| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
EFSCM, com os sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar apresentada contra a Ordem dos Advogados Portugueses, tendente à suspensão de eficácia do despacho proferido em 22 de julho de 2016 pelo vice-presidente do Conselho de Deontologia do Porto da AO e o despacho executório de tal despacho que “confirmou a deliberação deste Conselho de Deontologia que determinou a aplicação de uma pena de 20.000€”, conexa com a acumulação do exercício da advocacia com o de Vereador a meio tempo, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga, em 11 de janeiro de 2017, através da qual foi decidido julgar “improcedente o pedido cautelar e, em consequência” foi recusada “a concessão da providência requerida”, veio, em 1 de fevereiro de 2017, recorrer da decisão proferida (Cfr. fls. 175 a 196 Procº físico), concluindo:
“I. O despacho ora em crise dispensou a prova testemunhal requerida;
II. Note-se que o despacho em crise não foi precedido de qualquer notificação para o efeito de o Recorrente se pronunciar sobre a possibilidade de conhecimento imediato do litígio, tratando-se, assim, de verdadeira decisão surpresa, atentatória do princípio do contraditório ínsito no artigo 3.º nº 3 do Código de Processo Civil e do princípio do processo justo e equitativo, constitucionalmente consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa;
III. O tribunal não explica a razão pela qual não vislumbra a necessidade de produção de prova testemunhal, não explicando o iter cognitivo que o levou a chegar a tal conclusão;
IV. O despacho em crise é, assim, nulo por falta de fundamentação;
V. As provas requeridas destinam-se a fazer prova dos factos alegados pelo Recorrente no seu requerimento inicial, maxime no artigo 77º;
VI. Em concreto, destina-se a prova requerida a provar os prejuízos que o Recorrente poderá sofrer com a execução imediata do ato impugnado;
VII. Tal necessidade é tão mais evidente quando se verifica que o tribunal a quo indeferiu a requerida providência por falta de verificação do periculum in mora, sendo certo que os prejuízos invocados pelo Recorrente, constantes justamente do artigo 77º do requerimento inicial, teriam de ser provados por recurso à prova testemunhal arrolada e que veio a ser dispensada;
VIII. O indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas coarta o direito do Recorrente, constitucionalmente protegido, de fazer prova dos factos por si alegados, e de, assim, obter uma decisão justa do objeto em litígio;
IX. Deve, assim, o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que determine que se proceda à inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente;
X. Não corresponde à verdade que o Recorrente se encontre impedido de exercer as funções de advogado, como erradamente consta da sentença em crise;
XI. O acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados que manteve a deliberação do Conselho Distrital do Porto que ordenou o cancelamento oficioso da inscrição do Recorrente como advogado foi impugnado pelo Recorrente, não tendo ainda sido, neste processo, proferida qualquer sentença;
XII. Da mesma forma, o Recorrente instaurou providência cautelar com vista à suspensão da eficácia deste acórdão;
XIII. No âmbito desta providência cautelar foi já proferida sentença, ainda não transitada em julgada, em virtude do recurso interposto pelo Recorrente.
