| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
(…), titular do número de identificação e pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (...), com sede na Rua (...), veio nos autos de impugnação judicial da decisão do Senhor Presidente da Câmara Municipal de (...), que indeferiu a reclamação graciosa anteriormente apresentada contra os actos de liquidação das taxas de ocupação do domínio público municipal de (...), referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013, no montante global de € 1.403.063,70, interpor recurso do despacho interlocutório proferido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso da decisão interlocutória formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
«(…) 1. A Impugnante pretende, no âmbito do presente recurso, sindicar a validade do despacho interlocutório proferido pelo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, nos termos do qual se indeferiu a produção da prova testemunhal oferecida pela Impugnante para comprovação da matéria de facto constante dos artigos 7.º, 46.° e 47.° da p.i. de impugnação judicial.
2. Resulta da jurisprudência e da doutrina expendidas acerca dos princípios do inquisitório e da descoberta da verdade material consagrados nos artigos 13.º, 113.º e 114.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, que, no âmbito do processo de impugnação judicial, o Tribunal apenas poderá validamente indeferir a realização de diligências probatórias requeridas pela parte impugnante numa de três circunstâncias: i) se dos autos já constar prova suficiente dos factos alegados [cf. artigo 113.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário]; ii) se considerar que a prova requerida é manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária para a boa decisão da causa [cf. artigo 114.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário]; ou, por fim, iii) se o meio de prova oferecido não for adequado para comprovar o facto alegado [v.g., em face do que se dispõe no artigo 393.° do Código Civil].
3. No caso concreto, verifica-se que matéria de facto sobre a qual deveria incidir a prova testemunhal oferecida pela Impugnante (i.e., a concreta dimensão das linhas de distribuição de energia elétrica em alta e média tensão detidas no Município de (...) nos anos de 2011 a 2013) constitui matéria controvertida.
4. De resto, a prova da matéria de facto em questão apresenta-se como essencial para avaliar a procedência de uma das soluções plausíveis para as questões de direito suscitadas pela Impugnante, mais concretamente, para a avaliação do erro sobre os pressupostos de facto imputado ao Município de (...) em virtude desta edilidade ter quantificado os atos impugnados por referência a dimensões erradas.
5. Em consequência, fica demonstrado que a prova testemunhal oferecida pela Impugnante é plenamente admissível e idónea para efeitos de comprovação da dimensão das linhas de distribuição de energia elétrica em alta e média tensão detidas no Município de (...) nos anos de 2011 a 2013, nos termos conjugados dos artigos 392.° e 393.° do Código Civil e 115.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
6. Perante o que antecede, permite-se concluir que o indeferimento da prova testemunhal oferecida pela Impugnante, tal como promovido pelo despacho de que presentemente se recorre, não é suscetível de ser reconduzido a nenhuma das hipóteses justificativas prefiguradas nos referidos artigos 13.º, 113.° e 114.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
7. Por esta razão, e em consequência dela, deverão VV. Excelências anular o referido despacho, substituindo-o por outro que admita a produção da prova testemunhal oportunamente oferecida pela Impugnante, com a consequente anulação de todo o processado posterior à fase de instrução.»
Pediu a procedência do recurso, a anulação do despacho recorrido e de todo o processado posterior à fase da instrução.
O recurso foi admitido para subida nos autos com o recurso que viesse a ser interposto da decisão final.
A parte contrária não contra-alegou.
Prosseguindo os autos, foi prolatada sentença que julgou a impugnação procedente.
Desta sentença, interpôs recurso, por sua vez, o Município de (...). Recurso que também foi admitido, este com subida imediata nos autos e com efeito devolutivo.
Notificado da sua admissão, apresentou alegações, que resumiu nas seguintes conclusões:
«(…) A. Não se pode confundir a obrigação de pagamento da renda anual prevista no art. 3º, nº 4 do DL 230/2008, de 27/11 relativa ao Contrato de Concessão da Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão no Município de (...) (cfr. doc. Junto com a p.i.) com as taxas liquidadas pela Distribuição de Energia Eléctrica em Média e Alta Tensão.
B. O entendimento expresso na sentença de que a taxa não é devida tendo em consideração o disposto no nº 3 do art. 4 do DL 230/2008 de 27/11, corresponde a que a renda definida para este Município e prevista na retrocitada disposição legal e no contrato de concessão, já comuta a ocupação do despacho público municipal em causa, pelo que o Município de (...) se encontra, nesta justa medida, legalmente impedido de proceder à liquidação de quaisquer taxas neste domínio, o que não corresponde à realidade.
C. Resulta expressamente do artigo 1º do contrato de concessão para a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão outorgado entre a E., SA e o Município de (...), o objeto da concessão em causa é, apenas, distribuição de energia em baixa tensão na área do Município de (...).
D. O artigo 7º do retrocitado Contrato de Concessão, ao determinar expressamente que “ficam excluídas da (…) concessão as subestações, as redes de média e alta tensão e os respectivos postos de seccionamento, bem como quaisquer outras instalações de média e alta tendo edifícios e terrenos que o distribuidor de energia eléctrica em alta e média tensão possua ou venha a possuir na área do Município de (...), se necessário fosse, sempre reforçaria a delimitação do objecto da concessão.
E. A referência que é feita no art. 4 do Contrato de Concessão da Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão no Município de (...) à utilização do domínio público municipal quanto à parte de média e alta tensão, apenas constitui o meio de tornar possível o objecto da concessão e que é o fornecimento de energia eléctrica em baixa tensão, na área do Município de (...), não tendo por objecto regular as contrapartidas devidas nestas situações quanto à média e alta tensão, pela EDP – Distribuição – Energia SA., as quais se encontram excluídas do contrato de concessão celebrado com este Município.
F. Não se verifica, assim, qualquer erro nos pressupostos de direito.
G. A douta sentença fez errada interpretação e aplicação do art. 3º, nº 4 do DL 230/2008 de 27/11 bem como do art. 1º do Contrato de Concessão para Distribuição da Energia Eléctrica em baixa Tensão no Município de (...).
H. Pelo que as taxas liquidadas relativas a situações de média e alta tensão são devidas e legais.
I. Termos em que se deve dar provimento ao presente recurso e em consequência julgar-se improcedente a impugnação das taxas liquidadas.»
A Recorrida, contra-alegou e concluiu nos seguintes termos:
«(…) 1ª - Na presente ação de impugnação judicial discute-se a (i)legalidade dos atos de liquidação os atos de liquidação das taxas de ocupação do domínio municipal de (...) (subsolo e espaço aéreo), com tubos, condutas, cabos condutores e afins afetos às redes de distribuição de energia elétrica em alta e média tensão, referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013, no montante global de € 1.403.063,70 (um milhão, quatrocentos e três mil e sessenta e três euros e setenta cêntimos).
2ª - Na sua petição inicial a Recorrida defendeu, essencialmente e a título principal, que as referidas liquidações padecem de ilegalidade abstrata por violação do disposto no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro.
3ª - Adicionalmente, a Recorrida procurou, ainda, demonstrar que os referidos atos de liquidação traduzem uma tributação que não encontra assento na Tabela de Taxas anexa ao Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas Municipais, e, bem assim, que foram praticados em erro sobre os respetivos pressupostos de facto.
4ª - Chamado a pronunciar-se sobre os vícios de ilegalidades identificados pela Recorrida, o Tribunal a quo concluiu, lapidarmente, que, à luz do disposto no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, «o acto de liquidação assenta em erro sobre os pressupostos de direito, uma vez que não se questionando que a Impugnante utilizou efectivamente os bens do domínio público de (...) para estabelecimento e conservação de redes aéreas e subterrâneas de distribuição de electricidade em alta, média e baixa tensão afectas ao Sistema Eléctrico Nacional, necessárias à sua actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, a taxa não é devida», tendo, nessa medida, julgado a presente ação de impugnação procedente e, em consequência, determinado a anulação dos atos de liquidação subjudice.
5ª - Procurando contrariar este entendimento, o Recorrente defende, no âmbito do recurso interposto da Sentença recorrida, que «não se pode confundir a obrigação de pagamento da renda anual prevista no art. 3º, n° 4 do DL 230/2008 de 27/11 relativa ao Contrato de Concessão de Energia Eléctrica em Baixa Tensão no Município de (...) (cfr. doc. junto com a p.i.), com as taxas liquidadas pela Distribuição de Energia Eléctrica em Média e Alta Tensão», porquanto «o objeto da concessão em causa é, apenas, distribuição de energia em baixa tensão na área do Município de (...)».
6ª - Sucede, porém, que, contrariamente ao que vem afirmado pelo Recorrente, o quadro regulador da concessão da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão -- e, bem assim, aqueloutras com que a mesma se encontra relacionada -- não se reconduz (não se reduz), exclusivamente, ao teor do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão.
7ª - Com efeito, a atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão é regulada, a par do referido contrato de concessão, pelas normas legais que lhe são aplicáveis, designadamente o artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro.
8ª - Ora, como decorre, clara e expressamente, do referido artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, sob a epígrafe Regime de pagamento da renda anual, a «obrigação de pagamento da renda anual pelas concessionárias da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão fica sujeita à atribuição efetiva da utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente do uso do subsolo e das vias públicas para estabelecimento e conservação de redes aéreas e subterrâneas de distribuição de eletricidade em alta, média e baixa tensão afetas ao Sistema Elétrico Nacional (SEN), com total isenção do pagamento de taxas pela utilização desses bens».
9ª - Noutros termos, o legislador determinou de forma inequívoca, através da mencionada norma legal, que a utilização dos bens do domínio público municipal por parte das concessionárias da atividade de energia elétrica, com infraestruturas e outro equipamento afetos às redes de alta e média é comutada pela renda anual paga nos termos do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão, «com [a consequente] total isenção do pagamento de taxas pela utilização desses bens».
10ª - Em face do exposto, impõe-se concluir, como fez o Tribunal a quo, que os atos de liquidação subjudice são ilegais por violação do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, devendo, em consequência, ser confirmada a Sentença recorrida.
11ª - Sem prejuízo do acima exposto, sublinha-se, ainda, que os atos de liquidação impugnados encerram uma realidade não compreendida nas normas de incidência objetiva constantes da regulamentação municipal e foram praticados em erro sobre os respetivos pressupostos de facto».
Concluiu dizendo que deve ser confirmada a sentença recorrida e deve ser julgado improcedente o recurso.**** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser concedido provimento ao recurso da decisão interlocutória, revogando-se o despacho recorrido, com a subsequente remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, para admissão da prova requerida sobre a factualidade indicada.**** Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.**** II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a decisão interlocutória errou, em concreto, de facto e de direito, sobre a não realização da diligência de inquirição de testemunhas e sobre a escolha das diligências probatórias; e se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por força da interpretação que realizou do artigo 3.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27/11.
III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Foi proferida a seguinte decisão interlocutória em 28/04/2016:
“Analisados os fundamentos invocados, afigura-se que a inquirição das testemunhas arroladas será útil para o apuramento da matéria de facto relevante, designadamente no que respeita ao alegado erro sobre os pressupostos de facto.
De forma a poder prever a duração da audiência notifique as partes para indicarem quais os factos relativamente aos quais previsivelmente incidirá o depoimento das testemunhas arroladas. (…)”
A E., S.A. informou em peça processual que o depoimento das testemunhas arroladas na petição inicial deverá incidir sobre a matéria de facto constante dos artigos 7, 46 e 47 da petição inicial.
Após, em 28/09/2016, foi proferido o despacho interlocutório recorrido com o seguinte teor:
“A Impugnante define-se como uma sociedade anónima que exerce a actividade de distribuição de energia eléctrica de alta, média e baixa tensão. Alega que o Estado Português lhe atribuiu a licença vinculada de energia eléctrica em alta e média tensão, posteriormente convertida em contrato de concessão; e que é titular da concessão municipal (do Município de (...)) de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.
Ora, se assim é, comprovar se durante os anos de 2011 a 2013 o espaço público do Município de (...) era ocupado, no máximo, com as redes de média tensão e alta tensão com a extensão, e precisão ao centímetro, alegada nos art.º 7.º, 46.º e 47.º da PI, não se compadece com a narração de percepções sobre factos passados que interessam ao julgamento da causa – que é o que define uma pessoa como testemunha. Neste sentido, cfr. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág, 539.
Pelo exposto indefiro a inquirição de testemunhas arroladas - 113.º, n.º 1 do CPPT.
Notifique. (…)”
Na sentença recorrida foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Com interesse para a decisão dão-se por provados os seguintes factos:
1. A Impugnante é uma sociedade anónima de direito português, que exerce a actividade de distribuição de energia eléctrica em alta, média e baixa tensão no território continental de Portugal – art.º 1, não impugnado;
2. Em 14 de Setembro de 2000, foi atribuída à Impugnante, pelo Director Geral da Energia (em representação do Estado Português), a licença vinculada de distribuição de energia eléctrica em alta e média no território do Continente, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de Julho (doc. 1 da PI);
3. A referida licença vinculada foi, posteriormente, convertida em contrato de concessão nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro, tendo o Contrato de Concessão da Actividade de Distribuição de Electricidade através da Rede Eléctrica Nacional de Distribuição de Electricidade em Média e Alta Tensão sido formalizado no dia 25 de Fevereiro de 2009 (Doc. 2);
4. A Impugnante é também titular das concessões municipais de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, atribuídas pelos diversos municípios do país, mediante contratos de concessão celebrados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de Setembro, da Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de Agosto e do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de Novembro;
5. Em 31/7/2001 a Impugnante renovou com o Município de (...) o Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, nos termos do qual, ficou estabelecido, entre outras previsões, que (Doc. 3):
a. "A Câmara Municipal, outorgando em representação do Município de (...) (...), concede à ( ... ), a distribuição eléctrica em baixa tensão na área do Município de (...)" (artigo 1.°, n.º 1);
b. "Dentro da área da concessão, a (…) terá o direito de utilizar as vias públicas, bem como os respectivos subsolos, para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, com o fim de prover' ao fornecimento de energia eléctrica" (artigo 4.°, n.º 1);
c. “A concessão confere à Câmara o direito a uma renda e à (…) o direito a isenções, nomeadamente quanto ao uso dos bens do domínio público municipal, as quais serão determinadas por portaria ministerial, sendo aquela e estas indissociáveis, pelo que nenhuma delas será devida separadamente" (artigo 12.°).
6. Em 11/6/20014, e através dos Ofícios n.ºs 201 a 209, a Câmara Municipal de (...) notificou a Impugnante dos actos de liquidação da taxa relativa à ocupação do espaço público municipal do Município de (...) (subsolo e espaço aéreo), referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013, no montante global de € 1.403.063,70 €, conforme docs 4 a 21 da PI, que aqui se dão por reproduzidos, com o seguinte destaque, que se exemplifica:
“(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
7. Nesta sequência, a Impugnante dirigiu em 29/4/2013 ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de (...) um pedido de revisão oficiosa contra os actos de liquidação da taxa relativa à ocupação do espaço público municipal do Município de (…), referente ao anos de 2011 a 2013 (Fls. 121) ;
8. Em 27/5/2014 a reclamação foi indeferida – cfr. fls. 1 de cada PA (penúltimas folhas).”
2. O Direito
Foi primeiramente interposto recurso da decisão interlocutória, proferida em 28/09/2016, que indeferiu à Recorrente a inquirição das testemunhas por si requerida para prova da factualidade indicada nos artigos 7.º, 46.º e 47.º da petição inicial.
Este recurso foi admitido para subir com o recurso da decisão final que viesse a ser proferida, o que veio a acontecer, dado que também a sentença prolatada em 03/04/2017 foi objecto de recurso, por ter julgado procedente a impugnação judicial deduzida contra as liquidações das taxas de ocupação do domínio público municipal de (...), referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013, no montante global de € 1.403.063,70, por entender o Recorrente, Município de (...), que a sentença fez errada interpretação e aplicação do artigo 3.º, n.º 4 do DL n.º 230/2008, de 27/11, bem como do artigo 1.º do Contrato de Concessão para Distribuição da Energia Eléctrica em Baixa Tensão no Município de (...).
Ora, começando pelo despacho interlocutório, a Recorrente imputa-lhe erro de julgamento, por não lhe permitir comprovar a concreta dimensão das linhas de distribuição de energia eléctrica em alta e média tensão detidas no Município de (...) nos anos de 2011 a 2013, não lhe tendo sido dada oportunidade para a prova testemunhal solicitada.
Na verdade, neste despacho interlocutório, entendeu-se indeferir a produção de prova testemunhal, invocando-se, para tanto, a sua desadequação para comprovação da extensão, com precisão ao centímetro, das redes de média e alta tensão, nos termos alegados nos artigos 7.º, 46.º e 47.º da petição inicial.
Nesta conformidade, impõe-se sindicar a fundamentação do despacho recorrido, por forma a apurar se o indeferimento da produção de prova foi legal.
De harmonia com o disposto no artigo 13.º CPPT, aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer.
Por sua parte, o artigo 114.º do mesmo diploma prevê que, não conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de prova necessárias.
Porém, desses preceitos não decorre que o juiz esteja obrigado à realização de todas as provas que sejam requeridas pelas partes, antes o dever de realizar e ordenar as correspondentes diligências se deve limitar àquelas que o tribunal considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade.
Como entende Jorge Lopes de Sousa, no seu CPPT, anotado e comentado, 5.ª edição, na anotação 9 ao artigo 13.º, é o critério do juiz que prevalece no que concerne a determinar quais as diligências que são úteis para o apuramento da verdade, sendo inevitável em tal determinação uma componente subjectiva, ligada à convicção do juiz; o que não significa que a necessidade da realização das diligências não possa ser controlada objectivamente, em face da sua real necessidade para o apuramento da verdade, em sede de recurso (v. Jorge de Sousa, in CPPT anotado e comentado, páginas 168 e 169).
Mantém pertinência o decidido no Acórdão do STA, de 05/04/2000, no âmbito do processo n.º 024713:
“No processo judicial tributário vigora o princípio do inquisitório, o que significa que o Sr. Juiz não só pode, como também deve, realizar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade.
Deste modo, tendo sido sugerida a realização de uma diligência, o Sr. Juiz só não deve fazer se a considerar inútil ou dilatória em despacho devidamente fundamentado.”
Ora, analisando o pedido da Recorrente e o teor do despacho recorrido, ressalta que o tribunal recorrido dispensou a prova testemunhal por ser seu entendimento, se bem entendemos a motivação da decisão recorrida, que o meio de prova oferecido não é adequado para comprovar os factos ínsitos nos artigos indicados.
No entanto, a situação dos autos não se enquadra em qualquer caso indicado no artigo 393.º do Código Civil de inadmissibilidade da prova testemunhal. Efectivamente, a dimensão das redes é controvertida, não estando plenamente provada por documento ou por outro meio com força probatória plena.
Não há qualquer dúvida que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. E os factos invocados nos artigos 7.º e 47.º da petição (extensão máxima, indicada em metros lineares, das linhas das redes de distribuição de energia eléctrica em alta e média tensão, em cada um dos anos de 2011, 2012 e 2013) são susceptíveis de produção de prova, nos termos do artigo 115.º, n.º 1 do CPPT.
O tribunal “a quo” demonstrou um “pré-juízo” /preconceito, provavelmente por, desde logo, desconfiar que a convicção que formaria perante os depoimentos testemunhais não seria firme. Contudo, sem conhecer as razões de ciência das testemunhas, não pode, de antemão, afirmar, simplesmente, que a extensão, com precisão ao centímetro, das redes em causa não se compadece com a narração de percepções sobre factos passados – não pode ter a certeza dessa conclusão, na medida em que o exercício de funções de determinados profissionais poderá determinar o conhecimento desses factos.
Saliente-se que, apesar de o poder de realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados estar previsto oficiosamente, sempre poderá ser exercido a requerimento das partes ou do Ministério Público, não perdendo de vista que a descoberta da verdade material deve ser conjugada com os princípios da eficácia e racionalidade do processo tributário – cfr. anotação ao artigo 99.º da Lei Geral Tributária, efectuada por António Lima Guerreiro, na página 413, na Edição de Rei dos Livros.
Ora, a concretização do princípio do inquisitório em direito fiscal abstrai-se de aspectos formais, relevando somente, como vimos, averiguar se determinada diligência é substancialmente útil.
Na verdade, o tribunal “a quo” considerou, implicitamente, que seria inidóneo inquirir as testemunhas indicadas pela Recorrente, com os fundamentos constantes da decisão recorrida. Todavia, entendemos que o tribunal “a quo” errou, pois a prova testemunhal poderia ter contribuído para a formação da convicção do julgador, em concatenação com outras provas produzidas, e até ter propiciado a conclusão de que afinal era necessário melhor prova, como, por exemplo, pericial ou mero pedido de informação a entidade administrativa independente, como a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos.
Note-se que o tribunal não permitiu a produção cabal e ampla da prova (cfr. artigo 115.º do CPPT). Na medida em que se mostra invocado o vício de erro nos pressupostos de facto em que assentou a liquidação das taxas, por erro na dimensão das linhas de rede de distribuição de energia eléctrica em alta e média tensão, potencialmente, o depoimento das testemunhas permitirá ao tribunal concluir acerca desta factualidade, que, por sinal, não foi considerada não provada ou sequer foi tomada posição acerca da mesma. Mais, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito, a diligência solicitada pela Recorrente mostra-se útil para o apuramento dos factos, podendo ter influência na decisão do mérito da causa - independentemente do eventual apuramento da verdade material poder vir a revelar-se favorável ou não à Recorrente; não sendo, por isso, irrelevante.
No processo de impugnação judicial compete ao juiz examinar se é legalmente permitida a produção da prova testemunhal oferecida pelas partes em face das normas que disciplinam a admissibilidade desse meio de prova, e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, só podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária – cfr. Acórdão do STA, de 28/01/2015, proferido no âmbito do processo n.º 01091/13.
Salientamos que previamente à decisão recorrida já o tribunal “a quo” havia entendido no sentido da utilidade dessa prova, por despacho judicial proferido em 28/04/2016:
“Analisados os fundamentos invocados, afigura-se que a inquirição das testemunhas arroladas será útil para o apuramento da matéria de facto relevante, designadamente no que respeita ao alegado erro sobre os pressupostos de facto. (…)”
Nestes termos, sendo admissível in casu a prova testemunhal (cfr. artigos 392.º e 393.º do Código Civil) e mostrando-se útil para dilucidar os factos vertidos nos artigos 7.º e 47.º da petição inicial, tendo em vista a apreciação do vício de erro nos pressupostos de facto subjacentes à liquidação, assiste razão à Recorrente.
Relembra-se que o tribunal só dá provimento à impugnação das decisões interlocutórias, impugnadas conjuntamente com a decisão final nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC, quando a infracção cometida possa modificar aquela decisão ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente – cfr. artigo 660.º do CPC. É manifestamente o caso dos presentes autos.
Vejamos.
Não descuramos que a sentença recorrida é favorável à impugnante, pelo que, em primeira linha, diríamos já que o provimento do recurso da decisão interlocutória não teria interesse para a Recorrente. Contudo, como veremos, a sentença final não poderá manter-se “qua tale”, tudo indicando enfermar de erro de julgamento.
Neste contexto, independentemente do eventual apuramento da verdade material poder vir a revelar-se favorável ou não à impugnante, se passar a estar em causa uma decisão final que lhe é desfavorável, sempre o provimento do recurso interlocutório lhe interessa ostensivamente; podendo ou não, em segunda linha, reflectir-se em modificação do segmento decisório da sentença recorrida. Todavia, sempre os factos invocados na petição inicial sob os artigos 7.º e 47.º interessarão para decidir o alegado vício de erro nos pressupostos de facto, cujo conhecimento ficou prejudicado pela solução que o tribunal recorrido encontrou para a causa, e, consequentemente, a respectiva prova dos mesmos afigura-se-nos pertinente.
A sentença recorrida julgou a impugnação judicial procedente por entender que os actos de liquidação em crise enfermam de erro sobre os pressupostos de direito, por considerar que a taxa não é devida, aplicando o disposto no artigo 3.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de Novembro – diploma que estabelece a renda devida aos municípios pela exploração da concessão de distribuição de electricidade em baixa tensão.
Contudo, a E., S.A. não beneficia de qualquer isenção de taxas por utilização/ocupação do subsolo e do espaço aéreo de bens do domínio público do Município com cabos condutores e similares nas suas linhas de média e alta tensão, dada a ausência de norma positiva que a consagre, sendo certo que havia outorgado com o Município de (...) um contrato de concessão, mas apenas relativamente às linhas de baixa tensão.
Não se pode confundir a obrigação de pagamento da renda anual prevista no artigo 3.º, n.º 4 do DL n.º 230/2008, de 27/11, relativa ao Contrato de Concessão da Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão no Município de (...), cuja cópia se mostra junta com a petição inicial, com as taxas liquidadas in casu pela distribuição de energia eléctrica em média e alta tensão.
A sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do artigo 3.º, n.º 4 do DL n.º 230/2008, de 27/11, bem como do artigo 1.º do Contrato de Concessão para Distribuição da Energia Eléctrica em Baixa Tensão no Município de (...).
O entendimento expresso na sentença de que a taxa não é devida, tendo em consideração o disposto no n.º 4 do artigo 3.º do DL n.º 230/2008, de 27/11, corresponde a que a renda, definida para este Município e prevista na referida disposição legal e no contrato de concessão, já comuta a ocupação do espaço público municipal em causa, pelo que o Município de (...) se encontra, nesta justa medida, legalmente impedido de proceder à liquidação de quaisquer taxas neste domínio.
Todavia, tal não corresponde à verdade, pois resulta expressamente do artigo 1.º do contrato de concessão para a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão outorgado entre a EDP, Distribuição – Energia, SA e o Município de (...), que o objecto da concessão em causa é, apenas, distribuição de energia em baixa tensão na área do Município de (...).
Aliás, o artigo 7.º desse Contrato de Concessão, determina expressamente que “(…) ficam excluídas da (…) concessão as subestações, as redes de média e alta tensão e os respectivos postos de seccionamento, bem como quaisquer outras instalações de média e alta tendo edifícios e terrenos que o distribuidor de energia eléctrica em alta e média tensão possua ou venha a possuir na área do Município de (...)”; reforçando a delimitação do objecto da concessão.
A referência que é feita no artigo 3.º, n.º 4 do mencionado Decreto-Lei à utilização do domínio público municipal quanto à parte de média e alta tensão, apenas constitui o meio de tornar possível o objecto da concessão e que é o fornecimento de energia eléctrica em baixa tensão, na área do Município de (...), não tendo por objecto regular as contrapartidas devidas nestas situações quanto à média e alta tensão, pela (…)., as quais se encontram excluídas do contrato de concessão celebrado com este Município.
Esta construção jurídica teve expressão, designadamente, nos Acórdãos do TCA Sul, de 11/01/2011, proferido no âmbito do processo n.º 03809/10, e de 09/04/2013, proferido no âmbito do processo n.º 06359/13. Contudo, ao abrigo de regulamentação anterior.
O Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro, cujo regime foi desenvolvido pelo Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de Agosto, veio estabelecer uma nova estrutura organizativa do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), em que a actividade de distribuição de energia eléctrica passou a ser exercida de forma independente em relação à sua comercialização, em obediência a princípios estabelecidos na Directiva Comunitária n.º 2003/54/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade.
Neste contexto, a actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão continua a ser desenvolvida ao abrigo de contratos de concessão outorgados pelos municípios, os quais implicam o pagamento ao respectivo município concedente de uma renda anual devida pela exploração da concessão. O artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, determina, a este respeito, que a renda seja estabelecida em decreto-lei, ouvida a Associação Nacional de Municípios Portugueses.
No modelo anterior do SEN e na sequência do regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de setembro, a concessionária das redes de distribuição em baixa tensão estava já sujeita, como contrapartida da atribuição da respectiva concessão, ao dever de pagamento de uma renda ao município concedente, nos termos que vieram a ser fixados pela Portaria n.º 90-B/92, de 10 de fevereiro, e, posteriormente, pela Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril.
Os novos valores a pagar aos municípios a partir do ano de 2009, inclusive, devem ser integralmente repercutidos nas tarifas de uso das redes de distribuição de electricidade em baixa tensão e actualizados com base num valor de referência apurado para o ano de 2007 para cada município. O aludido valor de referência deve considerar a totalidade do consumo do mercado regulado e do mercado liberalizado de energia eléctrica em baixa tensão em cada município durante o ano de 2006, valorizando esse consumo com base nas tarifas de venda a clientes finais aprovadas pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos para esse mesmo ano.
Por outro lado, face à densidade populacional verificada em determinados municípios em 2007 e aos eventuais decréscimos que, com a aplicação da nova fórmula, decorreriam para as rendas a pagar aos municípios que se encontravam sujeitos ao regime estabelecido na Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril, determinou-se um regime transitório de manutenção do valor da renda aplicável a esses municípios entre 2009 e 2012.
Foi neste contexto que surgiu o Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27/11 (cfr. sua introdução preambular), aplicado na sentença recorrida, estabelecendo, na linha do anterior diploma (Portaria n.º 437/2001, de 28/04), a renda devida aos municípios pela exploração da concessão de distribuição de electricidade em baixa tensão.
Nestes termos, a ratio decidendi subjacente aos acórdãos do TCA referidos mantém actualidade na situação dos autos:
“(…) a portaria, publicada nos termos da cláusula 12.º do citado contrato de concessão, ao tempo vigente (em 2004), foi publicada nos termos do n.º 2 do art.º 6.º do Dec-Lei n.º 344/82, de 1 de setembro, e apenas se reporta às rendas devidas como contrapartida da distribuição da energia elétrica em baixa tensão, como desde logo se pode colher do respetivo preâmbulo, naturalmente, com expressão positiva nos seus artigos seguintes, como da mesma se pode ver, desta forma sendo manifesto que jamais foi concedida à ora recorrente, pelos citados instrumentos legais (contrato de concessão e portaria publicada no seu seguimento) qualquer isenção de taxas por ocupação do solo e subsolo municipais pela passagem de linhas e redes de alta tensão, como as relativas às taxas ora impugnadas, pelo que ao arrimo desta isenção não pode o recurso deixar de improceder. Como bem se pronuncia a Exma. Juiz do tribunal “a quo”, também a portaria n.º 454/2001, de 5 de maio, ao vir fixar os novos termos a que deviam obedecer os contratos de concessão de energia elétrica a celebrar com os Municípios, alterando os termos desse contrato tipo, igualmente, apenas e só se veio reportar aos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão, através dos quais era devida a já aludida renda, nada tendo vindo regular para o caso do tipo de taxas ora impugnadas, de linhas de alta tensão (…).”
Foi este o fundamento decisivo para negar à aí impugnante a isenção que opunha à liquidação da taxa, sendo o artigo 11.º da Portaria n.º 437/2001, de 28/04, o instrumento regulamentar que fornecia o conteúdo da isenção que a recorrente invocara contra o acto de liquidação e que os acórdãos rejeitaram. Essa norma tem paralelismo no artigo 3.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27/11.
Por isso, é de concluir que a (..) não beneficia de qualquer isenção de taxas por utilização/ocupação do subsolo e do espaço aéreo de bens do domínio público do Município com cabos condutores e similares nas suas linhas de média e alta tensão, mas apenas relativamente às linhas de baixa tensão.
Lembramos que o contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão se mostra formalizado entre o Município de (...) e a (..), enquanto que o contrato de concessão da actividade de distribuição de electricidade através da rede nacional de distribuição de electricidade em média e alta tensão foi celebrado entre o Estado Português e a (…). – cfr. cópias ínsitas nos autos e pontos 2, 3, 4 e 5 do probatório.
Nesta conformidade, quanto ao aspecto considerado na sentença recorrida, não se verifica qualquer erro nos pressupostos de direito subjacentes à liquidação, pelo que a sentença recorrida não se poderia manter.
Aqui chegados, fica ainda mais claro, reiterando-se, o interesse da Recorrente no provimento do recurso do despacho interlocutório, nos termos do artigo 660.º do CPC, com a consequente anulação de todo o processado posterior à fase de instrução.
Conclusões/Sumário
I – As infra-estruturas de rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão (e não em média e alta tensão) não estão sujeitas a taxas de ocupação, sendo devida uma renda anual pelas respectivas concessionárias – cfr. artigo 3.º, n.º4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27/11: diploma que veio estabelecer a renda devida aos municípios pela exploração da concessão de distribuição de electricidade em baixa tensão.
II - O tribunal só dá provimento à impugnação das decisões interlocutórias, impugnadas conjuntamente com a decisão final nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC, quando a infracção cometida possa modificar aquela decisão ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente – cfr. artigo 660.º do CPC.
III - No processo de impugnação judicial compete ao juiz examinar se é legalmente permitida a produção da prova testemunhal oferecida pelas partes em face das normas que disciplinam a admissibilidade desse meio de prova, e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, só podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso do despacho interlocutório, revogar essa decisão proferida em 29/09/2016 e, consequentemente, anular todo o processado posterior, incluindo a sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrido, que não incluem a taxa de justiça uma vez que não contra-alegou.
Porto, 07 de fevereiro de 2020
Ana Patrocínio
Cristina Travassos Bento
Conceição Soares |
