| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto da Segurança Social, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por T., tendente à anulação despacho de 19.12.2014 que determinou a sua colocação em situação de requalificação, assim como a deliberação de 29.12.2014 que aprovou a lista dos trabalhadores colocados em situação de requalificação, inconformado com a Sentença proferida em 12 de setembro de 2016, no TAF de Coimbra, a qual, em síntese, julgou a Ação procedente, mais tendo condenado o ISS IP “a readmitir Autora desde a data da produção de efeitos da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o demais devido, assim como à devolução do deferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data”, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 24 de outubro de 2016, no qual concluiu:
“1- O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação dos arts. 251.º e segs. da LTFP, art. 338.º da LTFP e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da CRP, bem como, vícios de erro de julgamento, omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
2. O Tribunal a quo, entendeu ter-se verificado uma violação dos arts. 251º e ss. da LTFP, fundamentando para o efeito que, a colocação em situação de requalificação, exige sempre um processo prévio de reafectação dos funcionários, devendo a requalificação ser a ultima ratio do processo de racionalização de efetivos.
3. Para assim decidir, o Tribunal a quo teve em atenção exclusivamente a letra da lei, descurando a necessidade da sua interpretação e destituindo-a de todo e qualquer sentido.
4. A carreira especial de educadora de infância (que é a carreira da Autora) tem um conteúdo funcional adequado apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados, e, no Centro Distrital de (...) (domicilio profissional e necessário da Autora) os estabelecimentos integrados foram gradualmente saindo da gestão do ISS, IP., e a ser assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social, ao abrigo do art. 23.º, n' 3, da portaria n.º 135/2012
5. Pelo que, a carreira docente/educador de infância, deixou de ter enquadramento nas atuais competências do ISS, IP., razão pela qual foi determinada a sua extinção e consequente processo de colocação direta na situação de requalificação.
6- A fase de reafectação que o Tribunal a quo entendeu que devia ter sido aplicada aos trabalhadores que integravam a carreira docente, constituiria in casu um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a extinção daquela carreira (e dos referentes postos de trabalho) no Instituto.
7. A própria DGAEP entendeu que, nos casos de extinção de postos de trabalha, os trabalhadores passavam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de seleção e reafectação, após cumprimento dos arts. 100.º e 101.º do Código do procedimento Administrativo.
8- Para que determinada norma seja aplicada e subsumida ao caso concreto, a sua Interpretação não se deverá cingir à sua dimensão semântica, devendo-se também procurar o seu verdadeiro sentido e alcance.
9- A consagração legal da existência de uma fase prévia de reafectação dos trabalhadores, prende-se essencialmente com dois motivos: 1ª- relativo à própria administração pública enquanto empregadora e entidade gestora dos seus recursos humanos, já que a fase prévia de reafectação permite a justa distribuição dos efetivos, retirando-os de onde não são necessários e reafectando-os, dentro do mesmo organismo, em serviço que careça daqueles trabalhadores, sem necessidade de contratações externas: 2º- referente aos trabalhadores, já que a fase prévia de reafectação lhes poderá assegurar a possibilidade de continuarem no mesmo organismo estatal, em posto de trabalho adequado às suas carreiras, categorias, formação profissional e académica.
10- In casu, nunca que a existência de uma fase prévia de reafectação permitiria atingir os objetivos que o art.º 256º da LTFP pretende assegurar, já que por um lado o ISS, IP. deixará de necessitar de trabalhadores inseridos na carreira docente, e por outro, aos trabalhadores não lhes poderia ser assegurada a reafectação em posto de trabalho adequado às suas carreiras dentro do ISS, IP., pois que há muilo haviam deixado de existir os referidos postos
11- A existir esta fase procedimental, apenas constituiria uma formalidade destituída de qualquer sentido jurídico e prático, o que, estando em causa dinheiros púbicos, não se poderá consentir
12- Os docentes, ao serem colocados diretamente na requalificação, puderam ser recolocados em outro organismo do Estado necessitado de trabalhadores com as suas competências, voltando assim, estes funcionários, a exercer funções adequadas às suas carreiras e para as quais investiram na sua formação académica e profissional.
13. Os únicos postos de trabalho que o ISS, IP tinha à disposição e nos quais se poderia proceder a uma eventual reafectação de trabalhadores, correspondiam a funções de técnicos superiores (carreira geral) sendo que o ISS, IP nunca poderia proceder à mobilidade inter-carreiras à revelia da vontade da Recorrida.
14- A Recorrida encontrava-se a exercer funções de técnica superior - totalmente desadequadas da sua formação e à sua carreira - precisamente porque o ISS, IP havia deixado de ter postos do trabalho com conteúdo funcional adequado á sua carreira.
15. Andou mal o Tribunal a quo quando, aplicando cegamente a letra da lei, decidiu pela existência de um vicio de forma por preterição dos trâmites previstos no artigo 251.º e segs. da LTFP quando, no caso concreto, não havia, manifestamente, qualquer possibilidade de reafectação da Recorrida.
16. Ora, no que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, também se afigura que o Tribunal a quo laborou em manifesto erro na sua decisão.
17- Em reunião realizada em Outubro de 2014.nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, foi dado a conhecer aos Sindicatos que o ISS IP iria dar inicio ao procedimento de racionalização de efetivos, explicitando-se as razões de facto e de direito subjacentes ao referido processo, não tendo, contudo, a obrigatoriedade do se lazer preceder o procedimento de parecer.
18- Como resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efetivos, os procedimentos e decisões tomadas até ao inicio do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostrarem necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade do iniciar um processo de racionalização de efetivos.
19- Procedimentos, esses, que não carecem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais. Contudo, ainda assim, foram os Sindicatos convidados a pronunciar-se, sendo que rodos os comentários e análises efetuados foram tidos em conta pelo ISS, IP na tomada das atas que determinaram o processo de requalificação.
20- Estando perante um processo especial, deve entender-se que o prazo para a audiência dos sindicatos deve ser o conveniente face à urgência da situação.
21- Caso tivessem sido coartados os diretos de pronúncia dos sindicatos, os mesmos não teriam tido a oportunidade de se pronunciar nos termos em que efetivamente o fizeram o que demonstra terem compreendido perfeitamente o teor e os fundamentos constantes da notificação que lhes foi efetuada, como demonstra igualmente que tiveram tempo suficiente para efetuar uma pronuncia cabal.
22- O prazo supletivo dos dez dias que o Tribunal a quo entendeu que deveria ter sido assegurado para a audição dos sindicatos, não tem aplicação ao caso concreto, pois estamos perante um processo especial, que segue um regime específico e não o regime geral supletivo dos 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do CPA, aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
23- Ainda que se entenda pela verificação da existência de vícios no procedimento de requalificação determinantes da sua invalidade, ainda assim, sempre a sentença ora em crise deverá ser revogada na parte em que condenou o ISS, IP a apagar os diferenciais remuneratórios relativos ao período de tempo em que não houve prestação eletiva de trabalho por arte da Recorrida.
24- Verifica-se que o Tribunal a quo condenou o ISS IP ao pagamento dos referidos diferenciais, sem contudo se pronunciar sobre a questão da sinalagmaticidade da prestação efetiva de trabalho, questão essa suscitada expressamente pelo ora Recorrente no decorrer da ação.
25- Assim. sempre o Tribunal a quo teria de se debruçar sobre essa questão invocada nos autos. justificando o porquê de entender que estamos perante um regime de exceção (ainda que não previsto na lei), não se podendo limitar – com limitou - a condenar o ISS IP a tal pagamento, sem referir, ainda que remotamente o porquê de assim o entender.
26- Existe, assim, no que a este ponto concerne, omissão de pronúncia e falta de fundamentação que deverá determinar a revogação, ainda que parcial, do aresto ora recorrido.
27. A obrigação da Administração de reconstituir a situação atual hipotética em que se encontraria a A. só poderia ser equacionada se tal reconstituição fosse materialmente possível. E não é.
28- O direito à remuneração é um direito sinalagmático que, para ser auferido, pressupõe a contrapartida de urna prestação efetiva de trabalho que, in casu, não ocorreu, o que torna a reconstituição absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento (ou seja, o exercício efetivo das correspondentes funções), como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição.
29- O principio de que o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido prevalece, em caso de conflito, sobre o principio da reconstituição de uma eventual situação atual hipotética.
30- Desta forma, entendeu Freitas do Amaral quando escreveu que “(...) a Administração pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efetivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido”. (cfr A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina 2° Ed. pág. 71).
31. Também do art. 66º, nº 1 da Lei nº 12-A2008 de 7/12 e do art. 12º do DL nº 427/89 de 7112 resulta um claro sinalagma entre o direito ao percebimento da remuneração e o e1elivo exercício das funções.
32- Como a ora Recorrida não prestou efetivamente funções no período em que se encontrou em situação de requalificação, então nunca teria direito ao percebimento dos diferenciais remuneratórios.
33- Para estes casos, onde em termos práticos é inviável a reconstituição da situação de facto, existe o instituto da responsabilidade civil do Estado.
34- Ou seja, quando muito poderia a A. vir requerer uma indemnização (mediante a instauração de ação própria e autónoma de responsabilidade civil por facto ilícito - teoria da Indemnização), pela existência do alegado vicio que não lhe permitiu prestar as suas funções para o Réu ISS, IP., mas jamais poderia ter direito ao pagamento de vencimentos sem a contrapartida do trabalho devido.
35- O direito à remuneração na administração pública não advém da simples qualidade do agente, mas sim do serviço que este eletivamente presta à Administração.
36. Aliás, a nossa jurisprudência e doutrina atuais são unânimes neste entendimento. Veja-se, a título de exemplo, o decidido peio supremo Tribunal Administrativo, no proc. nº 34386-A de 11.03.99, e ainda no proc. nº 01541A/03, bem como, as decisões do Tribunal Central Administrativo Sul no processo nº 03571/08 e no processo nº 06921/10. Neste sentido, ainda, encontramos diversos pareceres do Conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República, nomeadamente, o parecer nº P311993 e o parecer nº 861992, entre outros.
37. Neste sentido, já se pronunciou igualmente o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (no proc. nº 81/15.2BECTB do TAF de Castelo Branco e no proc. nº 184/15.3BECTB1, em ações em tudo Iguais à presente.
Termos em que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte que declarou a existência dos vícios apontados, sendo, consequentemente o ISS, IP. absolvido de todos os pedidos,
Ou, caso assim não se entenda, sempre deverá a sentença ser revogada parcialmente, na parte em que condenou o ISS, IP. ao pagamento dos diferenciais remuneratórios, por ser da mais elementar Justiça!”
A Autora, aqui Recorrida não veio apresentar as contra-alegações de Recurso.
Em 8 de março de 2017 foi proferido Despacho de admissão de recurso e subida dos Autos a esta Instância.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 24 de março de 2017, veio a emitir Parecer em 31 de março de 2017, no qual concluiu “(...) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser confirmada a douta sentença recorrida.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar os declarados vícios que determinaram a anulação do ato objeto de impugnação.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou provada a seguinte factualidade:
“A – A Autora foi admitida ao serviço por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P., datada de 19.11.1999 e desde 01.01.2008 exerceu funções no Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social, dando-se, no demais, como reproduzido o constante do seu «Registo Biográfico» (cf. doc. a fls. v. 22 a 23 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
B – Em declaração dos serviços do Réu, datada de 21.11.2014, extrai-se que a Autora “[…] Educadora de Infância do mapa de pessoal do Centro Distrital de (...) do ISS, I.P. afeta ao Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, exerce funções técnicas superiores, no acompanhamento às respostas sociais de Creches, Jardins de Infância, Centros de Atividades de Tempos Livres, Estruturas Residenciais para Pessoas Idosas, Centros de Dia, Serviço de Apoio Domiciliários, Centros de Convívio, Centros de Atividade Ocupacionais e Lares Residenciais […]” (cf. doc. a fls. 56 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
C – Os serviços do ISS, I.P. elaboraram o «Estudo de avaliação organizacional – Processo de Racionalização de Efetivos» que, por deliberação do respetivo Conselho Diretivo foi submetido “[…] à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 da Lei n.º 35/2014 [..]”, assim como deliberou aquele a submissão a aprovação pelo “[…] membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do n.º 6 do art.º 255.º do referido diploma […]” (cf. doc. a fls. 19 a 35 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
D – O Estudo referido na alínea anterior foi objeto de aprovação por parte do Sr. Secretário de Estado da Administração Pública e pelo Sr. Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (cf. docs. a fls. 11 a 18 verso do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
E – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido à Direção da FENPROF – Federação Nacional dos Professores, sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efetivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 135 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
F – A Direção da FENPROF respondeu ao ofício referido na alínea anterior por ofício datado de 07.11.2014, referindo que “[…] a reunião convocada para o dia 2-10-2014 foi totalmente inócua […]”, defendendo, igualmente, que “[…] o conteúdo do princípio de participação das associações sindicais impunha que a FENPROF tivesse sido auscultada durante o procedimento administrativo e não após a respetiva conclusão, como sucedeu (cfr. a propósito, Acórdão do Tribunal Constitucional nº 118/97 no processo nº 31/94) […]” (cf. doc. a fls. 156 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
G – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido ao Sr. Presidente da Direção da Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública, sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efetivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 133 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
H – A Direção da Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais respondeu ao ofício referido na alínea anterior por ofício datado de 07.11.2014, concluindo que “[…] esta Federação rejeita, pelas razões acima invocadas, o presente processo de racionalização de efetivos que deve ter como único e exclusivo destino, a sua imediata anulação […]” (cf. doc. a fls. 139 a 153 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
I – Os serviços do Réu expediram em 04.11.2014 um ofício dirigido ao Sr. Secretário-Geral da Frente Sindical da Administração Pública – FESAP (SINTAP), sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “[…] cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efetivos […]”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “[…] ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas […]” (cf. doc. a fls. 134 dos autos em p.f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
J – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 10.11.2014, sob o assunto «Processo Racionalização de Efetivos», retira-se que:
“[…]
6 - Nos dias 2 e 4 de Outubro são formalmente notificados os Sindicatos em reuniões individuais do início do processo de requalificação. Nessa, reunião, os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento.
[…]
9 – Nessa mesma data [04/11/2014] são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro (data de correio) […]” (parêntesis nosso) (cf. docs. a fls. 1 a 7 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
K – Em 11.11.2014 e com base na informação referida na alínea anterior, o Conselho Diretivo do ISS, I.P. emanou a “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação”, para cujos conteúdos integrais aqui se remete (cf. docs. a fls. 1 a 7 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
L – Por ofício dos serviços do Réu, datado de 14.11.2014, dirigido à Autora foi dado conhecimento do processo de racionalização de efetivos e da sua eventual “[…] passagem à situação de requalificação […]” (cf. docs. a fls. v. 24 e 25 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
M – Na sequência do ofício referido na alínea anterior, a Autora, através do seu Advogado, apresentou uma exposição escrita dirigida ao Sr. Vogal do Conselho Diretivo do ISS, I.P. (cf. doc. a fls. 179 a 245 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
N – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 19.12.2014, sob o assunto «Passagem à situação de requalificação de T. – Cdist (…) – Audiência de interessados», conclui-se que: “[…] Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação da requalificação da funcionária, T. da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.º 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo […]” (cf. doc. a fls. 248 a 259 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
O – Na informação referida na alínea anterior e nos respetivos pareceres foi aposto despacho do Sr. Vogal do Conselho Diretivo, datado de 19.12.2014, com o seguinte teor: “Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação” (cf. doc. a fls. 248 a 259 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
R – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 19.12.2014, sob o assunto «Racionalização de efetivos – Proc de Requalificação – Extinção de PT – Docentes Carreira/Categoria Educador de Infância e Professor – Colocação em situação de requalificação», propõe-se que:
“[…]
1 – A aprovação, de imediato, da lista nominativa anexa elaborada nos termos do nº 2 do artigo 257º da LTFP, onde constam todos os trabalhadores que serão colocados em situação de requalificação e a data de efeitos;
2 – A sua divulgação quer na intranet, quer nos locais de estilo;
3 – A notificação dos trabalhadores em conformidade;
4 – A publicação em Diário da República.
[…]” (cf. doc. a fls. 21 a 22 dos autos em p. f. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
P – Por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P. foi decidido concordar com a informação referida na alínea anterior (cf. docs. a fls. 21 a 22 dos autos em p. f que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
Q – À Autora foi dado conhecimento da informação e do despacho referidos nas alíneas «N» e «O» (cf. doc. a fl. 247 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
R – Em DR II Série de 21.01.2015 foi publicado o Aviso n.º 687/2015 contendo a “Lista Nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação cujo posto de trabalho foi objeto de extinção, elaborada de acordo como o n.º 2 do artigo 257.º da mesma Lei e aprovada por deliberação do Conselho Diretivo de 29 de dezembro de 2014”.
S – Em informação dos serviços do ISS, I.P., datada de 08.01.2015, sob o assunto «Reinício de Funções/Trabalhadores afetos à Direção-Geral de Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas», propõe-se “[…] o reinício de funções dos trabalhadores identificados nos mapas anexos, nos termos e com os fundamentos expressos no presente parecer […]”, nestes se incluindo a associada do Autor supra referida (cf. docs. a fls. v. 238 a 240 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
T – Por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P., datada de 13.01.2016, foi dado concordância ao parecer referido na alínea anterior (cf. docs. a fls. 195 a v. 199 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
U – A Autora reiniciou funções no Centro Distrital de (...) do ISS, I.P. com efeitos a 01.03.2016 (cf. docs. a fls. 239 dos autos em p.f. que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).”
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso jurídico fundamentador da Sentença proferida em 1ª instância, o seguinte:
“(...) 2.4 – Da alegada violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e segs. da LGTFP, onde se preveem duas fases de seleção.
O Autor refere que os atos aqui impugnados padecem de um vício de forma por preterição dos trâmites previstos nas normas citadas, designadamente por falta da realização das duas fases referentes ao método seleção traduzidas ou na avaliação de desempenho, ou na avaliação de competências profissionais.
(...)
Na presente situação, a Autora foi devidamente considerada e incluída na carreira de Educador de Infância. Ora, este indesmentível e assente facto, enquadra-se noutro que o Autor não contesta: a que não existe “[…] qualquer posto de trabalho necessário correspondente às referidas carreiras […]”, conforme consta da deliberação fundamentada a que se alude na alínea «M» da matéria de facto assente. Assim sendo, na perspetiva do Réu, não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP, uma vez que não estaria em causa a existência de um excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro. Desta forma, segundo o Réu, não teria que haver lugar à reafectação, podendo os efetivos não enquadráveis em qualquer quadro, passar para a fase ulterior que seria a da requalificação.
Porém, não podemos dar abrigo à orientação aqui defendida pelo Réu.
Desde logo, em primeiro lugar, porque é nosso entendimento que a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura mais atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Assim, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, ou seja, sem esta não se pode dar aquela. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, há que ter em conta uma interpretação que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação.
Dito de outro modo, há que perceber os contornos do sistema, ou seja há que proceder a uma interpretação sistemática que aglomere as apontadas normas da LGTFP, lidas à luz dos princípios constitucionais da tutela da fundada confiança (reafirmados, designadamente, no Ac. do TC n.º 471/2013, de 29.08.2013). Ora, a interpretação sistemática «compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o “lugar sistemático” que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico» (JOÃO BAPTISTA MACHADO, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, (11.ª reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p. p. 183.). Por isso, se atendermos ao quadro normativo aplicável resulta que a requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, o funcionamento do apontado instituto jurídico. Não há pois, aqui, que queimar etapas ou percorrer atalhos normativos não previstos, sob pena de tal interpretação violar os ditames constitucionais, nomeadamente o princípio da tutela da confiança supra citado.
Desta forma, procede o apontado vício de forma invocado pelo Autor.
2.5 – (...)
2.6 – Da questão oficiosamente suscitada da violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do art.º 338.º da LGTFP.
O Tribunal oficiosamente suscitou a questão de, no procedimento que conduziu aos atos recorridos, não ter sido devidamente acautelado o direito de audição das associações representativas dos trabalhadores.
(...)
Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos atos recorridos, foram ouvidas as associações sindicais. Porém, se é aceite pelas partes e confirmado pelos dados de facto coligidos que o Tribunal recolheu, que tal momento procedimental se deu, a questão é antes se o mesmo se deu na devida forma, considerando-se, claro está, que é inquestionável à luz da norma citada do LGTFP que tal teria que acontecer. Ora, recordemos que da factualidade resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais. No entanto, tal como é confessado na deliberação do Conselho Diretivo do Réu, na citada reunião “[…] os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento […]” (vide alínea «K» da factualidade assente). Igualmente, resulta dos elementos de facto constantes dos autos e tal como é confessado pelo Réu na apontada deliberação de 04/11/2014 “são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro (data de correio) […]”. Resumindo a sequência temporal: há uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estiver melhor definido nos seus contornos, serão ouvidos os sindicatos para, depois, a estes, se dar o prazo de 3 dias para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é se será este prazo razoável para o exercício do aludido direito?
Ora, para este efeito, temos que levar em linha de consideração que o prazo supletivo para o exercício do direito de audição dos interessados é concedido o prazo 10 (dez) dias, sendo este o prazo de natureza supletiva definido para tal efeito no procedimento administrativo, designadamente no art.º 122.º do CPA. Na falta de um prazo supletivo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, terá que ser aquele considerado como matriz para este último efeito também. Acresce, ainda que a definição de prazo inferior suporia sempre a atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que o Réu claramente não possui. Por outro lado, ainda, algumas das associações ouvidas manifestaram expressamente a sua impossibilidade ou extrema dificuldade em se poderem pronunciar sobre o conteúdo e alcance do presente procedimento conducente à requalificação.
Por isso, é nosso entendimento que a obliteração, além disso sem qualquer justificação, do apontado prazo supletivo para pronúncia por parte das associações sindicais constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e os atos aqui recorridos, sendo inaproveitáveis a sua validade e efeitos, uma vez que inexiste estrita vinculação legal que determinado e unívoco sentido decisório determinasse.
2.8 – (...)
2.9 – (...)* O Autora aqui pediu não só a anulação dos atos impugnados, mas (e sobretudo) que seja reintegrada ao serviço nos termos da Lei n.º 12/2016.
Assim, o aludido pedido formulado pela Autora deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido.
Convém salientar, em primeiro lugar, que a condenação à prática do ato devido prevista nos artigos 66.º e seguintes do CPTA constitui a concretização da exigência constitucional prevista na parte final do n.º 4 do art.º 268.º da CRP.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de um determinado prazo, de um ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA). No entanto, tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória que vier a ser emitida pelo Tribunal se este vier a deferir a pretensão do interessado.
Por um lado, o artigo 68.º do CPTA estipula quem tem legitimidade para pedir a condenação à prática do ato administrativo legalmente devido e, por outro lado, o artigo 69.º do CPTA, estabelece os prazos dentro dos quais caduca o direito de agir do interessado na condenação da Administração à prática do ato legalmente devido.
No presente caso, não subsistem dúvidas quanto ao facto da Autora ter toda a legitimidade representativa para pedir a condenação à prática do ato de devido, uma vez que alega ser titular de um direito no sentido da emissão do ato por ele pretendido (cf. alínea a) do n.º 1 do art.º 68.º do CPTA).
No entanto, como vimos, os atos recorridos enfermam dos supra apontados vícios. Igualmente, como já aludimos a pretensão da Autora de ser reintegrada à luz do diploma supra citado não tem acolhimento. Porém, a sua reintegração com plenitude de efeitos, antes se alcançará pela via anulatória, questão que é de direito e sobre a qual o Tribunal pode e se deve pronunciar.
Assim, analisando a sobredita pretensão principal e considerando as invalidades apontadas aos atos recorridos, impõe-se que o Réu reconstrua todos os efeitos da pronúncia anulatória, estes compreendendo a necessária readmissão da sobredita Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se, contudo, que àquela deverão ser pagas os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação (21.01.2015), até à data da produção de efeitos da sua readmissão. Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.”
Vejamos o suscitado:
Vem o Instituto Recorrente pugnar pela revogação da “(...) sentença recorrida na parte que declarou a existência dos vícios apontados (...) Ou, caso assim não se entenda, sempre deverá a sentença ser revogada parcialmente, na parte em que condenou o ISS, IP. ao pagamento dos diferenciais remuneratórios ...”.
Da Preterição da fase de reafectação
Entende o Recorrente quanto ao aspeto em análise que a atuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, mais referindo que o processo de reafectação era inaplicável à situação concreta em causa, pelo que não incorreu em qualquer violação da lei - nomeadamente dos art.°s 251.° a 256.° da LTFP - ao ter procedido à colocação direta em situação de requalificação dada a extinção total dos postos de trabalho.
A aqui Recorrida era Educadora de Infância, sendo que terão deixado de existir vagas no Centro Distrital de (...) para essa categoria, entendendo assim o ISS que não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP.
Mais entende o ISS que não estando em causa a existência de excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo-se passar desde logo para a fase da requalificação.
Nada mais errado. Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação.
Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.
Atento o quadro normativo vigente, a Requalificação de trabalhadores é o fim de linha, adotável, esgotados que estejam os precedentes mecanismos procedimentais, mormente a reafectação.
Aliás, é o próprio ato objeto de impugnação que reconhece que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da aqui Recorrida a qualquer outro serviço no âmbito do Ministério em que se insere, o que desde logo se consubstancia na confissão de que não estariam esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer.
Com efeito, é reconhecido pelo próprio ISS IP que optou por não proceder à abertura do necessário procedimento de reafectação, tendo passado diretamente para a sua colocação em situação de requalificação, sendo esta a última ratio, só admissível na impossibilidade de o trabalhador ser reafectado no mesmo ou noutro serviço.
Como se preconizou já neste TCAN (VG. Acórdão de 07/07/2017, Proc. n.º 01138/15.5BEPRT; Acórdão de 28/06/2018, Proc. nº 00358/15.7BECBR, e Acórdão de 12/01/2018, Procº nº 00455/15.9BECBR), "Resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação e dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20.06) que este instituto (hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa), constituía a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecediam e que visavam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, a requalificação, como o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigiam."
Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, como reiteradamente se afirmou, impunha incontornavelmente que houvesse um processo prévio de reafectação.
O referido normativo faz depender expressamente a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser verificado e confirmado.
Não tendo sido feita confessadamente qualquer diligência para reafectar a Recorrida, o que se consubstancia no facto de não estarem esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer, está bem de ver que foi incumprida uma das fases do procedimento. o que necessariamente sempre compromete a manutenção na ordem jurídica do controvertido procedimento.
Assim, não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual o processo de requalificação violou a tramitação prevista nos art.°s 251.° e seguintes da LTFP então em vigor, uma vez que a Recorrida foi diretamente colocada em requalificação, sem passar pela fase de reafectação e, portanto, sem que tenham sido cumpridas as diversas fases do procedimento.
Da violação do direito de participação das associações sindicais
Desde logo, e no que concerne à suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, é patente que tendo as mesmas sido notificados por via postal em 4 de novembro de 2014, para se pronunciarem até dia 7 do mesmo mês, é manifesto que estamos em presença de um mero simulacro de audição.
Mesmo que assim fosse, é diferente uma análise de situações abstratamente colocadas e a verificação da justiça relativa e conformidade legal de situações já concretamente colocadas.
Trata-se pois de um prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do conjunto documental remetido, mesmo admitindo, como refere o ISS IP que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo.
Se é certo que, como alegado pelo ISS IP, o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não terá no entanto uma urgência tão acentuada que não permita que sejam facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem, o que redunda no referido mero simulacro de audição.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que tal prazo não é razoável e que deveria ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA.
Do efeito reconstitutivo – Pagamento dos diferenciais remuneratórios
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina se tem pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o já mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Cita-se ainda no referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, o processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, anulando-se os atos objeto de impugnação, importa daí retirar as consequentes ilações remuneratórias de modo a reconstituir a situação que existiria se não tivessem sido proferidos os atos anulados.
Com efeito, a integral execução de uma sentença anulatória passa pela reconstituição da situação atual hipotética, de forma a que se reconstitua "... a situação que teria existido (deveria ter existido ou poderia ter existido) se não tivesse sido praticado o ato ilegal..." (Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 2ª ed., pág. 277).
Assim, analisando a pretensão da Recorrida e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, mormente em termos remuneratórios, de modo a que sejam, nomeadamente, pagos à Recorrida todos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se sempre tivesse estado ao serviço.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar.
* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.* Custas pelo Recorrente* Porto, 22 de janeiro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
