| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I - RELATÓRIO
H., S.A., Contra interessada devidamente identificada nos autos em epígrafe, que contra si [e contra o Município (...)] foram intentados por M., Ld.ª, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 26 de janeiro de 2021 [pela qual, em suma, foi julgada totalmente procedente a presente acção e, em consequência, anulado o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A.. M. Ld.ª, e adjudicou à H., S.A. o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”; e em consequência, condenado o Município (...) a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a A.].*
No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES
A - Não obstante o artigo 57.º, n.º 2, al. b) do CCP, considerar o Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) como um documento obrigatório neste procedimento, por se destinar à formação de um contrato de empreitada, certo é que, o Município (...) estabeleceu, no artigo 20.º, n.º 1, al. e), do Programa de Procedimento (doravante PP), que as propostas tinham de ser acompanhadas por “Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP redação atual;”;
B - O artigo 361.º, do CCP, impõe que as propostas sejam instruídas com um Plano de Trabalhos onde os concorrentes procedam “à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos”;
C - O conceito de espécie de trabalhos corresponde aos artigos contemplados no Mapa de Trabalhos e Quantidades suscetíveis de valorização pelos concorrentes (vide artigo 57.º, n.º 2, al. a), do CCP) e não pode corresponder, nomeadamente, aos grupos de trabalhos correspondentes às distintas especialidades (Capítulos);
D - Nos procedimentos de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP (Plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada;
E - Ora, a este respeito, o Município (...) fixou no Mapa de Trabalhos e Quantidades (que integra o Caderno de Encargos) que o objeto do contrato implica a execução de 147 espécies de trabalhos – cf. item 5 do probatório;
F - Conforme resulta do Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) apresentado pela Recorrida, o mesmo apenas se encontra elaborado tendo por referência 5 capítulos do Mapa de Trabalhos e Quantidades – Cf. item 7 do probatório;
G - O Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrida é ABSOLUTAMENTE OMISSO quanto aos prazos parciais de execução de 147 espécies de trabalhos vertidas no Mapa de Trabalhos e Quantidades;
H - Os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos apresentados pela Recorrida são ABSOLUTAMENTE OMISSOS quanto aos meios (equipamentos e humanos) com que esta se propõe executar as 147 espécies de trabalhos vertidas no Mapa de Trabalhos e Quantidades;
I - O Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) apresentado pela Autora (ora Recorrida), viola o disposto no artigo 361.º do CCP;
Ø Não tendo (manifestamente) sido elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas;
Ø Nem com a especificação dos meios (humanos e equipamentos) com que o empreiteiro se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos;
J - Ora, por via do normativo constante da al. b), do n.º 2, do artigo 57.º do CCP, o cumprimento das formalidades essenciais previstas no artigo 361.º, resultam diretamente do cumprimento de vinculações legais, que afetam o contrato a celebrar e, por se tratar de uma vinculação legal, a respetiva violação consubstancia, uma causa de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP;
K - De igual modo, sendo os únicos elementos do contrato submetidos à concorrência o preço e o prazo de execução, o Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) contem termos e condições relativos ao modo de execução do contrato que se encontram omissos na proposta da Recorrida o que consubstancia fundamento de exclusão a proposta nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP;
L - Na indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes, o que usa exprimir-se com o brocardo latino iura novit curia, consagrado no artigo 5.º, n.º 3 do CPC;
M - Deste princípio decorre que o Tribunal pode conhecer e apreciar as questões submetidas à sua apreciação com base em argumentos ou razões distintas daquelas que foram concitadas pelas partes;
N - O conhecimento oficioso da norma jurídica está somente dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica. Por outras palavras, definido o objeto do processo, no plano do direito a aplicar, a soberania pertence ao Tribunal;
O - De igual forma – com o devido e merecido respeito –, padece de erro de julgamento a decisão recorrida, na medida em que considera que a proposta, mesmo padecendo de faltas detetadas no âmbito do Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos), sempre poderiam ser supridas através de esclarecimentos a solicitar ao concorrente;
P - Considerando que as falhas apontadas à proposta da Recorrida – concretamente ao Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) por si apresentado –, consubstanciam uma verdadeira omissão (omissão da fixação de prazos parciais por espécie de trabalho, e omissão dos meios humanos e de equipamentos afetos a cada uma dessas espécies de trabalhos), sancionada com a exclusão pela lei (70.º, n.º 2, als. a) e f), do CCP) sempre seria ilícito o pedido de esclarecimentos que visasse alterar/completar um documento da proposta, sob pena de violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência, e da intangibilidade das propostas (decorrente do anterior);
Q - O exercício dos poderes de direção e fiscalização por parte do Dono de Obra num contrato de empreitada, ficam postos em causa quando o Plano de Trabalhos (Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos) que dele faz parte integrante não contenha informação suficientemente detalhada quanto à sequência dos trabalhos, à definição de prazos parciais por cada espécie de trabalho, e a concreta identificação de meios com que o empreiteiro se compromete executar cada uma das espécies de trabalho;
R - De igual forma, impossibilita a aplicação do regime legal previsto para os trabalhos complementares, nos termos do qual, para a realização de trabalhos complementares da mesma espécie dos já contratados, dever-se-ão aplicar os prazos parciais para aqueles previstos;
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao Recurso, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida.
E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada JUSTIÇA!“**
A Recorrida M., Ld.ª, apresentou Contra alegações, no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“III. CONCLUSÕES:
a) Vem a Contrainteressada, H., S.A., apresentar recurso da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou a acção totalmente procedente e, em consequência, anulou o despacho do Presidente da Câmara Municipal (...), datado de 07.10.2020 (que, designadamente, aprovou o relatório final e determinou a exclusão da proposta da Autora) e condenou o Município (...) a admitir a proposta da Autora e a adjudicar-lhe o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”.
b) A decisão do Tribunal “a quo” não merece qualquer reparo ou censura, pois julgou com acerto e observância dos factos e da Lei aplicável e consubstancia a única solução que consagra a justa e rigorosa interpretação e aplicação ao caso “sub judice”, das atinentes normas legais.
c) Previamente à pronúncia sobre as Alegações da Recorrente, importa indagar da legitimidade desta para interposição de recurso e/ou aceitação do mesmo, por referência ao disposto nos artigos 141.º, n.º 1 e 57.º, ambos do CPTA, pois que é, nos presentes autos CONTRAINTERESSADA. E,
d) Nesta qualidade foi citada pelo TAF. Porto para, como demandada (artigo 81.º, n.º 1 do CPTA), contestar, querendo, a acção, com a advertência, de harmonia com o disposto no artigo 83.º do CPTA, que “a falta de contestação importa a confissão dos factos articulados pelo autor.
e) O que a CONTRAINTERESSADA não fez. Decidiu não contestar tal acção, confessando, assim, os fatos articulados pela Autora, como resulta do disposto no artigo 83.º, n.º 1 e 3 do CPTA (e assim advertida pelo Tribunal), seguindo a regra consagrada no processo administrativo de que “a falta de contestação tem como efeito a revelia do demandado, com a consequência de se considerarem confessados os fatos articulados pelo autor (artigo 567.º, n.º 1 do CPC”.
f) Entende a maioria da doutrina que a posição processual dos contrainteressados não reconduz à defesa de um interesse próprio, como um interesse verdadeiramente seu,
g) Do mesmo modo que a jurisprudência maioritária vêm indicando a posição do contrainteressado como sendo em litisconsórcio necessário, passivo com a entidade pública demandada (apelando para a aplicação subsidiária do CPC) e que tal litisconsórcio necessário, passivo, é unitário com a entidade pública demandada, porque na acção se formula um só pedido, ou um mesmo conjunto de pedidos, contra a Administração e os contrainteressados, pedidos que vêm baseados numa única relação jurídico-administrativa material, substantiva,
h) Querendo com tal significar que a posição processual do contrainteressado não é idêntica à da entidade demandada a título principal, será sempre uma posição subordinada à da administração e, deste modo, não poderá formular pedidos autónomos, ou, sequer, afirmar nos autos um interesse processual que lhe é próprio e único. Ou seja,
i) O contrainteressado terá de se subordinar aos interesses da parte principal que é demandada (a entidade pública demandada. O contra-interessado será, portanto, uma parte processual, subordinada, que não goza de direitos iguais aos das partes principais.
j) O mesmo é dizer, seguindo o entendimento da mais diversa doutrina e jurisprudência, que o contrainteressado pode contestar e alegar, mas já não pode alterar o objecto do processo, formular pretensões autónomas que defendam o seu próprio interesse, ou introduzir nos autos novos factos essenciais, assim como não poderá prosseguir a acção na eventualidade de o demandado desistir da instância ou de algum dos pedidos.
k) Por isso, haverá que previamente ser declarada a ilegitimidade da Recorrente para interposição do presente Recurso Jurisdicional, por (i) ser Contrainteressada e ter decidido ab inicio, não contestar a acção aqui em crise e a falta de contestação importar a confissão dos factos articulados pelo autor (Cfr. artigo 83.º do CPTA), tendo como efeito a revelia do demandado, (ii) fundando-se ainda esta ilegitimidade na manifesta aceitação, pela entidade pública demandada, da decisão quanto à impugnação do ato Administrativo por si praticado (por conformar-se com esta decisão e dela não ter interposto recurso jurisdicional).
l) Ilegitimidade, da Recorrente, que expressamente se invoca.
