| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
J. (devidamente identificado nos autos) requerente no processo cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto contra a ORDEM DOS ADVOGADOS - no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão pelo período de dois anos – inconformado com a sentença de 19/07/2020 (fls. 7712 SITAF) que a indeferiu, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 7792 SITAF), formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1ª O recorrente não se conforma com a sentença recorrida, por considerar que não é justa face às questões que suscitou na petição inicial e também não ficou juridicamente convencido.
2ª Com efeito entende o Recorrente que o Tribunal Recorrido errou no seu processo mental.
3ª Nos presentes autos não está só em causa, saber em abstracto e de direito, se um trabalhador, designadamente o Recorrente, que advoga num serviço público ao abrigo de um contrato individual de trabalho, em regime de não exclusividade, está, ou não, abrangido pelos diferentes regimes de impedimentos consagrados nos sucessivos estatutos da Ordem dos Advogados, sem atentar com seriedade e objetividade na ressalva de que a pretensa imposição só surgiu posterior e supervenientemente, por via legislativa, após a celebração do contrato de trabalho do Recorrente com o Instituto de Segurança Social, IP, com a alteração do Estatuto da Ordem de Advogados em 2005 (26-01-2005).
4ª A questão a saber e a discernir nos presentes autos é a suspensão de uma decisão da entidade recorrida, por não ter respeitado nos articulados do Recorrente e no processo disciplinar que lhe foi movido, os formalismos legais, designadamente da apreciação das nulidades invocadas.
5ª Com efeito, trata-se de erro de julgamento, porquanto o Tribunal Recorrido não sindicou a decisão da Ordem dos Advogados, proferindo uma decisão tabelar, sendo certo que se lhe impunha apreciar e julgar os factos alegados pelo Recorrente, as nulidades e irregularidades invocadas que inquinam a decisão da entidade recorrida.
6ª Ao invés, a sentença recorrida limitou-se a aderir à tese da Ordem dos Advogados, não apreciando a matéria de facto e de direito, alegada pelo Recorrente na sua petição inicial.
7ª O Tribunal Recorrido não se pronunciou sobre as questões que obrigatoriamente tinha que apreciar.
8ª A sentença recorrida está assim inquinada com a nulidade de prevista na alínea d), nº 1, do Art. 615º do CPC.
9ª E também o Tribunal Recorrido não respeitou o comando normativo inserto no Artigo 608º, nº 2 do CPC, que prescreve que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
10ª O Tribunal recorrido interpretou e aplicou erradamente o disposto no artigo 120º do CPTA, norma que consideramos ter sido violada.
11ª Não tem qualquer sentido deixar de resolver as questões com a justificação dada na sentença a folhas 49, que citamos: “É consabido que a abordagem destas ilegalidades deve, nesta instância cautelar, ser meramente perfunctória, de modo a não substituir, ou afetar, a liberdade de julgamento em sede de processo principal, é ai, na acção administrativa de impugnação, que tais ilegalidades deverão ser analisadas com o requerido pormenor”.
12ª Ao contrário da conclusão tirada pelo tribunal recorrido, face à matéria de facto e de direito alegada na petição inicial do recorrente é legítimo concluir que se verifica o fumus boni iuris pelo que se impunha o deferimento da pretensão cautelar.
13ª Pela sua relevância, designadamente na parte atinente à subsunção da matéria de facto ao direito aplicável, remete-se para os pontos III-a) e III-b) do corpo das alegações, dando-se aqui como integralmente reproduzida.
14ª Face à matéria de facto alegada pelo Recorrente na sua petição inicial, o Tribunal Recorrido devia consignar na sentença como factos provados, porém e se assim o não entendesse deveria também consigná-los como não provados, tal como impõe o n.º 4 do Art. 607º do CPC, não o fazendo, a sentença violou a referida norma.
15ª A sentença recorrida fez uma errada subsunção dos factos ao direito, porquanto os factos citados suportam positivamente o juízo de fumus boni iuris necessário à procedência da providência cautelar.
16ª O tribunal recorrido interpretou e aplicou erradamente o disposto no artigo 120º do CPTA, norma que consideramos sido violada.
17º O tribunal recorrido violou também as seguintes normas jurídicas: artigo 607º, nº 4, artigo 608º, nº 2 e alínea d), do nº 1, do artigo 615 do CPC; artigos 3º, 7º e 8º do CPA e ainda nos artigos 20º, nºs 4 e 5, 18º, nº 2 e 12º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, incorrendo do mesmo modo em violação dos princípios do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva em prazo razoável, da legalidade, da justiça e da razoabilidade, da proporcionalidade e universalidade, e da confiança e segurança jurídicas.
O recorrido contra-alegou (fls. 7852 SITAF) pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, formulando o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:
1. O dever de fundamentar as decisões impõe-se por razões de ordem substancial, cabendo ao juiz demonstrar que, da norma geral e abstrata, soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto permitindo às partes conhecer os motivos da decisão a fim de, podendo, a impugnar;
2. De facto, só a absoluta falta de fundamentação e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade, integra a nulidade por falta de fundamentação desenhada na al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do NCPC, cabendo o putativo desacerto da decisão no campo do erro de julgamento;
3. In casu, a douta sentença recorrida mostra-se devidamente fundamentada, apresentando, no que agora releva, a descrição fáctica considerada pertinente e a correspondente subsunção jurídica;
4. Não ocorre, por conseguinte, a invocada causa de nulidade por falta de fundamentação, pelo que deve improceder tal alegação;
5. Quanto à nulidade consagrada na alínea d) da referida norma que nos remete diretamente para o dever consagrado no artigo 608º do Código de Processo Civil, importa referir que estamos perante uns autos de suspensão de eficácia, de natureza cautelar em que ao Juiz se impõe, em momento anterior à apreciação do mérito da causa, a necessidade de verificar se estão reunidos os requisitos essências para decretar a providência cautelar;
6. Em sede de tutela cautelar, a apreciação de cada um dos referidos requisitos obedece naturalmente a um mero juízo de verosimilhança que não se confunde e prejudica o juízo que venha a ser feito no âmbito do processo principal;
7. A falta de um qualquer dos requisitos cumulativos de que depende o decretamento da providência implica que fique prejudicada a apreciação dos demais requisitos ou até dos demais argumentos apresentados;
8. Verifica-se que entendeu o Tribunal a quo não estar verificado o requisito de Fumus bonis iuris, pelo que indeferiu a providência requerida e ao indeferi-la ficou prejudicada a apreciação dos demais requisitos e dos demais argumentos apresentados pelo Requerente;
9. Não se verifica, assim, qualquer Nulidade nos termos em que esta vem desenhada na alínea d) do artigo 615º do Código do Processo Civil, pelo que deverá improceder tal alegação;
10. O requisito do fumus boni iuris, na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa”;
11. A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal;
12. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do ato a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente;
13. O ato impugnado não padece de qualquer nulidade, sendo que todas as questões ora levantadas já foram debatidas, contraditadas e decididas no processo disciplinar ora posto em crise;
14. A nulidade é uma medida extrema, a última ratio, devendo ser utilizada e alegada com a cautela devida sob pena de banalizar os seus efeitos;
15. Não existe qualquer direito adquirido no caso do Requerente, o que existe é uma situação deontologicamente desconforme, de manifesta e patente incompatibilidade que não permite qualquer aquisição de direito ou garantia de manutenção futura de uma situação que permanece contrária às sucessivas normas estatutárias;
16. Do exposto resulta que a pretensão do Requerente veiculada nos presentes autos carece de qualquer fundamento legal e que não se verifica o segundo requisito para decretação da providência ora requerida, por inexistência da aparência do bom direito “Fumus Bonis Iuris;
17. Efetivamente são manifestamente aplicáveis ao Requerente as incompatibilidades previstas no artigo 81º da Lei nº 15/2005 de 25/01 e no artº. 86º da Lei nº 145/2015 de 9/09;
18.Mas mesmo que assim não se entendesse sempre teríamos de concluir pela não verificação do terceiro requisito previsto no art.º 120º.º, n.º 2 do CPTA segundo o qual “a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”;
19. O exercício da advocacia é passível de comprometer os interesses públicos prosseguidos pela Ordem dos Advogados, enquanto associação pública que atua na defesa dos seus associados e do Estado de Direito, fazendo valer e cumprir os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos;
20.Sendo que, constitui, também, obrigação da Ordem dos Advogados, enquanto associação pública representativa dos profissionais que em conformidade com a normas do EOA e demais legislação aplicável, exercem a advocacia, a salvaguarda do prestígio e do bom nome da Ordem dos Advogados, da dignidade e do prestígio profissional de todos os Advogados que condignamente exercem a profissão;
21. Ao Advogado(a), enquanto servidor da Lei e da Justiça, exige-se uma responsabilidade acrescida no que toca à conformidade das suas condutas com a Lei e com as normas do Estatuto da Ordem dos Advogados, impondo-se-lhe, deste modo, um comportamento profissional e cívico exemplar;
22.Os fins visados pela Ordem dos Advogados com a execução do ato são superiores aos fins privados visados pelo Requerente, pelo que os danos para o interesse público que resultariam da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, pelo que também não está verificado o 3º requisito para decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia;
23.Bem andou o Tribunal a quo na interpretação que fez do artigo 120º do CPTA;
24.Não se verificam os vícios e nulidades imprecisões, omissões e contradições,
remissões, vicissitudes, ilegalidades apontadas pelo requerente ao acórdão proferido pelo conselho de deontologia do porto e por inerência ao acórdão do conselho superior que o confirmou;
25.Não violou o Tribunal a quo qualquer norma jurídica na decisão que proferiu e que ora é posta em crise pelo Requerente.
* Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.* Sem vistos (cfr. artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais a resolver e decidir:
- saber se a sentença incorre na nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC, com violação do comando normativo inserto no artigo 608º nº 2 do CPC, por se ter limitado a aderir à tese da Ordem dos Advogados, não apreciando a matéria de facto e de direito, alegada pelo recorrente na sua petição inicial, omitindo pronuncia sobre as questões que obrigatoriamente tinha que apreciar (vide designadamente conclusões 6ª a 9ª das alegações de recurso), procedendo, então, caso essa nulidade se verifique, em substituição ao conhecimento do que foi omitido.
- e caso não se verifique essa nulidade, aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao indeferir o pedido de decretação da providência cautelar com fundamento na não verificação do requisito do fumus bonis iuris (vide designadamente conclusões 10ª a 17ª das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1. Em 6.03.2012 foi rececionada pela Entidade Requerida participação na qual consta que o Requerente, entre outros, acumula as funções de mandatário do Instituto da Segurança Social, IP, Centro Distrital do Porto, subordinado a contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com o exercício de mandato para outras entidades no seu escritório – cf. participação, a pág. 389 do processo no SITAF;
2. Na sequência da referia participação, por despacho de 11.03.2014 do Presidente do Conselho de Deontologia do Porto, foi determinada a instauração de processo de inquérito e a sua distribuição a F. – cf. despacho, a pág. 424 do processo no SITAF;
3. Por ofício datado 13.03.2014, o Requerente tomou conhecimento da referida participação, assim como do prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o teor da mesma – cf. ofício, a pág. 446 do processo no SITAF;
4. Por missiva datada de 27.03.2014, o Autor pronunciou-se sobre a referida participação – cf. missiva, a págs. 486 e segs. do processo no SITAF;
5. Por parecer de 26.06.2015, o relator do propôs a conversão do processo de inquérito em processo disciplinar contra, entre outros, o Requerente – cf. parecer, a págs. 516 e segs. do processo no SITAF;
6. Por deliberação do Conselho de Deontologia do Porto de 10.07.2015, foi ratificada a referida proposta de conversão em processo disciplinar – cf. certidão, a pág. 556 do processo no SITAF;
7. O processo disciplinar foi distribuído a F., em 4.09.2015 – cf. termo, a pág. 558 do processo no SITAF;
8. Por ofício datado de 27.10.2015, o Requerente tomou conhecimento da instauração do processo disciplinar em que é participado, por conversão do processo de inquérito, assim como da fixação do prazo de 10 dias para se pronunciar, bem como para requerer diligências de prova – cf. ofício, a pág. 562 do processo no SITAF;
9. Por email de 3.11.2015, o Requerente solicitou a consulta do processo – cf. email, a pág. 572 do processo no SITAF;
10. Por despacho do Relator de 6.11.2015, não foi autorizada a consulta do processo, com fundamento na sua natureza secreta, por não haver despacho de acusação e por visar mais do que um Advogado – cf. despacho, a pág. 576 do processo no SITAF;
11. Por email de 9.11.2015, o Requerente requereu a prorrogação do prazo para se pronunciar, por 60 dias, por ter sofrido, em 8.09.2015, um enfarte agudo do miocárdio – cf. email, a pág. 668 do processo no SITAF;
12. Por despacho do Relator de 10.11.2015, o pedido de prorrogação de prazo referido no ponto anterior foi indeferido – cf. despacho, a págs. 580 e segs. do processo no SITAF;
13. Por se afigurar desnecessário na respetiva fase processual produzir mais prova do que a que constava dos autos, foi declarada finda a instrução e proferida acusação por se dar por indiciada a prática de atos passíveis de integrarem infração disciplinar, em 3.02.2016, foi proferida acusação com o seguinte teor:
“ACUSAÇÃO
Factos
1. O arguido Dr. J. é advogado titular da cédula n Q 7928-P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 03.02.2000.
2. O arguido Dr. L. é advogado titular da cédula n Q 7487 — P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 02.02.1999.