XIV. A decisão contida naquele acórdão não se tornou ainda definitiva, razão pela qual não foi cancelada a inscrição do Recorrente como advogado;
XV. No que diz respeito ao valor da multa aplicada, parece notório e não carecido de prova que este é de montante elevado, causando ao Recorrente prejuízos de difícil reparação;
XVI. Não constitui requisito de procedência de uma providência cautelar que o dano alegado e/ou o prejuízo de difícil reparação já se tenha verificado ou consumado;
XVII. As providências cautelares destinam-se justamente a evitar a consumação de um dano ou de um prejuízo, mal se entendendo que o tribunal a quo exija a prova da verificação do dano ou prejuízo;
XVIII. Como quer que seja, in casu, o prejuízo que o Recorrente poderá vir a sofrer com a imediata execução do ato impugnado é avultadíssimo, por poder privar o Recorrente do exercício da atividade profissional que elegeu e que constitui a sua fonte de rendimentos;
XIX. A imposição de opção por uma das atividades representa ainda uma flagrante violação dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 47º, 48º e 50º da Lei Fundamental;
XX. Deveria o tribunal, ao abrigo dos princípios da economia processual, do inquisitório e da cooperação, convidar o Recorrente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, o que, não obstante, não fez;
XXI. A omissão do convite ao aperfeiçoamento influiu de forma determinante no exame e na decisão da causa, constituindo, assim, uma nulidade processual, inquinadora da decisão recorrida, que aqui expressamente se invoca;
XXII. Nulidade esta que determina a nulidade de todos os atos subsequentes, designadamente da sentença em crise, que deve assim ser anulada com todas as consequências legais;
XXIII. Tratando-se in casu de prejuízos que ainda não se concretizaram, justamente por, devido à instauração da presente providência, não ter sido dada imediata execução ao ato impugnado, não poderá o Recorrente concretizá-los de outra forma que não a invocada no requerimento inicial;
XXIV. Tanto mais que se trata de um prejuízo por demais evidente e de fácil apreensão;
XXV. Em causa nos autos está a execução ou não de uma decisão da Recorrida, que pode impedir o Recorrente de exercer a sua profissão de advogado, sendo certo que à luz do Estatuto da Ordem dos Advogados na redação em vigor à data dos factos, nenhuma incompatibilidade existe entre o exercício das funções de vereador municipal e de advogado;
XXVI. A apreciação do direito do Recorrente apenas na ação principal não assegura a tutela jurisdicional efetiva do seu direito já que, neste caso, já o Recorrente estará a ser ilegalmente impedido de exercer a advocacia e estará despojado da quantia de € 20.000,00;
XXVII. Em causa nos autos está a manutenção do status quo, não permitindo que este se altere, visando apenas assegurar que o julgamento tardio do processo principal não determine a inutilidade da decisão nele proferida;
XXVIII. Em face de tudo quanto ficou exposto, deve a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que julgue verificado o periculum in mora, com todas as consequências legais.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”
A Recorrida/OA veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 20 de fevereiro de 2017, nas quais concluiu:
“1. O Tribunal a quo sustentou a sua decisão de indeferimento com base no estipulado no artigo 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que cabe ao juiz cautelar aferir da necessidade das diligências de prova.
2. Pois cabe ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser os meios de prova utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas.
3. Cumpre, em todo o caso, ter presente que este esclarecimento deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo.
4. Saliente-se, a este respeito, o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 18 de Março de 2009, processo n.º 4674/08, no sentido de que o número 3 do artigo 118.° não obriga o juiz a produzir a prova testemunhal requerida pelas partes, podendo este rejeitá-la quando a considere dispensável no caso concreto.
5. In casu, o Recorrente não alega em termos concretos e objetivos os factos que poderiam integrar o requisito do periculum in mora. Assim, não havendo factos concretos não poderá haver lugar à produção de prova testemunhal requerida pelo Recorrente, uma vez que a produção de prova tem como pressuposto necessário a alegação de factos concretos.
6. Pelo exposto, além de não merecer censura a decisão de indeferimento, entende-se que a mesma está devidamente fundamentada, não resultando qualquer obscuridade, contradição ou insuficiência da sua fundamentação.
7. No que se refere à procedência da providência cautelar note-se que, face ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes pressupostos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
8. A verificação destes requisitos tem de ser cumulativa, além de que a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos requisitos supra mencionados.
9. A apreciação da utilidade ou infrutuosidade atende a um critério de “fundado receio”, isto é, à elevada probabilidade da difícil reparação e gravidade dos danos (periculum in mora).
10. O periculum in mora consiste no “fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja pelo menos porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Aberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 606.).