Sem prescindir,
m) As alegações de recurso da Recorrente mais não são que a “CONTESTAÇÃO” que decidiu não apresentar, quando citado para o efeito (articulado que não é possível apresentar nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 81.º do CPTA), que traz agora fatos e documentos novos e vão muito para além do invocado pela Autora e Réu no processo que deu causa à decisão proferida pelo Tribunal “a quo”,
n) Que apreciou as questões relativamente ao pedido e à causa de pedir, os argumentos; as razões e fundamentos invocados pelas partes (Autora e ED); ponderou as questões em litígio e decidiu-as, indicando as razões de fatos e de Direito que levaram à sua decisão, de forma escorreita e inatacável do ponto de visto do Direito aplicável.
o) Importa aqui relembrar que o critério de adjudicação da empreitada em crise era, de acordo com o Ponto 8 do Programa do Procedimento (PP), o da proposta mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação da relação Qualidade-Preço, nos termos previstos no artigo 74.º, n.º 1, al. a), do CCP, com o Preço (60%) e o Prazo de Execução da Obra (40%),
p) E que decorrida a fase procedimental de receção, análise e graduação das propostas, o Exmo. Júri propôs, no Relatório Preliminar - ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP - a exclusão da proposta da Recorrida e a adjudicação da empreitada à proposta da Recorrente, por entender não ter a ora Recorrida “… apresentado um plano de trabalhos, tal como definidos no artigo 361.º …(cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de concurso) ou seja o documento tal como apresentado não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com o que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta”,
q) E propôs o mesmo júri, no Relatório Final, novamente, a exclusão da proposta da Recorrida por, em conclusão, não ter apresentado um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º … exigido na alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do programa de Concurso e na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, conforme alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP”.
r) Ou seja, os fundamentos invocados pelo Exmo. Júri para a exclusão da proposta da Recorrida, assentaram, EXCLUSIVAMENTE, no fato desta ter apresentado o “PLANO DE EQUIPAMENTOS” e “PLANO DE MAO-DE-OBRA”, em percentagem e não em unidades. Este foi o pecadilho, e único, da Recorrida, acolhido pela ED, através do ato administrativo de adjudicação do Exmo. Senhor Presidente da Câmara, datado de 2020.10.07, que validou o “entendimento” do Júri constante do seu Relatório Final.
s) O Ponto 20.º,n.º 1, al. e) do PP exigia, mas apenas (para efeitos do disposto na al b), do n.º 2 do artigo 57.º do CCP), “Um Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP, redação actual”. Nada mais. A ED não inclui outra qualquer exigência quanto a este “Plano de Trabalhos”, como não raras vezes acontece em que a entidade pública densifica e aprofunda tal documento, com o que nele pretende que venha a constar.
t) O Plano de Trabalhos que a Autora apresentou (em cumprimento da al. e) do n.º 1 do artigo 20.º) não padece, designadamente, de qualquer omissão ou falta de elementos, que integre qualquer violação do artigo 361.º, do CCP e a exclusão da proposta da Recorrida, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, como assim decidiu o Tribunal “a quo,” perante a questão e única em crise, melhor identificada nas antecedentes alíneas q), r) e s) – Cfr. página 20 da Sentença,
u) E mais decidiu a Sentença recorrida, quanto aos motivos da exclusão da proposta da Autora, com os fundamentos de fato e de direito aduzidos pela ED (primeiro na decisão recorrida e no relatório final do Júri e depois na Contestação que apresentou nesta ação) - pois só estes estavam em discussão nos autos –, o seguinte:“Como resulta do probatório a A. apresentou um plano de trabalhos que contem a decomposição da obra em tarefas/artigos, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento, e, bem assim, um plano de equipamentos e um plano de mão de obra que contem a especificação dos meios - mão de obra e o equipamento - por referência ao período de execução e as suas "unidades". O que sucede é que as "unidades" ou melhor a "quantidade" de equipamentos/mão-de-obra vem referenciada em percentagens e não unidades. Esta situação, todavia, não integra a situação de exclusão das propostas prevista na al d) do nº 2 do artigo 146º do CCP. Cfr. página 21 da Sentença.
v) Decisão do Tribunal “a quo” que a Recorrida subscreve, in totum, nem outra, aliás, poderia ser a sentença recorrida face ao âmbito e objecto do litígio e aos fundamentos, de fato e de direito, invocados pela Entidade Demandada, pública, para excluir do procedimento concursal em crise, a proposta da Autora/Recorrida.
w) Como também a subscreve a ED, porque acatou a decisão assim prolatada pelo Tribunal “a quo” e dela não apresentou qualquer recurso jurisdicional,
x) Donde importará concluir que bem andou o Tribunal “a quo”, ao decidir anular o despacho do Presidente da Câmara Municipal (...), que aprovou o relatório final e determinou a exclusão da proposta da Autora e, em consequência, condenar a ED a admitir a proposta da Autora e a adjudicar-lhe o contrato relativo à empreitada da obra em crise,
y) Nem merecendo qualquer reparo a douta Sentença recorrida, por alicerçada em escorreita fundamentação e suportada na mais diversa jurisprudência, aplicável.
Nestes termos, Deverá ser, previamente, declarada a Recorrente, enquanto contrainteressada, parte ilegítima para interposição do presente recurso jurisdicional e, sempre, o mesmo julgado improcedente, por absoluta falta de fundamento e, em consequência, mantida a decisão recorrida, só assim se fazendo a devida e merecida JUSTIÇA!”*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.**
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.***
Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pelo Recorrente H., S.A., e patenteadas nas suas Alegações resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece de erro na interpretação e aplicação do direito.**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Por despacho do Presidente da Câmara Municipal (...) de 17.6.2020 foi autorizada a abertura de um procedimento de contratação por concurso público para a realização da empreitada designada “Beneficiação do CM 1181” (doravante Concurso), tendo como preço base o de € 651.897,05, acrescido de IVA, e aprovadas as peças do procedimento, Programa de Procedimento e Caderno de Encargos. - cf. fls. 12 e ss. do p.a.
2. Foi dada publicidade ao Concurso através do anúncio do procedimento nº 6432/2020 publicado no Diário da República nº 118, II Série, de 19.6.2020, e através da sua publicação na plataforma eletrónica de contratação pública utilizada pela entidade adjudicante, Vortal. - cf. fls. 35 e ss. do p.a.
3. Consta do Programa do Procedimento, designadamente, o seguinte:
“8 — Critério de adjudicação
Critério da proposta mais vantajosa para a entidade adjudicante na modalidade de avaliação da relação Qualidade - Preço, nos termos da alínea a) do n o 1 do artigo 74. 0 com a seguinte ponderação dos seguintes fatores:
a) Preço - 60 %
b) Prazo de Execução da Obra - 40%
As propostas serão ordenadas do menor para a maior pontuação da proposta.
1- Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão as mesmas classificadas em função das seguintes regras de desempate aplicadas de forma sucessiva e enquanto houver necessidade de desempate:
a) A pontuação mais elevada no fator a)
b) A pontuação mais elevada no fator b)
2- Se persistir o empate, a adjudicação far-se-á por sorteio, realizado pelo júri na presença de um representante de cada um dos concorrentes, do qual será redigida ata a assinar por todos os intervenientes.
3-Para efeitos do número anterior, todos os concorrentes serão notificados da data, hora e local do sorteio com antecedência de 48h.
4- Os concorrentes deverão apresentar-se munidos da respetiva identificação e de comprovativo ou declaração.
[…]
20 — Documentos que constituem a proposta
1 - A proposta é constituída petos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente programa de concurso, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência peto caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo IV;
c) Documentos exigidos peto programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
e) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP redação atual;
f) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra.
2 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
[…][imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. fls. 18 e ss. do p.a.
4. Do Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, consta, com relevância aos autos,
Cláusula 5.ª
Projeto
1 - O projeto de execução a considerar para a realização da empreitada é o patenteado no procedimento.
2 - Até à data da receção provisória, o empreiteiro entrega ao dono da obra uma coleção atualizada de todos os desenhos referidos no número anterior, elaborados em formato digitai e papel, ou através de outros meios, desde que aceites peto dono da obra.
[…]
Cláusula 7.ª
Plano de trabalhos ajustado
1 — No prazo máximo de 10 dias a contar da celebração do contrato, o dono da obra pode apresentar ao empreiteiro um plano final de consignação, que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta.
2 — No prazo de máximo de 5 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.
3 — O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do Contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
4 - O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:
a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.
5 - O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar peto empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado.
- cf. fls. 50 e ss. do p.a.
5. O Caderno de Encargos mostra-se integrado pelo projeto de execução, incluindo o mapa de quantidades, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido publicitado na plataforma eletrónica. – cf. docs. constante do pa remetido a fls. 98 dos autos.
6. Apresentaram proposta ao Concurso a M., Lda. pelo preço de € 622.098,26, a H. Lda. pelo preço de € 588.302,31, a B., Lda. pelo preço de € 99.343,63, e a A. pelo valor de € 579.426,63 acrescido de IVA. – fls. 87 do p.a.
7. Da proposta da A. consta Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de Obra e Plano de Equipamentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nos seguintes termos,[imagens que aqui se dão por reproduzidas]
- docs. constantes do pa remetido a fls. 98 dos autos.
8. Em 8.7.2020 foi elaborado pelo Júri do Concurso o relatório preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual resulta,
6 - Análise das propostas: A análise das propostas consta do documento anexo a este relatório e do qual fica a fazer parte integrante (cfr. Anexo II e III).
7 - Fundamentação da exclusão: O júri propõe a exclusão da proposta do concorrente "M., Lda.", ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do Artigo 146º, conjugado com a alínea a) do n. º 2 do artigo 70.º ambos do CCP, por não ter apresentado "um Plano ano de trabalhos, tal como definido no 361.º (cfr. alínea e) do n. º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.
8. — Ordenação das propostas: Critério de adjudicação estipulado: O critério de adjudicação estipulado no ponto 8 do Programa do Procedimento e de acordo com o disposto da alínea a) do n. º 1 do Artigo 74. º do CCP, é o de melhor relação qualidade (40%) — preço (60%).
A ordenação das propostas consta do documento anexo a este relatório e do qual fica a fazer parte integrante (cfr. Anexo IV). -
[…]
10 - Proposta de adjudicação: Tendo em atenção o critério de adjudicação estipulado e a análise das propostas supra, o júri propõe a adjudicação, nos termos do Artigo 73.º do CCP, do procedimento por concurso público para execução da empreitada denominada "Beneficiação do CM 1181", ao concorrente "H., S. AR", pelo valor de 588 302,31 € acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 270 dias.
[…][imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. fls. 234 e ss. do p.a.