3. O arguido Dr. J. é advogado titular da cédula n e 6540-P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 15.10.1997 e com escritório na rua João de Deus, n e 6, 5 2, sala 501, 4100-456 Porto.
4. A arguida Dra D. é advogada titular da cédula n?- 3175-P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 04.10.1993.
5. O Instituto de Segurança Social, IP (ISS) é uma entidade com natureza pública e que prossegue fins de interesse público, ISS, I.P tal como o antecessor IGFSS.
6. Em 01 Setembro de 2001, o arguido Dr. L., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem exclusividade, com o Instituto de Segurança Social, I.P, elo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido.
7. Na sequência da candidatura que apresentou ao concurso lançado pelo IGFSS, IP, em 11 de Dezembro de 2001, o arguido Dr. J., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado em regime de não exclusividade com o Instituto-de-Segurança Social, IP, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido
8. Em 12 de Março de 2002, o arguido Dr. J., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o Instituto de Segurança Social, I.P, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido.
9. A arguida, Dra D. é funcionária pública, tendo sido admitida em Setembro de 1995, no Centro Regional da Segurança Social do Centro, Serviço Sub-Regional de Aveiro e, mais tarde, em Fevereiro de 1997, integrou, como técnica superior, os quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, sendo que, desde 1 de Setembro de 2010, que exerceu funções de Directora de Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto, Instituto de Segurança Social, I.P., conforme nota curricular publicada em diário da república, 2? Série, de 16.01.2013, junta a fls. 78 e que se dá por integralmente reproduzida. E, desde, 04.06.2012 que se encontra em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, IP e em regime de exclusividade.
10. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, I.P referido supra, o arguido J. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogado, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
11. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, I.P referido supra, o arguido L. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogado, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
12. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, I.P referido supra, o arguido J. Azevedo manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
13. A arguida, Dra. D. desde 04 de Outubro de 1993 que manteve-se inscrita como advogada na Ordem dos Advogado, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório, não obstante ser funcionária pública como técnica superior, nos quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho e, desde 1 de Setembro de 2010, Directora de Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto, Instituto de Segurança Social, I.P., e, desde, 04.06.2012 se encontrar em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, I.P e em regime de exclusividade.
14. Nos termos do art. 77º n.º 1 al. j) do EOA, o exercício da advocacia é incompatível com o estatuto de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública de natureza central, regional ou local, excepto quando as funções sejam de advocacia e exercidas em regime de subordinação e em exclusividade.
15. 0 arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, I.P, tendo simultaneamente o estatuto de contratado / funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até à presente data.
16. 0 arguido Dr. L. não exerce advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratado / funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até à presente data.
17. 0 arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratado / funcionário sem exclusividade do ISS, I.P e de advogado com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até à presente data.
18. A arguida Dra D. manteve simultaneamente o estatuto de contratada / funcionária do ISS, I.P e de advogada com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu vínculo com a função pública incluindo o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até à presente data.
19. A arguida Dra D. até, pelo menos, 04 de Junho de 2012 não exerceu advocacia no ISS, I.P, tendo simultaneamente o estatuto de contratada / funcionária sem exclusividade do ISS, IP e de advogada com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu vinculo com a função pública incluindo o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até, pelo menos 04 de Junho de 2012.
20. Todos e cada um dos arguidos agiram de forma consciente e deliberada, bem sabendo que o art. 860 al. d) lhes impunha o dever de requererem a suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados, e não o fizeram.
21. A conduta dos arguidos violou e viola os arts. 77º n.º 1al. j) e 86 al. d), todos do EOA, sendo, abstractamente passível de punição com qualquer uma das penas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do art.º 125º do E.O.A…
Notifique-se os arguidos da presente acusação, nos termos e ao abrigo do disposto no arte 1502 do EOA, e para, querendo, apresentar defesa por escrito, no prazo de 20 dias a contar da data da sua notificação, juntando, se assim entender, provas e requerendo diligências de prova que não sejam manifestamente impertinentes e desnecessárias para o apuramento dos factos, com a informação de que o julgamento será público.
Ordena-se a junção aos autos do extracto do registo disciplinar actualizado de cada um dos arguidos.
À sessão”
- cf. acusação, a págs. 590 e segs. do processo no SITAF;
14. Por ofício datado de 8.02.2016, o Requerente tomou conhecimento da acusação referida no ponto anterior, constando do mesmo a fixação do prazo de 20 dias para apresentar defesa, assim como, de que o processo se encontra à disposição para consulta, tudo nos termos dos artigos 150º a 152º do E.O.A. “(na versão aplicável, ou seja, da lei n.º 15/2015, de 26 de janeiro, ex vi art.º 3º, n.º 1, da Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro)” – cf. ofício, a pág. 616 do processo no SITAF;
15. Por requerimento datado de 29.02.2016, o Requerente apresentou defesa e arrolou testemunhas – cf. requerimento, a págs. 1812 e segs. do processo no SITAF;
16. Por despacho de 16.06.2016, foi admitida a produção de prova testemunhal requerida e ordenada a nomeação de instrutor – cf. despacho, a pág. 2208 do processo no SITAF;
17. Por despacho de 6.07.2016, foi indeferido o pedido de notificação do mandatário do Requerente das datas designadas para inquirição das testemunhas – cf. despacho e requerimento de recurso, a págs. 2262 e 2338, respetivamente, do processo no SITAF;
18. O Requerente apresentou, em 22.07.2016, recurso dirigido ao Conselho Superior contra o despacho referido no ponto anterior – cf. requerimento, a págs. 2338 e segs. do processo no SITAF;
19. Por despacho da Instrutora de 30.09.2016, foi revogado o despacho referido no ponto 17) – cf. despacho, a pág. 3356 do processo no SITAF;
20. Em 26.10.2016, o Requerente apresentou recurso do despacho da Instrutora que ordenou a notificação do seu mandatário da designação do dia 27.10.2016 para a inquirição das testemunhas arroladas por J. – cf. requerimento, a págs. 3404 do processo no SITAF;
21. Por despacho do Relator de 31.01.2017, o recurso referido no ponto anterior foi admitido – cf. despacho, a pág. 3682 do processo no SITAF;
22. Por deliberação do Conselho de Deontologia do Porto de 3.02.2017, foi determinado que o 4º o critério para a redistribuição dos processos disciplinares e apreciações liminares pendentes, bem como para a distribuição dos processos disciplinares a apreciações liminares futuras, se consubstancia na não distribuição de processos ao Presidente do Conselho, pelo que não tramita processos de natureza disciplinar, redistribuindo-se os que lhe estão afetos vindo do triénio anterior – cf. ata, a pág. 4540 do processo no SITAF;
23. Em 1.03.2017, os autos relativos ao procedimento disciplinar foram redistribuídos ao vogal O. – cf. termo, a pág. 4542;
24. Em 17.03.2017 realizou-se a inquirição das testemunhas arroladas pelo Requerente – cf. autos, a págs. 4618 e segs. do processo no SITAF;
25. Em 27.04.2017, os autos disciplinares foram conclusos ao Instrutor – cf. conclusão, a pág. 4808 do processo no SITAF;
26. Em 21.11.2017, foi elaborado o relatório de instrução– cf. relatório, a págs. 4812 e segs. do processo no SITAF;
27. Em 12.12.2017 o Relator elaborou o relatório final, com o seguinte teor:
“1. Relatório
Os presentes autos tiveram origem em remessa de expediente datada de 08/03/2012 (com entrada nos Serviços deste Conselho em 13/03/2012), proveniente do Ex.mo Bastonário da Ordem dos Advogados, contendo duas exposições escritas com o seguinte teor:
"Ex.mo Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados. Para os efeitos que V.ª Exa. entender por convenientes, levo ao seu conhecimento uma situação de clara incompatibilidade e violação do Estatuto da Ordem dos Advogados. Com efeito, a Senhora Advogada com o nome profissional D., titular da cédula profissional n e 3175p, com domicílio profissional na Rua (…), acumula o exercício da advocacia a favor de outras entidades com o cargo de dirigente no Instituto da Segurança Social, IP, Centro Distrital do Porto, concretamente, a mesma é Directora do Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto."
"Ex.mo Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados. Para os efeitos que V.ª Exa. entender por convenientes, levo ao seu conhecimento um conjunto de Senhores Advogados que exercendo funções como mandatários do Instituto da Segurança Social, IP, Centro Distrital do Porto, subordinados a contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, acumulam essas funções com o exercício do mandato para outras entidades nos seus próprios escritórios, violando, assim, o Estatuto da Ordem dos Advogados considerando, bem como os mais elementares deveres profissionais para com a entidade pública empregadora na medida em que a respectiva declaração de exclusividade nunca foi apresentada a nenhuma das duas entidades. J. - céd. n e 7928P; J. - céd. n e 7487P; J. - céd. n e 654010."
Integraram-se as fichas dos profissionais visados e solicitou-se ao Instituto da Segurança Social (ISS), IP, informação sobre a situação profissional/funções exercidas pelos participados.
Na resposta que se seguiu (fls. 32 e 33), o Sr. Director do Centro Distrital do Porto do ISS, IP, veio informar que:
"1- Relativamente aos Senhores Drs. J., L. e J., foram celebrados contrato de trabalho por tempo indeterminado, em Dezembro de 2001, em Setembro de 2001 e em Março de 2002, respectivamente. Contratos, nos termos dos quais, estes últimos se obrigavam a prestar ao Instituto, leia-se ISS, I.P., "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior".
A relação laboral, de acordo com aquilo que ficou contratualizado, rege-se, para além das cláusulas e condições expressamente acordadas, "pelo disposto no Regulamento interno do pessoal do quadro específico do I.G.F.S.S. aprovado pela Portaria n e 1068/99, de 16 de Setembro de 1999 e demais legislação que rege o contrato individual de trabalho", a que acresce o disposto no Anexo referido no 2 do art. 49º da Lei 12-A/2008.
De referir ainda que ao colaborador, Senhor Dr. J., foi concedida licença do vencimento, a qual iniciou a produção dos seus efeitos em Abril de 2010.
2- Relativamente à técnica superior, Senhora Dra. D., encontra-se a mesma em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do Instituto de Segurança Social, IP. e em regime de exclusividade."
De acordo com o despacho do Sr. Presidente do Conselho de Deontologia, de fls. 34 (l Vol.), foi o registado e autuado como sendo de inquérito e foram os Srs. Advogados visados notificados para se pronunciarem sobre o teor das respectivas participações.
Em resposta entrada em 24/03/2014, disse o Dr. J. (doravante JVBP):
(…)
Em resposta entrada em 27/03/2014, a Dra. D. (doravante DS) (…).
Em resposta entrada em 28/03/2014, disse o Dr. J. (doravante LMC):
(…)
Em resposta entrada em 31/03/2014, disse o Dr. J. Azevedo (doravante JQA):
- A participação é completamente descabida, desde logo porque não se mostra assinada, sendo, por isso, desmerecedora de qualquer credibilidade.
- É, também, completa e incompreensivelmente intempestiva.
- Encontra-se inscrito como Advogado desde 03/02/2000, sendo o seu percurso profissional de Advogado que o levou a ser contratado em 12/03/2012 para a Segurança Social.
- Tal contratação foi negociada e assente no pressuposto/opção de não exclusividade.
- O benefício da exclusividade era o de pagamento de quotas da OA e das contribuições para a CPAS por parte da Segurança Social, benefício a que nunca aderiu, tendo pago até à presente data essas quotas e contribuições a suas expensas.
- Não vislumbra qualquer violação, desde aquela data e até em data anterior, considerando o que o regime do contrato individual de trabalho e o EOA (DL nº 84/84, de 16 de Março), bem como face ao subsequente EOA (DL n e 15/2005, de 26 de Janeiro).
- Considerando que vinha exercendo a actividade de Advogado desde 2000 e que face ao art. 81. Q do EOA (DL ne 15/2005, de 26 de Janeiro) se consagra a salvaguarda dos direitos adquiridos, não vislumbra qualquer impedimento ou incompatibilidade dignas de qualquer censura por infracção de qualquer norma aí constante ou em legislação anterior.
- Deve concluir-se, inelutavelmente, pelo arquivamento do processo.
- Apela à instituição OA que defenda intransigentemente os seus pares, como o respondente, e não creia em fábulas de proveniência duvidosa e desprovidas de valor, só concebidas na mente de pessoas que se omite de qualificar.
Despachou o Ex.mo Relator no sentido de se oficiar ao Centro Distrital do Porto do ISS, IP o envio de cópia dos documentos - contratos e outros que suportam o teor da informação de fls. 32 e 33.
Em resposta que se seguiu, veio a entidade oficiada remeter cópia dos contratos de trabalho celebrados entre o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP e os licenciados Dr. J. (fls. 72 e 73), Dr. J. (fls. 74 e 75) e Dr. L. (fls. 76 e 77), bem como cópia da nomeação da Dra. D. (fls. 78 e verso), publicada em Diário da República.
Por deliberação deste Conselho de Deontologia de 10/07/2015, foi ratificada a proposta de conversão dos autos de inquérito em processo disciplinar (parecer de conversão de fls. 80-82, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que considera que "os factos descritos indiciam a existência de incompatibilidades e da violação dos artigos 77º alíneas j) e l), 86º alínea d) do EOA), tendo tal deliberação sido notificada aos Srs. Advogados participados por cartas registadas de 27/10/2015. Mais foram os Srs. Advogados participados então notificados para se pronunciarem sobre o teor da participação em que são visados, agora em sede de processo disciplinar, bem como para requererem as diligências de prova necessárias ao apuramento da verdade.