11. Como bem fundamenta o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.06.2005, processo 0412/05, “para aferir da verificação ou não deste requisito, o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, ponderando, designadamente, sobre as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.
12. O que significa que o requisito só estará preenchido quando haja necessidade da providência para que não se crie uma “situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo vir a ser julgado procedente ou, pelo menos, porque a reintegração dos factos se perspetiva difícil” (cfr. com acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 18.10.2012. processo n.º 9126/12).
13. Neste artigo 120.º o legislador usa conceitos como “fundado receio”, “perigo” e “dificuldade de reparação”.
14. Neste sentido, incumbia ao Recorrente alegar os factos concretos que demonstrassem que a necessidade da providência, designadamente o facto da espera pela decisão final a tornaria inútil ou conduziria à produção de prejuízos de difícil reparação.
15. Note-se que, como bem decidiu o Tribunal a quo, entende-se que não está preenchido o requisito do periculum in mora.
16. Pelo exposto, não merece a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo qualquer reparo, tendo dado o devido cumprimento às disposições legais, pelo que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com mui suprimento de V. Ex.ª, deve o presente recurso ser julgado improcedente.”
Em 27 de fevereiro de 2017 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso (Cfr. fls. 222 e 222v Procº físico).
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 31 de março de 2017, veio a emitir Parecer no mesmo dia, no sentido de que “deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional sub judice e, em consequência, deverão ser inteiramente confirmados, quer o despacho de dispensa de produção de prova testemunhal, quer a douta sentença recorrida.” (Cfr. fls. 232 a 236 Procº físico).
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, suscitando-se relativamente à dispensa de diligências de prova, a nulidade por preterição do contraditório e falta de fundamentação e a ocorrência de erros de julgamento, ao dispensar expressamente a produção da prova testemunhal, com o que se mostraria violado o princípio do contraditório previsto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC e o direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º da CRP.
Já relativamente à Sentença proferida, é-lhe imputada a nulidade decorrente da dispensa do convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, por alegada preterição de um ato ou formalidade que a lei prescreve, cominada no artigo 195.º, n.º 1, do CPC e ainda a nulidade por falta de fundamentação, prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma e erros de julgamento na matéria de direito.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“Com relevo para a decisão a proferir, está indiciariamente provado que:
1- O Requerente é advogado, com inscrição na Ordem dos Advogados e com a cédula profissional nº 5081-p, com a sua situação regularizada, designadamente ao nível do pagamento das suas quotizações - cfr. doc. nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2- O Requerente possui escritório aberto na Travessa …, na cidade e concelho de Fafe.
3- Desde 6 de Dezembro de 2013 que o Requerente exerce as funções de Vereador do Planeamento e do Urbanismo, na Câmara Municipal de Fafe e em regime de meio tempo - cfr. doc. nº 4 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
4- Em 18.11.2014, foi o Requerente notificado da deliberação, de 31.10.2014, do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, com o seguinte teor:
“Tendo-se verificado que o Advogado, exerce funções de Vereador a meio tempo na Câmara, com competências delegadas pelo Sr. Presidente da Câmara (Ordenamento e Urbanismo), bem como competências sub delegadas, verifica-se que se encontra numa situação de incompatibilidade para o exercício da advocacia. Existindo tal incompatibilidade, entre o exercício da advocacia e o cargo de vereador de câmara municipal, deve o advogado requerer a suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados por todo o tempo em que durar o exercício de tais funções.
Em consequência, foi, ainda, deliberado notificar-se o Colega visado da deliberação que antecede e para, no prazo de 10 dias, vir demonstrar a suspensão de uma das atividades. ” - cfr. doc. nº 6 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
5- Em 28.11.2014, o Requerente recorreu para o Conselho Superior da OA, com o fundamento de que tal deliberação não estava em conformidade com o Estatuto da Ordem em vigor à data, e que a interpretação extensiva da norma constante do artigo 77º nº1 do EOA violava os direitos, liberdades e garantias constantes da nossa Constituição da República - cfr. doc. nº 7 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
6- Em 2014, foi instaurado o processo disciplinar nº 357/2014 – P/D ao aqui Requerente.