9. A A. pronunciou-se quanto ao relatório preliminar nos termos que aqui se dão por reproduzidos, e do qual se extrai
“5.E que, conforme é do V. melhor conhecimento, por ser a V. prática funcional, o instituto previsto no artigo 720 do CCP mais que um poder é um verdadeiro poder-dever sobretudo se não nos esquecermos que, nos termos do artigo 1 0 do CCP, exige-se e esperava-se de V. Ex. as entre outros, o respeito pelos "princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminaçäo" (sublinhados e negrito nosso).
6. Mas independentemente disso e da V. opção por não pedirem esclarecimentos apesar de não estarem esclarecidos (conforme forçosamente se conclui da V. imprevisível e surpreendente tomada de posição contrária ao passado tão recente que até a fraca memória não permite esquecer), porque a audiência prévia serve precisamente para permitir que o Júri reanalise a sua proposta, se exerce o presente direito na perspetiva de que o relatório preliminar não é, de facto, definitivo e que tudo não passou de um mero lapso e que, em face da evidência e clareza dos factos, alterarão a V. proposta no sentido de não excluir a aqui Exponente.
7.Passando então aos factos concretos que sustentaram a exclusão, resulta por demais evidente quer o Plano de Equipamentos, quer o Plano de Mão de Obra apresentados contém uma coluna com o número de unidades máxima (100%, 200%, 300%...), em que a representação de 1 unidade corresponde a 100%, assim sucessivamente, 2 unidades a 200%, 3 unidades 300%.
8.E isto é perfeitamente possível de análise e totalmente percetível.”
- fls. 256 e ss. do p.a.
10. Em 14.7.2020 a A. apresentou novo requerimento em sede de audiência previa, no qual invoca em suma que,
· A eventual falta de indicação na proposta de termos ou condições - aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência – não é causa de exclusão da proposta, por não se subsumir à hipótese prevista na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP;
· Impunha-se ao júri, em cumprimento do disposto no art. 72.º, n.º 3 do CCP, convidar a A. a suprir a irregularidade da sua proposta ou a pedir esclarecimentos à A. quanto à sua proposta, como também poderia essa irregularidade ser suprida pelo adjudicatário nos termos do art. 96.º, n.º 2 al. e) do CCP ou em sede de contrato (art. 99.º);
· Não se mostra prevista causa de exclusão da proposta pelo facto de o documento não demonstrar as quantidades de equipamento e mão-de-obra com que o concorrente se propõe executar a obra;
· Em conformidade com a clausula 20.ª do PP a A. apresentou um Plano de Trabalhos em concordância com o art. 361.º do CCP, que inclui plano de equipamentos, plano de mão-de-obra e prazo de execução (art. 9.º, n.º 1 al. c) do CE), devidamente elaborado, exaustivo e discriminado com as respetivas quantidades (unidades), sendo que por mero lapso informático apenas nos planos de mão-de-obra e equipamentos foram trocadas as unidades por percentagens, mas sendo o erro de escrita perfeitamente aferível dado que a unidade 1 de mão-de-obra foi convertida em 100% e assim sucessivamente, pelo que o Plano de Trabalhos da A. não viola o disposto no art. 361.º do CCP e ademais pode sempre ser ajustado nos termos do art. 361.º, n.º 3 do CCP;
· A proposta da A. é constituída por todos os documentos não se encontrando preenchida a causa de exclusão a que se reporta a al. d) do n.º 2 do art. 146.º;
· A decisão de exclusão da A. reduz a concorrência violando o disposto no art. 1.º-A, n.º 1 do CCP.
- fls. 285 e ss.
11. Anexou a tal requerimento plano de equipamento e plano de mão de obra, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, e do qual resulta, em suma, a conversão das percentagens para unidades. [imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
– fls. 292 e ss. do p.a.
12. Em 25.5.2020 foi elaborado o relatório final do qual consta com relevância aos autos,
“[…]
7 - Fundamentação da exclusão: O júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "M., Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º "(cfr, alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.
8. — Ordenação das propostas: Critério de adjudicação estipulado: O critério de adjudicação estipulado no ponto 8 do Programa do Procedimento e de acordo com o disposto da alínea a) do nº 1 do Artigo 74.º do CCP, é o de melhor relação qualidade (40%) — preço (60%).
A ordenação das propostas consta do documento anexo a este relatório e do qual fica a fazer parte integrante (cfr. Anexo IV). -
9. — Audiência Prévia: Nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, o júri elaborou Relatório Preliminar e nos termos do artigo 147.º procedeu à notificação dos concorrentes, para no prazo de 5 dias úteis, se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, remetendo-lhes, no dia 08 de julho de 2020, através da plataforma VORTAL, cópia do Relatório Preliminar, datado do dia 08 de julho de 2020.
O prazo para pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia terminou em 15 de julho de 2020, pelas
No âmbito do direito de audiência prévia o concorrente "M., Lda." apresentou em 10 de julho de 2020 pronúncia ao Relatório Preliminar e em 15 de julho aditamento à referida pronúncia cujos documentos se anexam os quais ficam a fazer parte integrante do presente relatório.
Recorde-se que o júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "M., Lda.", por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º " (cfr. alínea e) do n. º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta. -
Em sede de audiência prévia (formada por requerimento e aditamento), veio a concorrente questionar a causa de exclusão, considerando:
- Errada fundamentação jurídica, pois não estão em causa nem atributos, nem termos ou condições; ainda que assim seja, como demonstra toda a audiência prévia, seja no requerimento inicial, seja no aditamento, o concorrente entendeu perfeitamente a causa da sua exclusão: não ter apresentado 'l um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361. º " (cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), tendo-se pronunciado, exaustivamente até, sobre essa causa.
- Não pedido de esclarecimentos: tal como o concorrente admite, o júri do procedimento pode pedir esclarecimentos, pelo que inexiste qualquer dever jurídico; para além do mais, os esclarecimentos jamais podem servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas; o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal.
- Impossibilidade da análise e avaliação das propostas: o concorrente, no seu aditamento à audiência prévia, vem claramente demonstrar que sabe o que é e para que serve um plano de trabalhos, exigido nos termos do artigo 361..º do CCP; no ponto 22 desse seu requerimento é transparentemente "confessado" os fins visados com essa exigência formal, que aliás resulta diretamente da lei (do artigo 361. 0 do CCP). Inegavelmente, o plano de trabalhos apresentado pela concorrente não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo. -
- Erro de escrita: e para justificar esta irregularidade insanável, vem alegar que estamos "claramente" perante um erro de escrita, pois onde se refere 100% deve ler-se "1", 200% "2" e assim sucessivamente até 700%, Ora, s.m.o., isto não é erro de escrita, ainda que se admita ser um suposto "erro informático", mas que torna claramente a proposta insuscetível de ser admitida: não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha. Logo, não se conhece os específicos meios com que o empreiteiro se propõe executar a empreitada. Depois, dizer que 100% corresponde a 1, é algo que não tem qualquer fundamento lógico nem decorre da experiência normal; aliás, esta diz-nos que o limite de percentagem sobre qualquer coisa será de 100% (e não 200% ou 700%)... Por conseguinte, qualquer retificação — oficiosa ou não — iria alterar os termos em que a proposta foi apresentada, nomeadamente um documento fundamental que é a própria lei que o exige - cfr. Artigo 57º, n. º 2 alínea b) do CCP. -
Razões pelas quais improcedem os fundamentos da audiência prévia e se mantém a exclusão da proposta por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º "exigido na alínea e) do n. º1 do ponto 20 do Programa de Concurso e na alínea b) do n. º 2 do artigo 57. º do CCP, conforme alínea d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP. -
— Proposta de adjudicação:Tendo em atenção o critério de adjudicação estipulado e a análise das propostas supra, o júri propõe a adjudicação, nos termos do Artigo 73. 0 do CCP, do procedimento por concurso público para execução da empreitada denominada "Beneficiação do CM 1181", ao concorrente "H., S. A.", pelo valor de 588 302,31 € acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 270 dias”
 |  | Ordenação Propostas |
| H., S. A. | 45,85 | 1 |
| M., Lda. | 42,74 | 2 |
- fls. 247 e ss. do p.a.
13. Por despacho de 7.10.2020 o Presidente da Câmara Municipal (...) aprovou o relatório final. – fls. 246 do p.a.
14. A decisão de adjudicação e relatório final foram notificados, por via da plataforma eletrónica, em 7.10.2020. – fls. 313 do p.a.
15. Em 13.10.2020 o adjudicatário submeteu na plataforma eletrónica os documentos de habilitação e em 15.10.2020 submeteu o documento de prestação de caução. - – cf. doc. fls. 316 e ss. do p.a.
16. Em 23.10.2020 foi celebrado, entre o Município (...) e a H., S.A. o contrato de empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”. – Cf. doc. Contrato 82/2020, fls. 359 e ss. do p.a.”*
A) Tendo subjacente o disposto no mesmo artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por constatarmos que do ponto 12 do probatório consta um lapso de escrita, pois que o relatório final foi elaborado em 02 de outubro de 2020, e não em 25 de maio de 2020, assim o rectificamos e o damos por alterado tendo por referência aquela data.
B) Tendo subjacente o disposto no mesmo artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por constatarmos existirem nos autos elementos documentais que assumem relevância para a apreciação do mérito dos autos, aditamos ao probatório [seguindo a respectiva temporalidade], os factos que seguem:
11A – No dia 04 de setembro de 2020, a Presidente do Júri do concurso remeteu mensagem por correio electrónico a um dos membros [suplente] do mesmo Júri – Cfr. fls. 152 do Processo administrativo junto aos autos pelo Réu Município (...) -, cujo teor para aqui se extrai como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
11B – No dia 06 de setembro de 2020, o membro do Júri [suplente] remeteu mensagem por correio electrónico para resposta aquele pedido da Presidente do Júri – Cfr. fls. 153 do Processo administrativo junto aos autos pelo Réu Município (...) -, cujo teor para aqui se extrai como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 26 de janeiro de 2021, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrida M., Ld.ª contra o Município (...) e contra a Contra interessada H., S.A. [ora Recorrente], julgou totalmente procedente o pedido formulado, e em consequência, anulou o despacho de 07 de outubro de 2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) [que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da Autora M. Ld.ª, assim como adjudicou à H., S.A. o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”], e em consequência, condenou o Município (...) a admitir a proposta da Autora ao procedimento concursal em causa [atinente à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”] e a adjudicar-lhe o contrato relativo a essa empreitada, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato.
Antes de levar a cabo o julgamento do mérito do recurso, cumpre apreciar, preliminarmente, da questão prévia identificada pela Recorrida, atinente à invocada ilegitimidade da Recorrente para efeitos de interpor recurso tendo por referência o disposto nos artigos 141.º, n.º 1 e 57.º, ambos do CPTA [Cfr. conclusões c) a l) das Contra alegações de recurso].
Para tanto e em suma, referiu a Recorrida que tendo a Contra interessada, ora Recorrente, sido citada para os termos da acção e não tendo deduzido Contestação, que se têm por confessados os factos por si articulados. Mais referiu que a posição processual da Contrainteressada não é idêntica à da entidade demandada a título principal, sendo sempre uma posição subordinada à da Administração, e deste modo, que não poderá formular pedidos autónomos, ou sequer afirmar nos autos um interesse processual que lhe é próprio e único, devendo nessa qualidade subordinar-se aos interesses da parte principal que é demandada (a entidade pública) e que nesse âmbito, podendo contestar e alegar, já não pode alterar o objecto do processo, formular pretensões autónomas que defendam o seu próprio interesse, ou introduzir nos autos novos factos essenciais, assim como não poderá prosseguir a acção na eventualidade de o demandado desistir da instância ou de algum dos pedidos, e por essa razão, que deve ser declarada a ilegitimidade da Recorrente para interposição do presente recurso jurisdicional, por (i) ser Contra interessada e ter decidido ab inicio, não contestar a acção aqui em crise e a falta de contestação importar a confissão dos factos articulados pela Autora, tendo como efeito a revelia do demandado, (ii) fundando-se ainda esta ilegitimidade na manifesta aceitação, pela entidade pública demandada, da decisão quanto à impugnação do acto administrativo por si praticado (por se conformar com esta decisão e dela não ter interposto recurso jurisdicional).
Em face do que assim veio suscitado pela Recorrida, julgamos que não lhe assiste razão alguma.
Vejamos então por que termos e pressupostos.
A Recorrente é interveniente nos autos, e com o estatuto de Contra interessada, por assim ter sido identificada pela Autora, ora Recorrida, conforme de resto decorre do disposto nos artigos 10.º, n.º 1, 57.º, 78.º, n.º 2 alínea b), 81.º, n.º 1, todos do CPTA.
E é Contra interessada, pelo facto de atenta a natureza da pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrida, a final da Petição inicial, ser manifesto o seu interesse [daí ser Contra interessada] em que o acto sob impugnação, datado de 07 de outubro de 2020, da autoria do Presidente da Câmara Municipal (...) [ao contrário daquilo por que pugnou a Autora], seja mantido na ordem jurídica administrativa no âmbito do julgamento que o Tribunal venha/viesse a fazer, e portanto, que o pedido formulado pela Autora seja julgado improcedente, e por outro lado, porque a procedência da pretensão a prejudica/va directamente na esfera do que são os seus direitos e interesses.
Como resulta da instrução dos autos, a Contra interessada, ora Recorrente, foi citada para os termos da acção, mas não deduziu Contestação, tendo o Tribunal a quo vindo a proferir Sentença pela qual, dando provimento à pretensão da Autora, ora Recorrida, ficou aquela Contra interessada, ora Recorrente, vencida naquela que seria/é a sua pretensão caso tivesse deduzido Contestação, e que certamente se reconduziria a pugnar pela manutenção do acto impugnado, e a final, pela manutenção da sua qualidade de adjudicatária.
Neste conspecto, sendo a Sentença proferida manifestamente desfavorável à Contra interessada, a consequência processual para si aportada, desde logo, é que a mesma dela pode recorrer, atento o disposto no artigo 141.º, n.º 1 do CPTA [Cfr. também o n.º 4], por ser interveniente na relação jurídica controvertida, não ficando essa sua pretensão de modo algum prejudicada pelo facto de não ter deduzido Contestação.
É certo que em sede recursiva, não pode já deduzir impugnação em torno da factualidade invocada pela Autora, porque o âmbito do recurso está definido pelo teor da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, à qual a Recorrente pode imputar a ocorrência de nulidade, ou de erro de julgamento, seja em matéria de facto seja de direito
Em suma, tendo o recurso que ora nos ocupa sido interposto pela Contra interessada, que saíu vencida em face da Sentença proferida pelo Tribunal a quo [e no fundo, porque a Sentença lhe é desfavorável], inexiste fundamento atendível para que não se conheça do seu mérito, com fundamento em que a mesma é parte ilegítima, já que esse entendimento da Recorrida não tem qualquer amparo legal.
Neste patamar, cumpre então apreciar do mérito da pretensão recursiva deduzida pela Contra interessada, ora Recorrente, e para já, façamos um breve enquadramento da questão.
Conforme patenteado nos autos, a Autora intentou acção de contencioso pré-contratual contra o Município (...), indicando a ora Recorrente como Contra interessada, tendo identificado como causa de pedir, em suma, que tendo apresentado no âmbito do procedimento concursal e na sua proposta, um plano de trabalhos como exigido pelo artigo 20.º, n.º 1, alínea e) do Programa do Procedimento [PP], e de acordo com o estabelecido no artigo 361.º do CCP, devidamente elaborado, exaustivo e discriminado com as respectivas quantidades, que ao contrário do que sustentou o Réu Município (...), não violou o artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP, por referência ao artigo 146.º, n.º 2, alínea d) também do CCP e ao referido artigo 20.º do PP, e que não devia a sua proposta ter sido excluída.
Enfatizou a Autora, que ao ter sido excluída com fundamento em “… não ter apresentado “um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º […] ou seja, o documento tal como apresentado, não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.” considerou a Autora que a decisão proferida pelo Presidente da Câmara Municipal (...) no sentido da sua exclusão padecia de invalidade, por violação do disposto nos artigos 57.º, n.º 2, 72.º, n.ºs 2 e 3 e 361.º todos do CCP.
O Tribunal a quo apreciou a pretensão deduzida pela Autora, tendo vindo a julgar pela verificação da invocada invalidade, tendo a final da Sentença proferida julgado totalmente procedente a presente acção e, em consequência, anulado o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) que aprovou o relatório final [e determinou a exclusão da proposta da Autora M. Ld.ª, e adjudicou à H., S.A. o contrato de empreitada de “Beneficiação do CM 1181”]; e em consequência, condenado o Município (...) a admitir a proposta da A. ao procedimento concursal em causa empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181” e a adjudicar à A. o contrato relativo à empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”, seguindo os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato com a Autora.
Como resulta da Sentença recorrida, o Tribunal a quo identificou as questões que lhe cumpria apreciar e decidir como sendo “… as de saber se o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) de aprovação do relatório final e, consequentemente, exclusão da proposta da A. e adjudicação da empreitada “Beneficiação do CM 1181” padece de erro nos pressupostos e viola o principio da concorrência quanto à decisão de exclusão da proposta da A. e, em consequência, nessa medida, se deve ser anulado o ato de adjudicação à contrainteressada, admitida a proposta da A. e adjudicado o contrato à A.”
Em sede do julgamento empreendido, o Tribunal a quo veio a fixar no probatório a factualidade que teve por relevante [a cujo julgamento de facto não é imputado qualquer erro por parte da Recorrente], tendo sob o segmento decisório proferido a final da Sentença recorrida julgado procedente o pedido formulado, e para tanto, julgado que a situação em apreço nos autos e que foi determinativa da exclusão da Autora, não se reconduz a qualquer dos fundamentos jurídicos invocados pelo Réu [no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), ex vi artigo 146.º, n.º 2, alínea o) do CPTA, nem nos artigos 57.º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea d), também do CCP], e que a decisão de exclusão da proposta da Autora enfermava assim, não só de erro nos pressupostos de facto, como de violação do princípio da concorrência.
Com o assim decidido não concorda a Contra interessada, ora Recorrente, e como deflui das conclusões das Alegações por si apresentadas, a mesma sustenta, em suma, que o Tribunal a quo, ao ter decidido pela procedência do pedido formulado pela Autora, que a Sentença proferida padece de erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, e no fundo, que o Tribunal a quo errou ao ter anulado o acto e determinado a admissão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal com a consequente adjudicação a ela [Autora] do objecto do procedimento, porque a mesma não apresentou um plano de trabalhos como previsto no artigo 361.º do CCP, ex vi artigo 20.º, n.º 1, alínea e) do PP, e a final, que foi/é legalmente devida a exclusão da sua proposta.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Aqui chegados.
Cumpre então conhecer do invocado erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, como assim veio sustentado pela Recorrente.
Para tanto e em suma, sustentou a Recorrente, que apesar de o artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP, considerar o plano de trabalhos como um documento obrigatório neste procedimento, por se destinar à formação de um contrato de empreitada, que o Município (...) estabeleceu no artigo 20.º, n.º 1, alínea e), do Programa de Procedimento, que as propostas tinham de ser acompanhadas por “Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP redação atual;”, e que nos procedimentos de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP, e que a Sentença recorrida incorre em manifesto erro na apreciação da legislação aplicável no plano substantivo, que identificou ser os artigos 57.º, n.º 2, alínea b), 70.º, n.º 2, alíneas a) e f), e 361.º, todos do CCP.
Mais referiu que conforme resulta do plano de trabalhos apresentado pela Recorrida, o mesmo apenas se encontra elaborado tendo por referência 5 capítulos do mapa de trabalhos e quantidades e que desta forma, o mesmo é absolutamente omisso quanto aos prazos parciais de execução de 147 espécies de trabalhos vertidas nesse mapa de trabalhos, violando assim o disposto no artigo 361.º do CCP, por não ter sido elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, nem com a especificação dos meios (humanos e equipamentos) com que a concorrente Autora se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos, e que por via do normativo constante da alínea b), do n.º 2, do artigo 57.º do CCP, o cumprimento das formalidades essenciais previstas naquele artigo 361.º, resultam diretamente do cumprimento de vinculações legais, que afectam o contrato a celebrar, e que por se tratar de uma vinculação legal, a respetiva violação consubstanciar uma causa de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, assim como face ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), também do CCP, por o plano de trabalhos conter termos e condições relativos ao modo de execução do contrato, e que o Tribunal a quo errou ao ter decidido que a Autora não podia ser excluída do procedimento, por não ter violado o artigo 361.º do CCP.
Referiu ainda que as falhas apontadas à proposta da Recorrida – concretamente ao plano de trabalhos - por si apresentado, consubstanciam uma verdadeira omissão [por omissão da fixação de prazos parciais por espécie de trabalho, e omissão dos meios humanos e de equipamentos afectos a cada uma dessas espécies de trabalhos], que é sancionada pela lei com a exclusão [nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e f), do CCP], e que por essa razão, sempre seria ilícito o pedido de esclarecimentos que visasse alterar/completar um documento da proposta, sob pena de violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência, e da intangibilidade das propostas. Mais referiu que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento, na medida em que considerou que a proposta da Autora, mesmo padecendo de faltas detectadas no âmbito do plano de trabalhos (plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamentos), sempre poderiam ser supridas através de esclarecimentos a solicitar ao concorrente, e por outro lado, que ao ter assim decidido o Tribunal a quo, que fica posto em causa o exercício dos poderes de direcção e fiscalização do Réu dono de obra, assim como impossibilitada a aplicação do mesmo regime legal para os trabalhos complementares, e que o Tribunal a quo errou ao considerar que face à matéria de facto dada como provada, que não há omissão por parte da Autora do cumprimento das exigências legais na elaboração do plano de trabalhos que fosse fundamento da sua exclusão.
Com este entendimento não concorda a Recorrida, sustentando em suma que a Sentença recorrida, ao anular o despacho do Presidente da Câmara Municipal que aprovou o relatório final e determinou a exclusão da proposta da Autora, e condenou o Réu a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o contrato relativa à empreitada da obra, não merece censura e que deve ser mantida.
Neste patamar.
Em torno da apreciação da decisão de exclusão da proposta da Autora por parte do Réu Município, para aqui extractamos a essência da fundamentação aportada na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
VI.1. Do erro nos pressupostos e violação da concorrência quanto à decisão de exclusão da proposta da A.
Está em causa saber se a decisão de exclusão da proposta da A. se deve manter.
Como resulta do probatório a exclusão da proposta fundamentou-se no disposto na alínea b) do n. º 2 do artigo 57. º do CCP, conforme alínea d) do n. º 2 do artigo 146.º do CCP, concretamente na falta de apresentação de "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º ", nos termos exigidos na alínea e) do n. º1 do ponto 20 do Programa de Concurso, por se entender que, apresentando o plano de trabalhos percentagens nas quantidades de equipamentos e mão de obra, “não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo.”
[...]
Como decorre do probatório o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade preço em que eram fatores o preço e o prazo de execução. Nessa medida, não encontrando o plano de trabalhos, que não seja relativamente ao prazo de execução da obra, conexão no critério de adjudicação, ele corresponde a um aspeto da execução do contrato subtraído à concorrência, ou seja termos ou condições da proposta.
[...]
Isto posto, atente-se, desde logo, que se ao passo que em sede de relatório preliminar, relativamente ao qual a A. exerceu o direito de audiência prévia, a decisão de exclusão assentava juridicamente na al. a) do art. 70.º, n.º 2 ex vi art. 146.º n.º 2 al. o) do CCP, já em sede de relatório final é alterada a qualificação jurídica da causa de exclusão fazendo-a recair sobre o disposto no art. 146.º, n.º 2 al. d) do CCP.
Todavia, é manifesto que a situação em apreço nos autos não se reconduz a qualquer dos fundamentos jurídicos invocados pela Entidade Demandada,
O Programa do Procedimento no ponto 20, tal como de resto o art. 57.º, n.º 2 al. b) do CCP, exigia um Plano de Trabalhos “tal como definido no artigo 361.º do CCP”.
Note-se que os artigos 57º, n.º 2, alínea b) e 361º do CCP, referem-se apenas à exigência de apresentação de um plano de trabalhos, que deve fixar a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos e especificar os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como definir o correspondente plano de pagamentos. Isto é, da formulação legal, não decorre a exigência de que o plano de trabalhos seja acompanhado de um plano de mão-de-obra e de um plano de equipamento, mas nesse caso a especificação dos meios deve estar contida naquele.
[...]
Como resulta do probatório a A. apresentou um plano de trabalhos que contém a decomposição da obra em tarefas/artigos, nos termos do projeto de execução, definindo-se a sua duração e encadeamento, e, bem assim, um plano de equipamentos e um plano de mão de obra que contêm a especificação dos meios - mão de obra e o equipamento - por referência ao período de execução e as suas “unidades”. O que sucede é que as “unidades” ou melhor a “quantidade” de equipamentos/mão-de-obra vem referenciada em percentagens e não unidades.
Esta situação, todavia, não integra a situação de exclusão das propostas prevista na al d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP.
Com efeito, é que o que está em causa na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP é a falta de apresentação do documento e não a sua eventual desconformidade com as exigências legais ou regulamentares, vertidas no Programa do Procedimento, Caderno de Encargos quanto ao conteúdo do mesmo. Daí que, tendo a A. apresentado um Plano de Trabalhos, contendo plano de equipamentos e plano de mão-de-obra, a circunstância de neles estarem indicadas percentagens de mão-de-obra e equipamentos ao invés de unidades não releva para o preenchimento da causa de exclusão da proposta prevista neste normativo.
Como também não estamos perante a situação descrita na al. a) do art. 70.º, n.º 2 do CCP, tal como, de resto, e fruto da distinta fundamentação jurídica que imprimiu à decisão de exclusão da proposta da A., a própria Entidade Demandada se terá apercebido.
Efetivamente, refira-se que o que está em causa naquele normativo é a falta de apresentação de termos ou condições da proposta, ora nos seus planos de equipamentos e mão de obra a A. apresentou a quantidade de mão-de-obra e equipamentos com que se dispõe a executar as tarefas da empreitada, simplesmente fá-lo por referência a percentagens e não a unidades. Mas tal não é de molde a consubstanciar uma omissão na apresentação de tais termos e condições, situação essa que é a tipificada no art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP.
[...]
Isto posto, ao contrário do pugnado pela Entidade Demandada, a situação dos autos é subsumível ao poder do júri pedir esclarecimentos ou clarificações aos concorrentes quanto ao conteúdo das suas propostas à luz do art. 72.º, n.º 1 do CCP.
Sem prejuízo de a admissibilidade da formulação por parte do júri/entidade adjudicante de pedido de esclarecimentos sobre a proposta se posicionar “em domínio potencialmente conflituante ou de risco com o citado princípio da intangibilidade da proposta, impondo-se, assim, uma leitura e aplicação do mesmo normativo compatível com os interesses em confronto de molde a que ao se assegurar e promover o princípio do favor do concurso ou do procedimento não se ponha em causa a imparcialidade, a concorrência e igualdade entre os concorrentes.” (Ac. do TCA Norte de 6.12.2013, P. 02363/12.6BELSB (PORTO)), entendemos que os princípios do favor do procedimento e da concorrência demandam que o disposto no art. 72.º, n.º 1 do CCP assome como um poder-dever e não como a atribuição de uma verdadeira discricionariedade de ação, ao ponto de persistindo dúvidas quanto ao sentido como se encontra descrito na proposta um termo ou condição o júri se exima de exercer o seu poder de pedir esclarecimentos e exclua a proposta apresentada.
[...]
À luz destes considerandos e verificando-se que nos planos de equipamentos e mão de obra da A. as unidades de tais meios humanos e materiais se encontram inscritas em percentagens, existindo todavia uma correspondência em que cada 100% corresponde a uma unidade (pelo que, 200% correspondem a 2 unidades, 300% a 3 unidades e daí sucessivamente), é manifesto que estávamos perante uma mera ambiguidade ou obscuridade da proposta suscetível de ser clarificada por via dos esclarecimentos.
Não está em causa qualquer alteração à proposta, nem tão pouco uma intenção de a completar, mas verdadeiramente clarificar uma menor inteligibilidade no que às quantidades de meios humanos e equipamentos a proposta da A. se referia e que, opostamente ao alegado pelo juri, não se impunha “ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições” mas com a mera clarificação de que a referência a 100% correspondia 1 unidade.
Não se compreende a alegação do júri de que “não se percebe qual a especificação […] de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los” pois que basta atentar nos planos de equipamentos e mão de obra para se verificar que os meios (materiais e humanos) se encontram ali concretizados, estando apenas em causa a clarificação de uma eventual ambiguidade quanto à sua quantidade. E é descabido falar-se em “comparabilidade das propostas” – designadamente para efeitos da causa de exclusão prevista no art. 70.º, n.º 2 al. c) do CCP - quando é manifesto que só o preço e o prazo da execução da obra constituem atributos da proposta e, nessa medida, submetidos à concorrência e objeto de avaliação.
O esclarecimento que a A. veio, em sede de audiência prévia, a prestar quanto à sua proposta não traduz qualquer nova condição ou termo da mesma, mas uma simples clarificação da ambiguidade que aquela apresentava e que não viola os princípios da intangibilidade da proposta, da igualdade e da concorrência.
Refira-se que, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devem ser afastadas exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, devendo favorecer-se a concorrência, conquanto daí não advenha a violação do princípio da igualdade dos concorrentes.
E é precisamente aqui que a decisão de exclusão da proposta da A. não só é inválida por erro nos pressupostos, por não se verificar qualquer causa de exclusão da proposta, admitindo-se os esclarecimentos prestados por esta em sede de audiência previa, como por violação do principio da concorrência por se ter reduzido o leque de propostas quando não se verificava fundamento legal para tanto.