O Dr. LMC veio pronunciar-se a fls. 114 e ss., expondo o seguinte:
(…)
O Dr. JVBP pronunciou-se a fls. 167 e ss., dizendo o seguinte:
(…)
A Dra. DS pronunciou-se a fls. 198 e ss., dizendo o seguinte:
Foi proferido despacho de Acusação a fls. 216-220 contra os quatro Srs. Advogados participados, com o seguinte teor:
"Factos
1. O arguido Dr. J. é advogado titular da cédula n e 7928P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 03/02/2000.
2. O arguido J. é advogado titular da cédula n.º 7487P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 02/02/1999.
3. O arguido J. é advogado titular da cédula n e 6540P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 15/10/1997 e com escritório na Rua (…).
4. A arguida Dra. D. é advogada titular da cédula n e 3175P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 04/10/1993.
5. O Instituto de Segurança Social (ISS) é uma entidade com natureza pública e que prossegue fins de interesse público, ISS, IP tal como o antecessor IGFSS.
6. Em 1 de Setembro de 2001, o arguido Dr. L. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem exclusividade, com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido.
7. Na sequência da candidatura que apresentou ao concurso lançado pelo IGFSS, IP, em 11 de Dezembro de 2001, o arguido Dr. J., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado em regime de não exclusividade com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido.
8. Em 12 de Março de 2002, o arguido Dr. J. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior", o qual está junto a fls. e se dá aqui por integralmente reproduzido.
9. A arguida Dra. D. é funcionária pública, tendo sido admitida em Setembro de 1995 no
Centro Regional da Segurança Social do Centro, Serviço Sub-Regional de Aveiro, e, mais tarde, em Fevereiro de 1997, integrou como técnica superior os quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, sendo que desde 1 de Setembro de 2010 que exerceu funções de Directora de Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto, ISS, IP, conforme nota curricular publicada em Diário da República, Série, de 16/01/2013, junta a fls. 78 e que se dá por integralmente reproduzida. E desde 04/06/2012 que se encontra em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, IP e em regime de exclusividade.
10. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
11. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
12. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. Azevedo manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
13. A arguida Dra. D., desde 4 de Outubro de 1993, manteve-se inscrita como advogada na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório, não obstante ser funcionária pública como técnica superior nos quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, e, desde 1 de Setembro de 2010, Directora de Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto, Instituto de Segurança Social, IP, e, desde 04/06/2012, se encontrar em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, IP e em regime de exclusividade.
14. Nos termos do art. 77. g/1-j) do EOA, o exercício da advocacia é incompatível com o estatuto de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública de natureza central, regional ou local, excepto quando as funções sejam de advocacia e exercidas em regime de subordinação e em exclusividade.
15. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
16. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
17. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
18. A arguida Dra. D. manteve simultaneamente o estatuto de contratada/funcionária do ISS, IP e de advogada com inscrição em vigor desde o início de duração do seu vínculo com a função pública incluindo o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
19. A arguida Dra. D. até, pelo menos, 04/06/2012 não exerceu advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratada/funcionária sem exclusividade do ISS, IP e de advogada com inscrição em vigor desde o início de duração do seu vínculo com a função pública incluindo o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até, pelo menos, 04/06/2012.
20. Todos e cada um dos arguidos agiram de forma consciente e deliberada, bem sabendo que art. 86. 2/d) lhes impunha o dever de requererem a suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados, e não o fizeram.
21. A conduta dos arguidos violou e viola os arts. 77º/1-j) e 86. g/d), todos do EOA, sendo abstractamente passível de punição com qualquer uma das penas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do art. 125º do EOA."
Foram os Srs. Advogados arguidos notificados do aludido despacho de Acusação e para apresentarem a sua defesa e indicarem prova.
O Sr. Dr. JVBP veio, a fls. 244 e ss., dizer:
(…)
O Sr. Dr. JQA veio, a fls. 297 e ss., dizer:
- O ora arguido está inscrito como Advogado, ininterruptamente, desde 03/02/2000.
- Sendo o seu percurso de Advogado que, após entrevista pessoal para o efeito, o levou a ser contratado pela Segurança Social em 12/03/2002 - cfr. contrato individual de trabalho por tempo indeterminado que consta de. fls. 74.
- Tal contratação teve como requisito o exercício de advocacia e cédula profissional, conforme anúncio do concurso que levou à sua admissão na Segurança Social.
- Bem como foi negociada e assente no pressuposto/opção de não exclusividade.
- O benefício da opção pela exclusividade era o de pagamento de quotas da OA e das contribuições para o CPAS por parte da Segurança Social - cf. a deliberação n.º 209/2002, de 17/10, emanada pelo Conselho Diretivo do ISSS, alicerçado no Despacho n.º 46/SESS/90, de 06/06, cuja cópia junta.
- Tal deliberação é suficientemente esclarecedora no sentido de autorizar as instituições de Segurança Social "a proceder ao reembolso dos encargos assumidos com o pagamento das quotizações devidas à Ordem dos Advogados e à respetiva Caixa de Previdência pelos técnicos juristas ao seu serviço que, por força das funções que lhe são cometidas, representem as referidas instituições em juízo", desde que reunissem cumulativamente os requisitos de ter procuração forense emitida pelo ISSS e subscrevessem a declaração da qual conste que a advocacia é exercida exclusivamente no serviço do ISSS (anexo).
- Benefício e declaração a que não aderiu ab initio, tendo pago essas quotas e contribuições a suas expensas.
- Em 2007 foi colocada a questão do exercício de funções privadas, tendo declarado por escrito que exercia funções privadas - declaração datada de 12/03/2007 e expediente conexo, que junta -, facto que era do conhecimento das respectivas chefias que se foram sucedendo e o que sempre foi prática comum dos demais técnicos e chefias que exerceram e exercem funções similares às suas, o que sempre foi encarado como uma mais valia pela experiência adquirida na prática do foro.
- Tal contratação foi ao abrigo do regime do contrato individual de trabalho por tempo indeterminado - DL n.º 644/89, de 27/02, conforme expressamente referido no contrato junto aos autos, que celebrou de boa fé.
- Muito embora a sua categoria profissional corresponda à denominação de "Técnico Superior", certo é que, sempre exerceu unicamente as funções de Advogado, nomeadamente assegurando o patrocínio judicial em representação da Segurança Social (SS) e acompanhamento dos processos em Tribunal, apresentando contestações no âmbito de acções administrativas contra a SS, deduzindo pedidos de indemnização cível no âmbito de processos crime contra a SS, deduzindo reclamações de crédito em processos de insolvência e de revitalização, em processos de execução cível e fiscal, deduzindo pedidos de reembolso de prestações de subsídio de doença, desemprego e rendimento social único, bem como o- acompanhamento da tramitação subsequente em Tribunal, sempre devidamente mandatado judicialmente, conforme procurações forenses que junta.
- Tal vínculo laboral nunca lhe conferiu o estatuto jurídico de funcionário público ou de agente administrativo do Estado ou Administração Pública, uma vez que emergiu da celebração do contrato individual de trabalho por tempo indeterminado (CIT), sem exclusividade, e não de um contrato administrativo de provimento, de nomeação administrativa ou comissão de serviço, existentes para os funcionários públicos ou cargos dirigentes.
- Não celebrou qualquer outro contrato, nem o mesmo foi unilateralmente alterado, bem como o arguido não foi objecto de qualquer nomeação ou comissão de serviço.
- Pelo que não vislumbra qualquer violação, considerando o regime do contrato individual de trabalho e os sucessivos Estatutos da Ordem dos Advogados (EOA) (DL n.º 84/84, de 16/03, Lei n.º 15/2005, de 26/01, e Lei 145/2015, de 09/09).
- O EOA em vigor na data da celebração deste contrato individual de trabalho por tempo indeterminado - DL 84/84, de 16/03 -, no seu capítulo IV respeitante a incompatibilidades, no seu art. 69º/1-i), refere-se a "funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados", o que não é o caso do arguido.
- Posteriormente, o EOA - Lei n.º 15/2005, de 26/01 no seu Capítulo II, respeitante a
incompatibilidades, no seu art. 77º/1-j), acrescentou: "funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local".
- No entanto, o EOA (Lei n.º 15/2005, de 26/01), no art. 81º, salvaguardou os direitos adquiridos ao abrigo de legislação anterior, estipulando que as incompatibilidades criadas pelo presente EOA não prejudicam direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior, o que é o seu caso e invoca para todos os efeitos legais. O mesmo se diga relativamente ao actual EOA (Lei n.º 145/2015, de 09/09) no que se refere aos artigos 82º/1-i) e 86º, o que invoca para todos os efeitos legais.
- Considerando que desde 2000 vinha exercendo a actividade de Advogado e que face aos artigos 81º e 86º dos EOA se consagra a salvaguarda dos direitos adquiridos, não vislumbra qualquer incompatibilidade digna de qualquer censura por infracção de qualquer norma aí constante ou em legislação anterior.
Se assim se não entender - Da inconstitucionalidade do art. 77º/1-j) do EOA - Lei n e 15/2005, de 26/01) e do actual art. 82º/1-I) do EOA - Lei 145/2015, de 09/09.
- No caso do exercício em simultâneo da advocacia por parte do Gestor Judicial, Liquidatário e de Administrador de Insolvências - incompatibilidade consagrada no EOA, após a aprovação da Lei n e 15/2005, de 26/01, no seu art. 77º/1-o) foram salvaguardados os direitos adquiridos por quem até à data de 26/01/2005 exercia em simultâneo tais funções nos termos do art. 81º da Lei n e 15/2005, de 26/01 - Parecer do Conselho Geral da OA, aprovado por maioria em sessão plenária
deste Conselho (in http://www.oa.pt/Conteudos/Pareceres/detalhe_parecer.aspx?idsc=158&ida=104082).
- De igual modo, o mesmo se diga em relação ao permitido (por excepção) exercício da advocacia por parte daqueles que exercem simultaneamente a função de Deputados - incompatibilidade consagrada no EOA - art. 77º/1-j) e excepcionada no art. 77º/2-a) da Lei n.º 15/2005, de 26/01, cuja proposta de incompatibilidade não foi acolhida peta redacção actual do EOA (Lei n.º 145/2015, de 09/09).
- Bem como em relação ao permitido exercício em simultâneo de funções privadas e públicas por parte dos médicos.
- Nos termos do art. 13. 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) "Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei." e "Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual."
- Tendo-se ainda como corolário o princípio da não retroactividade da lei, nos termos expressos no art. 12º do Código Civil, em face da lei só dispor para o futuro e ainda que seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam salvaguardados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular, i.e., na sua aplicação não deve prejudicar-se os direitos adquiridos ao abrigo de legislação anterior.
- Toda a decisão que extravase a correcta interpretação feita no aludido parecer será abusiva e desfasada se considerar aplicável ao arguido, no presente processo, a incompatibilidade, seja do art. 77º/1-j) do EOA de 2005, seja do art. 82º/1-i) do EOA de 2015, omitindo a aplicação, ao abrigo
de legislação anterior, seja do art. 81º do EOA de 2005, seja do art. 86º do EOA de 2015, por violação do princípio constitucional de igualdade e da protecção da confiança consagrados como corolário da defesa dos direitos, liberdades e garantias, o que invoca para todos os efeitos legais.
Da prescrição e nulidade do processo disciplinar
- O presente processo teve início com a participação/denúncia anónima apresentada no Conselho Geral da OA em 06/03/2012.
- Passados quase dois anos, em 13/03/2014, o denunciado foi notificado para se pronunciar sobre o teor da participação de fls. 17, tendo apresentado defesa em 27/03/2014.
- Passado mais um ano, em 27/10/2015, o denunciado foi notificado de que, por deliberação do Conselho de Deontologia de 10/07/2015, que aprovou o parecer de fls. 80 a 82, foi instaurado processo disciplinar por conversão do processo de inquérito, bem como para se pronunciar agora em sede de processo disciplinar sobre o teor de fls. 3, 4 e 17.
- Passados mais de quatro meses, em 08/02/2016, o denunciado/arguido foi notificado do despacho de acusação e para apresentar defesa no prazo de vinte dias.
- Afigura-se que, de facto e de direito, se mostram ultrapassados todos e quaisquer prazos de prescrição do processo disciplinar, seja em sede de participação, inquérito, conversão deste em processo disciplinar e até da instauração do próprio processo disciplinar, nos termos do art. 93º/1 do EOA de 1984, aplicável como regime mais favorável ao arguido à data da prática dos factos, o que aqui invoca para todos os efeitos legais.
- Acresce que o processo e acusação estão feridos de nulidades, que aqui invoca.
- Desde logo, este processo teve início com participação/denúncia anónima apresentada no Conselho Geral da OA em 06/03/2012, sendo que tal participação/denúncia anónima não só se revela de teor manifestamente inviável, infundado, deturpado e desajustado da realidade e deveria por isso ser liminarmente arquivada, como, por ser um documento anónimo de onde não consta pessoa devidamente identificada, é categoricamente inválido ao abrigo do artigo 123º/1 do EOA de 2015, desde logo não permitindo verificar os pressupostos de legitimidade previstos no art. 122º/1 e 2 do mesmo estatuto, bem como verificar da tempestividade, pelo decurso do prazo do direito de queixa de seis meses para aferir da extinção desse direito nos termos no art. 122º/3 do mesmo EOA, sendo que esta nova norma disciplinar é de aplicação retroactiva aos processos disciplinares instaurados após a entrada em vigor do actual Estatuto e aos processos pendentes quando for mais favorável ao arguido. - O arguido nunca foi notificado da citada deliberação do Conselho de Deontologia de 10/07/2015, que converteu o processo de inquérito em processo disciplinar, apenas o foi do parecer de fls. 80 a 82, não conseguindo vislumbrar os motivos/fundamentos para esta conversão, nem qualquer justificação para que este tenha demorado vários anos a ser convertido naquele sem a prática de qualquer diligência adicional.