7- No âmbito do referido processo disciplinar, em 20.04.2015, o Requerente foi notificado do despacho de acusação do Conselho de Deontologia do Porto - cfr. doc. nº 4 junto com a p.i. do proc. 1044/16 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8- Por acórdão de 06.11.2015 do Conselho de Deontologia do Porto foi deliberado aplicar ao Requerente uma pena de multa de vinte mil euros, por violação do artigo 86º, al. d) do EOA e ordenado o cancelamento oficioso da inscrição do arguido como advogado enquanto durar a situação de incompatibilidade - cfr. doc. nº 6 junto com a p.i. do proc. 1044/16 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
9- O Requerente recorreu da referida decisão para o Conselho Superior da AO, pedindo a absolvição - cfr. doc. nº 7 junto com a p.i. do proc. 1044/16 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
10- Sobre o recurso referido em 5. veio a recair o acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 18 de Fevereiro de 2016, que negou provimento ao mesmo e manteve a deliberação do Conselho Distrital do Porto - cfr. doc. nº 8 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
11- Tal acórdão foi objeto de impugnação judicial pelo aqui Requerente, que corre termos neste tribunal sob o nº 480/16.2BEBRG – cfr. doc. nº 9 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido e consulta ao Sitaf.
12- Sobre o recurso referido em 9. veio a recair o acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 29 de Abril de 2016, que negou provimento ao mesmo e manteve a deliberação recorrida - cfr. doc. nº 1 junto com a p.i. proc. 1044/16 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
13- Tal acórdão foi objeto de impugnação judicial pelo aqui Requerente, que corre termos neste tribunal sob o nº 1044/16.2BEBRG – cfr. doc. nº 5 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido e consulta ao Sitaf.
14- Em 22.07.2016, no âmbito do processo disciplinar nº 357/2014-P/D, o Conselho de Deontologia do Porto da AO proferiu despacho no sentido de que, não obstante a citação na ação de impugnação do acórdão de 29.04.2016, uma vez que não foi intentada providência cautelar de suspensão de eficácia, único meio que impediria a execução do ato, devem os autos prosseguir os ulteriores termos - cfr. doc. nº 1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido. (ato suspendendo).
15- Em 01.09.2016, foi o Requerente notificado do despacho supra e ainda de que dispõe do prazo de 10 dias para cumprir a pena disciplinar de multa no valor de 20.000,00 euros, sendo posteriormente suspensa a sua inscrição - cfr. doc. nº 1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido. (ato suspendendo).
16- A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentada, via mail, em 09.09.2016 – cf. fls. 3 dos autos.
IV - Do Direito
O presente recurso tem duplo objeto: O despacho de 11 de janeiro de 2017 que indeferiu o pedido de realização das diligências probatórias requeridas pelo aqui Recorrente e a sentença proferida na mesma data que julgou improcedente a requerida providência cautelar.
Despacho
A este objeto do recurso se reportam predominantemente as conclusões I a IX do Recorrente, supra transcritas, de cujo teor se vê que as ilegalidades apontadas radicam na invocação de que se tratou de “decisão surpresa” e “não fundamentada”.
A necessidade e conformação da fundamentação entroncam no Artigo 118º do CPTA, epigrafado «Produção de prova» e sistematicamente pertinente ao CAPÍTULO I (Disposições comuns) do TÍTULO IV (Dos processos cautelares), donde se extrai:
“1 - Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.
2 - …
3 - O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.
4 – …
5 - Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios. (….)”
Assim, finda a fase dos articulados incumbe de imediato ao Tribunal a tarefa de decidir, sem mais quaisquer formalidades, sobre a produção, ou não, de prova.
No que respeita à invocada nulidade decorrente da preterição do exercício do contraditório consagrado no artigo 3.º do CPC, resultante da suposta falta de audição e pronúncia sobre as razões da dispensa da produção da prova testemunhal, invalidade essa prevista no n.º 1 do artigo 195.º do CPC, sempre se dirá desde já que se não vislumbra que o Recorrente tenha razão.
Com efeito, não resulta da lei, mormente no que aos processos cautelares diz respeito, a obrigação da realização de quaisquer diligências instrutórias em concreto.
A dispensa expressa de abertura de um período de produção de prova justificava-se acrescidamente perante o facto da prova no presente processo ser predominantemente documental, sendo que inexistia a necessidade de qualquer outra prova.
Em qualquer caso, a invocada nulidade decorrente da ausência de contraditório, a ocorrer, sempre pressuporia que a suposta preterição do contraditório tivesse tido quaisquer consequências face ao decidido, sendo que o próprio nº 3 do Artº 3º do CPC prevê a possibilidade da sua desnecessidade, de modo a evita a realização de diligências inúteis e/ou redundantes.
Improcederá pois a suscitada nulidade.
No que respeita à invocada nulidade decorrente da preterição de um ato ou formalidade que a lei prescreve, prevista no n.º 1 do artigo 195.º do CPC, resultante de uma suposta falta de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, o aqui Recorrente só poderá queixar-se de si próprio.
Com efeito, nos termos, designadamente, do artigo 5.º, n.º 1, do CPC, não se impõe ao tribunal qualquer dever de colmatar as deficiências da alegação dos factos essenciais à procedência das pretensões das partes, mormente em processo cautelar e urgente, no qual o Requerente deverá apresentar desde logo com o Requerimento inicial, toda a prova disponível.
Já este TCAN afirmou em Acórdão de 04/03/2016, no Processo n.º 00728/15.0BEVIS, que “A alegação e prova da existência do periculum in mora incumbe ao requerente da providência cautelar, não podendo a falta de alegação de factos concretos suscetíveis de o demonstrar ser suprida através de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, por corresponder ao incumprimento de um ónus que incumbe em exclusivo ao requerente; nem havendo lugar, nesse caso, à determinação de um período de produção de prova, por o mesmo se revelar inútil ou desprovido de objeto”.
No mesmo sentido se pronunciaram M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed. 2010, p. 768 e 769), em anotação ao artigo 114º/4 (114º/5 na versão atual): «Note-se que a falta do despacho de aperfeiçoamento não constitui sequer uma nulidade processual, visto que não se trata de uma formalidade processual que a lei especialmente prescreva e que deva ter sempre lugar, mas de um poder-dever do juiz, para cujo incumprimento não existe sanção específica».
Também relativamente à invocada falta de fundamentação da dispensa da produção de prova testemunhal, sempre se dirá que igualmente se não reconhece o invocado, pois que se é certo que a justificação foi sucinta, tal não obsta a que a mesma possa considerar-se como adequada e suficiente.
Na realidade, entendendo o Tribunal que não existem factos relevantes cuja demonstração esteja por fazer, mostrar-se-ia, como se disse, inútil proceder, designadamente, à inquirição de testemunhas.
Referiu expressamente o tribunal a quo que «Tendo em conta que os documentos juntos aos autos permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão da presente providência, torna-se desnecessária a realização de qualquer diligência probatória, mormente a inquirição de testemunhas previamente aventada, pelo que se indefere a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.»
Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.
O tribunal, na averiguação da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que o julgador poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere necessárias, e significa, também, que poderá recusar diligências de prova que lhe foram requeridas, desde que as repute dispensáveis - note-se que o mesmo princípio vigora no âmbito da tramitação processual das providências cautelares cíveis, conforme decorre do artigo 386.° n.º 1 do CPC.
“Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...)
“Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa” (cfr., entre muitos outros e por todos, o douto Acórdão do TCAN, de 12/06/2008, no Processo n.º 01507/07.4BEBRG).
Em idêntico sentido também o Acórdão deste TCAN, de 14/02/2014, no Processo n.º 02035/11.9BEBRG-A, em cujo sumário se refere que “Na providência cautelar, compete ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspetiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova, nomeadamente testemunhal - n.º 3 do art.º 118.º do CPTA”.
De referir ainda o Acórdão TCAN, de 25/09/2014, no Processo n.º 00363/14.0BECBR, onde se refere que “(…) Não se pode exigir como fundamentação neste tipo de decisão de admissibilidade de uma diligência de prova uma intensidade ou uma decisão sumariada da verdadeira decisão que vai ocorrer.
A fundamentação de um despacho tem a ver com adequação à importância e circunstância da decisão.
E, no deferimento ou não de uma diligência de prova de um cautelar em que não se põe em causa a verdadeira questão de direito, a não ser que seja de tal forma evidente, que não necessite de quaisquer diligências, não se pode exigir a fundamentação inerente a uma decisão de mérito. (…)”
Atenta a perfunctoriedade que carateriza o juízo probatório subjacente à decisão cautelar e, bem assim, a ausência de pertinência para a apreciação dos pressupostos do decretamento da providência cautelar, não merece censura a decisão adotada de dispensa, designadamente, da prova testemunhal.
Acresce que, tal como sublinhado pelo Ministério Público no seu Parecer, “a matéria levada ao artigo 77.º do requerimento inicial, alegadamente carecida de prova, não enuncia quaisquer factos passíveis de ser comprovados, sendo a sua formulação por demais vaga, genérica e conclusiva, razão por que as testemunhas nunca poderiam suprir as evidentes insuficiências alegatórias, detetadas na enunciação dos factos consubstanciadores do requisito do periculum in mora.”
Caso se entendesse que a referida dispensa se consubstanciaria antes num erro de julgamento, tal teria de ser apurado já no Recurso da Sentença.
Como se referiu no Acórdão deste TCAN de 17-06-2016, Proc. 00071/16.8BEAVR, «Julgada não provada matéria de facto, quando não foi concedida a possibilidade de produção de prova - que no caso cabia - há erro de julgamento determinante da revogação da sentença».
Da Sentença
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, caso seja necessário verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Retornando à situação concreta, e como reiteradamente se afirmou, incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora, através de factos ou circunstâncias suficientemente determinados que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Entendeu o tribunal a quo desde logo pela inverificação do referido requisito, por entender que a não concessão da requerida providência cautelar não iria desencadear uma situação de facto consumado e/ou acarretar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do aqui Recorrente.
Efetivamente, em função dos elementos disponíveis, é patente efetivamente que a execução do ato suspendendo não produzirá uma situação de facto consumado para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Com efeito, obtendo o aqui Recorrente ganho de causa na Ação Principal, por via da anulação dos atos cuja suspensão aqui vem requerida, sempre seria possível corrigir, se fosse caso disso, quaisquer eventuais prejuízos entretanto determinados.
Como mais uma vez referiu o Ministério Público no seu Parecer, “a factualidade apurada não inspira o fundado receio de que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão administrativa for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, pelo menos, que os danos entretanto produzidos serão de difícil reparação.
Não se reconhece pois que a execução do ato suspendendo possa produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Como sintomaticamente se referiu na decisão recorrida “o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia do ato suspendendo.”
Assim, sem prejuízo do que ficou precedentemente dito em termos abstratos, atenta a sabida e necessária cumulatividade dos requisitos aplicáveis, ficará necessariamente prejudicado o conhecimento do pressuposto do fumus boni iuris e, bem assim, do requisito negativo de deferimento, previsto no n.º 2 do citado artigo 120.º, este último assente numa ponderação de todos os interesses em presença.
DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 11 de maio de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia |
