| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Município de (...) veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 31.08.2018, pela qual foi julgada a presente acção administrativa comum, com forma ordinária, intentada, pela M.E.C., S.A. contra o Recorrente, parcialmente procedente e, em consequência, condenado o Réu a pagar à Autora a quantia de 90.116,62 €, acrescida dos juros de mora, vencidos e vincendos, desde a citação e até efetivo e integral pagamento; condenado o Réu a pagar à Autora a quantia que se vier a apurar em sede de incidente de liquidação de sentença, inerente ao valor dos sobrecustos indirectos fixos mensais suportados em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos, não podendo, todavia, exceder o montante de 208.523,80 €, correspondente ao valor do pedido (298.640,42 €) deduzido do valor já atribuído de 90.116,62 €.
Invocou para tanto, em síntese, que os pontos 11º, 20º, 43º, 44º e 46º da matéria de facto dada como provada em 1ª instância devem ser eliminados, que se considere provado o facto constante da alínea f) dos factos dados como não provados em Iª Instância, que se adite a data da colocação do estaleiro; que a indemnização abrange apenas os danos emergentes; que a indemnização do artigo 196º é residual e, como tal, não aplicável; que há duplicação da contabilização dos danos dos dois regimes (suspensão dos trabalhos e maior onerosidade), que se verifica uma não reserva de direitos por parte do Empreiteiro e discorda da relegação para liquidação em execução de sentença de parte dos danos.
A Recorrida, M.E.C., S.A., não apresentou contra-alegações.
A M.E.C., S.A. veio também interpor recurso da referida sentença, invocando que os factos dados como não provados de g) a k), devem ser dados como provados e a decisão recorrida deve ser revogada na parte em que relegou para liquidação em execução da sentença inerente ao valor dos sobrecustos indirectos fixos mensais suportados em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos e pugnando pela condenação dos juros à taxa comercial e desde a citação relativamente a todo o pedido.
O Município de (...) apresentou contra-alegações, opondo-se ao pedido pela Autora.
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional interposto pelo Município de (...):
A) A sentença recorrida dá como provado que “Aquando da celebração do referido contrato, a A. tinha a expectativa de que seria possível aceder, nesse momento, à totalidade das parcelas de terreno afetas à empreitada, bem como obter a totalidade dos elementos de projeto em condições temporais adequadas à sua execução, implementando o plano de trabalhos proposto de forma a cumprir o prazo contratual de 550 dias” (cf. ponto 11 da matéria de facto dada como provada).
B) E também considera provado que “verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola)” (cf. ponto 20 da matéria de facto dada como provada).
C) No que se refere ao ponto 11 da matéria de facto confundem-se ainda dois factos relevantes do julgamento da causa:
um, relativo à disponibilidade das parcelas de terreno afectas à empreitada e,
outro, relativo à obtenção pelo Empreiteiro (em condições temporalmente adequadas) da totalidade dos elementos do projeto e que sai reforçado no ponto 20 da matéria de facto dada como provada.
D) O julgamento da matéria de facto relativamente à disponibilidade da totalidade das parcelas de terreno afectas à empreitada parte de uma proposição do Tribunal a quo que se tem que censurar, pois que, na falta de elementos (constantes das peças do procedimento de contratação prévio) em sentido contrário, o Recorrido Empreiteiro não tinha como saber dos condicionalismos relacionados com os processos expropriativos ainda em curso, o que é uma proposição juridicamente errada porque contraria o regime jurídico aplicável ao procedimento de contratação prévio ao contrato sub iudice.
E) Da prova testemunhal invocada pela sentença recorrida não resulta qualquer diligência por parte do recorrido empreiteiro no sentido de averiguar a disponibilidade das parcelas expropriadas, pelo que a conclusão da sentença recorrida é errada, em primeiro lugar, porque contraria as exigências legais de diligência impostas aos concorrentes dos procedimentos de contratação pública.
F) Cabe aos concorrentes de procedimentos de contratação pública um dever de diligência na verificação e detecção de elementos omissos ou insuficientemente especificados nas peças de procedimento, como o ordenava, designadamente, o n.º 1 do artigo 81.º do REOP, requerendo dos concorrentes que, no primeiro terço do prazo de apresentação de propostas, solicitassem “os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados”.
G) Sucede que o Recorrido Empreiteiro não requereu qualquer esclarecimento a propósito da disponibilidade jurídica dos terrenos em que se desenvolveria a empreitada, antes optando por “após visita ao local dos trabalhos”, pressupor, sem qualquer outro elemento escrito ou outra informação, nomeadamente verbal, a propender no mesmo sentido, que “à data da Consignação, não existirão quaisquer condicionalismos relacionados com a disponibilidade das áreas de trabalho” (cf. pág. 8 da sentença recorrida, ponto 6 da matéria de facto dada como provada).
H) Foi, temerariamente e sem qualquer base fáctica, que o Recorrido Empreiteiro avançou para a apresentação da sua proposta, pois o que é que uma visita ao local – para mais em zona em que não havia efetiva presença de gentes – pode revelar sobre a disponibilidade jurídica das parcelas de terreno em causa? Não pode revelar nada, não revela nada de juridicamente seguro e que não devesse ter suscitado dúvidas a um concorrente minimamente diligente.
I) Por isso, a sentença recorrida, ao arrepio das obrigações legais de diligência que se impõem aos concorrentes em procedimento de contratação pública, deu guarida a tal atitude relevou, ao nível do julgamento da matéria de facto, o que o Recorrido Empreiteiro inscreveu, temerariamente – sem outro elemento de apoio que não fosse uma visita ou local e sem colocar qualquer pedido de esclarecimento a esse respeito – na sua proposta e essa inscrição temerária não pode valer como elemento de prova a ser utilizada para dar como provado o ponto 11 da matéria de facto e a serem dados como não provados os factos inscritos nas alíneas a) a c) da matéria de facto dada como não provada (cf. pág. 25 da sentença recorrida).
J) É absolutamente irrelevante o mencionado na memória descritiva da proposta a respeito da expectativa da inexistência de condicionalismos relacionados com a disponibilidade de áreas de trabalho e a sua assunção, sem qualquer apoio documental ou outro e originada na não colocação de qualquer pedido de esclarecimento, deveria ter sido, quanto muito e como se verá em ponto subsequente, ser relevada para efeitos de aferir da eventual culpa do lesado (admitindo-se, para este efeito e apenas por cautela de patrocínio, que houve efetiva lesão).
K) A proposição de que parte a sentença recorrida é errada, em segundo lugar, porque o mencionado na proposta a propósito das consignações (cf. pág. 8 da sentença recorrida) não tem valor interpretativo e, como tal, não pode valer como elemento de prova determinante da convicção do julgador, como resulta da pág. 27 da sentença recorrida.
L) O valor interpretativo do disposto na proposta é definido no Caderno de Encargos, dispondo-se o seguinte: “a) O estabelecido no próprio título contratual prevalecerá sobre o que constar de todos os demais documentos; b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre todos os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo título contratual” (cf. cláusula 1.3.1. do caderno de encargos).
M) O título contratual integra “as cláusulas do contrato e o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante” [cf. alínea a) da cláusula 1.1.1 do caderno de encargos] e, entre esses documentos, a proposta é, de acordo com o fixado na cláusula 1.1.2. do caderno de encargos, um elemento interpretativo residual, pelo que, antes dessa proposta se perfilam o “caderno de encargos, os restantes elementos patenteados a concurso e mencionados no índice geral, a proposta do empreiteiro”.
N) Consequentemente, é por isso residual – face aos elementos determinantes do contrato (seu clausulado, caderno de encargos, eventuais esclarecimentos – o valor interpretativo de um documento que a sentença recorrida assumiu como determinante para o julgamento dos pontos da matéria de facto determinantes da condenação do Recorrente Município no pagamento de uma indemnização.
O) Em consequência, errou a sentença recorrida ao dar como provado o facto constante do ponto 11 da matéria de facto dada como provada e, o mesmo passo, ao dar como não provados dos factos constantes das alíneas a), b) e c) da matéria de facto dada como não provada (cf. pág. 25 da sentença recorrida), violando, assim, o disposto no artigo 81.º do REOP e cláusula 1.3.1. do caderno de encargos.
P) Por isso, deve ser considerado como não provado o facto 11, invocando-se os depoimentos de L.C.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde os 00:59:49 minutos a 01:30:08 hora e de A.O.S.A., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde as 02:35:27 horas às 04:08:58 horas, os quais demonstram cabalmente que não foram pedidos quaisquer esclarecimentos que pudessem fundar a convicção ali dada como provada.
Q) Também no que diz respeito à disponibilização ao Recorrido Empreiteiro dos elementos do projeto de execução referido no facto 20, em condições temporalmente adequadas, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com a agravante de que são absolutamente genéricas as razões pelas quais o Tribunal decidiu da forma que decidiu.
R) O Tribunal a quo decidiu que se verificaram “problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola)” (cf. ponto 20 da matéria de facto dada como provada).
S) Cabe ainda referir que está provado pelo facto 54 que “em reunião camarária de 08/01/2008, foi aprovado o projeto de execução da passagem agrícola apresentado pela A. (cfr. docs. de fls. 1714, no verso, e 1715 do volume 6 do processo administrativo)”, cuja concepção/execução cabia ao empreiteiro, nos termos do artº. 1.6.1, número 7 do caderno de encargos.
T) Daí que não possa aceitar-se o que consta do facto 20 considerado provado, pois que
- não são indicados quais os problemas que estiveram concretamente em causa;
- em que medida é que esses problemas eram (única ou principalmente) imputáveis ao Recorrente Município, dado que o projecto de concepção/execução da passagem agrícola da responsabilidade do recorrido empreiteiro ainda não estava aprovado, que esse facto também engloba.
- E, mais importante, em que medida impediam, efetivamente, o desenvolvimento da empreitada, designadamente o seu “caminho crítico”, não se encontrando na sentença recorrida resposta a questões desta sorte relevantíssimas para a concreta definição da responsabilidade do Réu Município.
U) Sendo a sentença recorrida omissa quanto à necessária fundamentação de tal matéria de facto, tem o mesmo facto 20 de ser considerado não provado, invocando-se para tal os depoimentos das testemunhas A.B.L., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde 00:00:45 segundos a 01:31:36 hora e A.J.M.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde as 02:45:18 horas às 03:52:18 horas, bem como a memória descritiva, onde no ponto 1.6.1, número 7, onde se prevê a obrigação do empreiteiro de apresentar um projecto para a passagem agrícola
V) Nos factos provados 43 e 44 são mencionadas conclusões que têm de ser retiradas de outros factos concretos, pois os referidos prejuízos têm de ser obtidos através de factos concretos, como:
- quais os atrasos na execução da obra que deles derivaram;
- qual a produtividade que se poderia obter e qual a que se obteve,
- quais os equipamentos que estiveram parados e por isso foram subaproveitados,
- qual a facturação realizada e qual a que havia sido prevista e
- quais os custos fixos que não foram absorvidos e quais os lucros que eram previstos e não foram conseguidos
X) Do mesmo modo, não são referidos quais os sobrecustos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação dos trabalhos, através da identificação de, pelo menos, o número de trabalhadores, de instalações e outros que foram efectivamente suportados e que não estivessem abrangidos pelas revisões de preços efectuadas.
Y) Por isso, devem ser eliminadas da matéria de facto provada os factos 43 e 44, por serem meras conclusões sem suporte em factos ou provas produzidas.
Z) No facto 46, foi considerado provado que “quando a A. elaborou o orçamento da presente empreitada previu uma verba equivalente a 6% do valor global da proposta para afectar aos custos fixos a suportar com a sua estrutura central (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo), mas não resulta da proposta do empreiteiro qualquer verba a considerar como custos a fixar com a estrutura central da autora.
AA) As testemunhas L.C.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde os 00:59:49 minutos a 01:30:08 hora e A.O.S.A., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde as 02:35:27 horas às 04:08:58 horas, referindo-se aos pressupostos financeiros que foram tidos em conta na elaboração da proposta, não quantificaram, nem qual a percentagem s quais demonstram cabalmente que não foram pedidos quaisquer esclarecimentos que pudessem fundar a convicção ali dada como provada.
BB) A sentença baseou-se no relatório pericial, mas os peritos apenas responderam à questão de saber de, em termos de normalidade, os custos constantes do quadro apresentado pela autora na sua petição inicial eram aceitáveis e por isso concluíram que esses custos correspondiam a 6% do valor da proposta e esse tipo de resposta não é aceitável, não é credível e não deve ser aceite pelo tribunal, pois fica sem se saber qual o custo efectivo suportado pela autora para efeitos de indemnização.
CC) É que, mesmo que fossem indemnizáveis – e veremos em sede de direito, que assim não é – esses custos da estrutura central teriam de ser divididos pelas diversas obras do empreiteiro e não estando alegado sequer que obras o empreiteiro realizava ao tempo, como se pode concluir pela mencionada percentagem de 6%.
DD) Por manifesta falta de prova deve ser eliminado da matéria de facto provada o facto 46, por não ter qualquer suporte documental ou testemunhal, o que, aliás, a própria sentença reconhece isso, ao considerar como não provados os factos – esses sim factos concretos – constantes das alíneas g, h, i, j e k dos factos não provados, tendo aqui aplicação e razão de ser a fundamentação para considerar esses factos como não provados e que consta da sentença recorrida (pág. 33), para justificar esses facto não provados.
EE) É assim evidente a contradição da sentença recorrida que aceita a percentagem indicada em termos de normalidade, mas já não aceita os valores concretos de aplicação dessa percentagem, pelo que tem de ser eliminado da matéria de facto provada o facto 46, por não ter qualquer suporte documental ou testemunhal.
FF) Do mesmo modo e com fundamento no depoimento da testemunha L.C.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde os 00:59:49 minutos a 01:30:08 hora, deve ser considerado provado que “no período em que a obra esteve suspensa, a A. fez deslocar diverso pessoal e maquinaria para outras obras suas.”
GG) Para efeitos de indemnização, a autora, empreiteira invoca ao facto de ter custos com estaleiro, mas a autora empreiteira não teve estaleiro na obra, antes da segunda consignação, que ocorreu em 4/5/2007, conforme resulta do facto provado nº. 15, o que resulta do depoimento da testemunha A.J.M.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde as 02:45:18 horas às 03:52:18 horas e do depoimento da testemunha C.A.S.S., engenheiro civil, cujo depoimento se encontra gravado em CD desde a 01:33:17 hora às 02:44:14 horas, estando provado que a autora empreiteira apenas teve na obra um estaleiro desde a 2ª. consignação, pelo que os custos do mesmo até à conclusão da obra, que foi recebida provisoriamente em 19-12-2008 (facto 38), pelo que não excedeu os 550 dias previstos para a empreitada.
HH) Porque é relevante incluir-se na matéria de facto que “A autora empreiteira não teve estaleiro na obra, antes da segunda consignação, que ocorreu em 4/5/2007, só depois o instalando e aí permanecendo até ao final da empreitada”, deve aditar-se o correspondente facto, e invocam-se os depoimentos das testemunhas A.J.M.M., cujo depoimento se encontra gravado em CD desde as 02:45:18 horas às 03:52:18 horas e C.A.S.S., engenheiro civil, cujo depoimento se encontra gravado em CD desde a 01:33:17 hora às 02:44:14 horas, para justificar essa inclusão.
II) Nos termos do artº. 198º. do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo Decreto-Lei nº. 59/99, de 2 de Março, norma invocada pela autora na petição inicial para justificar o direito à indemnização reclamada nos presentes autos, são necessários dois pressupostos para a sua aplicação que são: - o haver uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e - um grave aumento de encargos.
JJ) Se tal acontecer e se se verificarem esses pressupostos, o empreiteiro tem direito a - compensação dos encargos efectivamente sofridos e - actualização dos preços, aplicando-se aqui os princípios consagrados no Cod. Civil sobre ao direito à indemnização - o princípio da reconstituição da situação que existia, nos termos do artº. 562º. do Cod. Civil; - o princípio do nexo de causalidade entre o facto lesante e os danos, consagrado no artº. 563º., também do Cod. Civil.
KK) Já não se aplica o disposto no artº. 564º., ainda do Cod. Civil, que prevê a indemnização do prejuízo causado pelos benefícios que deixou de receber, pois o artº. 198º. do RJEOP, só prevê a indemnização dos encargos efectivamente sofridos. – cfr, a contrario sensu, o disposto no artº. 234º., nº. 1 do RJEOP e a distinção feita no Ac. do STA de 16/1/90, proferido no processo 026749, o que é reafirmado pelo artº. 196º., nº. 1 do RJEOP.
LL) Além disso, não pode haver locupletamento de qualquer das partes ou mais explicativamente “não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável, que a que resultaria do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que só decorreriam desse equilíbrio ou eram inerentes aos riscos do contrato”.
MM) O empreiteiro podia resolver o contrato, conforme se prevê expressamente no Ac. do STA de 28/5/1996, proferido no processo 038122 (relator: Cons. Fernandes Cadilha), tendo direito a indemnização, no caso de resolução, por todos os danos sofridos como consequência necessária desse facto nº. 2), salvo se o retardamento da consignação for devido a caso fortuito ou de força maior, caso em que a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes.
NN) Aplicando estes princípios ao caso sub judice, verifica-se que qualquer indemnização que eventualmente viesse a ser reconhecida ao empreiteiro “não poderia abranger os lucros cessantes, quer pela perda de oportunidades alternativas, quer pelo facto de os benefícios esperados com o contrato celebrado não se terem concretizado por a facturação em obra não ter decorrido conforme o programado no cronograma financeiro inicialmente elaborado. No essencial, está aqui em causa o interesse contratual negativo (ou interesse da confiança, que visa repor o lesado na situação em que estaria se não tivesse chegado a concluir ou a celebrar o contrato) ”.
OO) Uma vez excluídos os lucros cessantes, “a questão, formulada em termos simples, encontra-se agora reduzida ao problema de saber se o empreiteiro teve de suportar despesas que de outro modo não teria. Isto é, se o empreiteiro teve de desembolsar ou de efectuar/suportar despesas com a conclusão e execução do contrato que não teria suportado ou desembolsado caso a sua execução tivesse prosseguido ou decorrido nos termos contratualmente programados. Ou, por outras palavras: a questão está em saber: i) Se se verifica um agravamento de despesas/custos/encargos; ii) E em que factores ou rubricas estas despesas são juridicamente relevantes e, em que medida, são relevantes.”
PP) Concluem os mesmos autores que “juridicamente só releva o acréscimo de custos/despesas relativamente àquelas que o adjudicatário teria tido caso não tivesse havido aquelas ocorrências”.
QQ) E esses danos só são juridicamente relevantes se - corresponderem a aumento de encargos já previstos na proposta de contrato; - esse aumento é causado – têm o adequado nexo causal – com os factos alegadamente danosos; - seja feita a prova do prejuízo efectivamente causado; - seja provado o seu montante e só serão considerados relevantes os prejuízos para os quais que não forem pelas partes previstas outras formas de compensação.
RR) É o que sucede nos presentes autos, com a forma de compensação dos aumentos de custos directos com pessoal, materiais, equipamentos, que estão, por acordo das partes sujeitos a revisão de preços.
SS) A sentença recorrida invoca dois fundamentos para a atribuição da indemnização ao Recorrido, concretamente: regime da suspensão dos trabalhos (artigo 189.º, n.º 4 do REOP) – cf. pág. 42 da sentença recorrida –, e regime da maior onerosidade (artigo 196.º do REOP), mas na definição do quantum indemnizatório, o Tribunal a quo não distingue que parcelas se devem achar incluídas em cada um dos fundamentos indemnizatórios por referência aos concretos factos geradores de responsabilidade.
TT) Havendo dois fundamentos de responsabilidade, a fixação de uma indemnização ao abrigo delas teria, necessariamente, que decorrer da fixação dos factos responsabilidades, nomeadamente, Que factos imputáveis ao Dono da Obra determinaram a suspensão dos trabalhos e por quanto tempo; Que factos – que não os que determinariam a responsabilização por força da necessária suspensão dos trabalhos – determinam a maior dificuldade na execução da empreitada e, com isso, agravamento de encargos.
UU) A conclusão da sentença recorrida é, tão-somente, que “a A. tem o direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra”, resultando evidente que o Tribunal a quo, encontrando dois institutos do nosso direito das empreitadas públicas em que podia, abstratamente, incluir os danos invocados pela Recorrido Empreiteiro, não cuidou de, minimamente, distinguir entre os que têm como motivo a suspensão dos trabalhos imputável ao Recorrente Município, e os que resultariam de factos, imputáveis, também ao Recorrente Município, que dessem origem a uma maior dificuldade na execução da empreitada e, por isso, a uma maior onerosidade.
VV) A falta da concreta indicação de quais os factos que relevam para aplicação de cada um dos institutos que justificam a atribuição da indemnização ao Recorrido, fazem sentença recorrida incorrer em violação do disposto nos artigos 189.º e 196.º do REOP e pode até dar-se o caso de o Empreiteiro estar a ser duplamente indemnizado, isto é, a ser duplamente indemnizado pelas mesmíssimas rúbricas – a ser dupla e simultaneamente indemnizado a título de suspensão dos trabalhos e a título de maior onerosidade, violando-se o princípio geral de direito civil – mas, também, de direito público – de que a indemnização não deve colocar o lesado numa situação melhor do que a que estaria se não tivesse ocorrido o evento que a originou.
XX) É que, ao longo da execução da Empreitada, foi sistematicamente aplicado o sistema de revisão de preços adoptado, revisão de preços essa que o Empreiteiro sempre aceitou e tendo sido adoptado um sistema de revisão de preços, impunha-se – e impõe-se – saber se a aplicação desta revisão – que é sistemática, acompanhando toda a execução do contrato – não absorveu igualmente alguma ou algumas das rúbricas que, porventura, também estarão a ser incluídas ou no âmbito da suspensão de trabalhos ou no âmbito da maior onerosidade ou em ambas simultaneamente.
YY) Ao aplicar, de forma indistinta, os institutos da indemnização por suspensão de trabalhos e o da maior onerosidade, o Tribunal a quo convoca um instituto jurídico que é claramente residual: o regime da maior onerosidade e a aplicação deste regime é normativamente circunscrita porque o próprio REOP disciplina diversas situações passíveis de serem consideradas como de maior onerosidade, mas que o legislador regulou autonomamente, criando para elas um regime diverso do estabelecido para a maior onerosidade.
ZZ) É evidente que grande parte destas sete situações de maior onerosidade referidas nas alegações têm uma disciplina procedimental própria, diversa, incompatível, mesmo, com a estabelecida para essa figura e a sentença recorrida convoca mesmo um desses fundamentos – a suspensão dos trabalhos por facto imputável ao dono da obra –, ou, melhor dizendo, enquadra pelo menos parte dos factos dados como provados numa hipótese distinta da maior onerosidade.
AAA) O que, se o regime da maior onerosidade é, como resulta da Lei, residual, constitui uma violação desse regime legal (na perspetiva da sua aplicação meramente residual), já que tal regime não pode ser aplicado onde não haja norma a regular, de forma específica, os factos que dão origem a maiores encargos do empreiteiro, como é o caso da suspensão imputável ao Dono de Obra.
BBB) Portanto, a sentença recorrida ao convocar – em simultâneo e sem distinção quanto aos factos integradores ou quanto aos danos incluídos – dois institutos reguladores para os mesmos factos e sendo um deles de aplicação meramente residual, violou, muito concretamente, esse instituto e, com isso, o disposto no artigo 196.º do REOP.
CCC) No ponto 18 da matéria de facto dada como provada (cf. pág. 14 e 15 da sentença recorrida), é dado como provado o envio de uma carta, pelo Recorrido Empreiteiro ao Recorrente Município, em que o primeiro formula a reserva dos seus direitos indemnizatórios e nessa carta, indica o recorrido Empreiteiro que eles, a efetivarem-se, diriam respeito a “sobrecustos inerentes à baixa produtividade e à incapacidade de absorver os custos indiretos de forma a retirar o peso negativo provocado por questões relacionadas exclusivamente com o Dono da Obra”.
DDD) É esta a única referência que se pode colher da sentença recorrida relativamente às formalidades aplicáveis à reserva de direitos por parte do Empreiteiro e bem, porque não há qualquer outro facto em que este sustente o cumprimento das referidas formalidades.
EEE) Ao invocar a aplicação do regime da maior onerosidade, o Tribunal a quo deveria ter verificado o cumprimento das formalidades necessárias à invocação de tal regime, formalidades essas cuidadosamente previstas nos números 1, 2 e 3 do artigo 197.º do REOP (aplicável ex vi n.º 5 do mesmo artigo), concretamente:
(i) apresentar ao dono da obra, no prazo de oito dias contados da ocorrência, um requerimento (cf. artigo 197.º, n.º 1) para que ele elabore um auto de apuramento do facto e seus efeitos;
(ii) formular, no auto ou nos 8 dias subsequentes à sua elaboração, um requerimento fundamentado, com indicação das respetivas pretensões, discriminando prejuízos e o seu montante (art. 197.º, n.º 3);
(iii) impugnar, na mesma forma e prazo, querendo, o conteúdo do auto (art. 197.º, n.º 3).
FFF) São formalidades de tal forma relevantes que o seu cumprimento é severamente sancionado, pelo n.º 6 do mesmo art. 197º do REOP, “[o empreiteiro] não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer o apuramento dos factos”, havendo uma caducidade das pretensões indemnizatórias do Empreiteiro (que se sustentam na maior onerosidade).
GGG) É o que sucede no caso sub iudice, pois que, mesmo quem se mostre favorável às pretensões do Empreiteiro a respeito da ressarcibilidade dos danos ao abrigo do regime da maior onerosidade, terá as maiores dificuldades em fazer corresponder o que se diz na carta citada no ponto 18 da matéria de facto dada como provada com os requisitos do artigo 197.º do REOP.
HHH) O Recorrido Empreiteiro invoca, como factos para a suspensão, circunstâncias relacionadas com os trabalhos preparatórios, iniciados com a 2.ª fase da empreitada (consignada em 04.06.2007), pelo que a carta de 27.06.2018 incumpre o prazo de oito dias fixado no n.º 1 do artigo 197.º e o Recorrido Empreiteiro não identificou, na sua carta, os vários elementos enumerados no n.º 2 do artigo 197.º, elemento essencial para o apuramento dos factos conducentes à maior onerosidade e à determinação dos seus efeitos (indemnizatórios);
III) Perante essas evidentíssimas falhas procedimentais, o Tribunal a quo deveria ter afastado a aplicação do instituto da maior onerosidade, uma vez que, ao contrário do prescrito pela Lei, o Recorrido Empreiteiro não desencadeou – e não desencadeou no prazo legalmente definido – o procedimento necessário a que pudessem apurar-se fidedignamente as “causas do facto” – cf. alínea a) do n.º 2 do artigo 197.º – e “estado das coisas” – cf. alínea b) do n.º 2 do artigo 197.º –,
JJJ) A inobservância de tais prescrições (temporais e substantivas) deveria ter sido sancionada, pelo Tribunal a quo, com a perda total dos direitos de ressarcimento ao abrigo do regime da maior onerosidade, nos termos do n.º 6 do artigo 197.º e não o tendo feito – para mais invocando como fundamento para a indemnização atribuída o regime da maior onerosidade –, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 197.º do REOP.
KKK) Tendo sido indeferido esse pedido de suspensão (facto 19) e não tendo o recorrido/empreiteiro impugnado contenciosamente essa decisão, nos termos do art.º 256º., nº. 2 do RJEOP, porque a suspensão requerida pelo recorrido/empreiteiro não foi aceite, não pode a mesma ser base para reclamar qualquer indemnização, por ser um acto ilícito e inválido.
LLL) Porque o Recorrido Empreiteiro não adoptou, na fase de apresentação de propostas, uma atitude diligente, designadamente quanto à disponibilidade imediata das parcelas a expropriar, nos termos expostos, procedeu de forma temerária e concorreu, com estes factos a si unicamente imputáveis, para a lesão que invocou, pelo que, com base nestes factos, expôs-se, portanto, a um risco que aceitou e não precisava de o ter feito, que torna inadmissível a invocação dos prejuízos que invoca, por força de um evidente princípio de liberdade que torna cada um responsável pelos seus próprios atos, nisso se incluindo, quaisquer arriscadas pressuposições que se entendam assumir.
MMM) É evidente que um concorrente minimamente diligente tinha conhecimento – ou, pelo menos, não poderia ignorar – os riscos inerentes à assunção que fazia, em sede de proposta, relativamente à disponibilidade jurídica das parcelas em que a empreitada se desenvolveria, pelo que ao não considerar a efetiva existência de causas de irrelevância do prejuízo sofrido pelo Recorrido Empreiteiro, a sentença recorrida incorreu em violação de lei, nomeadamente do disposto no artº. 570º. do Cod. Civil.
NNN) 1. Entende a sentença recorrida, no que concerne ao preço do betume, que se aplica o regime excepcional do artº. 198º. do RJEOP e não o regime contratual acordado pelas partes, sendo manifesto que a sentença recorrida fez apenas uma ponderação de interesses económico, mas esqueceu o direito.
OOO) O artº. 198º., só se aplicará se e quando as partes não prevejam uma forma de resolução da questão da alteração das circunstâncias, pois o artº. 199º., prevê duas situações:- a fixação pelas partes de um regime de revisão de preços contratual (nº.1); - a fixação supletiva de um regime de revisão de preços fixado pela lei (nº. 2).
PPP) No caso do nº.2, tem sentido a aplicação do artº. 198º., porque as partes voluntariamente não se quiseram vincular, mas, no caso de uma fixação pelas partes de um regime de revisão de preços contratual, as partes renunciaram com essa fixação a qualquer outra forma de indemnização, pelo que as alterações de valores de materiais da empreitada é um risco da mesma que as partes quiseram assumir.
QQQ) É assim ILEGAL a fixação de um valor suplementar para além do que resultar a revisão de preços segundo a fórmula contratualmente acordada.
RRR) Essa ilegalidade, ainda é mais gritante, no caso dos presentes autos, dado que a autora recebe duas vezes pelo mesmo material, pois, por um lado, que já recebeu um valor em sede de revisão de preços pelo material betume e, por outro lado, vai receber um novo valor que a sentença ilegalmente atribuiu agora à autora com a aplicação ilegal do artº. 198º., nº.1 do RJEOP, pelo que mesmo na perspectiva errada que adoptou a sentença recorrida, em violação do disposto no artº. 563º. do Cod. Civil, favorece o enriquecimento sem causa da autora, devendo também, por isso, ser revogada.
SSS) Também se impugna a parte da sentença que remete para liquidação em incidente próprio uma indemnização que não existe, dado que, como foi decidido pelo Ac. do STJ de 3/12/1998, proferido no processo 98A1117 (rel. Cons. Silva Paixão), “Só pode ser relegada para liquidação em execução de sentença a fixação da indemnização quando na acção declarativa se provou a existência de danos mas sem haver possibilidade de logo fixar o seu quantitativo, pelo que não se tendo provado a existência de danos, impõe-se a improcedência do respectivo pedido indemnizatório”
TTT) Ora, como vimos, não tem a autora empreiteira direito a qualquer indemnização por sobrecustos indirectos, por se não ter provado a existência dos pressupostos fixados no artº. 198º., do RJEOP, ou seja, - o haver uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e – haver um grave aumento de encargos.
UUU) A alteração das circunstâncias invocada pela autora, no caso as consignações parciais, só ocorreu pela sua falta de diligência, havendo assim culpa do lesado, que, nos termos do artº. 570º. do Cod. Civil exclui a indemnização e quanto aos demais custos directos, incluindo o aumento do preço do betume, as partes previram desde logo, uma forma de compensação, através da revisão de preços, não sendo devida qualquer indemnização, não há que manter a condenação a liquidar em incidente próprio qualquer indemnização, pelo que também nessa parte deve ser revogada a sentença recorrida.
VVV) Mostram-se violados, além do mais, pela sentença recorrida as normas dos artigos 189º., nº.4, 196º., nº. 1, 197 e 198º. do RJEOP de 1999, além das normas dos artigos 562ª., 563º. e 570º., todos do Cod. Civil, bem como as demais normas citadas nas alegações.
I.II. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional interposto pela Autora M.E.C., S.A:
1. Atendendo à prova documental, testemunhal e pericial produzidas, especialmente as respostas aos quesitos 4 e 7 a 15, no relatório pericial e complementar e nos esclarecimentos prestados pelos peritos no julgamento, aos factos provados 42, 43 e 44, à padronização do sector da construção civil, e sobretudo o das obras públicas, à segurança e experiência dos métodos e pressupostos técnicos de análise dos prejuízos alegados pela Autora, aos prejuízos provados corresponderem os valores normais mínimos do sector e à falta de melhor alternativa para se apurar o quantum indemnizatório, tal como de resto fez para a determinação da indemnização devida pela alteração de preços de betume e pelos custos fixos da estrutura central da A., o Tribunal recorrido, ao abrigo dos artigos 566º nº 2 e 804º do Código Civil, também deveria ter dado por provados os factos g) a k) dos factos não provados e ter condenado o R. a pagar à A. os outros €208.523,80 pedidos, que relegou para apuramento posterior.
2. Sem prejuízo, atendendo ao exposto, o Tribunal recorrido ainda poderia ter recorrido à equidade para o mesmo fim, nos termos do artigo 566º nº 3 do Código Civil, como de resto fez para fixar a indemnização decorrente da alteração de preços do betume e dos custos fixos da estrutura central da A.
3. Caso assim não se entendesse, quanto muito, é seguro que, mesmo pelo critério da equidade, a A. teria direito a receber, pelo menos, o valor de €180.270,66.
4. Naturalmente que a estes valores acrescerão sempre os juros de mora, nos termos adiante referidos, bem como o valor de 90.116,62 já apurado, sendo então a indemnização final devida pelo R. à A. de €298.640,42 ou de €270.387,28, consoante os casos.
5. Ao assim não decidir, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artºs 566º nº 2 ou nº 3 do Código Civil, consoante não decida ou decida segundo a equidade, 804º do Código Civil e 189º nºs 2 e 4 e 196º do DL nº 59/99.
6. Por força do art. 102 § 3 e 4 do Código Comercial, com os artigos 26º nº 7, 213º nº 1, 229º nº 2 e 234º nº 5 do DL nº 59/99, por identidade de razão, especialmente estes dois últimos preceitos relativos a créditos do empreiteiro que não correspondem ao preço da empreitada e que remetem a determinação dos juros de mora para a taxa de juros comercial, a taxa de juros devida sobre a indemnização pedida pela Autora é a comercial, não a civil.
7. A quantia devida pela Ré à A. fixada por este Tribunal ou relegada para momento posterior vence juros de mora desde a data da citação do R. para esta acção, por força dos artºs 804º nº 1, 805º nºs 1 e 3, primeira parte, 806º nº 1 e 807º do Código Civil, e não em qualquer momento subsequente, o que este Tribunal pode determinar, nos termos dos artºs 149º do CPTA e art. 665º do CPC.
8. Por fim, deve ainda este Tribunal deferir o requerimento da A. quanto ao pagamento do remanescente da taxa de justiça.
9. Conclui pedindo se dê como provados os factos não provados g) a k), se condene o Réu a pagar à A. a quantia de €208.523,80, além daquela em que já foi condenado a pagar,
10. subsidiariamente, pedindo se condene o R. a pagar à A. a quantia não inferior a € 180.270,66, com recurso à equidade, se necessário, além daquela em que já foi condenado a pagar, condene o R. a pagar à A. os juros de mora vencidos e vincendos sobre o capital fixado ou a fixar, em ambos os casos calculados às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais e desde a data da citação do R. para esta acção até integral pagamento.
11. E ainda quanto a custas em todas as instâncias, dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ou subsidiariamente e ainda em qualquer caso, reduza a taxa de justiça remanescente, para o mínimo legal possível.
*
II –Matéria de facto.
O Réu Município de (...) invoca erro de julgamento de dois factos, o 11º e o 20º, defendendo que os mesmos deveriam ser dados como não provados.
Sem razão, adianta-se.
É este o teor do ponto 11 da matéria dada como provada:
“Aquando da celebração do referido contrato, a Autora tinha a expectativa de que seria possível aceder, nesse momento, à totalidade das parcelas de terreno afectas à empreitada, bem como obter a totalidade dos elementos de projecto em condições temporais adequadas à sua execução, implementando o plano de trabalhos proposto de forma a cumprir o prazo contratual de 550 dias.
E o ponto 20:
“Nesta fase da obra verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola)”.
Determina o artigo 662º do Código de Processo Civil de 2013, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Na interpretação do equivalente preceito do Código de Processo Civil anterior (o artigo 712º), foi pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.2005, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3 PNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 VIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram directamente apreendidos por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
O Tribunal a quo baseia o julgamento do ponto 20 da matéria de facto dada como provada, na prova testemunhal produzida - depoimentos de L.C.M., A.O.S.A. e A.J.M.M. (assistente técnico na Câmara Municipal de (...), na Divisão de Obras Municipais, desde 1993, tendo sido o fiscal de obra por parte do R.)
Nenhuma parte do depoimento de cada um deles contraria, antes confirma, o provado no 20º facto provado, que também é confirmado pelos relatórios de peritagem, que confirmam que se verificaram problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola).
O Tribunal a quo sustenta o julgamento do ponto 11 da matéria de facto dada como provada em três elementos: (I) Na prova testemunhal, os depoimentos das testemunhas da Autora L.C.M. e A.O.S.A.; (II) No documento “memória descritiva e justificativa” que integrava a proposta do Recorrido Empreiteiro no procedimento de contratação prévio, e (III) Na falta de elementos em sentido diferente no processo administrativo (cf. página 27 da sentença recorrida).
Afigura-se-nos que a conjugação de todos esses elementos de prova conduzem à formação da convicção da verificação do 11º facto dado como provado, pelo que não deve o mesmo sofrer qualquer alteração.
Com efeito, das passagens dos depoimentos transcritas pelo Réu nas suas alegações de recurso não resulta ilidida tal prova, antes a mesma resulta confirmada.
Estriba-se o Réu no disposto no artigo 81º, nº 1, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas – Decreto-Lei nº 59/99, de 02.03 -, para afirmar que a Autora não podia pressupor que os processos expropriativos dos terrenos estavam concluídos.
Esta norma legal determina que os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados serão solicitados pelos concorrentes no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas e prestados, por escrito, pela entidade para o efeito indicada no programa de concurso, até ao fim do terço imediato do mesmo prazo.
Ora, a Autora não teve dúvidas na interpretação dos elementos do contrato, pelo que não fez uso do disposto no artigo 81º, nº 1, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, uma vez que nada no processo permitia gerar tal dúvida, nem sequer na memória descritiva e justificativa ou no caderno de encargos.
Assim, não pode alterar-se a convicção do Tribunal com o fundamento de que a Autora não usou da possibilidade de esclarecer dúvidas sobre a interpretação do contrato, quando a mesma nem prefigurou essa dúvida.
A decisão do ponto 11º da matéria de facto está racionalmente fundada, não se apresentando como arbitrária, pelo que se decide não modificar a matéria de facto quanto a tal ponto e, consequentemente decide-se manter como não provados os pontos a), b) e c) dos factos não provados.
O Réu Município de (...) invoca ainda erro de julgamento de mais dois factos, o 43º e o 44º, alegando o seguinte: estes factos devem ser retirados por se tratarem de conclusões que devem ser retiradas de outros factos concretos. Os referidos prejuízos têm de ser obtidos através de factos concretos, como, por um lado: - quais os atrasos na execução da obra que deles derivaram; - qual a produtividade que se poderia obter e qual a que se obteve; - quais os equipamentos que estiveram parados e por isso foram subaproveitados; - qual a facturação realizada e qual a que havia sido prevista e - quais os custos fixos que não foram absorvidos e quais os lucros que eram previstos e não foram conseguidos; e, por outro lado, quais os sobrecustos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação dos trabalhos, através da identificação de, pelo menos, o número de trabalhadores, de instalações e outros que foram efectivamente suportados e que não estivessem abrangidos pelas revisões de preços efectuadas. Conclui, pedindo que sejam eliminados da matéria de facto provada os factos 43 e 44, por serem meras conclusões sem suporte em factos ou provas produzidas.
Vejamos:
Diz-se no ponto 43 dos factos provados:
“A falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração das expectativas de lucro da Autora (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, bem como documento de folhas 112 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo e documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).”
E no ponto 44:
“A Autora incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos”.
O Réu confunde a verificação dos prejuízos com a sua quantificação. Nos factos 43 e 44 elencam-se os prejuízos verificados, a quantificação foi relegada para execução de sentença, na parte que não resulta dos factos provados.
Assim, impõe-se manter tais factos relevantes para a boa decisão da causa, os quais são concretos quanto à verificação dos prejuízos ainda que não contenham a sua quantificação, os quais resultam, como fundamentado na sentença recorrida, do relatório pericial e respectivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, bem como do documento de folhas 112 do caderno que compõe a proposta do Autora no volume I do processo administrativo e documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).
O Réu pediu ainda que o facto dado como provado no ponto 46 seja eliminado dos factos provados, por nenhuma prova ter sido feita sobre o mesmo.
Mas tal prova resulta, como invocado na sentença recorrida, do relatório pericial e respectivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, pelo que não pode tal facto ser eliminado por ter base científica, pelo que esse tipo de resposta é aceitável e credível.
O Réu pede que se considere provado o facto considerado não provado na alínea f) dos factos considerados não provados.
Vejamos.
O Tribunal a quo não se convenceu de que no período em que a obra esteve suspensa a Autora fez deslocar diverso pessoal e maquinaria para outras obras suas, tendo o estaleiro ficado completamente vazio durante a referida suspensão e a transcrição de parte do depoimento prestado pela testemunha L.C.M. não é de molde a permitir confirmar tal facto, pela falta de memória que tal testemunha revela sobre tais factos.
Pede também o Réu que se adite como provado quando foi colocado no local o estaleiro da obra pelo empreiteiro.
Esse facto não foi inserido na matéria factual provada nem não provada, seguramente porque do conjunto global da prova produzida nos autos, não houve sobre ele produção de prova suficiente, isenta, imparcial e credível, que justificasse a sua consideração pelo Tribunal nos termos e para os efeitos previstos no artigo 5º, nº 2, do Código de Processo Civil.
A Autora, M.E.C., S.A, invoca erro de julgamento dos factos dados como não provados g) a k), alegando que deveriam ter sido dados como provados.
Sem razão.
A sentença recorrida apresenta uma fundamentação muito clara e sólida quanto à ausência de prova de tais factos, que, por isso, nos limitamos a reproduzir:
“Por último, o Tribunal deu como não provada a factualidade vertida nas alíneas g) a k), relativas à quantificação dos custos fixos mensais com mão-de-obra, equipamentos e carrinha “pick-up” suportados pela A., bem como à quantificação dos sobrecustos resultantes da permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão.
Com efeito, a quantificação apresentada pela A. decorre de uma mera estimativa dos custos e sobrecustos incorridos durante a execução da obra, baseados em preços unitários médios ou padrão (valores de mercado), correspondendo, segundo as testemunhas da A., aos valores mínimos padrão praticados no setor. No entanto, sabendo-se, a partir do plano de equipamento aprovado pelo R., quais os equipamentos alugados que foram mensalmente utilizados na obra, desde junho de 2006 a outubro de 2008, bem como, a partir do plano de mão-de-obra aprovado, qual o número de trabalhadores que foram alocados à obra em cada mês, desde junho de 2006 a outubro de 2008, teria sido possível calcular os efetivos custos e sobrecustos suportados pela A. (mediante prova do valor do aluguer de cada máquina e dos valores dos salários pagos a cada trabalhador afeto à obra, de acordo com a percentagem dessa afetação), sem ser necessário recorrer a estimativas ou a padrões de mercado que apenas refletem uma realidade média e não a realidade concreta da situação dos autos, que é a que importa demonstrar. Para tanto, deveria a A. ter junto a documentação de suporte que permitisse alcançar e validar os valores apresentados (ou outros) para os custos e sobrecustos com mão-de-obra e equipamentos, documentação essa que resultaria naturalmente, e sem dificuldades, da escrita social da empresa e da respetiva contabilidade, atividade probatória que, porém, a A. não efetuou nestes autos (pese embora ter dado a entender possuir tais elementos documentais, aquando do pedido de esclarecimentos ao primeiro relatório pericial).
Ademais, toda a análise feita pelos Srs. Peritos nesta matéria limita-se a avaliar se os valores propostos refletem ou não padrões de mercado usualmente praticados em empreitadas como a dos autos, o que se nos afigura, por falta de elementos para tanto, uma análise insuficiente e que não permite alcançar os valores dos custos realmente incorridos pela A. e que sempre eram possíveis, como se disse, de determinar em concreto. Aliás, os próprios Srs. Peritos, aquando do primeiro relatório, advertiram, nas respostas que foram dando aos diversos quesitos, que estavam limitados na emissão de uma opinião objetiva e fundamentada dado que, em relação aos custos e sobrecustos invocados, não dispunham de elementos de suporte que lhes permitisse proceder aos cálculos necessários, baseando posteriormente as suas conclusões e esclarecimentos naquilo que são considerados valores “normais” à época da empreitada.”
Pelo que também nesta parte, é de manter.
Deveremos assim dar como provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida:
1) A Autora é uma sociedade comercial que tem por objeto a realização de obras de construção civil (acordo).
2) Na sequência de concurso público para adjudicação da empreitada denominada “Variante de (...) (Poente)”, promovido pelo Réu, a Autora apresentou proposta no valor de 907.376,58 €, acrescido de IVA à taxa legal, tendo sido deliberado pela Câmara Municipal de (...), em reuniões de 06.12.2005 e de 20.12.2005, adjudicar a referida empreitada à Autora (cfr. documento de folhas 75 e 76 do suporte físico do processo).
3) A empreitada para execução da “Variante de (...) (Poente)” era composta por uma obra única, com duas frentes, uma para requalificação e beneficiação da Estrada Nacional 234-1 e outra para construção da Variante de (...) propriamente dita (cfr. documentos de folhas 311 a 324 do volume 2 do processo administrativo).
4) Do caderno de encargos da empreitada em apreço constam, além do mais, as seguintes cláusulas gerais:
“1.5. Projeto:
1.5.1. O projeto a considerar para a realização da empreitada será o patenteado no concurso, salvo se no programa de concurso ou neste caderno de encargos for determinada ou admitida a apresentação de variantes pelos concorrentes, nos termos dos artigos 12.º ou 20.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, caso em que o projeto apresentado pelo empreiteiro e aceite pelo dono de obra ficará a substituir o projeto patenteado ou a parte a que diz respeito.
(…)
3.6. Revisão de preços do contrato:
3.6.1. A revisão dos preços contratuais, como consequência de alteração dos custos de mão-de-obra, de materiais ou de equipamentos de apoio durante a execução da empreitada, será efetuada nos termos da legislação sobre revisão de preços. A modalidade a adotar será feita nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 6/2004 de 06 de Janeiro e despacho n.º 1592/2004 de 08 de Janeiro, do Secretário de Estado das Obras Públicas, (…) devendo ter-se em devida consideração o estipulado nas Cláusulas Especiais deste Caderno de Encargos.
(…)
4.5. Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos:
4.5.1. O dono da obra poderá alterar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração, mediante requerimento a apresentar nos 10 dias subsequentes à data em que aquela lhe haja sido notificada.
4.5.2. O empreiteiro pode, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro para substituir o vigente, justificando a sua proposta, sendo a modificação ou o novo plano aceites desde que deles não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução.
4.5.3. Em quaisquer situações em que, por facto não imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias.
(…)
5.2. Prorrogação dos prazos de execução da empreitada:
5.2.1. A requerimento do empreiteiro, devidamente fundamentado, poderá o dono da obra conceder-lhe prorrogação do prazo global ou dos prazos parciais de execução da empreitada.
5.2.2. O requerimento previsto na cláusula anterior deverá ser acompanhado dos novos planos de trabalhos e de pagamentos, com indicação, em pormenor, das quantidades de mão-de-obra e do equipamento necessário ao seu cumprimento e, bem assim, de quaisquer outras medidas que para o efeito o empreiteiro se proponha adotar”
(cfr. documento de folhas 354 a 389 do volume 2 do processo administrativo).
5) Do caderno de encargos da referida empreitada constam, ainda, entre outras, as seguintes cláusulas especiais:
“13.15 – Revisão do contrato e revisão de preços
A revisão do contrato e a revisão de preços serão regulados pelas disposições do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06 de Janeiro.
A revisão de preços será feita em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 1592/2004 de 23 de Janeiro e a fórmula a utilizar será a fórmula tipo F10”
(cfr. documento de folhas 393 a 420 do volume 2 do processo administrativo).
6) Da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra que integra a proposta da Autora consta, além do mais, o seguinte:
“2 – Descrição Geral
O concurso versa a execução da Variante Poente a (...) cuja extensão ronda os 1.200m bem como a beneficiação do troço da EN 234-1 entre proximidades do entroncamento da Variante Nascente àquela vila (km 6+800) e a rotunda de acesso à A14 (km 9+900) numa extensão de 3.100m.
2.1. – Variante de (...)
Os trabalhos que compõem a construção da variante englobam para além das Terraplanagens, Drenagem, Pavimentação e Equipamento de Segurança a implantação de duas obras pré-fabricadas designadamente uma Box Culvert de 2.00m x 3.50m, na passagem da ribeira de Ançã (≈ km 1+1300) próxima do fim da obra e uma Passagem Agrícola de 6.00 x 7.50m (≈ km 0+650).
2.2. – Beneficiação da EN 234-1
Relativamente à EN 234-1 prevê-se principalmente o reforço do pavimento, saneamentos vários, a fresagem do pavimento na travessia de (...) e as inerentes intervenções ao nível da drenagem superficial e profunda.
Em ambos os casos não se descura a implementação dum sistema de sinalização e segurança adequado.
3 – Planeamento
(…)
O plano de trabalhos que apresentamos tem em atenção o prazo de execução de 550 dias de calendário o que corresponde em tempo efetivo de trabalho (8h/dia com descanso aos fins de semana) a aproximadamente 393 dias úteis.
Isto resulta do perfeito conhecimento que possuímos dos rendimentos de execução das diversas atividades e da sua interligação. Considerámos como definidos todos os trabalhos a realizar, bem como os materiais a utilizar, de forma a garantir atempadamente os aprovisionamentos e evitar perturbações ou atrasos no normal desenvolvimento dos trabalhos.
Considerámos também, após a visita ao local dos trabalhos, que, à data da Consignação, não existirão quaisquer condicionalismos relacionados com a disponibilidade das áreas de trabalho e acessos de pessoal, materiais e equipamentos.
(…)
3.1 – Estratégia de Execução
(…)
Considerou-se duas obras distintas dentro da mesma empreitada.
Assim, a primeira diz respeito à construção da Variante dando-se seguidamente início à obra de beneficiação da EN 234-1.
(…)
3.2 – Principais Premissas do Planeamento:
(…)
Na Variante estabelecer-se-ão duas frentes, uma referente à obra rodoviária e outra relativa às estruturas pré-fabricadas. A primeira frente começará com os trabalhos de desmatação, decapagem de terras vegetais e enchimento de poços seguindo-se o início das escavações. Nesta fase preparar-se-ão as zonas onde vão ser implantadas as obras pré-fabricadas acima referidas de modo a iniciarem-se os trabalhos da segunda frente. (…)
Estabeleceu-se um planeamento de forma a permitir uma continuidade e interligação coerente entre as duas frentes, com a finalidade de poder garantir-se a conclusão de execução da obra de arte principal (passagem agrícola) em simultâneo com a movimentação de terras relativas à frente rodoviária, por considerarmos estas como atividades de importância primordial e, de certa forma, condicionantes da execução de toda a empreitada, dada a natureza dos trabalhos envolvidos.
Desta forma conseguir-se-á uma maior otimização de meios, rentabilidade e eficácia, permitindo que as atividades seguintes, designadamente os trabalhos de pavimentação, possam ser executados de uma forma mais coerente e linear, tendo sempre em consideração as boas técnicas construtivas e o cumprimento do prazo de execução, conciliando e compatibilizando os parâmetros tempo/celeridade, meios técnicos e humanos envolvidos e qualidade.
Uma das componentes importantes da execução da variante é o desmonte de rocha atendendo às características morfológico-geológicas da zona atravessada pelo traçado.
Esta é uma atividade que tem bastante influência no prazo de realização da obra devido aos baixos rendimentos atingidos.
Estabelecida a plataforma todos os trabalhos desenvolver-se-ão a um bom ritmo admitindo-se que em cerca de 192 dias úteis de trabalho se conclua a variante.
Dar-se-á seguidamente início da beneficiação da EN 234-1 com trabalhos de saneamento e fresagens do pavimento.
Nesta fase também se beneficiará o sistema de drenagem superficial com a execução de valetas de plataforma e melhoria das condições de drenagem profunda.
Conforme atrás se mencionou o grosso dos saneamentos serão executados fora da zona urbana de (...) enquanto por motivo dos constrangimentos altimétricos na travessia da vila se procederá à fresagem da camada betuminosa superior.
Isto permitirá a execução de nova camada de desgaste sem alteração da rasante existente havendo no entanto interferências nas infraestruturas existentes as quais serão mantidas e beneficiadas. (…)”
(cfr. documento de fls. 116 a 142 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo).
7) Do Programa de Trabalhos constante da proposta da Autora resulta que a obra seria iniciada na frente da construção da Variante, num total de 388 dias, seguindo-se a beneficiação da EN 234-1, num total de 102 dias, a partir do 13.º mês contado do início dos trabalhos (cfr. documento de folhas 106 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo).
8) Do Programa de Trabalhos consta também que os trabalhos de pavimentação betuminosa da frente da Variante de (...) seriam executados entre o 8.º e o 11.º mês e que os trabalhos de pavimentação da frente da EN 234-1 seriam executados entre o 13.º e 15.º mês (cfr. documento de folhas 106 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo).
9) Da proposta da Autora fazia, ainda, parte o seguinte Cronograma Financeiro / Plano de Pagamentos, considerando o prazo de execução da obra de 550 dias:
Meses Percentagens Valores
Mensal % Acumulado % Valor Mensal Acumulado
Mês 1 0,59% 0,59% € 5.377,53 € 5.377,33
Mês 2 8,43% 9,03% € 76.517,07 € 81.894,40
Mês 3 11,15% 20,17% € 101.160,71 € 183.055,11
Mês 4 3,52% 23,69% € 31.900,97 € 214.956,08
Mês 5 2,09% 25,78% € 18.960,97 € 233.917,05
Mês 6 2,09% 27,87% € 18.960,97 € 252.878,02
Mês 7 1,90% 29,77% € 17.237,24 € 270.115,26
Mês 8 5,37% 35,14% € 48.705,43 € 318.820,69
Mês 9 7,06% 42,19% € 64.035,69 € 382.856,38
Mês 10 20,42% 62,61% € 185.260,17 € 568.116,55
Mês 11 4,35% 66,96% € 39.458,88 € 607.575,43
Mês 12 4,54% 71,50% € 41.177,84 € 648.753,27
Mês 13 9,01% 80,51% € 81.736,19 € 730.489,46
Mês 14 2,51% 83,01% € 22.741,07 € 753.230,53
Mês 15 12,54% 95,55% € 113.784,15 € 867.014,68
Mês 16 3,01% 98,56% € 27.298,56 € 894.313,24
Mês 17 1,10% 99,66% € 9.949,58 € 904.262,82
Mês 18 0,34% 100,00% € 3.113,76 € 907.376,58
Valor da Proposta € 907.376,58
(cfr. documento de folhas 112 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo).
10) Em 06.02.2006 foi celebrado entre a Autora, na qualidade de empreiteira, e o Réu, na qualidade de dono de obra, o contrato de empreitada n.º 3/2006, para execução da obra da Variante de (...) (Poente), do qual constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Segunda
Os trabalhos a executar são os constantes do respetivo projeto, caderno de encargos e proposta da firma empreiteira que aqui se dão como reproduzidos e que ficam a fazer parte integrante deste contrato (…).
Terceira
Estes trabalhos serão executados pelo valor da proposta do 2.º outorgante que se faz acompanhar da lista de preços unitários anexa, na importância de 907.376,58 € (…), valor este que não inclui o IVA.
(…)
Quarta
O prazo para execução da obra será de 550 dias a contar da data de consignação, nele estando incluídos os dias de descanso semanal e feriados conforme ponto 13.3 das cláusulas especiais do caderno de encargos.
Quinta
O auto de consignação será elaborado no prazo máximo de 22 dias úteis contados a partir desta data, conforme estipulado no n.º 1 do art.º 152.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
Sexta
A firma empreiteira submete-se inteiramente às condições do referido caderno de encargos aprovado para esta obra e às condições gerais do regime legal de empreitada de obras públicas e demais legislação aplicável.
(…)
Oitava
A modalidade a adotar na revisão de preços da empreitada será efetuada de acordo com a fórmula constante do ponto 13.15 das cláusulas especiais do caderno de encargos aprovada para a presente empreitada, nos termos do n.º 2 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de outubro”
(cfr. documento de folhas 83 a 87 do suporte físico do processo).
11) Aquando da celebração do referido contrato, a Autora tinha a expectativa de que seria possível aceder, nesse momento, à totalidade das parcelas de terreno afectas à empreitada, bem como obter a totalidade dos elementos de projecto em condições temporais adequadas à sua execução, implementando o plano de trabalhos proposto de forma a cumprir o prazo contratual de 550 dias.
12) Além da empreitada da “Variante de (...) (Poente)”, a Autora tinha também outras obras em execução, nomeadamente em Mira e em Tocha, para as quais se deslocavam alguns dos trabalhadores e equipamentos afetos à empreitada da “Variante de (...) (Poente)”.
13) Em 26.04.2006 foi elaborado e assinado pelas partes o primeiro auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “ao troço de reabilitação da EN 234-1 do km 6+800 ao km 9+900” (cfr. documento de folhas 275 do suporte físico do processo).
14) Pelo ofício n.º 010567 de 21.09.2006, o Réu comunicou à Autora a aprovação do Plano de Trabalhos e do Plano de Pagamentos por esta apresentados em conformidade com o constante da sua proposta (cfr. documento de folhas 1292 do volume 4 do processo administrativo).
15) Em 04.05.2007 foi elaborado e assinado pelas partes o segundo auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à Variante de (...), excetuando as parcelas da 1 à 25 e ainda as parcelas 27, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 37, 39, 41, 55 e 56 do mapa de expropriações” (cfr. documento de folhas 276 do suporte físico do processo).
16) No período entre Fevereiro de 2007 e a segunda consignação parcial não foram executados trabalhos (acordo).
17) Em 27.06.2007 foi elaborado auto de recepção provisória parcial respeitante ao troço de reabilitação da EN 234-1 do km 7+800 ao km 9+900 (cfr. documento de folhas 242 do suporte físico do processo).
18) Entre 26.06.2007 e 10.09.2007 os trabalhos da empreitada foram suspensos pela Autora por falta de definições de projeto e por falta de entrega de parcelas de terreno ainda não expropriadas, conforme comunicação escrita enviada ao Réu, mediante carta registada com aviso de recepção por este recebido em 27.06.2007, da qual consta o seguinte:
“M, S.A. (…) vem, formulando a respetiva reserva dos direitos que lhe assistem, comunicar a V. Exas. a suspensão dos trabalhos, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
(…)
A obra foi consignada em duas fases, devido a problemas de expropriações, tendo a primeira fase sido consignada em 2006, faltando executar cerca de 23% a pedido do Dono da Obra e a efetuar aquando da 2.ª parte da empreitada. Esta foi já consignada a 4 de Junho de 2007, parcialmente, já que ficaram cerca de 50% das parcelas por expropriar. Os trabalhos de desmatação e decapagem (trabalhos preparatórios de terraplanagem) foram iniciados a 19 de Junho de 2007.
Aquando do início dos trabalhos preparatórios, foi detetada a inexistência de projeto, ao nível da Drenagem, situação que impossibilita a marcação e execução das PH’s previstas, condicionando forçosamente o início das movimentações de terras.
As indefinições do projeto alastram-se ainda ao capítulo da Terraplanagem, provocadas por diversas alterações efetuadas ao nível da rasante (planimetria e altimetria), que não tiveram a devida retificação no mapa de quantidades.
Os terrenos ainda por expropriar correspondem à zona de implantação da Passagem Agrícola da obra, que coincide com a zona de maior aterro, não havendo possibilidade de avançar com estes trabalhos.
Apesar da obra se verificar excedentária (terras a vazadouro), os trabalhos de escavação estão condicionados, já que não é possível estabelecer o equilíbrio de solos necessário à boa execução da empreitada, não só em termos de quantidade, mas também da qualidade destes.
(…)
Não é assim possível iniciar qualquer trabalho ao nível da Drenagem e Obra de Arte, bem como de Terraplanagem, embora fosse possível o início de escavações, ainda que condicionada. No entanto, a remoção destes solos a vazadouro pode verificar-se inapropriada, dada a eventual necessidade de se recorrer a estes, para o caso dos solos a escavar posteriormente não se verificarem adequados. Por outro lado, tal circunstância altera todos os pressupostos assumidos e constantes da proposta, quer ao nível dos rendimentos, quer ao nível das distâncias de transporte, com consequências indemnizatórias para o Dono da Obra que se pretendem aqui evitar.
Os problemas anteriormente descritos provocam uma total inversão e alteração dos pressupostos inicialmente assumidos, nomeadamente um sub-rendimento muito considerável, a falta de encadeamento de actividades e consequente impossibilidade de optimização de meios e recursos. Esta realidade faz também com que a produção desenvolvida não seja suficiente para absorver os custos indiretos existentes que, naturalmente, não se tinha previsto inicialmente.
A falta de condições para início de trabalhos de movimentação de terras, drenagem ou execução da obra de arte, que se verifica atualmente, aliás, motivada por falta de expropriações e falta de elementos técnicos inerentes às alterações e/ou omissões de projecto, implica a suspensão dos trabalhos, por factos não imputáveis ao adjudicatário nos termos do disposto nas alíneas a) e d) do n.º 2 do art.º 185.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o que aqui se comunica com efeitos desde o dia seguinte à data de receção da presente carta até serem ultrapassados os problemas supra mencionados.
Por último, formula-se aqui a reserva de todos os direitos que assistem à adjudicatária, nomeada, mas não exclusivamente, os referentes à correspondente prorrogação do prazo – a apresentar a respetiva modificação do plano de trabalhos – e os indemnizatórios – relacionados com eventuais sobrecustos inerentes à baixa produtividade e à incapacidade de absorver os custos indiretos de forma a retirar o peso negativo provocado por questões relacionadas exclusivamente com o Dono da Obra”
(cfr. documentos de folhas 1742 a 1744 do volume 6 do processo administrativo).
19) Pelo ofício n.º 009977 de 30.07.2007, o Réu informou a Autora da não aceitação da suspensão dos trabalhos, alegando, além do mais, o seguinte:
“(…)
A questão referida da falta de equilíbrio de solos nesse percurso também não se coloca: há praticamente compensação de movimentação de terras. (…) De igual forma também já se podia realizar a drenagem: é um facto que não existe planta com localização exata dos órgãos de ‘drenagem’ simples. Essa dúvida teria sido uma questão a colocar na fase de concurso, o que não aconteceu. De qualquer modo, tratando-se de vulgares aquedutos que estão previstos no mapa de medições, seguramente, qualquer técnico habituado a fazer obra concordará que não é motivo de suspensão. É uma situação a resolver em reunião de obra, em que a fiscalização, em perfeita harmonia com a direção de obra, através do perfil longitudinal e dos perfis transversais, não tem qualquer problema em decidir. É um falso motivo, não há qualquer dúvida colocada e não respondida sobre a drenagem (…)”
(cfr. documentos de folhas 1745 a 1747 do volume 6 do processo administrativo).
20) Nesta fase da obra verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola).
21) Através do ofício n.º 010652, enviado por fax em 16.08.2007, o Réu informou a Autora de que, “conforme combinado na reunião havida nesta Câmara no passado dia 6 de agosto (…), com exceção da parcela 24, todas as restantes parcelas podem ser ocupadas para a execução dos trabalhos da empreitada em título. Todas as eventuais dúvidas relacionadas com o prosseguimento dos trabalhos, conforme também combinado na referida reunião, serão discutidas na semana de 3 a 7 de setembro em visita à obra, designadamente a localização das PH e questões relacionadas com a PA” (cfr. documentos de folhas 1751 e 1752 do volume 6 do processo administrativo).
22) Em 10.09.2007 foi elaborado e assinado pelas partes o terceiro auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à Variante de (...), perfazendo a totalidade dos troços da empreitada, com exceção da parcela 24 do mapa de expropriações” (cfr. documento de folhas 277 do suporte físico do processo).
23) Por cartas datadas de 29.10.2007, a Autora apresentou junto do Réu um pedido de modificação do plano de trabalhos e do cronograma financeiro anteriormente aprovados, com prorrogação do prazo de execução, prevendo a conclusão dos trabalhos em setembro de 2008, alegando que este novo plano “foi executado tendo em conta o plano existente de concurso e as datas das consignações, nomeadamente a última consignação parcial de 10 de setembro de 2007, onde se facultou à Entidade Executante, para execução, a totalidade da obra relativa à Variante de (...), com exceção da parcela 24” (cfr. documentos de folhas 1773 a 1776 do volume 6 do processo administrativo).
24) Através do ofício n.º 000529 de 09.01.2008, o Réu comunicou à Autora que, em reunião camarária de 04.12.2007, foi deliberado aprovar o plano de trabalhos reformulado e respetivo cronograma financeiro (cfr. documento de folhas 1778 do volume 6 do processo administrativo).
25) Em 09.04.2008 foi elaborado e assinado pelas partes o quarto e último auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à parcela 24 da Variante de (...), perfazendo a totalidade da empreitada” (cfr. documento de folhas 278 do suporte físico do processo).
26) O procedimento de consignação da obra e a suspensão dos trabalhos entre os dias 26.06.2007 e 10.09.2007 ocorreram da forma descrita supra por falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terrenos que faziam parte da empreitada e sem o que a Autora estava impedida de aceder a essas parcelas e, em consequência, de aí iniciar os trabalhos, bem como por indefinições detectadas ao nível do projeto a cargo do Réu
27) Por cartas datadas de 30.06.2008 e de 18.08.2008, a Autora apresentou junto do novo pedido de modificação do plano de trabalhos, com prorrogação do prazo de execução até ao dia 17.10.2008, “em virtude essencialmente de condicionalismos alheios ao adjudicatário (autorização de entrada na parcela 24 em falta somente em Abril de 2008)”, tendo junto o plano de trabalhos e o respetivo cronograma financeiro atualizados, bem como novo plano de equipamento e novo plano de mão-de-obra (cfr. documentos de folhas 1903 a 1905 do volume 6 do processo administrativo e documentos de folhas 2010 a 2023 do volume 7 do processo administrativo).
28) Por deliberação tomada em reunião camarária de 16.09.2008, foi aprovado o plano de trabalhos reformulado, e o respetivo cronograma financeiro, até ao dia 17.10.2008 (cfr. documento de folhas 2023, no verso, do volume 7 do processo administrativo e documento de folhas 125 e 126 do suporte físico do processo).
29) Do Programa de Trabalhos constante do novo plano apresentado pela Autora e aprovado pelo Réu resulta que a obra foi iniciada na frente da beneficiação da EN 234-1, seguindo-se a frente da construção da Variante (cfr. documento de folhas 2016 do volume 7 do processo administrativo).
30) Os trabalhos de pavimentação betuminosa foram executados pela empresa subempreiteira P.-C.V.C., S.A. e foram iniciados na frente da EN 234-1 em Setembro de 2006, tendo sido apenas mais tarde executados na frente da Variante de (...), com início em Junho de 2008 (cfr. documento de folhas 2016 do volume 7 do processo administrativo).
31) Em anexo ao pedido de modificação do plano de trabalhos a Autora juntou também um plano de equipamento, do qual constam os equipamentos mensalmente utilizados na obra, desde Junho de 2006 a Outubro de 2008, com a indicação dos que eram propriedade da Autora e dos que foram alugados (cfr. documento de folhas 2012 do volume 7 do processo administrativo).
32) A Autora juntou igualmente um plano de mão-de-obra, com indicação do número de trabalhadores alocados à obra em cada mês, desde Junho de 2006 a Outubro de 2008 (cfr. documento de folhas 2011 do volume 7 do processo administrativo).
33) O novo cronograma financeiro resultante da modificação do plano de trabalhos aprovada pelo Réu em Setembro de 2008, que reflecte a facturação real ocorrida na execução da empreitada, tem o seguinte teor: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).
34) Através de fax enviado pela Autora ao Réu em 05.11.2008, aquela requereu a prorrogação do prazo de execução da empreitada até ao dia 20.11.2008, “em virtude das más condições climatéricas sentidas durante o final do mês de Outubro”, não tendo sido “possível executar a Sinalização Horizontal da obra em epígrafe, tal como a pavimentação do arruamento dentro da localidade de (...) e do troço EM 584” (cfr. documento de folhas 2047 do volume 7 do processo administrativo).
35) Em reunião camarária de 18.11.2008, o Réu aprovou o pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada até ao dia 20.11.2008 (cfr. documento de folhas 2047, no verso, e 2048 do volume 7 do processo administrativo).
36) Através de carta datada de 07.11.2008, a subempreiteira P.-C.V.C., S.A. apresentou reclamação junto da Autora na qual requereu o pagamento da quantia de € 61.859,42, a título de compensação pela “subida exponencial do preço do petróleo e, bem assim, do betume enquanto seu produto derivado”, verificada desde a apresentação da proposta a concurso, adjudicação e celebração do contrato de subempreitada em 25/10/2006 (cfr. documentos de folhas 128 a 141 do suporte físico do processo).
37) Em 12.12.2008 foi elaborado auto de recepção provisória parcial da obra, “exceptuando os trabalhos a mais objeto de deliberação camarária do dia 18.11.08”, tendo-se a Autora comprometido a “efetuar, até ao final do dia 19.12.2008, as retificações necessárias e constantes no anexo I” (cfr. documento de folhas 293 a 296 do suporte físico do processo).
38) Em 19.12.2008 foi elaborado auto de recepção provisória da obra, tendo-se verificado que “os trabalhos se encontram totalmente executados e em condições de serem recebidos provisoriamente, incluindo os trabalhos a mais objeto de deliberação camarária do dia 18/11/08, mantendo-se a ressalva respeitante à obra de arte nos termos do ponto 7 do anexo I do auto de recepção datado de 12/12/2008” (cfr. documento de folhas 297 do suporte físico do processo).
39) Através de carta datada de 19.12.2008, a Autora apresentou junto do Réu reclamação para reposição do equilíbrio financeiro do contrato, na qual peticionou o pagamento de uma indemnização no montante de 236.781,00 € pelos sobrecustos incorridos por “ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto”, por ter implementado “um esforço de aceleração com vista à conclusão da empreitada em 17 de Outubro de 2008”, por “ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros) ” e pelos “sobrecustos devidos pelo prolongamento da permanência em obra”, tendo igualmente requerido o pagamento do valor de 61.859,42 € relativo à compensação reclamada pela subempreiteira P.-C.V.C., S.A. (cfr. documento de folhas 46 a 73 do suporte físico do processo).
40) Em 29.04.2009 a Autora foi notificada da conta final da empreitada, tendo da mesma reclamado, por carta de 19.05.2009, pelo facto de aí não terem sido incluídas as reclamações, ainda não decididas, nos valores de 236.781,00 € e de 61.859,42 € (cfr. documento de folhas 2469 e 2470 do volume 8 do processo administrativo).
41) A reclamação para reposição do equilíbrio financeiro do contrato apresentado pela Autora foi rejeitada em reunião camarária de 02.02.2011 (cfr. documentos de folhas 142 a 148 do suporte físico do processo).
42) As modificações do plano de trabalhos e consequentes prorrogações dos prazos de conclusão da empreitada implicaram a maior permanência da Autora em obra, pelo menos até Outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto, tendo esta suportado os custos daí decorrentes.
43) A falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração das expectativas de lucro da Autora (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, bem como documento de folhas 112 do caderno que compõe a proposta da Autora no volume 1 do processo administrativo e documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).
44) A Autora incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos.
45) No período inicial de 18 meses (550 dias) previsto para a execução da obra, apenas foram realizados pela Autora trabalhos no valor de 169.518,77 €, faltando facturar cerca de 81% do valor da proposta inicial (cfr. documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).
46) Quando a Autora elaborou o orçamento da presente empreitada previu uma verba equivalente a 6% do valor global da proposta para afetar aos custos fixos a suportar com a sua estrutura central (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).
47) A Autora suportou os custos fixos mensais com a estrutura central da empresa para além do prazo inicialmente previsto para a conclusão dos trabalhos e para os quais não teve o retorno financeiro atempado devido ao decréscimo de faturação verificado em virtude da não realização dos trabalhos na sua totalidade, dentro do prazo previsto (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de folhas 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).
48) No termo do prazo inicial de conclusão da empreitada, para fazer face aos custos com a estrutura central da empresa, a Autora apenas foi ressarcida do valor de € 10.154,93 (€ 169.248,77 x 6%), quando deveria ter recebido 54.442,59 € (907.376,58 € x 6%) (cfr. documento de folhas 2014 do volume 7 do processo administrativo).
49) Entre Março de 2005 e Novembro de 2008 verificou-se uma subida do preço do petróleo, bem como do betume enquanto seu derivado, sendo que o índice de betume em Maio de 2008 reflete um coeficiente de variação de 1,59696, que representa 59,666% de aumento face ao valor de referência do betume, o que resultou num incremento de custos, em 61.859,42 €, quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa executados em 2008, no valor de 159.154,78 €, calculados da seguinte forma: [imagem que aqui se dá por reproduzida] Em que:
R. = Coeficiente de variação do índice do betume
Ct = Coeficiente de Revisão de Preços
(cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).
50) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 10.11.2011 (cfr. documento de folhas 2 do suporte físico do processo).
51) Através de carta datada de 28.03.2007, a Autora enviou ao Réu “para análise e aprovação o projeto referente à Passagem Agrícola a ser fornecida e montada pelo nosso subempreiteiro da especialidade, P., S.A.” (cfr. documento de folhas 1707 do volume 6 do processo administrativo).
52) Pelo ofício n.º 004908 de 16.04.2007, o Réu comunicou à Autora o seguinte:
“Informamos V. Exas. que as questões que foram mencionadas no nosso fax do dia 27/02/07 não foram tidas em conta, pelo que reiteramos o referido:
a) Deverão ser adequadas as dimensões ao previsto no concurso, admitindo-se a possibilidade de as alterar em função da análise do estudo a apresentar;
b) Vários perfis transversais tipo, em escala apropriada (escala 1/100 ou 1/50), devendo a plataforma prolongar-se até ao guarda-corpos;
c) Guarda-corpos;
d) Guardas de segurança;
e) Drenagem (plataforma da variante e do caminho);
f) Laje de transição;
g) Materiais devidamente certificados e homologados;
h) Termo de Responsabilidade do projetista”
(cfr. documento de folhas 1709 do volume 6 do processo administrativo).
53) Através de carta datada de 12.12.2007, sob o assunto “Variante de (...) (Poente) – Reformulação do Projeto Proposto para a Passagem Agrícola”, a Autora enviou ao Réu uma rectificação das peças desenhadas complementares da passagem agrícola a executar na obra (cfr. documentos de folhas 1710 a 1714 do volume 6 do processo administrativo).
54) Em reunião camarária de 08.01.2008, foi aprovado o projeto de execução da passagem agrícola apresentado pela Autora (cfr. documentos de folhas 1714, no verso, e 1715 do volume 6 do processo administrativo).
55) Foram elaboradas e aceites pelas partes sete revisões de preços provisórias referentes aos autos n.ºs 1 a 18 da presente empreitada, datadas, respetivamente, de 30.04.2007, 31.12.2007, 30.05.2008, 31.07.2008, 19.11.2008, 13.01.2009 e 06.03.2009, no valor global de 154.587,52 € (+ IVA) (cfr. documentos de folhas 2051 a 2233 do volume 7 do processo administrativo).
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III - Enquadramento jurídico.
A) O recurso do Réu.
1. O pedido indemnizatório; a suspensão dos trabalhos; a maior onerosidade.
Está em causa, nos presentes autos, a questão de saber se a Autora tem direito ao pagamento, pelo Réu, da quantia de 298.640,42 €, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, por alegados prejuízos causados por factos imputáveis ao Réu e que impediram o normal desenvolvimento da empreitada, com fundamento na reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato e na alteração das circunstâncias ocorrida no decurso da execução dos trabalhos.
Discorre-se na sentença:
«Não é controvertido que a empreitada em causa nos autos é regida pelo disposto no Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, ainda em vigor à data da celebração do contrato (diploma que estabelece o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas – RJEOP – e que entretanto foi revogado pelo Código dos Contratos Públicos, instituído pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01).
Resulta do art.º 159.º do RJEOP que “o plano de trabalhos, que se destina à fixação da sequência, prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, inclui, obrigatoriamente, o correspondente plano de pagamentos” (n.º 1), plano esse que o empreiteiro deverá apresentar ao dono da obra para aprovação (n.os 2 e 3) e que, uma vez aprovado, “com ele se deverá conformar a execução da obra” (n.º 4).
Nos termos do art.º 162.º do RJEOP, os “trabalhos serão iniciados na data fixada no respetivo plano” (n.º 1) e, para que assim não ocorra, tal carecerá de ser autorizado, porquanto, como resulta do n.º 2 do mesmo preceito, “o dono da obra poderá consentir que os trabalhos sejam iniciados em data anterior ou posterior, devendo o empreiteiro, em ambos os casos, alegar e provar as razões justificativas”.
Em matéria de suspensão da execução dos trabalhos, esta poderá ocorrer no quadro e condicionalismo previstos ou nos art.os 185.º e segs. (suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro) ou nos art.os 191.º e segs. (suspensão por facto imputável ao empreiteiro), ambos do RJEOP.
Na primeira situação de suspensão dos trabalhos, prevê o art.º 185.º, n.º 2, do RJEOP que “o empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor ou resulte: a) de ordem ou autorização do dono de obra ou seus agentes ou de facto que lhes seja imputável; (…) d) de impossibilidade de prossecução dos trabalhos por falta de fornecimento de elementos técnicos (…)”, sendo que “o exercício da faculdade prevista no número anterior deverá ser antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada” (n.º 3). Acrescenta o art.º 189.º, n.º 2, do RJEOP que assiste ao empreiteiro “o direito de rescindir o contrato se a suspensão for determinada ou se mantiver: a) por período superior a um quinto do prazo estabelecido para a execução da empreitada, quando resulte de caso de força maior; b) por período superior a um décimo do mesmo prazo, quando resulte de facto não imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior”, sendo que, “quando não se opere a rescisão, quer por não se completarem os prazos estabelecidos no n.º 2, quer por a não requerer o empreiteiro, terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes” (n.º 4).
De harmonia com o disposto no art.º 195.º do RJEOP, com a epígrafe “Caso de força maior e outros factos não imputáveis ao empreiteiro”, cessa “a responsabilidade do empreiteiro por falta ou deficiência ou atraso na execução do contrato quando o incumprimento resulte de facto que lhe não seja imputável, nos termos previstos no presente diploma” (n.º 1) e, bem assim, “os danos causados nos trabalhos de uma empreitada por caso de força maior ou qualquer outro facto não imputável ao empreiteiro, nos termos do presente diploma, serão suportados pelo dono da obra quando não correspondam a riscos que devam ser assumidos pelo empreiteiro nos termos do contrato” (n.º 2), sendo que se considera como caso de força maior “o facto de terceiro ou facto natural ou situação, imprevisível e inevitável, cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais do empreiteiro, tais como actos de guerra ou subversão, epidemias, ciclones, tremores de terra, fogo, raio, inundações, greves gerais ou setoriais e quaisquer outros eventos da mesma natureza que impeçam o cumprimento do contrato” (n.º 3).
Por sua vez, e com particular relevância para o caso dos autos, estipula o art.º 196.º do RJEOP, sob a epígrafe “Maior onerosidade”, que, “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos” (n.º 1), sendo que, “no caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato” (n.º 2).
Dispõe, ainda, o art.º 198.º do RJEOP, sob a epígrafe “Alteração das circunstâncias”, que, “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.
Ante o quadro normativo acima exposto, cumpre, desde logo, ter presente que toda a empreitada assenta sobre uma equação financeira, equação essa que ficará desequilibrada, nomeadamente, se for aumentada a quantidade ou alterada a espécie das prestações do empreiteiro, sem a correspetiva alteração da prestação da contraparte. Daí que, perturbados os pressupostos sobre os quais assentou o contrato inicialmente celebrado, impor-se-á a necessidade de proceder ao seu reequilíbrio financeiro com a “proporção entre sacrifícios e benefícios que subjaz ao acordo inicial” (cfr. Freitas do Amaral, Fausto Quadros e J. C. Vieira de Andrade, Aspetos Jurídicos da Empreitada de Obras Públicas, pp. 173/174).
E, como refere ainda aquela doutrina, “em qualquer tipo de empreitada o preço proposto pelo empreiteiro tem de incluir necessariamente, além dos custos da obra executada, uma parcela para despesas gerais de administração e uma parcela para lucro do empreendimento”, pelo que, existindo atrasos geradores de sobrecustos, ocorrerá a possibilidade de indemnização nas situações de maior onerosidade nos termos previstos no art.º 196.º do RJEOP (op. cit., pp. 226/227), entendimento que encontraria o seu fundamento num critério de justiça material no âmbito do contrato administrativo, ou seja, numa manifestação do princípio do equilíbrio financeiro do contrato (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25/10/2013, proc. n.º 00345/04.0BEMDL, publicado em www.dgsi.pt).
Com efeito, a estimativa feita pelo empreiteiro dos condicionamentos financeiros, dos proveitos e dos custos associados à execução de uma obra é, sem dúvida, determinante na negociação e celebração de um contrato de empreitada, seja este submetido ao direito público (como é o caso), seja ao direito privado, constituindo a base do negócio que se irá realizar, não podendo ser alterado por motivos alheios ao empreiteiro, sem a consequente reposição do equilíbrio que deve nortear estes contratos, referindo-se, precisamente, o art.º 196.º do RJEOP aos danos resultantes de uma maior onerosidade da obra, por ato (ainda que lícito) do dono de obra, e que determinaram um agravamento dos respetivos encargos. Neste caso, se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução desta obra, com agravamento dos encargos respetivos, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, abrangendo todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos mensais da obra ou com os custos decorrentes da estrutura central da empresa (cfr. o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/03/2018, proc. n.º 2960/08.4T8TBPDL.L2-6, publicado em www.dgsi.pt; na doutrina, cfr. Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 9.ª ed., 2004, Almedina, p. 561).
Por outro lado, também a suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro, como vimos, poderá gerar o direito a uma indemnização, a pagar pelo dono da obra, desde que sejam integralmente cumpridas as formalidades previstas na lei (art.º 189.º, n.º 4 do RJEOP).
Importa, além disso, ter presente que, do facto de o dono de obra haver concedido ao empreiteiro prorrogação de prazo (por exemplo, por obras a mais ou por mau tempo) e ter procedido a uma revisão dos preços em virtude dessa prorrogação, tal não significa que desse alargamento do prazo de execução da empreitada não possa o empreiteiro ter sofrido danos ressarcíveis pelo dono da obra ao abrigo do disposto nos art.os 195.º, n.º 2, e 196.º do RJEOP (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/07/2005, proc. n.º 0145/05, publicado em www.dgsi.pt).
Volvendo ao caso vertente, a A. estriba parte da sua pretensão indemnizatória nos acontecimentos posteriores à celebração do contrato, imprevisíveis e alheios à sua vontade, que condicionaram fortemente o desenvolvimento dos trabalhos, provocando enormes alterações e atrasos no referido planeamento, ferindo a economicidade do contrato e frustrando as expectativas da A., que teve de suportar prejuízos causados ou provenientes de factos imputáveis ao R. e pelos quais este deve ser responsabilizado. Tais danos e prejuízos vêm computados no valor de € 236.781,00.
E, com efeito, julgamos que a razão está do lado da A., senão vejamos.
Extrai-se da factualidade provada que, em 06/02/2006, foi celebrado entre a A., na qualidade de empreiteira, e o R., na qualidade de dono de obra, o contrato de empreitada n.º 3/2006, para execução da obra da Variante de (...) (Poente), num prazo de 550 dias (cerca de 18 meses), pelo que a obra deveria estar concluída em Outubro de 2007 (contando o prazo a partir da primeira consignação parcial, de Abril de 2006). A obra era composta por duas frentes, uma para requalificação e beneficiação da EN 234-1 e outra para construção da Variante de (...) propriamente dita. Do Programa de Trabalhos constante da proposta da A. resultava, por um lado, que a obra seria iniciada na frente da construção da Variante, num total de 388 dias, seguindo-se a beneficiação da EN 234-1, num total de 102 dias, a partir do 13.º mês contado do início dos trabalhos e, por outro lado, que os trabalhos de pavimentação betuminosa da frente da Variante seriam executados entre o 8.º e o 11.º mês e que os trabalhos de pavimentação da frente da EN 234-1 seriam executados entre o 13.º e 15.º mês. A proposta da A. vinha, ainda, acompanhada de um cronograma financeiro, com o fluxo de facturação previsto para os 18 meses de execução da obra, atento o preço total da obra. Tais planos de trabalhos e de pagamentos viriam, mais tarde, a ser aprovados pelo R. (cfr. pontos 3, 7, 8, 9, 10 e 14 dos factos provados).
Sucede que, após as duas primeiras consignações parciais da obra – a primeira respeitante ao troço de reabilitação da EN 234-1, a segunda respeitante a uma parte da Variante de (...), com exceção de diversas parcelas de terrenos –, os trabalhos da empreitada foram suspensos pela A. entre os dias 26/06/2007 e 10/09/2007 por falta de definições de projeto e por falta de entrega de terrenos, conforme comunicação escrita enviada ao R. mediante carta registada com aviso de receção, na qual foram expostos os fundamentos para a referida suspensão. De facto, até à terceira consignação parcial da obra e, em particular, durante o período de suspensão dos trabalhos pela A., verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (cfr. pontos 13, 15, 18, 19 e 20 dos factos provados).
A terceira e quarta consignações parciais da obra apenas viriam a concretizar-se em 10/09/2007 e 09/04/2008, respetivamente, mediante entrega das restantes parcelas de terreno que ainda se encontravam em falta, o que motivou, aliás, a A. a apresentar dois pedidos sucessivos de modificação do plano de trabalhos e do cronograma financeiro, com prorrogação do prazo de execução até Outubro de 2008, de forma a atualizá-los à evolução da obra, pedidos que foram aprovados pelo R.. Ora, resultou efetivamente provado que o procedimento de consignação da obra e a suspensão dos trabalhos entre os dias 26/06/2007 e 10/09/2007 ocorreram da forma descrita supra por falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terrenos que faziam parte da empreitada (e que era, naturalmente, da responsabilidade do R.) e sem o que a A. estava impedida de aceder a essas parcelas e, em consequência, de aí iniciar os trabalhos, bem como por indefinições detetadas ao nível do projeto a cargo do R. (cfr. pontos 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 dos factos provados). Note-se que do Programa de Trabalhos constante do novo plano, atualizado, apresentado pela A., resulta que a obra foi, ao contrário do que estava inicialmente previsto, iniciada na frente da beneficiação da EN 234-1 (pois que o processo de expropriações dos terrenos para a construção da Variante ainda estava em curso e nem todos os terrenos estavam já disponíveis para entrega ao empreiteiro), seguindo apenas depois para a frente da construção da Variante. Também os trabalhos de pavimentação betuminosa, que foram executados pela empresa P.-C.V.C., S.A., foram iniciados na frente da EN 234-1 em Setembro de 2006, tendo sido apenas mais tarde executados na frente da Variante de (...), com início em Junho de 2008, cerca de um ano depois do que estava inicialmente previsto. Estes atrasos na execução da obra e as modificações introduzidas ao plano de trabalhos tiveram influência no cronograma financeiro da empreitada e no nível de facturação mensal, pois que a obra se prolongou até Outubro de 2008 (cfr. pontos 29, 30 e 33 dos factos provados).
Por conseguinte, e nos termos do probatório, temos que as modificações do plano de trabalhos e consequentes prorrogações dos prazos de conclusão da empreitada, por factos e circunstâncias alheios à A. e da responsabilidade do R., implicaram a maior permanência da A. em obra, pelo menos até Outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto (Outubro de 2007), tendo esta suportado os custos daí decorrentes. A falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração das expectativas de lucro da A., que, consequentemente, incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos, custos esses não esperados e, por isso, não incluídos no preço inicial da empreitada (cfr. pontos 42, 43 e 44 dos factos provados).
Aqui chegados, tendo presente a factualidade acima descrita, julgamos que se mostram reunidos os requisitos legalmente exigidos para o reconhecimento do direito à indemnização reclamado pela A. nos autos, quer pelos prejuízos derivados da maior permanência em obra, quer pelos prejuízos incorridos durante o período de suspensão.
Com efeito, relembrando o art.º 189.º, n.os 2 e 4, do RJEOP, assiste ao empreiteiro, aqui A., em caso de suspensão dos trabalhos resultante de facto a si não imputável, o direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes. E, como facilmente se compreende, a suspensão ocorrida in casu não resultou de factos imputáveis à A., tendo antes sido motivada por falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terrenos que faziam parte da empreitada (e que era, naturalmente, da responsabilidade do R.), e que impedia a A. de aceder a essas parcelas e de aí iniciar os trabalhos, bem como por indefinições detectadas ao nível do projeto a cargo do dono de obra.
De igual modo, relembrando o disposto no art.º 196.º, n.º 1, do RJEOP, o empreiteiro, ora A., tem direito ao ressarcimento dos danos sofridos se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos. E, na situação em apreço, não temos dúvidas de que a maior permanência da A. em obra, pelo menos até Outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto (Outubro de 2007), com todos os encargos adicionais daí decorrentes, se traduziu numa maior dificuldade na execução da empreitada, motivada por factos e circunstâncias alheios à A. e da responsabilidade do R., nomeadamente o atraso no processo de expropriações e na consequente libertação dos terrenos objeto da empreitada e as indefinições de projeto, factos que estão na base das consignações parciais efetuadas e da entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso, o que inevitavelmente gerou atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação) e impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais. E, ademais, não cremos que os atrasos na aprovação do projeto referente à Passagem Agrícola, que era da responsabilidade da A., tivessem contribuído de todo, ou, pelo menos, de modo determinante, para o atraso na conclusão dos trabalhos e para a necessidade de maior permanência da A. em obra, já que tal projeto foi aprovado em reunião camarária de 08/01/2008, ou seja, quando a última consignação parcial dos trabalhos ainda nem sequer tinha sido efetuada, o que só veio a acontecer em 09/04/2008, com a entrega da parcela 24 (cfr. pontos 51 a 54 dos factos provados).
Por conseguinte, tem a A. direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos respetivos. Como vimos, tal direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato abrangerá todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos mensais da obra ou com os custos decorrentes da estrutura central da empresa.
Resta, pois, quantificar os danos objeto desta parcela do direito de indemnização reclamado pela A.
No que se refere aos invocados custos indiretos fixos mensais (mão-de-obra, equipamento, carrinha “pick-up”, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias, etc.), defrontamo-nos, porém, com um obstáculo atinente à exata definição e quantificação destes prejuízos, isto porque, conforme consta das alínea g) a k) dos factos não provados e da motivação da matéria de facto, não foi possível apurar os valores concretos dos sobrecustos fixos mensais resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão.
Tal significa que, embora os factos provados conduzam à demonstração da ocorrência dos danos cujo ressarcimento vem peticionado – é manifesto que a necessidade da A. permanecer em obra por mais tempo face ao inicialmente previsto para executar as obras contratadas implicou que a mesma continuasse, nesse período de tempo acrescido, a dispor da respetiva mão-de-obra e equipamentos para poder concluir os trabalhos, suportando os custos inerentes, o mesmo se passando com o período de suspensão dos trabalhos – e, em consequência, à condenação do R. no pagamento da respetiva indemnização, não é neste momento possível concretizar a prestação por aquele devida na parte referente aos custos indirectos fixos mensais, em virtude de os factos constitutivos da liquidação da obrigação não terem sido provados.
Por isso, de harmonia com o que dispõem os art.os 358.º, n.º 2, e 609.º, n.º 2, do CPC de 2015, não havendo elementos para fixar, nesta parte em concreto, o valor da indemnização – por não se ter logrado coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, a quantidade de condenação –, o R. deverá ser condenado no que vier a ser liquidado em incidente de liquidação de sentença, sem que esse valor possa, claro está, extravasar o âmbito do pedido (cfr. art.os 358.º e segs. do CPC).
Diferentemente se passa, porém, com os sobrecustos associados aos encargos com a estrutura central da empresa e respetivos juros de mora.
Decorre do probatório que, no período inicial de 18 meses (550 dias) previsto para a execução da obra, apenas foram realizados pela A. trabalhos no valor de € 169.518,77, pelo que faltava faturar cerca de 81% do valor da proposta inicial (€ 907.376,58). Mais se sabe que, quando a A. elaborou o orçamento da presente empreitada, previu uma verba equivalente a 6% do valor global da proposta para afetar aos custos fixos a suportar com a estrutura central, sendo que, na realidade, veio a suportar tais custos fixos mensais com a estrutura central da empresa para além do prazo inicialmente previsto para a conclusão dos trabalhos e para os quais não teve o retorno financeiro atempado devido ao decréscimo de faturação verificado em virtude da não realização dos trabalhos na sua totalidade, dentro do prazo previsto. Daí que, no termo do prazo inicial de conclusão da empreitada (Outubro de 2007), para fazer face aos custos com a estrutura central da empresa, a A. apenas foi ressarcida do valor de € 10.154,93 (€ 169.248,77 x 6%), quando deveria ter recebido € 54.442,59 (€ 907.376,58 x 6%) (cfr. pontos 45 a 48 dos factos provados).
Ora, como vimos em sede de motivação da matéria de facto, trata-se aqui de custos que “respeitam a valores com a sede e com o pessoal que se encontra na sede, são proporcionais ao prazo da obra e que, por esse motivo, se designam por custos fixos mensais, uma vez que são praticamente constantes ao longo do prazo da obra”, sendo que “a percentagem de 6% indicada para a estrutura central enquadra-se nos valores normais para uma empresa com a dimensão da Autora e à época” (cfr. p. 7 dos esclarecimentos à perícia, de fls. 586 do suporte físico do processo). Com efeito, temos que, à luz das regras da experiência comum, o fluxo de facturação que a A. esperava obter com a proposta inicial serviria para ir cobrindo os custos com a estrutura central da empresa, que vão sendo constantes ao longo da execução da obra, independentemente da faturação em cada mês verificada, pelo que a não concretização desse nível de faturação esperado levou a que tivesse de ser a A., com recurso a outros meios alheios à obra em questão, a cobrir esses mesmos encargos com a sua estrutura e que não pôde suportar com a faturação inicialmente prevista, por motivos que não lhe são imputáveis.
Este dano é, pois, um dano que deve ser ressarcido e que pode ser contabilizado nos termos propostos pela A. e validados pelo relatório pericial. Com efeito, em casos como este, não é possível de forma simples e evidente (ao contrário dos outros danos acima referidos) apurar o quantitativo dos danos reclamados, pelo que deve ter aplicação a regra do art.º 566.º, n.º 3, do Código Civil, segundo a qual, “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados” (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/01/2009, proc. n.º 0852/08, publicado em www.dgsi.pt).
Nesta perspetiva, afigura-se-nos justo e equitativo que, estando prevista uma verba equivalente a 6% do valor global da proposta para afetar aos custos fixos a suportar com a estrutura central, os prejuízos ora invocados sejam quantificados através da aplicação do fator de 0,5% (6%/12 meses) sobre o montante acumulado por facturar em cada mês subsequente ao termo do prazo contratual inicial, como propôs a A., assim se alcançando a quantia de € 27.170,67. Aliás, de acordo com as conclusões do relatório pericial, “o acréscimo que a Autora agora requer de 0,5% sobre a sobrefaturação verificada no prazo prorrogado é muito menor que a percentagem de 6% considerada na sua proposta, pelo que o montante de 27.170,67€ é inferior ao que eventualmente a Autora teve com a sede nesse mesmo período, pois se se aplicasse diretamente à facturação remanescente após 28.10.2007, no valor de € 738.127,61 a percentagem de 6% obter-se-ia o montante de: € 44.287,66” (cfr. esclarecimentos ao relatório pericial de fls. 586 do suporte físico do processo).
E, quanto aos juros de mora nesta sede peticionados, vimos já que, no termo do prazo inicial de conclusão da empreitada (Outubro de 2007) e para fazer face aos custos com a estrutura central da empresa, a A. apenas foi ressarcida do valor de € 10.154,93 (€ 169.248,77 x 6%), quando deveria ter recebido € 54.442,59 (€ 907.376,58 x 6%), pelo que os restantes € 44.287,67 só foram recebidos, necessariamente, durante os meses subsequentes ao termo do prazo contratual inicial, à medida que a faturação ia sendo feita.
Assim, devendo ter recebido o valor de € 54.442,59 à data do termo do prazo inicial de execução do contrato (Outubro de 2007), para custear os encargos centrais da empresa, quando apenas recebeu, até esse momento, o valor de € 10.154,93, a A. tem direito ao pagamento dos juros de mora, calculados à taxa legal anual de 4% sobre a quantia em falta de € 44.287,67, desde o termo do prazo contratual inicial e até à conclusão efetiva dos trabalhos (Outubro de 2008), em quantia que ascende a € 1.086,53, conforme os cálculos apresentados pela A. e validados em sede de relatório pericial.
Assim, tem a A. direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos respetivos, nos termos e condições supra expostos.
Em segundo lugar, a A. também estriba a sua pretensão indemnizatória nos encargos sofridos com o aumento do preço do petróleo e do betume, seu derivado, utilizado nos trabalhos de pavimentação, aumento esse que era, segundo alega, totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos de empreitada e de subempreitada e se revelou de proporções anormais, ou seja, para lá dos riscos expectáveis inerentes à execução dos referidos contratos.
O R. entende, porém, que a questão betuminosa foi considerada em sede de revisão de preços, pelo que não foram causados os prejuízos que a A. ora invoca.
Extrai-se da factualidade provada que, entre Março de 2005 e Novembro de 2008, verificou-se efetivamente uma subida do preço do petróleo, bem como do betume enquanto seu derivado, sendo que o índice de betume em Maio de 2008 reflecte um coeficiente de variação de 1,59696, que representa 59,666% de aumento face ao valor de referência do betume, o que resultou num incremento de custos, em € 61.859,42, quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa executados em 2008, no valor de € 159.154,78, conforme cálculo apresentado no ponto 49 dos factos provados.
Ou seja, não há dúvidas de que houve um aumento significativo do preço do petróleo e do betume durante a execução dos trabalhos de pavimentação betuminosa e que esse aumento se veio a refletir na empreitada em causa, nomeadamente devido ao facto de, ao contrário do inicialmente previsto e por factos não imputáveis à A. (nem à subempreiteira), os trabalhos de pavimentação betuminosa terem sido iniciados na frente da EN 234-1 em Setembro de 2006, tendo sido apenas mais tarde executados na frente da Variante de (...), com início em Junho de 2008, precisamente na altura em que se verificou o aumento do preço do petróleo e do betume (cfr. ponto 30 dos factos provados).
A questão que ora se coloca, porém, é a de saber se estes encargos adicionais e inesperados foram visados através da fórmula de revisão de preços da empreitada ou se devem os mesmos ser autonomamente ressarcidos, por a fórmula da revisão de preços não ser suficiente para os cobrir (não houve, note-se, concordância dos Srs. Peritos nesta matéria).
Segundo o art.º 198.º do RJEOP, “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.
Por sua vez, estabelece o art.º 199.º do RJEOP que “o preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável”. Lei especial esta que se encontra no Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, cujo art.º 1.º, n.º 1, prevê que o preço da empreitada de obra pública fica sujeito “a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio”.
Deste modo, o que subjaz ao regime de revisão de preços consiste na criação de um mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, inserido na fase da sua execução, uma vez que, podendo a execução prolongar-se no tempo, podem modificar-se as circunstâncias económicas gerais em que as partes fundaram a decisão de contratar. Está, pois, em causa um instituto que visa atualizar o preço contratual consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05/06/2014, proc. n.º 08906/12, publicado em www.dgsi.pt).
Ora, na verdade, temos que o Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03 (RJEOP), em conjugação com o Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, estabelece a existência de dois regimes diversos de revisão de preços (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15/07/2015, proc. n.º 01222/08.1BEVIS, publicado em www.dgsi.pt):
i. um regime excepcional de revisão de preços previsto no art.º 198.º do RJEOP, aplicável quando exista uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais do contrato;
ii. um regime geral de revisão de preços previsto no art.º 199.º do RJEOP e no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, aplicável a circunstâncias que importam um acréscimo de custos, designadamente, e a título de exemplo, às situações de trabalhos a mais.
No caso em apreço, atenta a factualidade provada e a influência significativa, anormal, que a subida do preço do petróleo e do betume teve na economia do contrato, avaliada à luz do quadro dos riscos contratuais “normais”, entendemos que a situação se enquadra na previsão do art.º 198.º do RJEOP – regime excepcional de revisão de preços – e que confere ao empreiteiro o direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços. Afigura-se-nos que o regime geral da revisão de preços não cobrirá esta flutuação anormal e inesperada do preço do petróleo e do betume, porquanto não estamos aqui perante modificações previsíveis que se verificam naturalmente nos custos de uma empreitada, durante a sua execução, e para cuja cobertura o regime geral da revisão de preços se encontra diretamente vocacionado.
Aliás, a discordância dos Srs. Peritos quanto a esta matéria é demonstrativa das dificuldades em enquadrar, de um modo claro, simples e inequívoco, esta alteração do preço do petróleo e seus derivados no mecanismo da revisão geral de preços, já efetuada na empreitada, sendo que todos admitiram, aquando dos esclarecimentos prestados em audiência final, seja directa seja indirectamente, que a fórmula da revisão geral de preços poderia não reflectir totalmente o aumento do preço do betume.
Por conseguinte, tendo a referida alteração de preços resultado num incremento de custos contabilizado em € 61.859,42 [note-se que, para a quantificação deste prejuízo, foi aplicado, de acordo com os cálculos apresentados pela A., um coeficiente resultante da diferença entre o coeficiente de variação do índice do betume (R) e o coeficiente de revisão de preços à data aplicável (Ct), para assim se evitarem compensações duplicadas por via do mecanismo da revisão geral de preços do art.º 199.º do RJEOP e por via do mecanismo da revisão excepcional de preços do art.º 198.º do RJEOP, critério este que se nos afigura justo e equitativo], tem a A. direito a ser compensada por esse montante de € 61.859,42.
* Ante todo o exposto e nos termos e com a fundamentação acima explicitada, conclui-se que a presente ação merece obter provimento parcial, condenando-se o R. a pagar à A. uma indemnização nos valores de € 28.257,20, pelos sobrecustos incorridos com a estrutura central da empresa, e de € 61.859,42, pelo incremento de custos decorrente da alteração dos preços do petróleo e do betume, no valor total de € 90.116,62, bem como a pagar-lhe uma indemnização pelos sobrecustos indirectos fixos mensais (mão-de-obra, equipamento, carrinha “pick-up”, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias, etc.) que a A. teve de suportar em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos, cujo valor se relega, porém, para o incidente de liquidação de sentença, não podendo, todavia, esta última indemnização exceder o montante de € 208.523,80, correspondente ao valor do pedido (€ 298.640,42) deduzido do valor já atribuído de € 90.116,62.».
A decisão recorrida assenta em jurisprudência que também sufragamos, dela emanando a correcção e o acerto da interpretação dos artigos do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aplicáveis à situação dos autos.
É certo que em abstracto a indemnização pela suspensão de trabalhos, prevista no n.º4 do artigo 189º do Decreto-Lei 55/99, de 02.03, e a indemnização pela maior onerosidade, prevista no n.º 1 do artigo 196º do mesmo diploma, são realidades distintas.
Mas uma não exclui a outra, ao contrário do que pretende o Réu. Pode haver situações, como a presente, em que haja prejuízos decorrentes da suspensão, por si só, e prejuízos decorrentes da suspensão conjugada com outros factores que determinam uma maior onerosidade na execução da empreitada.
Os dois regimes são cumulativos e nenhum deles é residual. Prevêem situações distintas e como tal nunca o preenchimento dos requisitos legais conduzirá à duplicação de cada dano verificado em consequência de um ou outro regime.
Embora a causa de pedir possa ser parcialmente coincidente (a suspensão de trabalhos), existe uma parte causa de pedir que distingue cada um dos danos (os que resultam das suspensão por si mesma) e os que resulta de outros factores conjugados com a suspensão, sendo possível distinguir os danos que resultam de uma situação e de outra, como se fez na decisão recorrida quanto aos danos já quantificados.
A decisão recorrida fez, no essencial, a destrinça, nos seguintes trechos: a) a indemnização pela suspensão por si mesma: “Assim, tem a A. direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos respetivos, nos termos e condições supra expostos.” B) a indemnização pela suspensão conjugada com outros factores que determinaram uma maior onerosidade: “Em segundo lugar, a A. também estriba a sua pretensão indemnizatória nos encargos sofridos com o aumento do preço do petróleo e do betume, seu derivado, utilizado nos trabalhos de pavimentação, aumento esse que era, segundo alega, totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos de empreitada e de subempreitada e se revelou de proporções anormais, ou seja, para lá dos riscos expectáveis inerentes à execução dos referidos contratos”.
Por outro lado, na liquidação da indemnização dos prejuízos elencados na sentença recorrida, a Autora terá a oportunidade de esclarecer que custos indirectos sofreu com a suspensão que está delimitada no tempo na matéria factual dada como provada (facto 18º).
O relevante é que se provou que ambos os factos – a suspensão, por si só, e a maior onerosidade, conjugada com a suspensão - produziram danos.
2. A não reserva de direitos por parte do Empreiteiro.
É certo que, tendo o pedido de suspensão da obra sido indeferido pela decisão comunicada no ofício n.º 009977 de 30.07.2007 (facto 19), não tendo o empreiteiro, ora Recorrido, impugnado contenciosamente essa decisão, e dado que, de igual modo, “se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite”, nos termos do artigo 256º, n.º 2, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
Sucede que, desde logo, nos termos do artigo 257º do mesmo diploma, tal indeferimento não inibe a Autora de discutir a matéria dessas reclamações em acção para o efeito proposta e, como tal, de exigir a respectiva indemnização dos danos sofridos.
Por outro lado, nem as causas da suspensão, nem as causas da maior onerosidade alegadas nos autos se integram em casos de força maior, pelo que não se lhes aplica o artigo 197º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
3. A indemnização a relegar para liquidação em execução de sentença; os danos emergentes e lucros cessantes.
Nos termos do artigo 198º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 59/99, de 2 de Março:
“Quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efectivamente sofridos ou se proceder à actualização dos preços”.
Dispõe o artigo 196º, sob a epígrafe “maior onerosidade”, no seu n.º1:
“Se dono da obra praticar ou der causa facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.
Conforme se expõe na decisão recorrida, acima transcrita, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, abrangendo todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos mensais da obra ou com os custos decorrentes da estrutura central da empresa (cfr. o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.03.2018, proc. n.º 2960/08.4T8TBPDL.L2-6; na doutrina, cfr. Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 9.ª ed., 2004, Almedina, p. 561) e abrange lucros cessantes.
Como se defende no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2019, no processo nº 00355/06.3 CBR, de que se transcreve um seu excerto:
“Tal, porém, não quer dizer que o alargamento não possa ter provocado na esfera económica e empresarial do empreiteiro danos próprios (v.g., perda de outras empreitadas, retardamento prejudicial de outros contratos, onerosidade com a deslocação de meios humanos e materiais, subaproveitamento dos operários e do equipamento etc., etc.). Quer isto dizer, enfim, que os fundamentos da revisão não anulam, nem inibem o acionamento dos fundamentos da indemnização, porque pertencem a conjuntos diferentes (ainda que, da intersecção, possam resultar concausas ou causas comuns).”
Assim não é de afastar a aplicação do disposto no artigo 564º, do Código Civil, que prevê a indemnização do prejuízo causado pelos benefícios que deixou de receber, sendo certo que os acórdãos invocados pelo Réu, ora Recorrente são anteriores à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 59/99, 02.03, pelo que não são aplicáveis ao caso concreto, ocorrido já na vigência deste diploma e do seu artigo 196º.
É certo que não pode haver locupletamento de qualquer das partes ou mais explicativamente “não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável, que a que resultaria do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que só decorreriam desse equilíbrio ou eram inerentes aos riscos do contrato”, mas a indemnização dos lucros cessantes não gera riqueza, impede, isso sim, o empobrecimento do empreiteiro.
No caso sub judice o que foi relegado para liquidação em execução de sentença foi o valor dos sobrecustos indirectos fixos mensais suportados em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos.
Estes danos são ressarcíveis nos termos dos artigos 189º nº 4 e 196º, ambos do referido diploma legal.
4. A falta de apuramento de (quaisquer) causas de irrelevância do (alegado) prejuízo sofrido pelo Recorrido Empreiteiro.
A Autora não teve dúvidas na interpretação dos elementos do contrato, pelo que não fez uso do disposto no artigo 81º, nº 1, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, uma vez que nada no processo permitia gerar tal dúvida, nem sequer na memória descritiva e justificativa ou no caderno de encargos, com acima se referiu a propósito do julgamento da matéria de facto.
Dos factos provados não resulta que a Autora tenha violado qualquer dever legal, em particular o de pedir esclarecimentos.
Sem ilícito ou violação de qualquer dever contratual ou pré-contratual, não há concorrência de culpas, pelo que também este fundamento do recurso não pode ser atendido.
5. A compensação pelo aumento do preço do betume:
Como já supra afirmado, o aumento do preço do betume excedeu em mais 59,666% o preço para ele contabilizado contratualmente, pelo que não há duplicação na sua contabilidade, mas sim indemnização desse excesso exponencial do seu preço.
6. A relegação para liquidação em execução de sentença.
Na presente acção provou-se a existência de danos mas sem a possibilidade de desde logo fixar o seu quantitativo numa parte pelo que, nessa parte e apenas nessa, foi relegado a liquidação para incidente próprio, nos termos do artigo 609º, nº 2, do Código de Processo Civil, de 2013.
Do exposto, conclui-se que o recurso do Réu improcede na totalidade e que o recurso da Autora procede parcialmente, na parte em que é pedida a fixação de juros à taxa comercial.
B) Recurso da Autora.
1. A fixação dos danos relegados para execução de sentença segundo a equidade.
Aderindo, como o fizemos, a toda a fundamentação esgrimida pelo Tribunal a quo, por nos parecer a mais consentânea com os factos apurados e o direito aplicável, desde logo nos pronunciamos contra o pedido deduzido no recurso da Autora de liquidação segundo a equidade, aderindo à relegação para liquidação em execução de sentença.
Com efeito, havendo, como há, a possibilidade de reconstituir com rigor os danos a liquidar em execução de sentença, não se deve aplicar aqui o artigo 566º nº 3, pois que esta via pressupõe a impossibilidade de liquidar os reais danos nos termos do artigo 566º nºs 1 e 2 do Código Civil.
2. A taxa dos juros de mora – legal supletiva ou comercial.
Na sentença recorrida defende-se que ao valor líquido total de € 90.116,62 acrescem, ainda, juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal de 4% ao ano, desde a citação e até efetivo e integral pagamento (cfr. artigos 559.º, 804.º, 805.º, n.º 3, segunda parte, e 806.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 08/04) e que não são aqui de aplicar as taxas legais em vigor para as obrigações comerciais, em virtude da exclusão operada pelo artigo 2.º, n.º 2, alíneas b) e c), quer do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17.02, quer do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10.05.
Nesta parte afastamo-nos da decisão recorrida, por considerarmos aplicável o disposto no artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 6/2004, de 06.01, que rege pela seguinte forma:
“Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado no contrato ou, quando este seja omisso, o indicado no art. 17º, o empreiteiro terá direito a juros de mora, calculados segundo o previsto no DL nº 32/2003, de 17/02.”
Aplica-se, como tal, a taxa de juros comerciais, por força do artigo 4º nº 1 do Decreto-Lei nº 32/2003, de 08.04, para o qual remete o artigo 18º, nº 1, do Decreto-Lei nº 6/2004, de 06.01.
3. Os juros de mora sobre o montante da indemnização a liquidar em execução de sentença; juros de mora; citação.
A resposta a esta questão terá de ser negativa pois nos termos do artigo 805º, nº 3, 1º parte, do Código Civil, quando o crédito é ilíquido não há mora enquanto se não tornar líquido.
Os juros nesta parte, não líquida, não são devidos, ao contrário do que pretende a Autora.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional apresentado pela Autora e negar PROVIMENTO AO RECURSO do Réu e, em consequência:
A) Revogam a decisão recorrida na parte em que condenou o Réu nos juros mora vencidos e vincendos sobre a quantia de 90.116,62 euros, à taxa legal supletiva de 4% ao ano.
B) Condenam o Réu nos juros de mora vencidos e vincendos sobre a quantia de 90.116,62 euros, à taxa de juros comerciais.
C) Mantêm, no mais, a decisão recorrida.
Custas do recurso da Autora na proporção de 2/3 pela Autora e 1/3 pelo Réu.
Custas do Recurso do Réu pelo Réu, na totalidade.
* Porto, 17.01.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