- De igual modo, o arguido, tendo deduzido defesa em 27/03/2014, nunca foi notificado de qualquer despacho ou deliberação sobre a invocada (in)existência de incompatibilidade ao abrigo
do art. 77º/1-j) do EOA, bem como sobre os direitos adquiridos anteriormente ao abrigo do art. 81. 2 do Estatuto, existindo por isso omissão de pronúncia no processo e na acusação.
- A deduzida acusação não dispõe qual a pena em concreto que pode a vir a ser aplicada ao arguido. Não obstante, pretende punir abstractamente com qualquer uma das penas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do art. 125 do EOA, o que não possibilita ao arguido o conhecimento da sanção que poderá aplicada, sendo que as elencadas são de diferente e crescente gravidade.
- Sem prescindir, à semelhança do disposto no art. 77º/3 e sem prejuízo do disposto no art. 81º do EOA de 2005, o actual EOA (2015), no seu art. 82º/3, estipula que “ é permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n e 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no art. 86º"
- O arguido, por razões que de momento não enunciará, durante o ano de 2014, requereu a sua exclusividade, o que até à data não obteve qualquer resposta, e, no ano de 2015, voltou a requerer essa exclusividade para efeitos do reembolso do pagamento de quotas da OA e das contribuições para a CPAS por parte da SS, o que veio a suceder no ano de 2015 - junta documentos.
- De facto, desde 2014 até à presente data, o arguido optou momentaneamente por apenas exercer advocacia em regime de exclusividade para o ISS.
- O arguido tem o mesmo contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, não celebrou qualquer outro contrato, nem o mesmo foi unilateralmente alterado, bem como não foi objecto de qualquer nomeação ou comissão de serviço, exercendo as mesmas funções de advogado que sempre teve na SS.
- O que não significa que tenha adquirido a veste de funcionário público ou que tenha renunciado aos direitos adquiridos ao abrigo de legislação anterior.
- O que significa a sua "despenalização", na medida em que a sua conduta passou a integrar uma conduta não censurável face à OA.
- Em abonação, em cerca de catorze anos de trabalho para a SS, o arguido, enquanto Advogado com cerca de dezasseis anos de inscrição na OA, sempre exerceu essas funções com elevado empenho, zelo, diligência e elevada taxa de sucesso, tendo conseguido granjear o respeito e reconhecimento quer das chefias, quer de Colegas, Advogados, Magistrados e Juízes.
- Sendo conhecido e reconhecido como pessoa séria, honesta e respeitada no seu meio e fora dele, podendo ser por todos que com ele contactam ser atestado o seu elevado comportamento moral, ético, cívico e profissional, sendo estas características que fazem dele um cidadão respeitado e profissional competente por todos os que com ele privam e trabalham.
- Sempre pautou a sua conduta por critérios de respeito total da vida em sociedade e do mundo profissional onde se insere e pelo cumprimento escrupuloso de todas as normas deontológicas que regem o EOA, não tendo averbado no registo disciplinar a prática de qualquer infracção.
Conclui pelo arquivamento do processo, junta e requer prova documental (que seja oficiado ao IGFSS, IP, para vir juntar aos autos o anúncio da candidatura do mesmo ao concurso e actas do júri para prova do alegado nos artigos 2º e 3º da contestação; que seja oficiado ao ISS, IP - C. Dist. Porto, no sentido de vir esclarecer se as funções por si desempenhadas consistem nas alegadas no art. 10º da contestação; e que seja oficiado ao ISS, IP - C. Dist. Porto, no sentido de vir informar se está em regime de exclusividade e desde que data, bem como se beneficia do reembolso do pagamento de quotas da OA e das contribuições para a CPAS e desde que data), e indica testemunhas.
Por requerimento entrado em 01/03/2016 (fls. 341 a 348), o Dr. JVBP vem (…)
O Sr. Dr. LMC veio, a fls. 349 e ss., dizer:
(…)
A Sra. Dra. DS ofereceu, a fls. 426 e ss., a seguinte defesa:
(…)
Por despacho de fls. 489 a 493, veio o Ex.mo Relator pronunciar-se quanto à questão suscitada pelos arguidos Dr. JVBP e Dra. DS da separação dos processos, indeferindo-a. No mais, admitiu a produção de prova requerida e ordenou a inquirição das testemunhas arroladas.
Por requerimento de fls. 537 e ss., veio o arguido LMC (…).
Por requerimento de fls. 543 e ss., o arguido JVBP veio, em suma, (…).
Por requerimento de fls. 554, o arguido JQA veio apresentar recurso .com motivação a fls. 556 a 561) para o Conselho Superior da OA do despacho da Sra. Instrutora, de fls. 518 (ponto 3), que indeferiu a notificação ao respectivo mandatário das datas designadas para inquirição das testemunhas dos demais arguidos.
Em novo requerimento de fls. 562 e ss., o arguido JVBP veio (…)
Por despacho de fls. 589 e s., o Ex.mo Relator veio novamente pronunciar-se sobre o renovado pedido de separação do processo formulado pelo arguido JVBP, indeferindo-o. No mais, ordena a inquirição imediata das testemunhas arroladas pelo Dr. JVBP e revoga o despacho da Sra. Instrutora de fls. 518 (ponto 3), considerando, por este motivo, haver inutilidade no recurso apresentado de fls. 554 e ss..
Por cota de fls. 599, de 04/10/2016, passaram os autos a ser tramitados por novo Instrutor.
Por requerimento de fls. 614 e ss., veio o arguido JQA apresentar novo recurso para o Conselho Superior da OA, desta feita do despacho do Sr. Instrutor que designou o dia 27/10/2016 para a inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido JVBP, por considerar, em suma, não ter sido atempadamente notificado da data agendada para aquela inquirição e por não ter havido, com o mínimo de razoabilidade, acordo prévio de datas das Inquirições para, querendo, estar presente.
Por requerimento de fls. 626 e ss., o arguido JVBP (…).
Por requerimento de fls. 631 e s., a arguida DS vem (…).
Por despacho de fls. 648, vem o Ex.mo Relator pronunciar-se nomeadamente quanto ao recurso interposto a fls. 614 e ss., não o admitindo.
Por requerimento de fls. 706 e ss., veio o arguido JQA, ainda que não obstando à realização das inquirições das demais testemunhas dos demais arguidos nas datas designadas, reclamar para o Ex.mo Sr. Presidente do Conselho Superior da OA do despacho do Ex.mo Relator, de fls. 648, que não admitiu o recurso por si interposto a fls. 614 e ss..
Por requerimento de fls. 717 e ss., vem o arguido JVBP (…).
Por despacho de fls. 750 e s., o Ex.mo Relator vem pronunciar-se quanto à apresentação da reclamação de fls. 706 e ss. por parte do arguido JQA e quanto à interposição do recurso de fls. 717 e ss. por parte do arguido JVBP, admitindo-os.
Por requerimento de fls. 759 e ss., o arguido LMC veio (…).
Por requerimento de fls. 798 e ss., o arguido JVBP vem (…).
Por despacho de fls. 809, o Ex.mo Relator pronuncia-se quanto ao teor do requerimento de fls. 759 e ss., admitindo a junção do documento apresentado e indeferindo os pedidos de certidão e de adiamento das diligências agendadas.
Por requerimento de fls. 810 e ss., o arguido JQA, não se conformando com a notificação do despacho de fls. 750 e 751, bem como dos documentos juntos a fls. 671 a 689, vem apresentar recurso para o Conselho Superior da OA.
Por requerimento de fls. 819 e ss., o arguido JQA veio:
- Manifestar a intenção de interpor recurso do despacho do Ex.mo Relator de fls. 750 e 751, por não conseguir vislumbrar a identidade do autor do despacho;
- No que se refere aos documentos juntos a fls. 717 a 744 (recurso apresentado pelo co-arguido JVBP), manifestar quer a não oposição a que as diligências de inquirição se realizem quer a oposição a que se opere a separação de processos.
- No que se refere aos documentos juntos a fls. 671 a 689, sem prejuízo do recurso que manifesta a intenção de apresentar, reservar-se no direito de se pronunciar sobre os mesmos e arrolar mais testemunhas caso seja necessário assim que estiver nos autos a prova já requerida na contestação. - Porque não estarão nos autos os documentos requeridos - anúncio a candidatura do concurso e as respectivas actas do júri - sendo os mesmos essenciais à inquirição das testemunhas, alegar ser impossível pronunciar-se sobre os documentos ora juntos bem como proceder à inquirição das suas (JQA) testemunhas, sem prejuízo de serem ouvidas as dos demais arguidos; e concluir pelo adiamento da inquirição das suas testemunhas até que tais elementos constem dos autos e estejam decididos quer o recurso que interpôs anteriormente quer o que ora irá interpor.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas da arguida DS, o que consta de fls. 849 a 854.
Por requerimento de fls. 873 e ss., o arguido JQA veio pedir novamente o adiamento da data designada para a inquirição das testemunhas que arrolou até haver junção aos autos dos documentos solicitados uma vez pretender inquirir as testemunhas a essa prova e até que estejam decididos os dois recursos que interpôs.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas do arguido JVBP, o que consta de fls. 879 a 893.
Por requerimento de fls. 896 e ss., o arguido JVBP veio apresentar reclamação dirigida ao Ex.mo Sr. Presidente do Conselho Superior da OA.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas do arguido LMC, o que consta de fls. 916 a 920 e 923 a 926.
Por deliberação deste Conselho de Deontologia id. a fls. 936, foram os presentes autos redistribuídos a um novo Relator
Por notificação do Ex.mo Presidente do Conselho Superior da OA de fls. 939, tomou este Conselho de Deontologia conhecimento do despacho daquele órgão no sentido de indeferir a reclamação apresentada pelo arguido JQA do despacho do Sr. Relator de 06/01/2017, a fls. 648, que reteve o recurso interposto pelo reclamante JQA.
Notificado da resposta/esclarecimento do ISS, IP entrada a fls. 862 e ss., veio o arguido JQA, a fls. 942 e ss., informar que a mesma não responde ao oficiado pelo Relator/Instrutor e requerido pelo arguido JQA há muito, reiterar o pedido para oficiar às entidades competentes pelos documentos solicitados em falta (anúncio a candidatura do concurso e respectivas actas do júri), requerer o adiamento das diligências de inquirições para data em que os documentos pedidos já integrem os autos, e requerer ainda a aceleração processual dos recursos interpostos.
Por despacho de fls. 948, decidiu o Instrutor indeferir o solicitado adiamento das inquirições das testemunhas do arguido JQA pelas razões que aí elenca.
Por requerimento que se seguiu, de fls. 951 e ss., veio o arguido JQA manifestar a sua estranheza quanto à resposta dada pela Segurança Social aos pedidos de documentação feitos e quanto ao facto de tais respostas constarem de documentos (e-mails/ofícios) que ou não foram notificados ao arguido ou o foram tardiamente. No mais, informa o arguido que diligenciou pessoalmente no sentido de obter cópias dos documentos em falta, o que conseguiu, razão pela qual ora junta aos autos os documentos obtidos, a saber: cópia de anúncio publicado pelo Conselho Directivo do Centro Regional de SS do Norte em 05/09/2000, anúncio publicado no Jornal "Público" em 06/12/2000 e anúncio publicado no Jornal 11 0 Comércio do Porto" em 16/06/2001, recibo de entrega de documentação em 24/05/2001 e em 20/06/2001, com certidão de habilitações literárias, curriculum vitae (cv), cédula profissional, comprovativos de estágio profissional e declarações de prestações de serviço.
No mesmo requerimento, conclui o arguido que dos documentos juntos decorre que dúvidas não podem subsistir que o arguido concorreu de boa fé aos anúncios de candidaturas que foram publicadas pela SS, e que culminou com a celebração do contrato individual de trabalho, nos quais se exigia conclusão de estágio profissional na OA, experiência profissional devidamente comprovada e cédula profissional em vigor da OA. Termina pugnando pelo arquivamento do processo por ser descabido e infundado.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas do arguido JQA, o que consta de fls. 975 a 982.
Foram os demais arguidos notificados da junção dos documentos feita pelo arguido JQA a fls. 951 e ss., para dizerem o que tivessem por conveniente.
Por requerimento de fls. 990 e ss., o arguido JQA, por discordar da decisão do Instrutor de não permitir, por inadmissibilidade legal, a presença na inquirição de testemunhas do dia 17/03/2017 de um cidadão amigo do arguido que, nessa simples qualidade, pretendia assistir a essa diligência, veio requerer ao Ex.mo Relator a revogação do despacho proferido, "por nulidade, omissão de um acto e de uma formalidade que a lei prescreve, ausência de fundamentação de fato e de direito", e a sua substituição por outro acto que, de facto e direito, o fundamente e esclareça se o acto de inquirição de testemunhas é ou não de livre assistência do público e quais os que ocorrerão com exclusão de publicidade, com as legais consequências.
Por requerimento de fls. 995 e ss., o arguido JVBP, em requerimento (…)
Por requerimento de fls. 1054 e ss., o arguido LMC, (…)
Por se encontrar findo e ter sido ordenada a sua remessa, foi apenso aos autos o processo de reclamação n e 24/2017-CS/REC, que decidiu a reclamação apresentada pelo arguido JQA.
Por despacho de fls. 1064 e ss., veio o Ex.mo Relator apreciar o requerimento do arguido JQA (de fls. 990 a 994) de revogação de despacho do Instrutor, indeferindo-o.
O processo não regista mais movimentos relevantes. Produzida a prova trazida aos autos e não havendo outras diligências de instrução requeridas ou que se repute de necessário promover, segue a apreciação final.
2. Prova
2.1. Factos provados:
2.1.1. - Da acusação
1. O arguido Dr. J. é advogado titular da cédula n.º 7928P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 03/02/2000.
2. O arguido J. é advogado titular da cédula n.º 7487P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 02/02/1999.
3. O arguido J. é advogado titular da cédula n e 6540P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 15/10/1997 e com escritório na Rua (…).
4. A arguida Dra. D. é advogada titular da cédula n.º 3175P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 04/10/1993.
5. O Instituto de Segurança Social (ISS) é uma entidade com natureza pública e que prossegue fins de interesse público, ISS, IP tal como o antecessor IGFSS.
7. Na sequência da candidatura que apresentou ao concurso lançado pelo IGFSS, IP, em 11 de Dezembro de 2001, o arguido Dr. J., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado em regime de não exclusividade com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior".
8. Em 12 de Março de 2002, o arguido Dr. J. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior".
9. A arguida Dra. D. é funcionária pública, tendo sido admitida em Setembro de 1995 no Centro Regional da Segurança Social do Centro, Serviço Sub-Regional de Aveiro, e, mais tarde, em Fevereiro de 1997, integrou como técnica superior os quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, sendo que desde 1 de Setembro de 2010 que exerceu funções de Directora de Núcleo do Departamento de Recursos Humanos no Porto, ISS, IP, conforme nota curricular publicada em Diário da República, Série, de 16/01/2013, junta a fls. 78 e que se dá por integralmente reproduzida. E [pelo menos] desde 04/06/2012 que se encontra em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, IP e em regime de exclusividade.
I0. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
11. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. manteve-se Inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
12. Durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório.
13. [Provado apenas que] "A arguida Dra. D., desde 4 de Outubro de 1993, manteve-se inscrita como advogada na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia [ . . .], não obstante ser funcionária pública como técnica superior nos quadros da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, e, desde 1 de Setembro de 2010, Directora de Núcleo do
Departamento de Recursos Humanos no Porto, Instituto de Segurança Social, IP, e, [pelo menos] desde 04/06/2012, se encontrar em comissão de serviço, exercendo o patrocínio judiciário em representação do ISS, IP e em regime de exclusividade.
15. [Provado apenas que] O arguido Dr. J. [...] tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração [...].
16. [Provado apenas que] O arguido Dr. J. [...] tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
17. [Provado apenas que] O arguido Dr. J. [...] tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
18. A arguida Dra. D. manteve simultaneamente o estatuto de contratada/funcionária do ISS, IP e de advogada com inscrição em vigor desde o início de duração do seu vínculo com a função pública incluindo o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até à presente data.
2.1.2 - Da defesa
6. Em 1 de Setembro de 2001, o arguido Dr. L. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem exclusividade, com o IGFSS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior".
15. O arguido Dr. J. exerceu advocacia no ISS, IP, e o exercício da Advocacia sem exclusividade para este Instituto manteve-se até 24/10/2014.
16. O arguido Dr. J. exerceu advocacia no ISS, IP.
17. O arguido Dr. J. exerceu advocacia no ISS, IP.
19. A arguida Dra. D. pelo menos desde 14/09/2009 exerceu advocacia no ISS, IP, tendo o estatuto simultâneo de contratada/funcionária da Segurança Social e de advogada com inscrição em vigor que exerce em exclusividade para aquela entidade desde, pelo menos, 16/11/2005.
2.2. Factos não provados:
2.2.1. - Da acusação
6. não se provou que em 1 de Setembro de 2001, o arguido Dr. L. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem exclusividade, com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior".
13. [não se provou que a arguida Dra. DS exerce a Advocacia] [...] a título particular no seu escritório
15. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, [...] e [que a não exclusividade se mantém] [...] até à presente data.
16. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP.
17. O arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP.
19. A arguida Dra. D. até, pelo menos, 04/06/2012 não exerceu advocacia no ISS, IP, tendo simultaneamente o estatuto de contratada/funcionária sem exclusividade do ISS, IP e de advogada com inscrição em vigor desde o início de duração do seu vínculo com a função pública incluindo o ISS, IP durante todo o período da sua duração e até, pelo menos, 04/06/2012.
2.2.2. - Da defesa Não ficaram provados os factos alegados que, com directa relevância para a materialidade balizada pela Acusação e para a presente apreciação, não se dão por assentes ou que contradizem estes.
Não foram levados aos factos provados e não provados a matéria conclusiva e de direito
3. Motivação
A convicção formada no que concerne aos factos dados como provados e não provados baseou-se na apreciação crítica e conjugada da prova produzida (documental e testemunhal), ou da falta dela, tendo em conta as regras da experiência e da livre apreciação da prova.
A saber, quanto à factualidade dada como provada:
Da Acusação: os pontos 1 a 4 estão demonstrados pelos documentos que constam de fls. 36-44; o ponto 5 é do conhecimento público e geral; o ponto 7 está demonstrado pelos docs. de fls. 72-73, 187, 277, prova testemunhal de fls. 879-893 e por confissão do arguido JVBP quanto à não exclusividade; o ponto 8 está demonstrado pelos docs. de fls. 74-75, prova testemunhal de fls. 975-982 e por confissão do arguido JQA quanto à não exclusividade; o ponto 9 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 7878v., 463-465 e prova testemunhal de fls. 849-854; o ponto 10 está demonstrado pelos docs. de fls. 1415, 41-42, 72-73, prova testemunhal de fls. 879-893 e por confissão do arguido JVBP quanto à não exclusividade; o ponto 11 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 39-40, 76-77, prova testemunhal de fls. 916-920 e 923-926 e por confissão do arguido LMC quanto à não exclusividade; o ponto 12 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 36-37, prova testemunhal de fls. 975-982 e por confissão do arguido JQA quanto à não exclusividade; o ponto 13 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 43-44, 78-78v., 463-476 e prova testemunhal de fls. 849-854; o ponto 15 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 36-37, 74-75, 304-306, prova testemunhal de fis. 975-982 e por confissão do arguido JQA quanto à não exclusividade; o ponto 16 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 39-40, 76-77, prova testemunhal de fls. 916-920 e 923-926 e por confissão do arguido LMC quanto à não exclusividade; o ponto 17 está demonstrado pelos docs. de fls. 14-15, 41-42, 72-73, 187, 277, 296, prova testemunhal de fls. 879-893 e por confissão do arguido JVBP quanto à não exclusividade; o ponto 18 está demonstrado pelos docs. de fls. 43-44, 78-78v., 463-465 e prova testemunhal de fls. 849-854.
Da Defesa: o ponto 6 está demonstrado pelo doc. de fls. 76-77; o ponto 15 está demonstrado pelos docs. de fls. 308-311, 314v. e prova testemunhal de fls. 975-982; o ponto 16 está demonstrado pelos docs. de fls. 384-392 e prova testemunhal de fls. 916-920 e 923-926; o ponto 17 está demonstrado pelos docs. de fls. 290, 292-296 e prova testemunhal de fls. 879-893; o ponto 19 está demonstrado pelos docs. de fls. 463, 466, 478 e prova testemunhal de fls. 849-854.
4. Enquadramento legal, qualificação, gravidade das condutas participadas e determinação da medida da pena: Antes de se avançar para a apreciação casuística da situação processual de cada um dos quatro arguidos, e do que dela resulta em termos de enquadramento e implicações disciplinares para cada um deles, há que dar resposta a três questões prévias suscitadas que poderão bulir, ou não, de uma forma transversal, com essa mesma apreciação. Refiro-me às questões do anonimato da participação, da caducidade do direito de queixa e da prescrição.
Quanto ao anonimato da queixa, parece-me desde logo uma falsa questão. Se, por um lado, o EOA em vigor à data da entrada das participações de fls. 3 e 17 fala em participação por qualquer pessoa devidamente identificada (art. 118/1 do EOA de 2005), por outro, o n.º 2 do mesmo artigo (art. 123/2 do EOA de 2015, hoje em vigor) lembra que nomeadamente os Conselhos de Deontologia podem, independentemente de participação, ordenar a instauração de procedimento disciplinar. Ora, percebe-se a razão de tal previsão legal, que visa evitar que se não deixe de acudir disciplinarmente a situações reais e potencialmente gravosas, de que há denúncia/notícia ainda que anónima, por uma questão meramente formal. Visa ainda evitar-se que, por uma questão de receio de retaliações ou outra da parte de quem se identifica como participante, as denúncias de situações graves se não façam e se não corrijam as condutas profissionais infracionais. Em suma, o acolhimento, para indagação e posterior apreciação, das denúncias de fls. 3 e 17 é perfeitamente legítimo, justo, e tem pleno suporte legal.
No que respeita à questão da caducidade do direito de queixa, esta é uma inovação do actual EOA (Lei n.º 145/2015, de 09/09). Diz-nos o art. 122/3 deste Estatuto que "o direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento dos factos", e diz-nos o art. 5º daquela Lei que esta "entra em vigor 30 dias após a sua publicação", ou seja, em 09/10/2015. Diz-nos, por fim, o art. 3º/1 da mesma Lei, enquanto disposição transitória, que "as alterações introduzidas pela presente lei são aplicáveis (...) bem como aos processos disciplinares instaurados, após a respectiva data de entrada em vigor.". Ora, como pode ver-se pela certidão de fls. 99, a instauração do presente processo disciplinar foi deliberada em 10/07/2015, antes da entrada em vigor do actual EOA. Ainda que assim não fosse, e mesmo considerando o princípio de aplicação da lei mais favorável ao arguido, temos sérias reservas (para dizer o mínimo) a considerar a posteriori caduco um direito de queixa que à data do respectivo exercício o não estava, como sucede no caso vertente, ignorando numa fase ulterior toda a indiciação e prova previamente coligidas, e prejudicando, para poder favorecer o arguido, os interesses de todos os demais que confiam na auto regulação que incumbe à Ordem dos Advogados e na pedagógica correcção dos comportamentos noticiados potencialmente desviantes às normas estatutárias.
Chegados à prescrição, há que aferir se ela ocorre no presente processo e de que forma.
Confiramos pois as datas pertinentes, nomeadamente as da prática das infracções.
Há, desde logo, que ter aqui em conta o tipo de infracção em causa, ou seja, a incompatibilidade do exercício da Advocacia com o cargo, função ou actividade de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local (art. 77/1-j) do EOA de 2005). Está ainda em causa o dever de suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente (art. 86/d) de EOA de 2005). A prática da infracção inicia-se, em suma, na data em que ao exercício da Advocacia se soma o exercício de uma actividade considerada incompatível pelo EOA. E inicia-se também, por omissão de dever estatutariamente consagrado, passados 30 dias dessa acumulação incompatível, se até final desse prazo não for requerida a suspensão da inscrição na OA por parte dos que profissionais nessa situação. No caso da arguida DS, a acumulação de actividades inicia-se na data em que ingressa na Segurança Social, ou seja, em 08/06/1995 (doc. de fls. 464-465), e perdura até ao presente.
No caso do arguido JVBP, a acumulação de actividades inicia-se a 11/12/2001, e perdura até ao presente.
No caso do arguido LMC, a acumulação de actividades inicia-se a 01/09/2001, e perdura até ao presente.
No caso do arguido JQA, a acumulação de actividades inicia-se a 12/03/2002, e perdura até ao presente. Em nenhum dos quatro casos foi suspenso, até à data, o exercício da Advocacia enquanto profissão liberal, e, até passados 30 dias das datas referidas como início da acumulação de actividades, ou depois, não foi requerida a suspensão da inscrição na OA.
Sucede, contudo, que, porque a acumulação de actividades, ainda que eventualmente formal, nunca cessou, nunca se iniciou a contagem do prazo de prescrição. E o que acontece quando estamos perante, como no caso vertente, uma infracção permanente. Na incompatibilidade, pela simples situação de acumulação indevida em si, concorde-se ou não, há um potencial infracional que a todo o tempo, enquanto perdurar, se verifica ou pode verificar-se. Isto é, a simples situação de acumulação de actividades é apta a, ainda que possa só haver infracção formal, ofender o EOA e os princípios que com a previsão legal dessa específica incompatibilidade se quis preservar (princípios que poderão ter a ver com a separação "higiénica" de determinadas actividades, seja pelo eventual potencial de ocorrência de conflitos de interesses, seja pelo eventual potencial de ocorrência de situações de concorrência desleal ou de solicitação indevida de clientela, seja ainda pelo potencial de afectação, por uma exigência de obediência hierárquica, da independência e dignidade que caracterizam a profissão). Assim sendo, porque o prazo de prescrição nunca iniciou a sua contagem - porque nunca cessou a consumação da infracção no caso de LMC, ou só se iniciou depois de 24/10/2014 no caso de JQA), em relação aos arguidos LMC e JQA (quanto aos demais a questão ou não se coloca ou coloca-se da forma que infra se exporá), a prescrição não ocorre. É o que actual EOA determina e nos explica no seu art. 117. 2/3 e 4-c).
Cabe agora apreciar as condutas dos arguidos no que ao enquadramento disciplinar diz respeito.
Arguida DS:
(…)
Arguido JVBP:
A situação deste arguido é, em si mesma, distinta.
Assume frontalmente a acumulação de actividades - de Advogado e de contratado da SS - desde a data de ingresso na SS, ainda que não admitindo deter a qualidade de funcionário público ou de agente do Estado/Administração Pública. Provou ainda ter exercido Advocacia no ISS, IP.
Ainda que assumindo o exercício de Advocacia para a SS sem exclusividade (i.e., a par, desde o ingresso na SS, com o exercício, conhecido e autorizado, da Advocacia enquanto profissão liberal, em escritório próprio), o arguido JVBP demonstrou documentalmente estar ininterruptamente ausente do serviço desde 06/12/2009, situação que se mantém pelo menos em 17/02/2016 (data da mais recente declaração emitida pelo ISS, IP).
Em termos de matéria constante da Acusação, só não se provou que "não exerce advocacia no ISS, IP."
O regime estatutário das incompatibilidades em vigor à data em que o arguido assinou contrato com a SS (v. art. 69. 2/2 do EOA de 1984) parece-nos bastante abrangente, o suficiente até, entendemos nós, sem entrarmos em discussões intermináveis quanto à terminologia utilizada, para abranger a forma de contratação de que foi alvo o arguido. O referido artigo, de uma forma latíssima, considera haver incompatibilidade, nomeadamente quanto às funções e actividades previstas na alínea i) do nº 1, "qualquer que seja o título de designação, natureza, e espécie de provimento e modo de remuneração e, em geral, qualquer que seja o regime jurídico das respectivas funções". Ora, a fórmula utilizada parece-nos incluir mais do que meros funcionários públicos, e o termo provimento, quanto a nós, não poderá cingir-se à admissão desse tipo de contratados. Aliás, os EOA seguintes (2005 e 2015), porque porventura vinha sendo utilizada generalizadamente uma nova forma de contratar com a função pública que permitia "contornar" essa específica incompatibilidade, vêm acrescentar o termo contratação por forma a repor a razão de ser, o sentido, o alcance e a finalidade iniciais da norma respeitante a essa específica incompatibilidade. Sem este "ajuste" legal, ficaria essa incompatibilidade específica "esvaziada" de qualquer real utilidade e alcance, quanto mais não seja pela proliferação dos novos tipos de contratados da Administração Pública, que, exercendo na prática e substancialmente as mesmas funções mas não detendo a qualidade meramente formal de funcionários públicos, podiam, comparativamente com aqueles a quem tal era vedado por deterem essa qualidade formal de funcionário público mas que exerciam funções similares, exercer a Advocacia enquanto profissão liberal, ou seja, não viam a sua clientela reduzida à entidade pública para que trabalhavam, ao contrário dos que a isso estavam obrigados e se obrigavam para poderem exercer a Advocacia no respeito pelo EOA.
Não foi esse o entendimento do arguido JVBP, que contratou com a SS em 11/12/2001, colocando-se nesse momento, em nosso entendimento, numa situação de incompatibilidade substancial até pelo menos 06/12/2009, data em que iniciou um prolongado e ininterrupto período de ausência ao serviço para gozo de várias licenças não remuneradas, intercaladas com períodos de férias e de doença.
Por outro lado, não colhe o argumento, ainda que demonstrado, de que a SS queria contratar Advogados e que o exercício da Advocacia "fora de portas" (da SS), enquanto profissão liberal, por parte dos que para a SS trabalhavam, era conhecido, tolerado, autorizado ou até incentivado. A decisão de contratar em determinadas condições e a responsabilidade e o dever de saber se se pode fazê-lo de forma legal e conforme à deontologia profissional cabe por inteiro ao Advogado. Em última instância, é este que tem de sujeitar-se ao julgamento dos pares e a responder disciplinarmente por uma postura/conduta que também a si aproveita e só a si responsabiliza.
Referimo-nos atrás a "incompatibilidade substancial até pelo menos 06/12/2009" porquanto, a partir desta data, ainda que haja incompatibilidade, entendemos que ela é já só formal e o arguido não exerce na prática, em substância, uma das actividades, in casu, a de Técnico Superior junto do ISS, IP.
Assim sendo, s.m.o., cessa nessa data a incompatibilidade que redunda em infracção disciplinar, desde logo por impossibilidade prática do arguido JVBP, por estar comprovadamente ausente do serviço, exercer a actividade incompatível com o exercício da Advocacia.
Consumada assim a infracção em 06/12/2009 (v. art. 112. 2 do EOA de 2005), e a da omissão do dever de requerer a suspensão da inscrição na OA trinta dias depois (v. art. 86. Q/d) do EOA de 2005), começa a correr o prazo de prescrição de cinco anos, que, porque não se verificam causas de interrupção ou de suspensão, termina em 06/12/2014, data em que ocorre a prescrição (no caso da violação do dever de requerer a suspensão da inscrição na OA, a prescrição ocorre trinta dias após, em 05/01/2015). No mais, entendemos que a situação do arguido JVBP, desde 06/12/2009 e até ao presente, cai na previsão dos arts. 77. 2/2-b) do EOA de 2005 e 82. 2/2-b) do EOA de 2015, razão peta qual aquela específica situação - equiparável a inactividade e/ou licença ilimitada porque concretamente excepcionada à das elencadas incompatibilidades, não constitui já infracção disciplinar.
Estaremos, no entanto, perante uma situação distinta - esta já infracional - se/quando o arguido JVBP fizer cessar aquela inatividade e/ou licença ilimitada, passando a sua situação, dessa forma, a deixar de se enquadrar na excepção legal do art. 82. 2/2-b) do EOA em vigor. É um cenário que, para já, não se coloca.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações, e uma vez que a prescrição do procedimento disciplinar é de conhecimento oficioso (art. 117 2/6 do actual EOA), proponho o arquivamento dos presentes autos quanto ao Sr. Dr. J. (CP 6540P) por extinção do procedimento disciplinar por efeito de prescrição e por inexistência de infracção disciplinar.
Arguido LMC:
Começa por dizer-se que parte da argumentação por nós usada quanto à apreciação precedente tem plena aplicação, no que é factualmente igual ou semelhante, como nos parece evidente, à apreciação da situação do arguido LMC.
Inscrito como Advogado desde 02/02/1999, o arguido LMC celebra contrato com o IGFSS, IP, em 01/09/2001. E desde esta data vem acumulando a Advocacia enquanto profissão liberal com as funções de Técnico Superior ao serviço da SS, exercendo também a Advocacia, sem exclusividade, para esta entidade pública.
Como se disse, a nossa argumentação quanto a este outro arguido não pode diferir em parte da atrás expendida quanto ao arguido JVBP. É nosso entendimento que a previsão normativa do EOA de 1984 já contempla e abarca, quanto mais não seja no espírito e na teleologia da lei e ainda que não se faça ainda específica menção a "contratação", situações de contratação laboral com a Administração Pública como a do arguido LMC.
Porque assim se entende, considera-se que há in casu uma situação de incompatibilidade que perdura até ao presente e que infringiu/infringe os três diplomas estatutários, a saber: arts. 69/1-i) e 2 e 79/e) do EOA de 1984; arts. 77/1-j) e 2 e 86/d) do EOA de 2005; arts. 82/1-i) e 2 e 91/d) do EOA de 2015.
Ainda que se considere, como alguns dos arguidos, que a previsão legal do EOA de 1984 não contempla situações de contratação como a sua, essa argumentação deixa de fazer sentido com a entrada em vigor do EOA de 2005 e depois 2015. Mas aqui a argumentação dos visados muda, e ainda que estes EOA's enquadrem, de forma taxativa, a sua situação na de clara incompatibilidade legal, vêm agora invocar a salvaguarda legal dos artigos 81º do EOA de 2005 e 86º do actual EOA, ou seja, a dos "direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior".
No que ao arguido LMC (e não só) diz respeito, o que sucede é que, em nosso entendimento, não existe um direito adquirido ao abrigo de legislação anterior, precisamente porque entendemos que a legislação ao abrigo da qual esse direito poderia em hipótese ser adquirido, não admite a situação profissional de acumulação que o arguido vem praticando, antes a considera, em nosso entendimento, incompatível com o exercício da Advocacia. E se assim sucede com o EOA de 1984, por maioria de razão acontece com os EOA's seguintes, que a respeito desta matéria só permitem o exercício da Advocacia às pessoas indicadas nos artigos 77/1-j) do EOA de 2005 e 82/1-i) do actual EOA, onde se inclui o arguido, quando a Advocacia seja prestada em regime de subordinação - o que é o caso - e em exclusividade - o que não sucede no caso do arguido, que sempre assumiu o exercício da Advocacia para a SS mas sem exclusividade).
Se não existe um direito adquirido no caso do Sr. arguido (e não só), o que haverá então? Julgamos que apenas uma situação deontologicamente desconforme, de patente incompatibilidade, que só agora é apreciada (e só à data das participações/denúncias foi conhecida por este Conselho de Deontologia), não admitindo o prolongado decurso do tempo em que mesma subsistiu/subsiste qualquer aquisição de direito ou garantia de manutenção futura de uma situação que permanece contrária às sucessivas normas estatutárias.
A propósito da específica incompatibilidade que afecta o arguido LMC, partilhamos aqui, de uma forma geral, do entendimento vertido no douto parecer do Conselho Superior da OA, de 24/02/2006, relatado pela Ex.ma Sra. Dra. Luísa Novo Vaz in https://www.oa.pt/Conteudos/Pareceres/detalhe_parecer.aspx?idc=5&idsc=31612&ida=48940 .
A situação concreta do arguido LMC pouco difere, em boa verdade, da descrita no aludido parecer. De facto, compulsando o contrato de trabalho por tempo indeterminado assinado por aquele, constatasse que o Dr. LMC se obriga, nomeadamente, a prestar as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrada no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior, em determinado local ou em local diferente se a conveniência do serviço o justificar, e a cumprir um horário de trabalho de 35 horas semanais. Ora, para nós não subsistem dúvidas de que há uma efectiva obediência hierárquica que pode potencialmente conflituar com a isenção, independência, autonomia técnica e dignidade da profissão de Advogado.
Diz-nos o referido parecer, ainda a propósito, que "Como se tem entendido, a intenção do legislador ao estabelecer esta norma [art. 69/1-i) e o) do E.O.A. de 1984], é a de evitar que o advogado, através de uma actividade inerente a serviço subordinado à ordem de algumas daquelas entidades, se coloque numa posição de supremacia ou vantagem em relação aos advogados que não se encontram em tal situação, nomeadamente com vista a angariar clientes; por outro lado, a norma visará, ainda, obstar a que esses funcionários ou ex-funcionários possam actuar contra os serviços públicos a que estiverem vinculados, servindo-se, eventualmente, de conhecimentos e dados adquiridos enquanto no efectivo exercício de funções. Em correspondência com o estabelecido no art. 68 do mesmo diploma, são princípios de independência e dignidade da profissão que determinam, no final de contas, a proibição de exercer, cumulativamente, a profissão liberal de advogado e de profissional ao serviço de entidade que explore serviços públicos ... o que, na perspectiva do legislador, não acontecerá, quando o advogado se limita a exercer, ao serviço de alguma daquelas entidades, funções meramente de consulta jurídica (n Q2 do mesmo normativo). "
Mesmo provando o arguido que exerceu Advocacia no ISS, IP, não demonstra, nem julgamos que pudesse fazê-lo de forma séria atendendo ao contrato de trabalho que celebrou com a SS, que garantidamente não lhe poderiam ser atribuídas quaisquer outras funções/ tarefas/ responsabilidades/ competências/ atribuições profissionais previstas, por expressa remissão feita naquele contrato, e por exemplo, na Portaria n e 1068/99 série), de 16/09 (que aprova o Regulamento interno do pessoal do quadro específico do IGFSS, IP), funções essas que extravasam o mero exercício da Advocacia em favor da SS e que podem potencialmente fazer perigar os valores profissionais a que atrás aludimos.
Considerando a matéria dada como provada e o que se vem de expor, a prática infracional por parte do arguido LMC de exercício de função incompatível com o exercício da Advocacia iniciou-se na data da celebração do seu contrato de trabalho (01/09/2001) e permanece até à presente data. É, como é sabido, uma infracção permanente.
Diz-nos, ainda com pertinência e directa aplicabilidade ao caso vertente, o supra aludido parecer:
"Ora, quais eram os factos puníveis, na circunstância de o advogado violar os deveres profissionais para com a Ordem dos Advogados, em desobediência ao que se dispunha na alínea e) do art. 79º daquele E.O.A.[de 1984]?
"Não suspender imediatamente o exercício da profissão" e "não requerer, no prazo máximo de 30 dias, a sua suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorresse incompatibilidade superveniente".
Tais deveres continuam a vigorar, como se extrai do art. g 862 alínea d) do novo EOA [de 2005], ou seja, os específicos deveres que a Sra. Advogada recorrente, como temos vindo a expor, não respeitou ... e não um dos pressupostos da sua aplicação que não se encontra contemplado na norma violada: deste modo, a infracção em análise subsiste por vir contemplada no novo regime disciplinar contido no actual E.O.A..
Como referimos inicialmente, a situação de incompatibilidade resulta directamente da lei, não dependendo, por isso, da sua prévia declaração, nomeadamente por órgão competente para sobre ela se pronunciar.
Quem se coloca em situação de incompatibilidade é que terá de assumir a obrigação de agir em conformidade com o regime legal constante do E,O.A., satisfazendo o comando contido naquela norma do art. 79 do EOA de 1984 ou do art. 86 do actual [art. 91/d) do EOA de 2015]."
Utilizando a expressão de António Arnaut (EOA Anotado de 2009, edição, p. 87), as incompatibilidades enunciadas no art. 77 (art. 82 do actual EOA), "operam automaticamente, obrigando à suspensão imediata"
Ora, não consta que o arguido LMC o tenha alguma vez feito, permanecendo a acumulação de actividades que exerce em crise, por motivo de incompatibilidade, desde a data do contrato celebrado com a SS.
O arguido LMC tinha a obrigação de saber que, aquando da celebração do contrato com a SS, ingressava em cargo/função/actividade incompatível com a Advocacia que vinha exercendo de trás (desde 02/02/1999). E se a matéria suscitasse dúvidas, tinha a obrigação de consultar a OA.
A situação arrastou-se até à presente data em enquadramentos estatutários distintos e até mais inequívocos, o que durante todo este tempo pôde constatar e corrigir, suspendendo de imediato o exercício da profissão e requerendo o quanto antes a suspensão da sua inscrição como Advogado. Não fez uma coisa nem outra e a situação de incompatibilidade chega aos nossos dias inalterada no seu carácter desrespeitador dos sucessivos EOA's e, por isso, infracional e merecedor de censura disciplinar. Por outro lado, e como é sabido, o arguido não pode vir alegar que não sabia porquanto, como ensina o art. 6º do Código Civil, "A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas."
Infringiu e infringe o arguido LMC, de forma deliberada, o disposto no art. 91/d) do actual EOA (aplicável por se tratar de uma infracção que, iniciada em 01/09/2001 quanto ao dever de suspender o exercício da Advocacia, permanece até aos nossos dias), sendo que o prazo a que aquele artigo alude (para requerer a suspensão da inscrição na OA) terminou em 01/10/2001 (trinta dias após ocorrer a incompatibilidade superveniente). O arguido continua ainda em falta quanto aos deveres de suspender uma coisa e outra.
Na escolha e determinação da medida das oenas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do Arguido, ao grau da culpa, às consequências da infracção e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes - art. 131/1 do actual EOA.
O arguido LMC está inscrito desde 02/02/1999, não tendo sido alvo de qualquer sanção disciplinar. O arguido LMC, considerando as circunstâncias descritas, agiu com culpa no que respeita à violação dos citados deveres de suspender não só imediatamente o exercício da Advocacia mas também a sua inscrição na OA no prazo que a lei fixa.
A seu favor militam as circunstâncias atenuantes descritas no art. 132/a), b) e c) do actual EOA.
Assim sendo, apreciados conjuntamente a natureza e gravidade dos factos, o grau de ilicitude e da culpa, considera-se dever aplicar-se ao Sr. Advogado Arguido Dr. J. (CP 7487P) sanção disciplinar de Suspensão pelo período de um ano.
Por fim, e porque ainda é possível o cumprimento dos deveres - cuja infracção persiste - a que alude o art. 91/d) do EOA vigente, não está o arguido LMC dispensado de o fazer logo que seja notificado da presente decisão, iniciando-se de imediato a prática de nova(s) infracção(ões) se assim não vier a proceder (v., a este respeito, a imposição do art. 130/12 do mesmo Estatuto).
Arguido JQA:
Igualmente se aqui dá nota de que parte da argumentação por nós utilizada quanto à apreciação que fizemos da conduta participada do arguido JVBP tem plena aplicação, no que é factualmente igual ou semelhante, à apreciação da situação do arguido JQA.
Quanto ao mais, a situação processual deste arguido é em tudo semelhante à do arguido LMC, com a diferença de que, no caso particular de JQA o exercício da Advocacia sem exclusividade em favor da SS se manteve só até 24/10/2014, data em que opta pelo exercício da Advocacia em exclusividade para essa entidade pública e solicita o pagamento por esta das quotas da OA e das contribuições para a CPAS.
O que quer dizer que a argumentação utilizada para a apreciação do comportamento do arguido LMC é para aqui perfeitamente mobilizável e aplicável, com excepção feita ao facto de a prática das infracções (i.e., violação dos deveres previstos no art. 86/d) do EOA de 2005, o aplicável à data daquela prática), no caso do arguido JQA, cessar em 24/10/2014, primeira data em que o arguido se compromete perante o ISS, IP, a desenvolver a actividade da Advocacia "única e exclusivamente" em representação dessa entidade. A partir deste momento, e porque a actividade que exercia para a SS era já subordinada (o contrato de trabalho que o une à SS é para nós evidência suficiente), deixou de se verificar a incompatibilidade de funções/actividades (da Advocacia enquanto profissão liberal com a função de contratado como Técnico Superior da SS que exerce para esta entidade Advocacia sem exclusividade) e a Advocacia exercida pelo arguido em favor do ISS, IP, agora em declarada exclusividade, passou a ter cobertura legal no âmbito da previsão do art. 77/3 do EOA de 2005 (situação de exclusividade que, cremos nós, se mantém à presente data).
Assim sendo, consideram-se praticadas em 24/10/2014 as infracções disciplinares descritas, i.e., violação dos deveres elencados no art. 86/d) do EOA de 2005 (art. 91/d) do actual EOA).
Inscrito como Advogado desde 03/02/2000, o arguido JQA celebra contrato com o IGFSS, IP, em 12/03/2002. E desde esta data vem acumulando a Advocacia enquanto profissão liberal com as funções de Técnico Superior ao serviço da SS, exercendo também a Advocacia, sem exclusividade, para esta entidade pública.
Como atrás se alertou e se repete, a nossa argumentação quanto a este outro arguido não pode diferir, por uma questão de coerência, em parte da expendida quanto ao arguido JVBP. É nosso firme entendimento que a previsão normativa do EOA de 1984 já contempla e abarca, quanto mais não seja no espírito e na teleologia da lei e ainda que não se faça ainda específica menção a "contratação", situações de contratação laboral com a Administração Pública como a do arguido JQA.
Porque assim se entende, consideramos que há in casu uma situação de incompatibilidade que perdurou até 24/10/2014 e que infringiu dois diplomas estatutários, a saber: arts. 69/1-i) e 2 e 79/e) do EOA de 1984, e arts. 77/1-j) e 2 e 86/d) do EOA de 2005.
Ainda que se considere, como alguns dos arguidos, que a previsão legal do EOA de 1984 não contempla situações de contratação como a sua, essa argumentação deixa de fazer sentido com a entrada em vigor do EOA de 2005 e depois 2015. Mas aqui a argumentação muda, e ainda que estes EOA's enquadrem, de forma inequívoca, a sua situação na de clara incompatibilidade legal, agora vêm invocar a salvaguarda dos artigos 81 do EOA de 2005 e 86 do actual EOA, ou seja, a dos "direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior".
No que ao arguido JQA diz também respeito, sucede que, em nosso entendimento, não existe um direito adquirido ao abrigo de legislação anterior, precisamente porque entendemos que a legislação ao abrigo da qual esse direito poderia em hipótese ser adquirido, não admite - atendendo inclusive à respectiva ratio legis - a situação profissional de acumulação que o arguido vinha praticando, antes a considera, no nosso entendimento, incompatível com o exercício da Advocacia. E se assim sucede com o EOA de 1984, por maioria de razão acontece com os EOA's seguintes, que a respeito desta matéria só permitem o exercício da Advocacia às pessoas indicadas nos artigos 77/1-j) do EOA de 2005 e 82/1-i) do actual EOA, onde se inclui o arguido, quando a Advocacia seja prestada em regime de subordinação - o que é o caso - e em exclusividade - o que não é o caso do arguido, que assumiu até 24/10/2014 0 exercício da Advocacia sem exclusividade em favor da SS).
Se não existe um direito adquirido também no caso do Sr. arguido, o que haverá então? Julgamos que apenas uma situação deontologicamente desconforme, de patente incompatibilidade, que só agora é apreciada (e só à data das participações/denúncias foi conhecida por este Conselho de Deontologia), não admitindo o prolongado decurso do tempo em que mesma subsistiu qualquer aquisição de direito ou garantia de manutenção futura de uma situação que permanece contrária às sucessivas normas estatutárias.
A propósito da específica incompatibilidade que afecta o arguido JQA, partilhamos aqui, de uma forma geral, do entendimento vertido no douto parecer do Conselho Superior da OA, de 24/02/2006, relatado Ex.ma Sra. Dra. Luísa Novo Vaz https://www.oa.pt/Conteudos/Pareceres/detalhe_parecer.aspx?idc=5&idsc=31612&ida=48940 .
A situação concreta do arguido JQA pouco difere também, e em boa verdade, da descrita no aludido parecer. De facto, compulsando o contrato de trabalho por tempo indeterminado assinado por aquele, constata-se que JQA se obriga, nomeadamente, a prestar as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrada no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior, em determinado local ou em local diferente se a conveniência do serviço o justificar, e a cumprir um horário de trabalho de 35 horas semanais. Ora, para nós não subsistem dúvidas de que há uma efectiva obediência hierárquica que pode potencialmente conflituar com a isenção, independência, autonomia técnica e dignidade da profissão de Advogado.
Diz-nos o referido parecer, ainda a propósito, que "Como se tem entendido, a intenção do legislador ao estabelecer esta norma [art. 69/l-i) e o) do E.O.A. de 1984], é a de evitar que o advogado, através de uma actividade inerente a serviço subordinado à ordem de algumas daquelas entidades, se coloque numa posição de supremacia ou vantagem em relação aos advogados que não se encontram em tal situação, nomeadamente com vista a angariar clientes; por outro lado, a norma visará, ainda, obstar a que esses funcionários ou ex-funcionários possam actuar contra os serviços públicos a que estiverem vinculados, servindo-se, eventualmente, de conhecimentos e dados adquiridos enquanto no efectivo exercício de funções. Em correspondência com o estabelecido no art. 68 do mesmo diploma, são princípios de independência e dignidade da profissão que determinam, no final de contas, a proibição de exercer, cumulativamente, a profissão liberal de advogado e de profissional ao serviço de entidade que explore serviços públicos ... o que, na perspectiva do legislador, não acontecerá, quando o advogado se limita a exercer, ao serviço de alguma daquelas entidades, funções meramente de consulta jurídica (n.º 2 do mesmo normativo)."
Mesmo provando o arguido que exerceu Advocacia no ISS, IP, não demonstra, nem julgamos que pudesse fazê-lo de forma séria atendendo ao contrato de trabalho que celebrou com a SS, que garantidamente não lhe poderiam ser atribuídas quaisquer outras funções/ tarefas/ responsabilidades/ competências/ atribuições profissionais previstas, por expressa remissão feita naquele contrato, e por exemplo, na Portaria n e 1068/99 série), de 16/09 (que aprova o Regulamento interno do pessoal específico do IGFSS, IP), funções essas que extravasam o mero exercício da Advocacia em favor da SS e que podem potencialmente fazer perigar os valores profissionais a que atrás se alude.
Considerando a matéria dada como provada e o que se vem de expor, a prática infracional por parte do arguido JQA de exercício de função incompatível iniciou-se na data da celebração do seu contrato de trabalho (12/03/2002) e permaneceu, por se tratar de uma infracção permanente, até 24/10/2014. Diz-nos, ainda com pertinência e directa aplicabilidade ao caso vertente, o supra aludido parecer:
"Ora, quais eram os factos puníveis, na circunstância de o advogado violar os deveres profissionais para com a Ordem dos Advogados, em desobediência ao que se dispunha na alínea e) do art. 79º daquele EOA [de 1984]?
"Não suspender imediatamente o exercício da profissão" e "não requerer, no prazo máximo de 30 dias, a sua suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorresse incompatibilidade superveniente".
Tais deveres continuam a vigorar, como se extrai do art. 86º alínea d) do novo EOA [de 2005], ou seja, os específicos deveres que a Sra. Advogada recorrente, como temos vindo a expor, não respeitou ... e não um dos pressupostos da sua aplicação que não se encontra contemplado na norma violada: deste modo, a infracção em análise subsiste por vir contemplada no novo regime disciplinar contido no actual E.O.A..
Como referimos inicialmente, a situação de incompatibilidade resulta directamente da lei, não dependendo, por isso, da sua prévia declaração, nomeadamente por órgão competente para sobre ela se pronunciar.
Quem se coloca em situação de incompatibilidade é que terá de assumir a obrigação de agir em conformidade com o regime legal constante do E. O.A., satisfazendo o comando contido naquela norma do art. 79 do EOA de 1984 ou do art. 86 do actual [2005] [art. 91/d) do EOA de 2015]
Utilizando a expressão de António Arnaut (EOA Anotado de 2009, edição, p. 87), as incompatibilidades enunciadas no art. 77 (art. 82 do actual EOA), "operam automaticamente, obrigando à suspensão imediata".
Ora, não consta que o arguido JQA o tenha alguma vez feito, permanecendo a acumulação de actividades que exerce em crise, por motivo de incompatibilidade, desde a data do contrato celebrado com a SS e até 24/10/2014.
O arguido JQA tinha a obrigação de saber que, aquando da celebração do contrato com a SS, ingressava em cargo/função/actividade incompatível com a Advocacia que vinha exercendo de trás (desde 03/02/2000, data de inscrição na OA). E se a matéria suscitasse dúvidas, tinha a obrigação de consultar. A situação arrastou-se até 24/10/2014, já com um enquadramento estatutário distinto e até mais inequívoco (EOA de 2005), o que durante todo esse tempo pôde constatar e corrigir, suspendendo imediatamente o exercício da profissão e requerendo o quanto antes a suspensão da inscrição como Advogado.