Não se verificando o fundamento de exclusão da proposta da A., naturalmente que tal inquina de anulabilidade o despacho de 7.10.2020 do Presidente da Câmara Municipal (...) que aprovou o relatório final, e determinou a exclusão da proposta da A.. M. Lda., e adjudicou à H., S.A. o contrato de empreitada da obra de “Beneficiação do CM 1181”.
[...]“
Fim da transcrição
Atentemos agora no probatório fixado pelo Tribunal a quo, o qual não constitui objecto do recurso apresentado.
Como assim foi apreciado pelo Júri do procedimento, e vertido no relatório preliminar, sob o seu ponto 7 – Cfr. ponto 8 do probatório -, a proposta da Autora, ora Recorrida, foi excluída, com base num único fundamento, o de que o plano de trabalhos por si apresentado, “… não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.”
Sobre esse projecto de decisão a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, no âmbito da qual sustentou – Cfr. pontos 9, 10 e 11 do probatório -, em suma, que:
- no âmbito de um recente procedimento concursal que correu termos no seio do Réu e onde apresentou proposta [que identificou cabalmente, tendo ainda referido que o júri de onze elementos era o mesmo deste procedimento, salvo quanto a um elemento], enunciou o plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra nos mesmos termos que aqui apresentou, e que a sua proposta não foi excluída, antes admitida, analisada e avaliada, tendo junto o relatório preliminar e os planos emitidos no âmbito desse procedimento concursal, n.º 304-20;
- que o júri não se devia ter abstido de solicitar esclarecimentos e suprimentos à proposta por si apresentada, de acordo com o artigo 72.º do CCP;
- que em face dos factos concretos que sustentaram a decisão de exclusão, que é para si evidente que os planos de equipamentos e de mão de obra apresentados, quando se reportam a percentagens, são atinentes a unidades [100% = 1; 200%=2, etc.];
- que os termos dessa indicação é perceptível e perfeitamente possível de análise;
- que não existe fundamento para a exclusão da sua proposta, devendo por isso ser admitida.
Conforme resulta do ponto 12 do probatório, depois de a Autora ter emitido pronúncia em sede de audiência prévia, o Júri veio a emitir o relatório final, e como vertido sob o seu ponto 7, aí se decidiu, tal qual tinha sido proposto em sede de relatório preliminar, com base num único fundamento [o mesmo já identificado], o de que o Plano de trabalhos por si apresentado, “… não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, impossibilitando a sua análise e avaliação da proposta.”
Sob o ponto 9 do relatório final [Cfr. ponto 12 do probatório], o júri do concurso aí consignou os termos do que foi a audiência prévia por si prosseguida face à Autora.
Referiu o júri que a pronúncia da Autora, foi dada em dois momentos, e que consta de documentos que ficaram anexos ao relatório, e pelos quais questionou a causa de exclusão, e que o Júri expendeu nos seguintes termos:
“[…]
- Errada fundamentação jurídica, pois não estão em causa nem atributos, nem termos ou condições; ainda que assim seja, como demonstra toda a audiência prévia, seja no requerimento inicial, seja no aditamento, o concorrente entendeu perfeitamente a causa da sua exclusão: não ter apresentado “um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º…” (cfr. alínea e) do n.º 1 do ponto 20 do Programa de Concurso), tendo-se pronunciado, exaustivamente até, sobre essa causa.
- Não pedido de esclarecimentos: tal como o concorrente admite, o júri do procedimento pode pedir esclarecimentos, pelo que inexiste qualquer dever jurídico; para além do mais, os esclarecimentos jamais podem servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas; o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido, mas claramente de forma ilegal.
- Impossibilidade da análise e avaliação das propostas: o concorrente, no seu aditamento à audiência prévia, vem claramente demonstrar que sabe o que é e para que serve um plano de trabalhos, exigido nos termos do artigo 361.º do CCP; no ponto 22 desse seu requerimento é transparentemente "confessado" os fins visados com essa exigência formal, que aliás resulta diretamente da lei (do artigo 361. 0 do CCP). Inegavelmente, o plano de trabalhos apresentado pela concorrente não permite os fins visados, pois não se percebe qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, impossibilitando, para além do mais, a comparabilidade das propostas, mesmo não estando em causa qualquer atributo. -
- Erro de escrita: e para justificar esta irregularidade insanável, vem alegar que estamos "claramente" perante um erro de escrita, pois onde se refere 100% deve ler-se "1", 200% "2" e assim sucessivamente até 700%, Ora, s.m.o., isto não é erro de escrita, ainda que se admita ser um suposto "erro informático", mas que torna claramente a proposta insuscetível de ser admitida: não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha. Logo, não se conhece os específicos meios com que o empreiteiro se propõe executar a empreitada. Depois, dizer que 100% corresponde a 1, é algo que não tem qualquer fundamento lógico nem decorre da experiência normal; aliás, esta diz-nos que o limite de percentagem sobre qualquer coisa será de 100% (e não 200% ou 700%)... Por conseguinte, qualquer retificação — oficiosa ou não — iria alterar os termos em que a proposta foi apresentada, nomeadamente um documento fundamental que é a própria lei que o exige - cfr. Artigo 57º, n. º 2 alínea b) do CCP. -
Razões pelas quais improcedem os fundamentos da audiência prévia e se mantém a exclusão da proposta por não ter apresentado "um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º "exigido na alínea e) do n. º1 do ponto 20 do Programa de Concurso e na alínea b) do n. º 2 do artigo 57. º do CCP, conforme alínea d) do n. º 2 do artigo 146. º do CCP.
[…]”
Ora, face ao que expendeu o Júri, em sede da apreciação da pronúncia deduzida pela Autora ora Recorrida em sede de audiência prévia, foi o mesmo do entendimento de que não estava legalmente obrigado/vinculado a pedir esclarecimentos, e para além do mais, que os esclarecimentos jamais poderiam servir para alterar a proposta, isto é, as condições com que o concorrente se propõe contratar, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas. Considerou ainda o Júri do procedimento que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como assim refere o Júri ter vindo a suceder com o aditamento apresentado pela Autora – Cfr. ponto 10 do probatório -, em que, como referiu o Júri, apresentado esse novo plano de trabalhos, esse sim [como o Júri assim expendeu], já respeitava o disposto no artigo 361.º do CCP, conforme exigido pelo artigo 20.º, n.º 1, alínea e) do PP.
Ou seja, e neste patamar.
No âmbito da pronúncia deduzida em sede de audiência prévia, a Autora alegou e provou documentalmente - Cfr. ponto 11 do probatório -, que face à posição do Júri de que os planos por si apresentados não respeitavam o artigo 361.º do CCP, por não permitirem a análise e avaliação da proposta, que os mesmos apenas careciam de uma mera regularização/correcção, e que passava, simplesmente, pela conversão das percentagens para unidades, e como assim juntou suporte documental, passou, de forma muito simples, por colocar 1 onde estava 100%, 2 onde estava 200%, 3 onde estava 300%, e assim sucessivamente.
Tendo o Júri considerado que pelo modo e termos como a Autora apresentou na audiência prévia os planos com as quantidades de equipamentos e de mão de obra, que dessa forma já estava/estaria dado estrito cumprimento ao disposto no artigo 361.º do CCP, veio a enfatizar todavia [o Júri] que os planos apresentados com a proposta não permite os fins visados, por não se perceber qual a especificação e quantidade de meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, e que isso impossibilitava, para além do mais, a comparabilidade das propostas, isto é, por ter a Autora apresentado com a sua proposta, planos com menção de percentagens.
O Júri bem apreendeu que a referência feita pela Autora nos planos, em torno de, onde se refere 100% deve ler-se "1", 200%, "2" e assim sucessivamente até 700%, mas sustentou [o Júri] que isso não é erro de escrita, e que ainda que tenha admitido [o Júri] ser um suposto "erro informático" [como havia invocado a Autora], que a proposta sempre não podia ser admitida, rematando de seguida com a seguinte fundamentação: “não há com esse erro a apresentação de um plano de trabalhos que permita informação a que se destina; desde logo, uma percentagem pressupõe uma relação com certa unidade, a qual não está identificada no documento; 100% de quê? E assim sucessivamente, não se vislumbra nem adivinha.[…]”
E consequentemente veio a propor a adjudicação à concorrente "H., S. A.", ora Recorrente, pelo valor de 588 302,31 € acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 270 dias, cujo valor da proposta é superior ao apresentado pela Autora.
Ora, face ao que foi apreciado e decidido pelo Júri na decorrência da audiência prévia por si prosseguida, tendo o mesmo referido que os planos nessa altura apresentados já davam satisfação ao disposto no artigo 361.º do CPC, o bem fundado da actuação do Júri passa assim por saber se esses documentos apresentados [ou melhor, se a informação aí constante], nos termos em que foram apresentados, e se o tivessem sido em sede de prestação de esclarecimentos pedidos pelo Júri, se tal era ilegal ou violador do princípio da imutabilidade das propostas. O que assim apreciou o Tribunal a quo.
E como assim julgamos, em face da invocação feita pela Autora, de que em concurso anterior tinha utilizado a mesma referência numérica e por reporte a % em vez de unidades, e que a sua proposta não foi excluída, tal pressupõe, necessária e logicamente que o Júri [como referiu a Autora, e sem oposição do Réu, num Júri de 11 elementos, em que 10 eram os mesmos] bem percebeu o teor desses planos. Mas se agora no actual procedimento foi assomado por dificuldade interpretativa do que fosse a referência a essas percentagens, só havia então que pedir esclarecimentos à Autora, sendo que, depois de prestados, sempre lhe caberia decidir se os admitia ou não, isto é, se a final sempre eram meros esclarecimentos, ou se introduziam alterações à proposta, mais concretamente, aos planos de equipamentos e de mão de obra.
Mas assim não fez o Júri do procedimento concursal.
Mas sempre e de todo o modo, se o Júri bem percebeu e até admitiu que a impossibilidade de apreender as quantidades de equipamentos e de mão de obra se fundava não num erro de escrita mas num erro de informática [e no que contendia esse erro], tomando de base a sua posição de que, face ao disposto no artigo 72.º, n.º 1 do CCP, não tinha o dever de fazer esse pedido [entendimento esse que sempre não acolheu o Tribunal a quo, nem o acolhe este Tribunal Superior], o que é incontornável, é que tendo-se disso apercebido, por assim ter sido chamado à atenção pela Autora na audiência prévia, em torno de uma desconformidade informática que se materializou numa desconformidade numérica/gráfica, então o que deveria fazer, e oficiosamente, era proceder às rectificações devidas, já que após a audiência, tornou-se evidente para qualquer destinatário colocado nas condições de tempo, lugar e procedimento em que se encontravam os membros do Júri, que se estava perante um erro sistémico [a introdução no documento de percentagens quanto se referia a unidades], e por que termos devia o mesmo ser corrigido, actuação essa que encontrava guarida no n.º 4 do mesmo normativo.
Importa referir que a figura da audiência prévia serve precisamente para esse efeito. Para que num devido tempo procedimental, o interessado possa participar na decisão a tomar, alegando e chamando a atenção da entidade decisora para o que entenda relevante. Se o faz e o interessado identifica problemas, a Administração tem de se pronunciar de forma assertiva e crítica sobre essas questões que reclamam a sua atenção, que não pode passar, tão somente, por referir que não está obrigada a pedir esclarecimentos, e/ou que mesmo que os pedisse, que as alterações que viriam a ser introduzidas violariam a essência das propostas. Posição que o Réu assumiu [o Júri], e que não é minimamente sustentável.
Assim não o tendo feito, e tendo presente:
(i) que o Júri do procedimento verteu no relatório final, que com as rectificações/alterações introduzidas pela Autora [ex: passando de 100% e 200%, para 1 e 2, respectivamente], que os planos assim apresentados já davam satisfação ao disposto no artigo 361.º do CCP;
(ii) que na base da avaliação que fez no âmbito do que foi a pronúncia da Autora em sede de audiência prévia, e se tivesse acolhido os esclarecimentos ou procedido à rectificação oficiosa, que o Júri sempre teria esses planos de equipamentos e de mão de obra [integrantes do plano de trabalhos] como cumpridores do artigo 361.º do CCP, ex vi artigo 20.º, n.º 1, alínea e) do PP,
(iii) e que nesse domínio não indicou o Júri outro fundamento para a “impossibilidade de análise e avaliação das propostas “,
Como assim julgamos, cabia à Autora o ónus de demonstrar que a proposta do Júri encerrada no relatório final e bem assim a decisão que sobre ela recaiu, da autoria do Presidente da Câmara Municipal, e que a final determinou a sua exclusão do procedimento, padecia das invalidades que lhe assacava, o que o Tribunal a quo jugou ter cumprido.
Por sua vez, cabia ao Réu e à Contra interessada, que para tanto foram citadas nos autos, o ónus da dedução de defesa [por excepção e/ou impugnação] alegando os factos que fossem/pudessem ser julgados pelo Tribunal a quo como impeditivos, modificativos ou extintivos da/s pretensão/ões deduzidas pela Autora, por forma a fazerem a contraprova ou a prova de factualidade que afaste/afastasse a possibilidade/eventualidade de o Tribunal vir a emitir uma pronúncia/juízo condenatório com um conteúdo determinado.
Neste patamar.
Revertendo agora às conclusões das Alegações da Recorrente, não pode a mesma pretender reactivar em sede recursiva os fundamentos que podia ter alegado no âmbito de um articulado próprio, na Contestação, mas que se auto determinou por não apresentar, direito que também lhe assiste.
O Tribunal a quo apreciou o thema decidendum que emergiu da Petição inicial e da Contestação do Réu, o que tudo compaginou com os documentos remetidos aos autos pelas partes.
Em termos gerais, as questões suscitadas pela Recorrente nas suas conclusões alavancam-se numa pretendida re-apreciação do plano de trabalhos, e sobre o que o mesmo constitui no âmbito do procedimento, e quanto ao que o Júri não terá apreciado, porque o Tribunal a quo sobre elas não se pronunciou, e sobre aquelas que se pronunciou, a Recorrente deduz pretensão recursiva que não tem mérito de ser acolhida por este TCA Norte.
Voltemos um pouco atrás na instrução dos autos.
No âmbito da sua Contestação, e no que agora interessa, como vertido sob os pontos 42 a 95, o Réu Município prossegue a impugnação especificada quanto ao que vem alegado pela Autora na Petição inicial, secundando o entendimento prosseguido pelo Júri do concurso, no sentido de que o pedido de esclarecimentos é uma mera faculdade do júri [Cfr. pontos 51 e 52], e que na audiência prévia, a Autora tentou colmatar erros e omissões do plano de trabalhos [Cfr. ponto 55, 83 e 84], que o artigo 72.º do CCP não consente [Cfr. pontos 63, 65 e 66], por ter a Autora colocado percentagens no plano de trabalhos apresentado, tornando-o imperceptível e incomparável [Cfr. pontos 75, 78, 79, 80 e 82].
Ou seja, alegou o Réu que a Autora não apresentou um “verdadeiro” plano de trabalhos como exigido no PP e previsto no artigo 361.º do CCP, e que o que apresentou encerrava uma “irregularidade insanável”, por ter colocado percentagens no plano de equipamentos e no plano de mão de obra, tornando-o por isso, “imperceptível e incomparável”.
Noutros pontos da Contestação [Cfr. pontos 71, 72 e 73], o Réu vai muito para além do que foi prosseguido pela apreciação e decisão do Júri do procedimento, pois o que referiu o Júri no relatório final, foi que com o referido no/s documentos/s apresentado/s na audiência prévia pela Autora, que aí já se estava perante um plano de trabalhos elaborado de acordo com o artigo 361.º do CCP, só que essa alteração era no seu entender ilegal, pois que se admitido consubstanciaria uma alteração da proposta [Cfr. pontos 87 e 88], e que o erro do programa informático e humano, embora involuntário, é insuprível [Cfr. pontos 89 e 90].
O Júri nunca prosseguiu a apreciação e decisão que o Réu vem a invocar [e que a Recorrente vem a secundar nas suas Alegações recursivas], inovando assim sob aqueles pontos da Contestação, sendo claro para este Tribunal Superior, que se a rectificação tivesse sido admitida, estava cumprido pela Autora o dever de apresentar um plano de trabalhos de acordo com o artigo 361.º do CCP, e em consonância com o artigo 20.º do PP, e assim, que a sua proposta não poderia ser excluída, antes por conseguinte admitida e graduada no seu mérito.
Note-se que, como assim resulta do ponto 8 do probatório, em sede da apreciação e análise dos documentos que constituem a proposta, a que se reporta o ponto 20 do Programa do Procedimento, no mapa elaborado pelo Júri e que é atinente a essa elencagem de documentos, e quanto ao plano de trabalhos a que se reporta o artigo 361.º do CCP, e no que toca à Autora, das quatro colunas a que se reporta este ítem, o Júri deu como entregue pela Autora, o plano de trabalhos e o plano de pagamentos, em cuja coluna apôs um “V”, e como não entregue o plano de mão de obra e o plano de equipamentos, em cuja coluna apôs um “X”.
Ou seja, o Júri apenas não tinha dado como bons [face ao que dispunha o artigo 361.º do CCP ex vi artigo 20.º alínea e) do PP], os planos de mão de obra e de equipamentos que a Autora apresentou com a sua proposta por neles estarem representadas percentagens e não unidades, tendo o Júri prosseguido o entendimento, como vertido quer no relatório preliminar, quer no relatório final, que tal como apresentado o documento [ou seja, com menção a percentagens e não a unidades de equipamentos e de mão de obra] que o mesmo [documento] não demonstra as quantidades de equipamentos e de mão de obra, com que o concorrente se propõe executar a obra, e que por essa razão, estava impossibilitado de proceder à análise e avaliação da proposta.
Mas como resulta do probatório [o que não foi impugnado pela Contra interessada, ora Recorrente], vertido sob os pontos 10 e 11, quando no âmbito da audiência prévia que consigo prosseguiu o Júri, a Autora veio a explicitar perante si o que estava enunciado no plano de trabalhos [mais precisamente nos planos de equipamentos e de mão de obra], tendo a Autora nesse domínio suscitado que essa rectificação/clarificação podia e devia ser-lhe pedida a título de esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72.º do CCP, neste conspecto, o Júri apreciou e decidiu como a seguir para aqui se transcreve:
“[…] o júri considerou assim, que qualquer pedido de esclarecimentos sobre o teor do plano de trabalhos, só poderia ser colmatado com a apresentação de um novo documento com novas condições, como aliás veio a suceder no aditamento apresentado, violando claramente aquele princípio: o concorrente no ponto 27 da sua pronúncia, vem admitir um efetivo erro do programa informático, apresentando por isso um novo plano de trabalhos, agora sim, nos termos do artigo 361.º do CCP, conforme exigido [sublinhado da nossa autoria], mas claramente de forma ilegal.[…]”
Ou seja, para efeitos do disposto no artigo 361.º, n.º 1 do CCP, em face dos documentos juntos pela Autora com a sua proposta, atinentes ao plano de trabalhos, com a indicação de percentagens em vez de unidades, formou o Júri a decisão de que esses documentos não demonstravam as quantidades de equipamentos e de mão de obra, mas que assim já sucedia quando substituídas as percentagens por unidades.
E é aqui que reside o ponto fulcral, a essencialidade da questão trazida a juízo, e que a Recorrente reaviva nas suas Alegações de recurso.
Como resulta do probatório [Cfr. pontos 11A e 11B, introduzidos por interposição deste Tribunal Superior], a Presidente do Júri do concurso tinha como claro que “… o júri decidiu excluir a proposta [da Autora] pelo facto de o plano de trabalhos, designadamente, o plano de mão de obra e equipamentos estar preenchido em percentagem, impossibilitando a sua análise e, consequentemente, a avaliação da proposta.”, sendo a sua dúvida, unicamente, em torno do enquadramento legal a dar a essa exclusão.
E não estando agora em causa o fundamento aportado, o que resulta para nós claro e evidente, é que o membro do júri contactado pela respectiva Presidente, depois de apresentar qual era, no seu entender, o fundamento legal para a exclusão, sempre referiu, e a nosso ver de forma muito acertada, que tendo presente a ratio legis do artigo 361.º do CCP, e para efeitos do que serve o plano de trabalhos “… que há que perceber se, mesmo tendo sido apresentado por “percentagens”, o plano apresentado cumpre os objectivos em causa. Caso contrário, então a exclusão é bem praticada.”
Ou seja, este membro do Júri, consultado pela respectiva Presidente, não transmitiu o seu entendimento de que o plano apresentado pela Autora com as percentagens não era admissível ou impossível de analisar. O que se extrai do que referiu, é que o Júri devia analisar o plano, mesmo com aquelas percentagens indicadas, apreciando assim se o plano cumpria, ou não, os objectivos do artigo 361.º do CCP.
No fundo, este membro do Júri o que transmitiu é que o Júri devia interpretar essas percentagens, e se face ao que alegava a Autora, se o que esta apresentou tinha ou não sustentação de facto e de direito.
Conforme já deixamos expendido supra, face ao que que veio a Autora apresentar em sede de audiência prévia, em que alegou e documentou que a menção às percentagens se tratou de um lapso de informática [sempre se podendo entender, não como um lapso de escrita, mas como um lapso mecânico], e que onde se lê 100% devia ler-se 1, e onde se lê 200% devia ler-se 2, e assim por diante, mesmo mantendo a menção às percentagens, mas com esse esclarecimento [o que não consubstancia de modo algum uma alteração à proposta, ou ao plano], devia o Júri averiguar se estava ou não cumprido o desiderato legal do artigo 361.º do CCP.
E em conformidade com o que a Presidente do Júri podia ter extraído do que lhe referiu esse membro do Júri, só se não se perceber, de todo, isto é, se mesmo com as percentagens inseridas não se percebesse se o plano cumpria os objectivos é que a exclusão da proposta devia então ser declarada, pois de outro modo, sendo perceptível que cumpre os objectivos, então, mesmo assim, a proposta não podia/devia ter sido excluída.
Neste patamar.
Atentas as conclusões das Alegações recursivas da Contra interessada, ora Recorrente, se bem que conhecemos e temos presente a jurisprudência por si citada, deste TCA Norte [a que somamos o recente Acórdão proferido no Processo n.º1719/20.5BEPRT, em 09 de abril de 2021], assim como do STA, a mesma não pode aqui ser convocada e vazada, por não estar em causa neste autos factualidade de igual natureza aquela que é/foi visada nos arestos que identificou.
Na situação a que se reportam estes autos, e como assim bem apreciou e decidiu o Tribunal a quo, o vertido no plano de equipamentos e de mão de obra [em face das % enunciadas] devia ter sido objecto de pedido de pedido de esclarecimentos, e como até julga este TCA Norte, de rectificação oficiosa depois de auscultada a Autora, e não o tendo sido, padece a decisão do Presidente da Camara Municipal que aprova o relatório final, de erro nos pressupostos de facto, assim como de violação do princípio da concorrência.
E como bem, apreciou e decidiu o Tribunal a quo “[…] à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devem ser afastadas exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, devendo favorecer-se a concorrência, conquanto daí não advenha a violação do princípio da igualdade dos concorrentes.
E é precisamente aqui que a decisão de exclusão da proposta da A. não só é inválida por erro nos pressupostos, por não se verificar qualquer causa de exclusão da proposta, admitindo-se os esclarecimentos prestados por esta em sede de audiência previa, como por violação do principio da concorrência por se ter reduzido o leque de propostas quando não se verificava fundamento legal para tanto.[…]”
As invocadas omissões ou incompletudes que a Recorrente invoca existirem no plano de trabalhos que a Autora apresentou com a sua proposta, não se verificam, porque assim é o que resulta da posição do Júri, e a final, do Réu, pelo que inexiste fundamento válido para a exclusão da proposta da Autora.
Como assim sustenta a Recorrente, sendo certo que o disposto no artigo 361.º do CCP deve ser lido em conjugação com o disposto no artigo 43.º do mesmo CCP, não pode todavia a Recorrente obnubilar o patenteado na cláusula 7.ª do Caderno de encargos, ex vi artigo 357.º, n.º 1 do CCP [este por sua vez, ex vi artigo 361.º, n.º 3, também do CCP], em que o Réu Município (...), dono de obra, chamou a si o poder de densificar e concretizar o Plano de trabalhos apresentado pelo adjudicatário [já contraente] na sua proposta.
Efectivamente, tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido [e como julgamos, sem reparo], que os planos de equipamentos e de mão de obra cumpriam o disposto no artigo 361.º do CCP, as conclusões recursivas da Recorrente têm de improceder, pois como resultou provado – Cfr. ponto 4 do probatório -, sendo o projecto de execução o patenteado no procedimento [isto é, fornecido pelo dono de obra], a relação contratual estabelecida entre o Réu e o adjudicatário/contraente, e no que contenda com o Plano de trabalhos, passa/pode passar, se o quiser o Réu [pois que chamou a si esse papel], pela apresentação de um “Plano de trabalhos ajustado”, que como decorre da cláusula 7.ª do Caderno de encargos, não pode implicar uma alteração do preço, do prazo, nem a alteração aos prazos parciais [que podem muito bem ser os constantes dos 5 capítulos apresentados pela Autora na sua proposta].
Enfatizando, nos planos em causa, que estiveram na base da decisão do júri respaldada no relatório final, de exclusão da proposta da Autora, não estava em apreço o Plano de trabalhos propriamente dito, antes apenas os planos atinentes aos equipamentos e à mão de obra que a Autora se propunha utilizar na realização da obra. Ou seja, não esteve em causa nessa avaliação do Júri, nem a Recorrente assim o invoca ter estado, a não previsão no Plano de trabalhos que o Júri recebeu e apreciou, da calendarização dos prazos de execução da obra.
Ou seja, inexiste fundamento legal para que a proposta da Autora não devesse ter sido admitida e avaliada, como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo pela Sentença recorrida, porque as quantidades de ”equipamentos” e de “mão de obra” constantes dos planos por aquela apresentados estavam explicitadas de modo apreensível, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 361.º do CCP [ex vi cláusula 7.º do CE].
Efectivamente, feito o esclarecimento e a consequente rectificação, o Júri estaria em condições de aceitar e sem dúvidas, estar perante um plano de trabalhos em conformidade com o artigo 361.º do CCP, como de resto assim afirmou no relatório final, tendo o Tribunal a quo empreendido um julgamento assertivo quando referiu que a situação em apreço nos autos não se reconduz a qualquer dos fundamentos invocados pelo Réu, e como também ora julgamos, inexiste qualquer erro, e muito menos manifesto, na apreciação que o Tribunal a quo fez do disposto nos artigos 57.º, n.º 2, alínea b), 70.º, n.º 2, alínea a) e 361.º, todos do CCP, nem a celebração do contrato com a Autora implicará a violação de vinculações legais ou regulamentares, razão pela qual improcede o erro de julgamento assacado à Sentença recorrida.
Termos em que falecem assim as conclusões apresentadas pela Recorrente, ao que acresce que a Sentença recorrida não merece qualquer censura jurídica, devendo por isso ser confirmada.*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Plano de trabalhos; Audiência prévia; Esclarecimentos; Rectificação oficiosa.
1 – Nos termos do artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos, o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no Caderno de encargos, assim como à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos, normativo este que deve ser lido em conjugação com o disposto no artigo 43.º do mesmo CCP.
2 – Atento o patenteado na cláusula 7.ª do Caderno de encargos, ex vi artigo 357.º, n.º 1 do CCP [este por sua vez, ex vi artigo 361.º, n.º 3, também do CCP], tendo o Réu Município, dono da obra, chamado a si o poder de densificar e concretizar o plano de trabalhos apresentado pelo adjudicatário [já contraente] na sua proposta, não fica o dono da obra limitado no seu direito de fiscalizar os termos e os pressupostos da execução da empreitada, seja em termos do prazo de execução, seja dos equipamentos e mão de obra a utilizar.
3 - A figura da audiência prévia serve para que num devido tempo procedimental, o interessado possa participar na decisão a tomar pela Administração, alegando e chamando a atenção da entidade decisora para o que entenda relevante, sendo que se o interessado identifica problemas, a Administração tem de se pronunciar de forma assertiva e crítica sobre essas questões que reclamam a sua atenção, que não pode passar, tão somente, por referir que não está obrigada a pedir esclarecimentos, e/ou que mesmo que os pedisse, que as alterações que viriam a ser introduzidas violariam a essência das propostas.
4 – Em sede da avaliação das propostas, tendo o Júri do procedimento constatado que no plano de trabalhos, e em sede de identificação das unidades de equipamentos e de mão de obra, a concorrente fez menção a percentagens, e tendo após a audiência prévia sido informada pela concorrente de que se tratava de uma desconformidade informática que se materializou numa desconformidade numérica/gráfica, e que onde se lia 100% devia ler-se 1, e assim sucessivamente, então o que deveria fazer, e oficiosamente, era proceder às rectificações devidas, já que após a audiência, tornou-se evidente para qualquer destinatário colocado nas condições de tempo, lugar e procedimento em que se encontravam os membros do Júri, que se estava perante um erro sistémico [a introdução no documento de percentagens quanto se referia a unidades], e por que termos devia o mesmo ser corrigido, actuação essa que encontrava guarida no n.º 4 do artigo 72.º do CCP.***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em negar provimento ao recurso interposto pela sociedade comercial H., S.A., e consequentemente, em manter a Sentença recorrida.* Custas a cargo da Recorrente.** Notifique.* Porto, 21 de maio de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |
