propôs a graduação da proposta da Autora e da Interveniente Principal em primeiro lugar.”
Dando-se também tal documento por reproduzido, à cautela, para a eventualidade de existir qualquer outro facto que se venha a relevar com interesse, ainda que meramente instrumental.
1.3. O erro da matéria assente na alínea M).
Essencialmente pelas mesmas razões se deve alterar, como pretendido pela Recorrente, o teor desta alínea.
A redacção pretendida pela Recorrente corresponde mais completamente ao alegado no artigo 24.º da petição inicial e comprovado nos documentos nºs 12 e 15 da petição inicial.
E - o que é ainda mais decisivo – inclui dois elementos relevantes, referidos, de resto, na fundamentação jurídica da decisão recorrida: a hora e o meio de apresentação da reclamação.
Pelo que tais elementos serão aditados, para além de, à cautela, se dar o documento como reproduzido.
1.4.1. O erro da matéria assente na alínea O); a reclamação.
Verifica-se aqui um evidente lapso de escrita eventualmente resultante da alteração das letras identificativas dos factos provados, dado que a alínea K) não se refere a qualquer reclamação de uma concorrente, para a qual remete este alínea O), mas a uma deliberação camarária.
De forma a suprir este lapso substitui-se a letra que identifica a alínea dos factos provados, onde é mencionada a reclamação, pela expressão “acima referida”, dado não se mencionar nos factos provados outra reclamação e, por isso, tal menção se mostrar suficiente e inequívoca.
1.4.2. O facto assente em O) respeitante à adjudicação.
Pelas razões referidas na alínea anterior substitui-se a remissão para a alínea J) pela expressão “adjudicação a seu favor”.
1.5. O erro da matéria assente na alínea Q).
Do mesmo modo se substitui aqui a remissão para a alínea N) pela expressão “acabada de referir”.
1.6. O erro da matéria assente na alínea S).
Impõe-se, por se tratar de evidente lapso de escrita, perceptível no contexto, substituir “31.02.2017” por “31.05.2017” data mencionada nos documentos para que esta alínea remete.
1.7. O facto 1 não provado.
Tendo em conta o teor integral do documento 5 e o alegado quanto a este ponto no artigo 11º da petição inicial que nesta parte não foi posto em causa nem na acção nem no presente recurso jurisdicional, deveremos dar como provado o seguinte facto, a aditar:
“Nos ficheiros em formato “pdf” correspondentes aos documentos que integram a proposta da Autora e da Interveniente Principal, bem como na declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, não é visualizável a marca de assinatura eletrónica qualificada”.
1.8. O facto 2 não provado.
Tendo em conta o teor integral do documento 5 e o alegado quanto a este ponto no artigo 11º da petição inicial que nesta parte não foi posto em causa nem na acção nem no presente recurso jurisdicional, deveremos dar como provado o seguinte facto, a aditar. E retirando do alegado pelo Recorrente o que tem de conclusivo:
“Junto de cada um destes ficheiros em formato “pdf” existem igual número de ficheiros com idêntica extensão e designação dos documentos da proposta, gerados pelo sistema, contendo certificado de EC de Assinatura Eletrónica Qualificada de Cartão do Cidadão 0010, válido de 13.07.2015 a 12.04.2020, emitido para FMLP, com detalhes designadamente de algoritmo de assinatura e chave pública de desencriptação”.* Deverão assim dar-se como provados os seguintes factos:
A) Mediante anúncio de procedimento n.° 5996/2016 publicado em Diário da República, 2ª Série, n.° 184, de 23.09.2016, o Réu publicitou a abertura de concurso público internacional para a aquisição de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividade aquáticas nas piscinas municipais (cfr. documento 1 da petição inicial, a fls. 60 dos autos).
B) No âmbito do concurso acabado de identificar foi aprovado programa do concurso segundo o qual:
“ (...) 7 – Modo de apresentação de propostas.
7.1 – Os documentos que constituem as propostas são apresentados directamente na Plataforma Electrónica utilizada pelo Município de Vila Noca de Gaia, http://www.compraspublicas.com/, através do meio de transmissão escrita electrónica de dados.
7.2. – Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16 de Junho, alterado pelo DL 161/2012, de 31 de Julho. (...)”.
(cfr. programa de concurso junto como documento da petição inicial a fls. 67 dos autos).
C) A Autora, em conjunto, com a interveniente principal apresentou proposta ao concurso público acima identificado (cfr. documento 4 junto com a petição inicial a fls. 86 dos autos).
D) A Autora apresentou os seguintes documentos na plataforma electrónica:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento 5 da Petição Inicial a fls. 113 dos autos).
E) Além da Autora e da Interveniente Principal, apresentaram proposta ao concurso público acima identificado as Contrainteressadas «NA, Lda.» e «ON, Lda.» e a « EI – ATL, Lda.». (cfr. relatório preliminar junto como documento 8 da petição inicial a fls. 121 dos autos e documentos constantes das subpastas «NA» e «EI» da pasta «PROPOSTAS» do processo administrativo).
F) Mediante deliberação de 21.11.2016 o Júri do procedimento solicitou esclarecimentos relativamente às propostas da Contrainteressada e da EI, L.da (cfr. documento 6 da petição inicial a fls. 114 dos autos).
G) Após deliberação de 30.11.2016 o Júri do procedimento elaborou o seguinte relatório preliminar:
“(...) III – Análise das propostas
Iniciou o júri pela verificação das ocorrências de algum dos fundamentos de exclusão elencados no n.° 2, do art.° 146.° e no n.° 2 do art.° 70.°, ambos do CCP, tendo concluído que as propostas apresentadas contêm os documentos referidos nas alíneas a) a e) do ponto 5.1 do programa do concurso.
As propostas em concurso apresentam as seguintes propostas de preço, excluído o IVA:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Para efeitos do estabelecido no artigo 47.º do CCP, foi fixado o preço base de 1.473.600,00 E (um milhão, quatrocentos e setenta e três mil e seiscentos euros).
IV – Avaliação e Ordenação das Propostas
O critério de adjudicação fixado no ponto 8 do Programa do Concurso é o da proposta com o mais baixo preço.
De acordo com o critério de adjudicação estabelecido, em cumprimento do disposto no n.° 1 do artigo 146.° do CCP, procedeu o júri à ordenação das propostas dos concorrentes, tendo-se obtido os seguintes resultados.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)”
(cfr. relatório preliminar junto como documento 8 da petição inicial a fls. 121 dos autos).
H) As Contrainteressadas e a EI – ATL, Lda. apresentaram requerimento de audiência prévia, nos quais ambas alegaram que os documentos que integravam a proposta da Autora não se encontravam assinados mediante assinatura electrónica qualificada. (cfr. requerimentos de audiência prévia constantes das pastas» Audiência _ Prévia _ ADJ.EO _ Req. EI e Audiência _ Prévia _ ADJ.EO _ Req. NA que integram o processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
I) No seguimento dos requerimentos acabados de referir foram pedidos esclarecimentos à plataforma de tramitação electrónica do concurso público acima identificado, os quais se transcrevem no mais relevante:
“Exmos. Senhores:
Num concurso que temos a decorrer na plataforma, procedimento n.º 151/2016-DCPA – Concurso Público com publicidade internacional com a prestação de serviços no âmbito da formação, segurança e desenvolvimento de actividades aquáticas nas piscinas municipais – com o ID 154239, deparamo-nos com duas reclamações/impugnações de dois concorrentes que têm por base a alegação de que nos documentos remetidos por um deles não constam as assinaturas digitais qualificadas.
(...) Em anexo, juntamos 3 documentos que comprovam essa situação.
(...) A GTW cumpre estas condições e, tecnicamente, obriga a que durante o processo de carregamento de documentos pelos Operadores Económicos os mesmos escolham o certificado qualificado com que pretendem assinar o ficheiro. Caso não escolham um certificado de assinatura, nem sequer conseguem concluir o processo de carregamento/upload dos ficheiros.
Neste processo de assinatura de documentos realizada pela plataforma de Compras Públicas a plataforma não “entra” dentro do documento e lhe apõe a marca/carimbo que é comum visualizar quando um documento é assinado com recurso ao Adobe Reader ou Word. Isto porque tal intervenção informática é vista como uma alteração ao documento digital, não podendo a GTW aceder nem alterar ficheiros dos nossos clientes.
Todos os ficheiros assinados digitalmente na plataforma de Compras Públicas são descarregados com os ficheiros certificados ao seu lado, normalmente com a mesma designação e com o ícone de diploma/certificado. É este certificado que deve analisar para perceber se os documentos remetidos estão ou não assinados (...)”
(cfr. documento “Troca e-mails com GTW – assinat. digit.pdf.” na pasta «Outros Documentos» do processo administrativo que aqui se dá por reproduzido).
J) Após a prestação de esclarecimentos pela plataforma eletrónica, foi elaborado relatório final que, considerando que as propostas foram enviadas com assinatura digital referente ao cartão de cidadão pois em todas elas aparece a menção “EC de Assinatura Digital Qualificada de Cartão de Cidadão”, propôs a graduação da proposta da Autora e da Interveniente Principal em primeiro lugar.
(cfr. relatório final junto como documento 9 da petição inicial a fls. 123 dos autos que aqui se dá por reproduzido).
K) Mediante deliberação da Câmara Municipal de VNG de 20.02.2017 foi o relatório final aprovado, adjudicando-se o “Concurso com publicidade internacional no âmbito da Formação, Segurança, e Desenvolvimento de Actividades Aquáticas nas Piscinas Municipais e Serviços Administrativos, Recepção, Controlo e Apoio na Piscina Municipal da G... (Descoberta), no concelho de VNG”, nos termos apresentados (cfr. deliberação da Câmara Municipal de VNG de 20.02.2017 junto como documento 10 da petição inicial a fls. 127 dos autos).
L) A 14.03.2017 a Autora, a Interveniente Principal e a EI – ATL, Lda., notificadas da deliberação acabada de referir (cfr. documento 13 da petição inicial a fls. 170).
M) A 21.03.2017, pelas 22h07m, a Contrainteressada «NA, Lda.» apresentou reclamação, através da plataforma eletrónica (cfr. documento 12 da petição inicial, a fls. 156 dos autos e que aqui se dá por reproduzido).
N) Na sequência da reclamação acabada de mencionar, foi a Autora informada da intenção da Câmara Municipal de VNG de:
“a) Deferir a Impugnação Administrativa do acto de adjudicação apresentada pelo Agrupamento Concorrente NA UNIPESSOAL, LDA/OI, LDA relativamente ao concurso público em epígrafe” (...) c) Anular o ato de aprovação do Relatório Final do Concurso em epígrafe e de adjudicação dos serviços objecto do presente Concurso Público ao concorrente EO – PSOAP, LDA pelo valor de €1.135.284,00; d) E, em sua substituição, excluir as propostas apresentadas pelos Agrupamentos Concorrentes EO, LDA/SP e EI, LDA/SM, LDA, e adjudicar a presente prestação de serviços ao Agrupamento Concorrente constituído pela NA Unipessoal, LDA e pela ON, LDA, no valor de € 1.292.600.00, nos termos da informação municipal (...)
As questões a analisar podem resumir-se a duas:
1. Da exclusão das restantes propostas com fundamento na ausência de assinatura eletrónica qualificada dos documentos que a constituem e exclusão da proposta adjudicada por ausência de assinatura pelo agrupamento concorrente, ou por representantes que tenham poderes para os obrigar, mas apenas assinada pelo representante legal de uma das empresas que os compõem
2. Da exclusão das restantes propostas por ausência de assinatura electrónica qualificada dos documentos que a constituem e da ausência de poderes para obrigar os agrupamentos concorrentes
Na esteira do que havia já invocado em sede de audiência prévia, considera o Agrupamento Impugnante que (todos) os documentos da proposta adjudicada não se encontram assinados com recurso a assinatura digital.
(...)
Isto porque o concorrente teria de “submeter os documentos assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada” (art.º 54º), bem como “encriptá-los, sendo-lhes aposta assinatura electrónica qualificada” (art.º 69°).
(...)
Assim adoptando o entendimento de que “I - O modo de assinatura estabelecido no artigo 27.°, n.° 1, da Portaria 701-G/2008 é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada. II - Qualquer interpretação das normas que impõem a assinatura electrónica de todos os documentos que compõem a proposta, designadamente do art.° 27.° da Portaria n.° 701-G/2008, por forma a acobertar modos de assinatura dos elementos da proposta diversos do expressamente prescrito ou com recurso ao princípio de que as formalidades essenciais se degradam em meras irregularidades quando o fim legal tenha sido atingido, exigiria a certeza absoluta de que o modo alternativo de assinatura equivale rigorosamente, para os referidos fins, à assinatura electrónica individualizada que a lei exige. Alegação e demonstração que sempre incumbiriam a quem disso queira tirar proveito.”
Posição esta que foi adotada pela entidade adjudicante no disposto no ponto 7 do programa de concurso, onde se determina que:
“7 – Modo e prazo de apresentação de propostas
7.1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na Plataforma Electrónica utilizada pelo Município de VNG, http://www.compraspublicas.com/, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados.
7.2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no artigo 54° da Lei 96/2015 de 17 de agosto, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de junho, alterado pelo DL 161/2012 de 31 de julho.
7.3 - A recepção das propostas é registada com referência às respectivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo electrónico comprovativo dessa recepção.
7.4 – Cada ficheiro deverá conter apenas um documento devidamente titulado.
7.5 – Os ficheiros que contêm os documentos que constituem a proposta devem ser apresentados em formato de texto e ficheiro de extensão pdf e pela ordem indicada no ponto 5.1 do Programa de Concurso.
7.6 – O processo de submissão de propostas terá que estar integralmente concluído até às 17:00:00 horas do dia indicado no n° 10 do Anúncio de Concurso, sendo este prazo contado a partir da data do envio, para publicação, do mesmo.”
(...)
Ora, ao não conter assinatura de qualquer documento que compõe a proposta, incluindo a declaração de aceitação do caderno de encargos, esta não satisfaz os requisitos formais mínimos exigidos pelo Regime da Contratação Pública, correspondendo à preterição de uma formalidade essencial.
Ao que acresce o facto de “a falta de assinatura da Declaração a que alude a alínea a) do n.º 1 do art. 57.°, não pode ser encarada como uma mera irregularidade, como tal sanável, mas sim um vício de fundo ligado à dos requisitos, formais e substanciais, exigidos por lei; como declaração negocial é-lhe aplicável o disposto no art. 219.º do CC, que determina que a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, excepto quando a lei a exigir; no caso vertente, o n.o 4 do art. 57.o do CCP exige que a falta de observância da forma legal implica a sua nulidade, nos termos do art. 220.o do CC.“
Em face de tudo o exposto e considerando que, consultado o procedimento, se constata, efectivamente, que de cada um dos documentos da proposta adjudicada não consta qualquer assinatura electrónicas qualificada, nem qualquer assinatura (redigida manual ou digitalmente) que permita identificar a pessoa que os assinou, encontrando-se esta apenas aposta no ficheiro que contem os documentos da proposta, afigura-se-nos que a proposta do Agrupamento Adjudicatário constituído pelas empresas EO, LDA/ SP, classificado em 1° lugar deve ser excluída por força do disposto na alínea l) do n.° 2 do art.° 146° do CCP, por violação dos art.ºs 3° e 54° n.°1 e n.°2 da Lei n.° 96/2015 de 17 de agosto, aplicável por força do art.° 62° do CCP.
Acresce que, e em consequência, aquela proposta deve ainda ser excluída por força do disposto nas alíneas d) e e) do n.° 2 do art.° 146° e art.° 57° n.° 1 alínea a) e n.° 4 do CCP, uma vez que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não se encontra assinada pelo agrupamento concorrente, ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”
(cfr. Documento 13 junto com a Petição Inicial a fls. 170 dos autos e documento “Notificação EO” constante da pasta «Notificação da decisão da impugnação administrativa», que integra o processo administrativo).
O) Mediante requerimento de 26.04.2017 a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, requerendo a final a rejeição da reclamação acima referida e, bem assim, a manutenção da adjudicação a seu favor (cfr. requerimento junto como documento 14 da petição inicial a fls. 175-190 dos autos e documento “Req. EO” constante da pasta «Audiência prévia após adjudicação NA» constante do processo administrativo).
P) Mediante deliberação de 15.05.2017 da Câmara Municipal de VNG deliberado por unanimidade, aprovar o seguinte:
“a) Que nenhuma das 3 pronúncias carreia para o procedimento factos susceptíveis de alterar as deliberações aprovadas em reunião de Câmara de 21/04/2017 quanto ao concurso público co Publicidade Internacional para Prestação de Serviços no Âmbito da Formação, Segurança e Desenvolvimento de Actividades Aquáticas nas Piscinas Municipais e Serviços Administrativos, Recepção, Controlo de Apoio na Piscina Municipal da G... (Descoberta) do Concelho de Vila Noca de Gaia;
b) E em consequência anular o acto de aprovação do Relatório Final do Concurso em epígrafe e de “adjudicação dos serviços objecto do presente Concurso Público ao concorrente EO, LDA/SP e EI, LDA/SM, LDA., adjudicando a presente prestação de serviços ao Agrupamento Concorrente constituído pela NA UNIPESSOAL, LDA e pela ON, LDA, no valor de €1.292.600,00;
c) Mais, deve a Câmara notificar o adjudicatório para efeito do disposto no art.ºs 86.° e 90.° do CCP e devolver a caução prestada pela EO, LDA.”
(cfr. documento de fls. 576 verso dos autos).
Q) Na sequência da deliberação acabada de referir e mediante comunicação de 18.05.2017 foi a caução prestada pela Autora devolvida (cfr. documento “Devolução Garantia Bancária EO – Maio 2017” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o processo administrativo).
R) As Contrainteressadas procederam ao envio dos documentos de habilitação, sendo que em 30.05.2017 solicitaram à Câmara Municipal de VNG a prorrogação do prazo para prestação de caução (cfr. pasta «Doc. Agrupamento NA + ON” e documento “Pedido Prorrogação Prazo Caução” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o processo administrativo).
S) Mediante despacho de 31.02.2017 e ratificação da Câmara Municipal de VNG o pedido de prorrogação do prazo foi objecto de deferimento (cfr. documento “Despacho PCM – à Camara para ratificação” e “ratificação camara prog. prz. Câmara” constantes da subpasta «Garantias Bancárias NA» do processo administrativo).
T) O contrato foi celebrado entre as Contrainteressadas e o Réu a 26.06.2017 (cfr. documento “Contrato 140-17 – Actividades Aquáticas – NA.pdf” constante da pasta «CONTRATO» do processo administrativo).
U) Nos ficheiros em formato “pdf” correspondentes aos documentos que integram a proposta da Autora e da Interveniente Principal, bem como na declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, não é visualizável a marca de assinatura eletrónica qualificada.
V) Junto de cada um destes ficheiros em formato “pdf” existem igual número de ficheiros com idêntica extensão e designação dos documentos da proposta, gerados pelo sistema, contendo certificado de EC de assinatura eletrónica qualificada de cartão do cidadão 0010, válido de 13.07.2015 a 12.04.2020, emitido para FMLP, com detalhes designadamente de algoritmo de assinatura e chave pública de desencriptação.* III - Enquadramento jurídico.
III.I. O recurso da Autora.
1. A violação do direito de audiência prévia - artigo 116.º n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo.
Sobre este tema discorreu-se na decisão recorrida:
Ora, do teor dos da fundamentação subjacente ao acto ora impugnado, constata-se que a o órgão competente para a decisão analisou efectivamente os argumentos que foram apresentados pela Autora e pela Interveniente Principal, enunciando primeiro os argumentos apresentados [cfr. fls. 192 verso 5.º parágrafo dos autos] para, posteriormente, se pronunciar sobre os mesmos [cfr. fls. 193 e 194 dos autos], concluindo que “Assim, do que expendido fica, afigura-se-nos que não deve atender-se à pronúncia apresentada pelo concorrente EO, LDA/SP, LDA por não carrear factos novos com relevância para a decisão. [cfr. fls. 194 verso dos autos].
Ante o exposto, resulta clarividente que o não foi preterida qualquer formalidade essencial que conduza à anulabilidade da deliberação da Câmara Municipal de Vila Noca de Gaia de 15/05/2017, mormente a preterição de audiência prévia, razão pela qual improcede o argumento da Autora. “
Quanto ao assim decidido insurge-se a Recorrente concluindo assim:
“LL. Ao ser patente que a decisão administrativa impugnada, de 15.05.2017, foi tomada sem que tivesse sido ouvida, ou sequer considerada desnecessária, a prova testemunhal arrolada em audição prévia pelas Recorrentes, mas pura e simplesmente ignorada, o Tribunal recorrido cometeu violação de lei pois impunha-se-lhe anular o acto impugnado por violação do artigo 116.º n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo e do pleno direito de audição prévia e do dever de instrução do procedimento administrativo que culminou na decisão em crise.
Mas sem sucesso.
Quanto à não inquirição de testemunhas no procedimento administrativo enquanto vício qualificado como falta de audiência prévia é questão que não foi colocada perante o Tribunal recorrido e, como tal, é uma questão nova.
Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões quem tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso.
Neste sentido, uniforme, se pronunciaram os acórdãos do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254709.7 BEMDL e de 08.07.2012, no processo 00215/98 – Porto.
No caso não se trata de vício conducente a nulidade pelo que não é de conhecimento oficioso e, por isso, não pode ser aqui apreciado.
Em todo o caso, sempre se dirá que não se vislumbra a relevância de ouvir testemunhas para decidir de uma questão que se resolve pela análise dos documentos, o fundamento para a exclusão da proposta da ora Recorrente: não ter todos e cada um dos documentos que compõem a sua proposta assinados com assinatura digital qualificada.
Também não se pode dizer que o acto impugnado foi emitido sem ter em conta o que foi dito em sede de audiência prévia.
O acto recorrido teve em conta, como se pode ver do próprio teor, os argumentos da Autora, ora Recorrente. Simplesmente não os julgou procedentes, concluindo que a assinatura digital constante dos documentos que compõem a proposta, não é a assinatura digital qualificada exigida por lei.
Não se vê que mais se podia exigir face à posição sustentada em sede de audiência prévia e para contrariar a anterior posição que entendeu estarem satisfeitos os requisitos legais.
Sobre este tema foi dito no procedimento administrativo (facto provado sob a alínea N):
“As questões a analisar podem resumir-se a duas:
1. Da exclusão das restantes propostas com fundamento na ausência de assinatura eletrónica qualificada dos documentos que a constituem e exclusão da proposta adjudicada por ausência de assinatura pelo agrupamento concorrente, ou por representantes que tenham poderes para os obrigar, mas apenas assinada pelo representante legal de uma das empresas que os compõem
2. Da exclusão das restantes propostas por ausência de assinatura electrónica qualificada dos documentos que a constituem e da ausência de poderes para obrigar os agrupamentos concorrentes
Na esteira do que havia já invocado em sede de audiência prévia, considera o Agrupamento Impugnante que (todos) os documentos da proposta adjudicada não se encontram assinados com recurso a assinatura digital.
(...)
Isto porque o concorrente teria de “submeter os documentos assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada” (art.º 54º), bem como “encriptá-los, sendo-lhes aposta assinatura electrónica qualificada” (art.º 69°).
(...)
Assim adoptando o entendimento de que “I - O modo de assinatura estabelecido no artigo 27.°, n.° 1, da Portaria 701-G/2008 é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada. II - Qualquer interpretação das normas que impõem a assinatura electrónica de todos os documentos que compõem a proposta, designadamente do art.° 27.° da Portaria n.° 701-G/2008, por forma a acobertar modos de assinatura dos elementos da proposta diversos do expressamente prescrito ou com recurso ao princípio de que as formalidades essenciais se degradam em meras irregularidades quando o fim legal tenha sido atingido, exigiria a certeza absoluta de que o modo alternativo de assinatura equivale rigorosamente, para os referidos fins, à assinatura electrónica individualizada que a lei exige. Alegação e demonstração que sempre incumbiriam a quem disso queira tirar proveito.”
Posição esta que foi adotada pela entidade adjudicante no disposto no ponto 7 do programa de concurso, onde se determina que:
“7 – Modo e prazo de apresentação de propostas
7.1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na Plataforma Electrónica utilizada pelo Município de VNG, http://www.compraspublicas.com/, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados.
7.2 - Todos os documentos terão de ser assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada conforme disposto no artigo 54° da Lei 96/2015 de 17 de agosto, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de junho, alterado pelo DL 161/2012 de 31 de julho.
7.3 - A recepção das propostas é registada com referência às respectivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo electrónico comprovativo dessa recepção.
7.4 – Cada ficheiro deverá conter apenas um documento devidamente titulado.
7.5 – Os ficheiros que contêm os documentos que constituem a proposta devem ser apresentados em formato de texto e ficheiro de extensão pdf e pela ordem indicada no ponto 5.1 do Programa de Concurso.
7.6 – O processo de submissão de propostas terá que estar integralmente concluído até às 17:00:00 horas do dia indicado no n° 10 do Anúncio de Concurso, sendo este prazo contado a partir da data do envio, para publicação, do mesmo.”
(...)
Ora, ao não conter assinatura de qualquer documento que compõe a proposta, incluindo a declaração de aceitação do caderno de encargos, esta não satisfaz os requisitos formais mínimos exigidos pelo Regime da Contratação Pública, correspondendo à preterição de uma formalidade essencial.
Ao que acresce o facto de “a falta de assinatura da Declaração a que alude a alínea a) do n.º 1 do art. 57.°, não pode ser encarada como uma mera irregularidade, como tal sanável, mas sim um vício de fundo ligado à dos requisitos, formais e substanciais, exigidos por lei; como declaração negocial é-lhe aplicável o disposto no art. 219.º do CC, que determina que a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, excepto quando a lei a exigir; no caso vertente, o n.o 4 do art. 57.o do CCP exige que a falta de observância da forma legal implica a sua nulidade, nos termos do art. 220.o do CC.“
Em face de tudo o exposto e considerando que, consultado o procedimento, se constata, efectivamente, que de cada um dos documentos da proposta adjudicada não consta qualquer assinatura electrónicas qualificada, nem qualquer assinatura (redigida manual ou digitalmente) que permita identificar a pessoa que os assinou, encontrando-se esta apenas aposta no ficheiro que contem os documentos da proposta, afigura-se-nos que a proposta do Agrupamento Adjudicatário constituído pelas empresas EO, LDA/ SP, classificado em 1° lugar deve ser excluída por força do disposto na alínea l) do n.° 2 do art.° 146° do CCP, por violação dos art.ºs 3° e 54° n.°1 e n.°2 da Lei n.° 96/2015 de 17 de agosto, aplicável por força do art.° 62° do CCP.
Acresce que, e em consequência, aquela proposta deve ainda ser excluída por força do disposto nas alíneas d) e e) do n.° 2 do art.° 146° e art.° 57° n.° 1 alínea a) e n.° 4 do CCP, uma vez que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não se encontra assinada pelo agrupamento concorrente, ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”
Posição que se manteve depois da audiência prévia (facto provado sob a alínea P):
“a) Que nenhuma das 3 pronúncias carreia para o procedimento factos susceptíveis de alterar as deliberações aprovadas em reunião de Câmara de 21/04/2017 quanto ao concurso público co Publicidade Internacional para Prestação de Serviços no Âmbito da Formação, Segurança e Desenvolvimento de Actividades Aquáticas nas Piscinas Municipais e Serviços Administrativos, Recepção, Controlo de Apoio na Piscina Municipal da G... (Descoberta) do Concelho de Vila Noca de Gaia;
b) E em consequência anular o acto de aprovação do Relatório Final do Concurso em epígrafe e de “adjudicação dos serviços objecto do presente Concurso Público ao concorrente EO, LDA/SP e ESPANHA IDEIAS, LDA/SM, LDA., adjudicando a presente prestação de serviços ao Agrupamento Concorrente constituído pela NA UNIPESSOAL, LDA e pela ON, LDA, no valor de €1.292.600,00”.
Não se vê o que mais podia ser dito de relevante sobre o assunto:
As concorrentes ora Recorrentes disseram em sede de audiência prévia que todos os documentos estavam assinados com assinatura digital qualificada e a entidade demandada, reiterando o que tinha dito na impugnação administrativa, contrariou esta afirmação, sustentando, no essencial, que a assinatura digital constante dos documentos da proposta não são a assinatura digital qualificada exigida por lei.
2. O vício de falta de fundamentação - o artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República, os artigos 152.º e 153.º n.º 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo.
Sobre este vício, concluindo pela sua não verificação, expôs-se na decisão recorrida:
“Segundo a Autora, em momento algum da fundamentação de intenção de anular o acto que adjudicou a sua proposta, constam as razões de facto e de direito que suportem a intenção de anulação daquela acto, concluindo que não se percebe como é que o Réu chegou à conclusão de que os documentos não se encontravam assinados [cfr. Artigo 86.º da Petição Inicial]. Porém, tal não corresponde à verdade. Após tecer vários considerandos com recurso a jurisprudência e doutrina, o Réu concluiu que “Em face de tudo o exposto e considerando que, consultando o procedimento, se constata, efectivamente, que de cada um dos documentos da proposta adjudicada não consta qualquer assinatura electrónica qualificada, nem qualquer assinatura (redigida manual ou digitalmente) que permita identificar a pessoa que os assinou, encontrando-se esta apenas aposta no ficheiro que contem os documentos da proposta, afigura-se que a proposta do Agrupamento Adjucatário constituído pelas empresas EO, LDA/SP, classificado em 1º lugar deve ser excluída por força do disposto na alínea l) do n.º 2 do art.º146.º do CCP, por violação dos art.ºs 3.º e 54.º n.º 1 e n.º 2 da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, aplicável por força do art.º 92.º do CCP. Acresce que, e em consequência, aquela proposta deve ainda ser excluída por força do disposto nas alíneas d) e e) do n.º 2 do art.º 146.º e art.º 57.º n.º 1 alínea a) e n.º 4 do CCP, uma vez que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não se encontra pelo agrupamento concorrente, ou por representante que tenha poderes para o obrigar” [cfr. Documento 13 junto com a Petição Inicial a fls. 170 dos autos] Perante o teor do projecto de decisão que se transcreveu, e tendo a Autora referido que não percebeu quais as razões de facto e de direito que levaram à intenção do Réu de anular o acto de adjudicação, resulta clarividente que não lhe assiste razão, porquanto a partir daquele trecho é possível compreender perfeitamente que a proposta da Autora foi excluída porque os documentos que compunham a sua candidatura não estavam assinados mediante assinatura electrónica qualificada [fundamentação de facto] o que constituía uma violação a diversas disposições legais do Código de Contratos Públicos, que exigem que tal requisito de validade das propostas esteja verificado quando da sua submissão, sob pena de rejeição [fundamentação de direito]. O mesmo se diga relativamente à deliberação da Câmara Municipal de VNG, dado que compulsado o seu teor e, bem assim, o da notificação à Autora, verifica-se que aquele teve por fundamento a informação n.º 17.23/DCAJRM [cfr. Item xx probatório], e da qual resulta que o proposta da Autora foi excluída “atenta a ausência de assinatura electrónica qualificada dos documentos da proposta por ela apresentada”, assim como, pelo facto de “a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não se encontra assinada pelo agrupamento concorrente, ou por representante que tenha poderes para o obrigar todas as entidades que integrem”, concluindo que tais vícios são insupríveis e que conduzem à exclusão da proposta apresentada. [cfr. documento “Inf.17.23.+DCAJRM” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o PA e documento “Notificação EO” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o PA]. De acordo com a fundamentação apresentada para anulação do acto de adjudicação que procedeu à adjudicação da proposta da Autora e da Interveniente Principal, consta expressamente que a proposta, e respectivos documentos que a integram, apenas seriam válidos se cumprissem os requisitos que a lei prescreve, designadamente a assinatura dos mesmos mediante assinatura electrónica qualificada, pois que tal requisito constitui condição de validade das propostas. Condição que apenas se tem por verificadas se a assinatura cumprir, do mesmo modo, com os requisitos descritos na lei. Considerou a Câmara Municipal de VNG que tais desideratos não se encontravam devidamente cumpridos, uma vez que em nenhum dos documentos da proposta da Autora e da Interveniente Principal constava qualquer assinatura – fosse manual ou digital – que permitisse identificar um signatário. Mais resulta da informação – que mereceu concordância da Câmara Municipal de VNG – que o certificado digital apenas se encontra no ficheiro do qual consta o documento da proposta em formato pdf. e não no documento em si, o que constitui uma violação dos Artigos 3.º e 54.º n.º 1 e n.º 2 da Lei n.º 96/2015 de 17 de agosto, aplicável ex vi Artigo 62.º do CCP. Além da falta de assinatura electrónica qualificada nos documentos da proposta, a Câmara Municipal de VNG considerou, ainda, que a proposta deveria ser excluída visto que a declaração de aceitação do teor do caderno de encargos não se encontrava, do mesmo modo, assinada, o que leva à sua exclusão nos termos das alíneas d) e e) do n.º 2 do Artigo.º 146.º e Artigo.º 57.º n.º 1 alínea a) e n.º 4 do CCP. Ante o exposto, e à semelhança do que sucedeu com a intenção de anular o acto de adjudicação, também o acto que anulou efectivamente o acto de adjudicação que adjudicou a proposta da Autora e da Interveniente Principal se encontra devidamente fundamentado, reunidos os requisitos da clareza, congruência, suficiência e contextualidade. Diga-se ainda que a o requisito da congruência da fundamentação, se afere quanto ao conteúdo do acto em si mesmo, e não por comparação a anteriores decisões do mesmo órgão com competência decisória. A divergência de comportamento da Administração Pública, susceptível de violar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, é devidamente tutelada pela lei, permitindo, dessa forma, a salvaguarda da posição subjectiva dos particulares e daqueles que com ela encetem relações. Porém, tal divergência comportamental ou decisória não constituí um vício de falta de fundamentação por preterição do critério da congruência. Ademais que, consta expressamente da informação que mereceu a concordância da Câmara Municipal que “Ainda que assim não fosse e como já exposto, a Administração Pública encontra-se vinculada ao Princípio da Legalidade, podendo/devendo sempre fazer uso dos poderes/deveres de revogação, anulação, modificação ou substituição de actos administrativos, por iniciativa da própria Administração. Razão pela qual, ainda que a reclamação não merecesse provimento, não podia a Câmara Municipal praticar outro ato que não o de anulação daquela adjudicação, atenta a ilegalidade manifesta de que padecia o acto de adjudicação de 20/02/2017, que a Entidade Adjudicante não podia de todo ignorar. (art.º 161º e ss e, designadamente, o art.º 163º n.º 5 alínea c) do CPA).” [cfr. documento “Notificação EO” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o PA] (sublinhado nosso). Por outras palavras, sempre poderia o Réu, verificando que tinha prolatado um acto ilegal, proceder à sua anulação por iniciativa própria, pois que estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não poderia o Réu, na convicção de ter praticado um acto ilegal, permitir que o mesmo subsistisse no ordenamento jurídico, produzindo os seus efeitos como se um se de um acto válido e legal se tratasse. E nesse caso, naturalmente que os fundamentos de cada decisão serão distintos e, possivelmente, contraditórios, caso contrário não haveria fundamento para que o mesmo fosse anulado. Ante o exposto, é forçoso concluir que não assiste razão à Autora e à Interveniente Principal, razão pela qual improcede o fundamento de que a deliberação da Câmara Municipal de VNG de 15/05/2017 padece de um vício de falta de fundamentação.”
Contra o que se insurgiu a ora Recorrente, nestes termos, das conclusões:
MM. Andou mal a sentença em recurso, a fls. 15 e seguintes, ao concluir que a deliberação do Réu, de 15.05.2017, não padece de vício de falta de fundamentação, afirmando, apertada síntese, que a partir de um trecho transcrito a fls. 17, é possível “compreender perfeitamente que a proposta da Autora foi excluída porque os documentos que compunham a sua candidatura não estavam assinados mediante assinatura eletrónica qualificada”.
NN. O Tribunal recorrido não compreendeu a alegação das Recorrentes já que essa conclusão apresentada na deliberação impugnada é diametralmente oposta às declarações do Réu perante a entidade gestora da plataforma nos e-mails constantes dos autos e é diametralmente oposta ao que concluiu no seu relatório preliminar e no seu relatório final, que levaram à decisão de adjudicação da proposta das Recorrentes.
OO. Ficando por se saber por que razão o Réu mudou de ideias e com que fundamentos concretos o fez.
PP. É este o cerne do vício formal de que padece a deliberação impugnada, pois a sua fundamentação factual é contrária a fundamentação circunstanciada e detalhada anteriormente tomada no relatório preliminar e no relatório final, sem que se perceba o iter cognoscitivo que levou à mesma.
QQ. A sentença em recurso viola, pois, na interpretação que faz da suficiência e congruência da fundamentação, o artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República, os artigos 152.º e 153.º n.º 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo.
Reitera-se aqui o que se disse no ponto anterior:
O acto recorrido teve em conta, como se pode ver do próprio teor, os argumentos da Autora, ora Recorrente: não os julgou procedentes, concluindo que a assinatura digital constante dos documentos que compõem a proposta, não é a assinatura digital qualificada exigida por lei.
Não se vê que mais se podia exigir face à posição sustentada em sede de audiência prévia e para contrariar a anterior posição que entendeu estarem satisfeitos os requisitos legais.
3. A (in) tempestividade da reclamação que determinou a exclusão da Autora - o artigo 469.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos; o artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo.
Sobre este tema foi dito na decisão recorrida:
“Alega a Autora que a reclamação administrativa apresentada pelas Contrainteressadas não deveria ter sido admitida, nem decidida, pelo órgão com competência para tal, dado que a mesma foi apresentada extemporaneamente. Para tanto alega que, a notificação aos concorrentes do acto de adjudicação de 20/02/2017 foi efectuada a 14/03/2017, razão pela qual, e à luz do disposto no Artigo 469.° n.° 2 do CCP, a reclamação deveria ter sido apresentada até às 17horas do dia 21/02/2017.
Por seu turno, o Réu e as Contrainteressadas alegam que a reclamação foi tempestivamente apresentada, porquanto se aplica, nesta matéria, o regime constante do CPA, ou seja, que um acto praticado mediante transmissão electrónica de dados se considera praticado no dia da sua expedição, independentemente da hora.
Vejamos.
Dispõe o Artigo 270.° do CCP que “Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 138.º e no n.º 3 do artigo 177.º, as impugnações administrativas de quaisquer decisões administrativas ou de outras àquelas equiparadas relativas à formação de um contrato público devem ser apresentadas no prazo de cinco dias a contar da respectiva notificação.”
Por seu turno, dispõe o Artigo 470.° n.° 1 do CCP que “Os prazos referidos no presente Código relativos aos procedimentos de formação de contratos contam-se nos termos do disposto no artigo 87.º do Código do Procedimento Administrativo e não lhes é aplicável, em caso algum, o disposto no artigo 88.º do mesmo Código.”
Já o Artigo 87.º do CPA, sob a epígrafe “Contagem dos prazos”, estabelece que “À contagem dos prazos são aplicáveis as seguintes regras: a) O prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades; b) Não se inclui na contagem o dia em que ocorra o evento a partir do qual o prazo começa a correr; c) O prazo fixado suspende-se nos sábados, domingos e feriados; d) Na contagem dos prazos legalmente fixados em mais de seis meses, incluem-se os sábados, domingos e feriados; e) É havido como prazo de um ou dois dias o designado, respectivamente, por 24 ou 48 horas; f) O termo do prazo que coincida com dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o acto não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o primeiro dia útil seguinte; g) Considera-se que o serviço não está aberto ao público quando for concedida tolerância de ponto, total ou parcial.”
O Artigo 104.° n.° 1 e 2 do CPA (aplicável subsidiariamente nos termos do Artigo 2.° n.° 5 do CPA) estabelece quanto ao modo de envio de requerimentos aos órgãos da Administração Pública, que: “Os requerimentos dirigidos a órgãos administrativos podem ser apresentados por uma das seguintes formas: a) Entrega nos serviços, valendo como data da apresentação a da respectiva entrega; b) Remessa pelo correio, sob registo, valendo como data da apresentação a da efectivação do respectivo registo postal; c) Envio através de telefax ou transmissão electrónica de dados, valendo como data da apresentação a do termo da expedição; d) Envio por transmissão electrónica de dados, valendo como data da apresentação a da respectiva expedição; e) Formulação verbal, quando a lei admita essa forma de apresentação.
2 - Os requerimentos enviados por telefax ou transmissão electrónica de dados podem ser apresentados em qualquer dia e independentemente da hora da abertura e do encerramento dos serviços.”
Dos comandos legais supra citados, resulta que após a notificação do acto de adjudicação aos concorrentes, estes dispõem de 5 dias úteis – prazo suspende-se aos sábados, domingos e feriados por força da aplicação do regime do Artigo 87.° do CPA – para, querendo, apresentarem reclamação administrativa. Os concorrentes que entendam apresentar reclamação, terão de o fazer na plataforma electrónica onde está a ser tramitado o procedimento de formação do contrato, valendo como data da entrega da reclamação (requerimento) o dia da expedição – nos termos das alíneas c) e d) do n.° 1 do Artigo 104 do CPA – sendo que o requerimento, neste caso a reclamação, que seja enviada mediante transmissão electrónica de dados, poderá ser entregue, no dia em que o deva ser, independentemente da hora – n.° 2 do Artigo 104.° do CPA.
Já o regime constante do Artigo 469.° n.° 2 do CCP, segundo o qual “As notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efectuadas através de correio electrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e electrónicas de dados, após as 17 horas do local de recepção ou em dia não útil nesse mesmo local, presumem-se feitas às 10 horas do dia útil seguinte.”, diz respeito ao dia em que se deve considerar notificada a entidade adjudicante e não até quando deve o a comunicação/requerimentos dos concorrentes ser entregues. Por outras palavras, aquele regime não impõe que o concorrente que tem até determinado dia para praticar um acto só possa praticar até às 17horas desse dia, mas sim que a entidade adjudicante só se considera notificada do mesmo, caso tenha sido apresentado após aquela hora, às 10horas do dia útil seguinte. Não obstante, o acto considera-se praticado na data da sua expedição e não às 10horas do dia útil seguinte, se enviado depois das 17horas.
Ficou demonstrado nos presentes que as Contrainteressadas foram notificadas no dia 14/03/2017 [cfr. Item L) do probatório] e que apresentaram a reclamação no dia 21/03/2017 [cfr. Item M) do probatório]. Ora, ao terem sido notificadas no dia 14/03/2017 o prazo apenas se iniciou no dia 15/03/2017 [cfr. alínea b) do Artigo 87.° do CPTA] e terminou no dia 21/03/2017, dado que se suspendeu nos dias 18/03/2017 e 19/03/2017 por se tratar de dias não úteis [cfr. alínea c) do Artigo 87.° do CPA].
Visto que o acto se considera praticado no dia expedição, independentemente da hora em que tenha sido expedido, constata-se que a reclamação das Contrainteressadas foi apresentada em prazo, pelo que foi legalmente admitida e apreciada.
Ante o exposto, improcede o argumento da Autora e da Interveniente Principal de que a reclamação foi ilegalmente admitida.”
Contrapôs a Recorrente, nas suas conclusões:
RR. Sobre a tempestividade da reclamação administrativa das contrainteressadas que o Réu deferiu e que, por isso, determinou a exclusão da proposta das Recorrentes, a anulação da adjudicação a estas e a uma nova adjudicação às Contrainteressadas, o tribunal recorrido fez uma interpretação do disposto no artigo 469.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos perfeitamente errada, no sentido de que o prazo apenas termina às 24 horas desse dia, por apelo ao artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo.
SS. Esta questão foi objecto de recentíssimo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, tirado no processo nº 0943/17, em 23.11.2017, muito fundamentado e em sentido oposto ao decidido nestes autos pois que “os artigos 270.º do Código de Contratos Públicos e 87.º do Código de Procedimento Administrativo, relativos à contagem dos prazos, não excluem a aplicação do artigo 469.º, n.º 2, do Código de Contratos Públicos – o qual contém uma presunção respeitante à data das comunicações efectuadas –, antes devendo estes mesmos preceitos ser interpretados conjugadamente.”
TT. Ocorre, assim, desacerto interpretativo do Tribunal recorrido na explicação e aplicação de todas as sobreditas normas legais.
UU. É igualmente demonstrável o erro de julgamento do tribunal recorrido ao considerar improcedente a caducidade do direito das Recorrentes.
VV. O Réu, no acto anulatório impugnado, não se estribou diretamente em invalidade, mas sim deferiu a reclamação administrativa extemporânea das Contrainteressadas, pelo que andou mal o Tribunal recorrido ao não considerar verificada a existência de uma restrição legal na iniciativa para a anulação contenciosa, não podendo a mesma resultar de pedido de interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo, violando o artigo 169.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo.”
Também aqui sem razão.
Como se diz na decisão recorrida, a propósito do vício de falta de fundamentação:
“Ademais que, consta expressamente da informação que mereceu a concordância da Câmara Municipal que “Ainda que assim não fosse e como já exposto, a Administração Pública encontra-se vinculada ao Princípio da Legalidade, podendo/devendo sempre fazer uso dos poderes/deveres de revogação, anulação, modificação ou substituição de actos administrativos, por iniciativa da própria Administração.
Razão pela qual, ainda que a reclamação não merecesse provimento, não podia a Câmara Municipal praticar outro ato que não o de anulação daquela adjudicação, atenta a ilegalidade manifesta de que padecia o acto de adjudicação de 20/02/2017, que a Entidade Adjudicante não podia de todo ignorar. (art.° 161° e ss e, designadamente, o art.° 163° n.° 5 alínea c) do CPA).” [cfr. documento “Notificação EO” constante da pasta «Adjudicação NA» que integra o PA]. “
Independentemente da tempestividade, ou não, da reclamação das Contra-Interessadas em sede administrativa, o que conta, para aferir da validade do acto ora impugnado é se havia fundamento legal para excluir a proposta da Autora e, assim, para revogar o acto que a graduou em primeiro lugar.
Havendo fundamento legal para a revogação dado o acto revogado ser ilegal – e não se colocando aqui a questão da tempestividade da revogação – mostra-se válida a revogação.
E não se pode dizer que encontrando-se caducada a faculdade de um interessado requerer a revogação ou anulação, a Administração já não pode revogar o acto ilegal, aproveitando essa reclamação.
Dispõe o n.º1 do artigo 169º do actual Código de Procedimento Administrativo:
“Os actos administrativos podem ser objeto de revogação ou anulação administrativas por iniciativa dos órgãos competentes, ou a pedido dos interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo”.
Deste preceito não resulta que a reclamação do interessado seja pressuposto necessário para a revogação; pelo contrário: estabelece-se clara e inequivocamente a alternativa, a revogação oficiosa ou a pedido dos interessados.
Ora, havendo reclamação e sendo esta intempestiva nada obsta a que, no contexto e na apreciação da reclamação, a entidade administrativa competente revogue ou anule o acto.
Isto porque, desde logo, o preceito em análise não distingue a possibilidade de revogação ou anulação consoante o procedimento administrativo, aquele em que foi praticado o acto a revogar ou o de reclamação. E onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
E, porque tal interpretação, mais formalista do que material, para além de não ter um mínimo de correspondência com a letra da lei, o que sempre a afastaria – n.º2 do artigo 9º do Código Civil – também é contrária ao princípio da legalidade que aponta no sentido de uma interpretação ou mais lata possível de todas as normas que visem afastar da ordem jurídica actos administrativos ilegais – n.º1 do artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo.
Também este fundamento não conduz ao provimento do recurso.
4. A caducidade o direito de acção relativamente à adjudicação de 20.02.2017, a favor das Recorrentes - o artigo 169.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo.
Este fundamento da acção também não convenceu o Tribunal recorrido que, a este propósito, consignou:
“A Autora fundamentou a caducidade do direito de acção relativamente ao acto de adjudicação de 20/02/2017 no pressuposto de que a reclamação das contrainteressadas foi apresentada extemporânea e, como tal, o prazo para impugnar contenciosamente aquele acto não se suspendeu, logo quando foi praticado o acto de 15/05/2017 já aquele constituía um acto administrativo inimpugnável, pelo que não poderia ter sido anulado.
Ora, conforme se viu a reclamação das Contrainteressadas foi apresentada tempestivamente, pelo que devia ter sido decidida no prazo de cinco dias, após audição dos Contrainteressados (artigo 274.° do Código dos Contratos Públicos). Ou seja, tendo havido pronúncia da Contrainteressada em 26/04/2017, a decisão deveria ocorrer no subsequente prazo de cinco dias; ou seja, até ao dia 01/05/2017, o qual passava para o dia 02/05/2017 (por o dia 1 de maio ser feriado). Assim, o prazo de impugnação judicial terminava no dia 02/06/2017. Desta forma, em 15/05/2017, ainda não havia decorrido o prazo de um mês previsto no Artigo 101.° do CPTA.
Ante o exposto, improcede o argumento invocado pela Autora e pela Interveniente Principal.”
Contra o que se insurgiu a Recorrente nestas conclusões:
“Quando o Réu tomou a intenção de deferir tal reclamação, já se mostrava decorrido desde 15/04/2017 o prazo legal de um mês para a propositura de ação de impugnação do ato administrativo de adjudicação de 20/02/2017, como resulta o artigo 101.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.
(…)
Como as Contrainteressadas não apresentaram ação judicial de contencioso pré-contratual até ao dia 15/04/2017, e como apresentaram uma reclamação administrativa para lá do prazo fixado na lei, a deliberação da Câmara Municipal do Réu, de 20/02/2017, que adjudicou os serviços a concurso às Recorrentes consolidou-se, e não podia já ser atacada a pedido de algum interessado.
Podia o Réu, é certo, justificando com a invalidade, decidir por si mesmo anular tal adjudicação.
Mas não o poderia ter feito a pedido das Contrainteressadas, estribando-se nos argumentos das Contrainteressadas – como sucedeu na deliberação de 15/05/2017.
O curso dos prazos para impugnação contenciosa do ato de adjudicação cria afinal uma restrição legal na iniciativa para a anulação contenciosa, não podendo a mesma resultar de pedido de interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo.
É o que consta do artigo 169.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo.
É também o que faz sentido, em nome do princípio da certeza e da confiança nos atos públicos praticados constitutivos de direitos.
O ato administrativo do Réu, partindo da iniciativa das Contrainteressadas e bebendo nos fundamentos da mesma ou seus próprios e incompreensíveis fundamentos, viola todas as disposições legais acima referidas, sendo um ato anulável, nos termos do disposto no artigo 163.º n.º 1 do CPA”.
Vale aqui o que ficou dito no ponto anterior.
Do disposto no n.º1 do artigo 169ºdo Código de Procedimento Administrativo não resulta que a impugnação, administrativa ou contenciosa, pelo interessado, seja pressuposto necessário para a revogação ou anulação administrativa de um acto ilegal; pelo contrário: estabelece-se clara e inequivocamente a alternativa, a revogação ou anulação oficiosa ou por iniciativa dos interessados.
Ora, não havendo impugnação contenciosa ou sendo esta intempestiva, nada obsta a que a entidade administrativa competente revogue ou anule o acto.
Isto porque, desde logo, o preceito em análise não distingue a possibilidade de revogação ou anulação consoante tenha havido ou não, seja tempestiva ou não, acção de impugnação do acto ilegal. E onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
E, porque tal interpretação, mais formalista do que material, para além de não ter um mínimo de correspondência com a letra da lei, o que sempre a afastaria – n.º2 do artigo 9º do Código Civil – também é contrária ao princípio da legalidade que aponta no sentido de uma interpretação ou mais lata possível de todas as normas que visem afastar da ordem jurídica actos administrativos ilegais – n.º1 do artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo.
Improcede também este fundamento da acção e do recurso.
5. O erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que a proposta das Recorrentes não foi submetida na plataforma mediante assinatura eletrónica qualificada aposta em cada um dos documentos que a integram - os artigos 54.º n.º 2, e 68.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 96/2015.
Foi dito na decisão recorrida sobre este tema, fulcral:
A Autora alega que os documentos que constituem a sua proposta se encontram assinados de acordo com os requisitos legais exigidos, ou seja, que foram assinados mediante assinatura electrónica qualificada. Assevera que submeteu na plataforma electrónica 20 documentos distintos e autónomos, entre os quais a declaração de aceitação do caderno de encargos, e que em cada um deles foi aposta uma assinatura electrónica qualificada, gerada com recurso ao seu certificado qualificado de assinatura electrónica.
A Autora assevera ainda que não se vê o ícone da assinatura electrónica qualificada em cada um dos documentos, porque os mesmos não foram assinados electronicamente duas vezes, uma fora da plataforma e outra vez aquando da sua submissão na plataforma. Concluindo que é essa a razão apresentada pela entidade gestora da plataforma.
O mesmo argumentou relativamente à assinatura da declaração de aceitação do conteúdo do caderno encargos, alegando ainda que para satisfação do disposto no n.° 5 do Artigo 65.° do CCP – requisitos de assinatura da declaração quando a proposta seja apresentada por um agrupamento – procedeu à junção, entre outros, do instrumento de mandato conferido a FMLP pela Autora e pela Interveniente Principal.
Por sua banda, Réu e Contra interessadas asseguram que os documentos da proposta da Autora e da Interveniente Principal e, bem assim, a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não se encontram assinados mediante assinatura electrónica qualificada, porquanto os documentos que a compõem, não tem aposta qualquer assinatura. Sendo que o certificado electrónico que surge com o mesmo título dos documentos corresponde ao certificado digital necessário para o acesso e submissão dos documentos na plataforma e que não se confunde com a assinatura individualizada de cada documento.
Vejamos.
Nos termos do Artigo 62.° n.° 1 do CCP “Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante (...)”. Por seu turno, dispõe o Artigo 54.° n.° 1, 2 e 5 da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, que regula a disponibilização e a actualização das plataformas electrónicas de contratação pública, o seguinte:
1 - Os documentos submetidos na plataforma electrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, nos termos dos n.os 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.
(...)
5 - Nos documentos electrónicos cujo conteúdo não seja susceptível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura electrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos electrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.° do Código Civil e do n.° 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.° 88/2009, de 9 de Abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos.” (sublinhado nosso).
Já o Artigo 57.° n.° 1 do mesmo diploma legal dispõe que “A identificação dos utilizadores perante as plataformas electrónicas efectua-se mediante a utilização de nome de utilizador e da palavra-chave, podendo ainda ser utilizados certificados digitais próprios ou certificados disponibilizados pelas plataformas electrónicas, bem como o cartão de cidadão ou a chave móvel digital referidos na alínea f) do n.º 1 do artigo 35.º.”
Do cotejo das disposições legais supra referidas, resulta que devem ser assinados electronicamente todos e cada um dos documentos que constituem a proposta, pois que a apresentação da proposta, e dos documentos que a instruem, é efectuada numa plataforma electrónica e, como tal, os documentos deverão ser carregados na respectiva plataforma, já devidamente assinados, sendo que o momento da submissão da proposta e respectivos documentos se efectiva com a assinatura electrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado, que corresponde à identificação do utilizador da plataforma a que se refere o Artigo 57.° n.° 1 da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto [Nesse sentido vejam-se os Acórdãos do TCAN de 25/11/2011, p. 02389/10.4BELSB, de 22/06/2011, p. 00770/10.8BECBR e de 00102/11.8BEPRT, todos disponíveis em www.dgsi.pt].
Do exposto, resulta clarividente que ocorrem duas formas de certificação digital: i) mediante assinatura electrónica qualificada aposta em todos os documentos que constituem a proposta de um concorrente; ii) e a identificação de utilizador da plataforma autorizado que se efectiva no momento da submissão das propostas, que poderá ser efectuada, segundo o disposto no n.° 1 do Artigo 57.° Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, mediante certificados digitais próprios ou que sejam disponibilizados pelas plataformas.
Porém, um e outro não se confundem. O certificado digital associado à submissão surge em momento posterior à assinatura dos documentos mediante assinatura digital qualificada, sendo que se ocorrer submissão de vários documentos, serão gerados certificados digitais associados à identificação dos utilizadores da plataforma, tantas vezes quantos documentos forem submetidos naquela, caso contrário a plataforma não permite a submissão dos documentos por falta de identificação do utilizador.
Aliás a plataforma GTW refere que, ainda que concluindo erradamente, “(...) durante o processo de carregamento de documentos pelos Operadores Económicos os mesmos escolham o certificado qualificado com que pretendem assinar o ficheiro. Caso não escolham um certificado de assinatura, nem sequer conseguem concluir o processo de carregamento/upload dos ficheiros” [cfr. Item I) do probatório].
É certo que na mesma comunicação aquela plataforma refere que “Todos os ficheiros assinados digitalmente na plataforma de Compras Públicas são descarregados com os ficheiros dos certificados ao seu lado, normalmente com a designação e com o ícone de diploma/certificado. É este certificado que deve analisar para perceber se os documentos remetidos estão ou não assinados (...)”. Porém, o certificado digital que a plataforma disponibiliza, conforme resulta do Artigo 57.° n.° 1 da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto, é o que corresponde à identificação do utilizador da plataforma e não à assinatura digital qualificada a ser aposta em todos os documentos da proposta.
Conforme resulta dos pontos 1 e 2 dos factos não provados, não ficou demonstrado nos presentes que os documentos da proposta e, bem assim, que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, tenham sido assinados mediante assinatura digital qualificada, precisamente porque o certificado digital que acompanha o documento corresponde ao certificado da submissão – identificando dessa forma o utilizador da plataforma – e não à assinatura digital qualificada aposta em cada um dos documentos.
Ora, resultava expressamente do programa do procedimento que a proposta e respectivos documentos deviam ser assinados electronicamente [cfr. Item B) do probatório]. O modo de assinatura é uma formalidade essencial, seja quanto ao tipo, seja quanto à sua aposição nos documentos de forma individualizada, razão pela qual a sua preterição conduz à invalidade da proposta por violação do disposto no Artigo 57.° n.° 1 alínea a) e n.° 4 e Artigo 62.° n.° 1 do CCP e Artigos 3.° e 54.° n.° 1 e 2 da Lei n.° 96/2015, de 17 de Agosto e, consequentemente, à exclusão da mesma, conforme resulta do Artigo 146.° n.° 2 alíneas d) e e) do CPP, segundo as quais constitui fundamento de exclusão das propostas as que “d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;”. (sublinhado nosso).
Ante o exposto, é forçoso concluir que o fundamento da Autora e da Interveniente Principal de que os documentos da proposta e, bem assim, a declaração de aceitação do caderno de encargos se encontravam devidamente assinados, só poderá soçobrar.”
Contra o que se insurgiu a ora Recorrente, nestes termos, constantes das conclusões:
WW. O Tribunal recorrido cometeu um grave erro de julgamento, de facto e nos pressupostos de direito, quanto ao regime legal de assinatura eletrónica qualificada de documentos de propostas.
XX. O Tribunal transcreveu as normas dos artigos 62.º n.º 1 do Código de Contratos Públicos, do artigo 54.º n.º 1, 2 e 5 e do artigo 57.º n.º 1, ambos da Lei n.º 96/2015, de 17.08, para concluir que uma coisa é a assinatura eletrónica qualificada de documentos, feita antes da submissão da proposta, e outra é a identificação de utilizador da plataforma autorizado, aquando da submissão da proposta.
YY. Asseverando que os esclarecimentos da plataforma GTW estão errados porque uma coisa é o certificado digital, outra a assinatura digital e acrescentando que os certificados constantes do processo administrativo correspondem à identificação do utilizador da plataforma e não à assinatura digital qualificada a ser aposta em todos os documentos da proposta”.
ZZ. O erro do Tribunal recorrido é gritante e clamoroso: o Tribunal recorrido confunde o certificado digital que visualizou associado a cada um dos 18 documentos da proposta das Recorrentes, com um mero certificado de autenticação, disponibilizado pela plataforma apenas para identificação do seu utilizador.
AAA. Bastando observar esses mesmos certificados, constantes do processo administrativo, na pasta melhor identificada nas alegações supra, para concluir que o mesmo não é um certificado de autenticação, disponibilizado pela plataforma para mera identificação de utilizadores, mas o certificado de assinatura digital qualificada do cartão de cidadão da pessoa que em nome das Recorrentes e mandatado para o efeito, submeteu os documentos da proposta.
BBB. Os próprios ficheiros pdf com extensão e designação igual aos documentos da proposta referem ser a assinatura eletrónica qualificada de cartão de cidadão, com as respetivas chaves, algoritmos e detalhes de encriptação e desencriptação da mesma.
CCC. Ademais, em momento algum, das disposições legais acima referidas e transcritas na douta sentença, resulta que no momento da submissão das propostas não seja possível proceder à sua assinatura mediante aposição de assinatura eletrónica qualificada, mas apenas e só à identificação de utilizador mediante certificado digital.
DDD. Aliás, a conclusão tirada pelo Tribunal recorrido é a oposta à que consta, por exemplo no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 13093/16, de 19.05.2016, no qual se lê que “os documentos que instruem a proposta podem ser carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, sem necessidade de prévia encriptação e assinatura electrónica, o que significa que a assinatura apenas tem lugar aquando da submissão da proposta e que não é obrigatória a encriptação e assinatura dos documentos antes do carregamento.”
EEE. O caso dos autos é similar ao que foi objeto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15.01.2015, tomado no processo n.º 11671/14 no qual se discutia, precisamente, se era ou não necessária a assinatura eletrónica qualificada de documentos em momento anterior ao da sua submissão, concluindo-se que não e se era necessário estar visível no próprio documento assinado o símbolo da assinatura, igualmente se concluindo que não pois tal só se verifica quando a assinatura é feita em momento anterior ao da submissão.
Apresenta-se só, em conclusões, as duas seguintes passagens: …«da análise dos elementos constantes do processo administrativo, resulta que a cada um dos documentos está associada uma assinatura eletrónica qualificada, ou seja, que cada um dos documentos foi assinado aquando da sua submissão na plataforma eletrónica, na medida em que consta, no interior de cada uma das pastas onde estão colocados os documentos em causa, um certificado digital emitido pela DigitalSign Qualified CA»; que «tomando como exemplo a proposta do concorrente n.º 9, verifica-se que por cada ficheiro PDF existe um certificado digital com o mesmo nome daquele e que consubstancia a assinatura eletrónica qualificada do ficheiro em causa, pelo que se conclui que, aquando da sua submissão na plataforma, o ficheiro foi assinado com a assinatura eletrónica qualificada»; que «do recibo emitido pela plataforma eletrónica resulta, também, que todos os documentos submetidos foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada [cfr. recibos que constam do processo administrativo apenso]».
…“ainda que no texto de tais documentos, em formato PDF, não se visualizasse a assinatura eletrónica qualificada, por tais normativos não exigirem a aposição da assinatura eletrónica qualificada no texto dos documentos, ou seja, antes do carregamento, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma eletrónica.”
FFF. Só por aqui se compreende o enorme equívoco, o grave erro em que o Tribunal recorrido se deixou emaranhar e que este douto Tribunal de Apelação não poderá deixar de aplacar.
GGG. O Tribunal recorrido confunde a autenticação dos utilizadores, prevista no artigo 57.º da Lei n.º 96/2015, com a aposição de assinatura eletrónica em cada um dos documentos da proposta, prevista no artigo 54.º da mesma Lei, sendo que só nesta os documentos ficam encriptados, com uma chave, só podendo ser desencriptados igualmente com chave – como sucede notoriamente no caso dos autos, pela verificação dos detalhes das assinaturas eletrónicas qualificadas de Cartão de Cidadão constantes dos ficheiros de certificado eletrónico de assinaturas integrados no processo administrativo.
HHH. O erro judiciário prossegue ao afirmar-se que no momento da submissão apenas é possível a autenticação ou identificação de utilizador, e não a assinatura dos documentos a submeter – o artigo 68.º n.º 3 da Lei n.º 96/2015, que o Tribunal nem sequer ponderou ou aplicou, contém o regime vigente e inverso.
III. Há ainda, no processo administrativo, mais um documento que afasta por completo toda e qualquer dúvida sobre a aposição de assinatura eletrónica qualificada em todos e cada um dos documentos da proposta das Recorrentes: O recibo emitido pela plataforma (com o seu sentido legal) e que consta do processo administrativo em “Processo tramitado até cancelamento plataforma eletrónica GTW\PROPOSTAS\EOOutsourcing\recibo_assinado” (cfr. documento que se junta, mas que se extraiu do processo administrativo e se encontra nos autos).
JJJ. Nenhuma dúvida subsiste de que o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento, de facto e de direito, ao considerar que a proposta das Recorrentes não foi submetida na plataforma mediante assinatura eletrónica qualificada aposta em cada um dos documentos que a integram.
KKK. O Tribunal recorrido, na sua interpretação, violou designadamente o artigo 54.º n.º 2 e desaplicou o 68.º, n.º 3, ambos da Lei n.º 96/2015.”
Também aqui sem razão.
Independentemente das posições anteriormente defendidas, algumas das quais citadas pela Recorrente, as normas constantes da Lei 96/2015, de 17.08, aplicável ao concurso em apreço, não deixa agora margens para dúvidas.
Dispunha o artigo 18.º, n.º 5, da Portaria 701-G/2008, de 29.08:
“As plataformas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, sem necessidade de encriptação e assinatura electrónica, permitindo a permanente alteração dos documentos na própria plataforma até ao momento da submissão».
Dispõe actualmente o artigo 54º Lei 96/2015, de 17.08:
“1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.os 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.
5 - Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando- lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto- Lei n.º 290 -D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto- Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
6 - No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116- A/2006, de 16 de junho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 161/2012, de 31 de julho.
7 - Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
8 - Sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos, as plataformas eletrónicas devem garantir, no prazo máximo de cinco dias úteis, a integração de novos fornecedores de certificados digitais qualificados.
9 - As plataformas eletrónicas devem garantir que a validação dos certificados é feita com recurso à cadeia de certificação completa.
E o artigo 68.º, do mesmo diploma:
“(…)
4 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
5 - As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.
(…)”.
Não cabe na letra da lei aplicável ao concurso dos autos, antes é excluída, a afirmação feita pela Recorrente, apoiada em jurisprudência que aplicou a lei anterior, de que “a assinatura apenas tem lugar aquando da submissão da proposta e que não é obrigatória a encriptação e assinatura dos documentos antes do carregamento.”
A encriptação e assinatura prévias dos documentos que compõem a proposta é agora inequivocamente obrigatória por lei.
Não valendo este pressuposto jurídico, cai por base toda a argumentação da Recorrente.
Seja qual for a forma de carregamento dos ficheiros que contém os documentos (progressiva ou não), no momento do carregamento o mesmo já deve estar previamente assinado e encriptado com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
Exigência legal a que a proposta da Recorrente não obedeceu, tal como decidido.
Termos em que improcede também este fundamento do recurso.
6. A preterição da prova pericial e testemunhal no despacho saneador; a violação do direito à tutela jurisdicional efectiva e ao acesso à justiça - artigos 7º, 78.º, n.º 4, e 90.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A Recorrente, tal como defendem as Recorridas, Contra-Interessadas na acção, não têm legitimidade para se insurgir contra a não produção da prova pericial porque a não requereu.
Por outro lado, não atacou o despacho saneador, no prazo legal de 15 dias e em apelação autónoma (exigida contra decisões que indefiram meios de prova), nessa parte e na parte em que indeferiu a produção de prova testemunhal pelo que, face ao disposto nos artigos 644.º, n.º 2, alínea d), 638.º, n.º 1, parte final, 645.º, n.º 2 e 646.º todos do Código de Processo Civil, já não pode atacar agora em sede de recurso da decisão final, aquela decisão interlocutória que transitou em julgado.
Em todo o caso, tendo em conta a simplicidade do tema, sempre se dirá que não se mostra errado, antes acertado, o indeferimento de produção de prova que se revela irrelevante e, sendo inútil, vedada por lei.
Na verdade, e como se pode ver quer das alegações quer das contra-alegações, os temas em debate não carecem de prova testemunhal ou pericial.
Basta a análise dos documentos juntos aos autos e ao processo instrutor para decidir acertadamente, de acordo com a lei aplicável ao caso e não a revogada.
Este último fundamento do recurso também está votado ao insucesso.
III.II. Recurso subordinado e ou ampliação do objecto do recurso.
Estes pedidos foram formulados a título subsidiário, para a hipótese de o recurso principal, contra a sentença recorrida, ser procedente.
Julgado improcedente o recurso principal, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado e ou ampliação do objecto do recurso.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em:
A) NEGAR PROVIMENTO ao recurso principal e, assim, manter a decisão recorrida, julgando a acção totalmente improcedente.
Custas pela Recorrente.
B) JULGAR PREJUDICADO o conhecimento do recurso subordinado e ou ampliação do objecto do recurso.
Não é aqui devida tributação.
Porto, 26.10.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