Não fez uma coisa nem outra e a situação de incompatibilidade chegou até 24/10/2014 inalterada no seu carácter desrespeitador de diferentes EOA's e, por isso, infracional e merecedor de censura disciplinar. Por outro lado, como se sabe, o arguido não pode vir alegar que não sabia porquanto, como ensina o art. 6 do Código Civil, "A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas."
Infringiu o arguido JQA, de forma deliberada, o disposto no art. 86 /d) do EOA de 2005 (art. 91/d) do actual EOA), em vigor à data em que cessa a prática da infracção (24/10/2014), sendo que o prazo a que aquele artigo alude (para requerer a suspensão da inscrição na OA) terminou em 11/04/2002 (trinta dias após ocorrer a incompatibilidade superveniente). O arguido esteve, por isso, desde 12/03/2002 e 11/04/2002 até 24/10/2014 em falta/infracção quanto aos deveres de suspender uma coisa e outra.
Na escolha e determinação da medida das penas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do Arguido, ao grau da culpa, às consequências da infracção e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes - art. 131/1 do actual EOA.
O arguido JQA está inscrito desde 03/02/2000, não tendo sido alvo de qualquer sanção disciplinar. O arguido JQA, considerando as circunstâncias descritas, agiu com culpa no que respeita à violação dos citados deveres de suspender não só imediatamente o exercício da Advocacia mas também a sua inscrição na OA.
A seu favor militam as circunstâncias atenuantes descritas no art. 132/a), b) e c) do actual EOA.
Assim sendo, apreciados conjuntamente a natureza e gravidade dos factos, o grau de ilicitude e da culpa, considera-se que deve aplicar-se ao Sr. Advogado Arguido Dr. J. Azevedo (CP 7928P) sanção disciplinar de suspensão pelo período de dois anos.
À sessão para apreciação da proposta de arquivamento parcial e para marcação de audiência pública.”
- cf. relatório, a págs. 4946 e segs do processo no SITAF;
28. Por Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, 14.12.2017, foi deliberado sufragar o Relatório Final e com os fundamentos nele constantes, entre o mais, mandado prosseguir os autos com marcação de audiência pública de julgamento relativamente, também, ao Requerente – cf. 5098 do processo no SITAF;
29. Em 22.01.2018, o Requerente pronunciou-se sobre o Relatório Final – cf. requerimento, a págs. 5184 e segs. do processo no SITAF;
30. No dia 8.06.2018 realizou-se a Audiência Pública de Julgamento, no decorrer da qual o Requerente prestou as declarações de parte requeridas – cf. ata, a págs. 1577 e segs. do processo no SITAF;
31. No dia 13.07.2018 teve lugar a continuação da Audiência Pública de Julgamento, no decorrer da qual o Conselho de Deontologia do Porto deliberou, entre o mais, indeferiu o pedido de suspensão da audiência, a junção de certidão da deliberação da conversão do processo de inquérito em processo disciplinar, a junção de documentos, requeridos pelo Requerente – cf. ata, a págs. 6644 do processo no SITAF;
32. Em 30.07.2018, o Requerente apresentou recurso da deliberação emanada na Audiência Pública de Julgamento do dia 13.07.2018 – cf. requerimento, a págs. 6690 e segs. do processo no SITAF;
33. Por Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto de 21.09.2018, por maioria, com 3 (três) votos vencido, foi sufragado o Relatório Final e com os fundamentos nele constantes foi o Requerente condenado na pena disciplinar de Suspensão, pelo período de 2 (dois) anos, por violação dos art.ºs 77º, n.º 1, al. j), do EOA de 2005 – cf. pág. 6780 do processo no SITAF;
34. Em 5.11.2018, o Requerente apresentou requerimento com alegação de nulidades do acórdão referido no ponto anterior – cf. requerimento a págs. 6824 e segs. do processo no SITAF;
35. No dia 8.11.2018, o Requerente apresentou recurso do acórdão referido no ponto 33) para o Conselho Superior da Ordem da Ordem dos Advogados – cf. requerimento a págs. 7003 e segs. do processo no SITAF;
36. Foi elaborada proposta de deliberação do Conselho Superior da Ordem dos Advogados da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
3) Recurso interposto pelo recorrente, Sr. Dr. J.
Após uma extensa motivação (de 132 artigos), o recorrente formulou as não menos extensas conclusões (de fls. 1777 a 1798), que aqui se dão por reproduzidas, agrupando aquelas, de acordo com o objeto do recurso.
a) Nulidades (conclusões E) a G8) )
O acórdão recorrido fez seu o Relatório Final e sancionou o recorrente com a pena disciplinar de suspensão por dois anos do exercício da advocacia, por concordar com a matéria fáctica e ali dada como provada e com a subsunção jurídica feita, bem como com a graduação da pena a aplicar.
Ou seja, e assim, o Acórdão recorrido especificou os fundamentos de facto e de direito, que justificam a sanção aplicada, pronunciando-se sobre todas as inúmeras questões postas pelo recorrente ao longo do processado e não sancionando o arguido em algo além ou diverso do que decorre/decorreu dos autos, da acusação e da defesa.
Não se vê, assim, que "acto" que o EOA prescreve, para o presente procedimento disciplinar, que não tenha sido praticado, quer decorrente da acusação, quer da defesa, que pudesse ter influído no exame e na decisão da causa.
De resto, já em sede de julgamento, o Conselho de Deontologia se pronunciou sobre as alegadas "nulidades" invocadas pelo recorrente (v.g. conclusões G. 1 a G.8, I, J e L a N), sendo que a maior parte das mesmas não podem, em boa verdade, denominar-se de verdadeiras "nulidades", mas sim, antes, de inconformismo do recorrente com o decidido (v.g. conclusões H, O, X a Z. 5).
Ademais, o recorrente insiste em "nulidades" (Cfr. conclusões P e Q a R.9) que, em boa verdade, não ocorreram, por decorrer dos autos que o Relatório Final, devidamente notificado ao arguido, não sofre dos vícios elou irregularidades aí elencadas, nem, de resto, a terem existido, teriam influído no exame e na decisão da causa.
Finalmente, quanto às conclusões T a V. 12, não se descortina qualquer irregularidade elou nulidade, mas apenas a insistência do recorrente em "atacar" o Relatório Final e o Acórdão recorrido, por com eles não concordar.
b) Na conclusão S, invoca o recorrente a prescrição, por ter sido ultrapassado o prazo de três anos.
Ora, é evidente que, considerando a denúncia, a instauração do processo disciplinar, sobre o qual o arguido se pronunciou, a acusação deduzida, de que o arguido se defendeu e o acórdão recorrido, de que o arguido interpôs o presente recurso, não ocorreu a prescrição do procedimento disciplinar invocada por aquele.
c) Nas conclusões AA a AA.6, invoca o recorrente a inconstitucionalidade do art. 77º, n.º 1, al. j) do EOA — Lei n. 0 15/2005, de 26 de Janeiro e atual art. 82º, n.º 1 , ah i) — Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro.
Mas sem qualquer fundamento válido, dizemos desde já.
A incompatibilidade, decorrente de tais artigos do EOA, é legal, porque prevista por lei (o EOA) e não há qualquer violação do art. 13.º da CRP, porque, precisamente, tem a mesma "dignidade social" o advogado que exerce (tão-só) a advocacia, como o advogado que escolhe exercer uma atividade ou função ao serviço de um Instituto Público, sem exclusividade e subordinação, tornando-a incompatível com o exercício simultâneo da advocacia.
Depois — insiste-se — o recorrente não adquiriu nenhum direito àquele exercício simultâneo, pois já no EOA de 1 984, tal exercício simultâneo lhe estava vedado, não só pela norma geral, inserta no art. 68º daquele Estatuto, como também pela constante da al. i) do n.º 1 do art. 69º do mesmo Estatuto.
Com efeito, segundo aquele regime geral, era/é incompatível o exercício da advocacia com qualquer atividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão e, manifestamente, o ser-se contratado como Técnico Superior do ISS, IP, com subordinação jurídica a superior hierárquico, põe em causa aquela independência e dignidade da profissão, tanto mais que poderia/poderá dar azo a angariação de clientela elou a obtenção de vantagens, relativamente aos advogados que exerçam tão-só a advocacia.
Ademais — convenhamos sendo a atuação do recorrente permanente, ou seja, mantendo-se até hoje (ou pelo menos até à data da acusação e do Relatório Final), parece evidente que cairá sob a alçada dos arts. do EOA de 2005 (76º e 77º) e do EOA 2015 (81º e 82º), que tornam incompatíveis, expressamente, aquele exercício simultâneo.
d) Nas conclusões AB a AL, o recorrente insurge-se, afinal, contra o decidido pelo Acórdão recorrido, quer porque não acha "proporcional" a pena a si aplicada, tendo em conta a aplicada ao outro arguido, quer porque, em suma, põe em causa, novamente, quer a decisão de facto, quer a decisão de direito do Acórdão, quer, ainda, insistindo naquele seu "direito adquirido", quer, finalmente, alegando que, ao longo dos cincos volumes do processo, demonstrou a sua seriedade, bom nome, princípios e valores no exercício da profissão de advogado e que esteve ai serviço do ISS, IP, sem exclusividade. Ora, é evidente que tais "conclusões" em nada contendem com o ora decidido, porque já constava, o seu teor, da acusação e da defesa do arguido foi (tudo) ponderado no Relatório Final e no Acórdão recorrido.
e) Nas conclusões AM a AO, o recorrente insurge-se, ainda, contra a medida da sanção disciplinar que lhe foi aplicada, porque violadora dos "princípios basilares do direito administrativo ", nomeadamente "da igualdade, legalidade, da proteção do interesse público e da proteção de interesses legítimos e da proporcionalidade, bem como de outros princípios, igualmente basilares do direito constitucional, penal e disciplinar, in dúbio pro reo e da lei mais favorável ao arguido de aplicação retroativa no que a este tratamento mais favorável se refere, direitos, liberdades e garantias
Não se vislumbra, mais uma vez, qualquer violação pelo Acórdão recorrido de quaisquer normas estatutárias elou de direito administrativo que, em boa verdade, o recorrente não individualiza, nem concretiza, ficando-se pela enumeração daqueles princípios que, in casu, não foram, de modo algum violados.
f) Nas conclusões AP, AP. 1, AP.3, AP.4, AP.5 e AP6, o recorrente levanta a "questão" da intervenção nos presentes autos do Sr. Presidente do Conselho de Deontologia do Porto, por o mesmo estar "impedido de tramitar processos de natureza disciplinar pendentes, presentes ou futuros" (Cfr. Acta n.º 1 da Sessão do Conselho de Deontologia de 03-02-2017), pelo que deveria ter-se considerado impedido de tramitar os presentes autos e não o tendo feito, será nulo(a) qualquer ato praticado ou diligência efetuada por CIC.
Tal "questão" é "nova" e, por isso, não suscetível de conhecimento, nesta sede de recurso em que, como é sabido, só se conhece da decisão recorrida e das questões aí tratadas e resolvidas.
g) Finalmente, na conclusão AP.2, o recorrente adianta que aquele Sr. Presidente do Conselho de Deontologia, em data anterior aos presentes autos, interpôs uma providência cautelar no TAF, enquanto "advogado síndico", onde terá plasmado o mesmo entendimento ou semelhante ao do ora recorrente.
Diga-se que tal "questão" é, obviamente, impertinente elou inócua para o presente recurso.
Nestes termos, e sem necessidade de quaisquer outras considerações, propõe-se o improvimento do recurso e a manutenção do Acórdão recorrido, nos seus precisos termos.
A próxima reunião da (2.) Secção do Conselho Superior para deliberação.”
- cf. proposta, a págs. 7296 e segs. do processo no SITAF;
37. Por Acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 6.01.2020, foi aprovado o parecer referido no ponto anterior, julgado não provido o recurso apresentado pelo Requerente e mantidas das decisões do Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto – cf. pág. 7394 do processo no SITAF;
Mais se provou que:
38. O Requerente é advogado, com a inscrição na Ordem dos Advogados desde 3.02.2000;
39. A partir do ano de 2000 o Requerente exerceu a advocacia a título particular;
40. No ano de 2000, o Centro Regional da Segurança Social do Norte publicitou “oferta de emprego”, em cujos requisitos exigidos se previam a licenciatura em Direito, com estágio concluído e cédula profissional – cf. anúncios, a págs. 183 e segs. do processo no SITAF;
41. Em 12.03.2002, entre o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e o Requerente foi outorgado “Contrato individual de Trabalho”, em cujas cláusulas consta, entre o mais, que o Requerente prestará funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrada no grupo de qualificação I, Pessoal Técnico Superior, que se obriga ao cumprimento de um horário de trabalho de 35 (trinta e cinco) horas por semana, e que a remuneração atribuída é a correspondente ao nível 6ª da tabela salarial homologada pela Tutela – cf. contrato, a pág. 200 do processo no SITAF;
42. O Requerente está afeto ao Núcleo de Assuntos Jurídicos e Contencioso do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, cujo conteúdo funcional consiste na representação forense/patrocínio judiciário do Instituto no âmbito dos processos especiais de insolvência e revitalização de empresas e noutros de natureza cível, penal e administrativa, bem como na elaboração de pareceres, informações e instrução de processos de natureza disciplinar – cf. declarações, a págs. 168 e 169 do processo no SITAF;
43. Até outubro de 2014 o Requerente acumulou as funções exercidas no Instituto da Segurança Social, IP, com o exercício de advocacia a título privado;
44. Em 24.10.2014, o Autor entregou nos serviços do Instituto da Segurança Social declaração de exclusividade para efeito de reembolso das quotas da Ordem dos Advogados e das Contribuições da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores
– cf. declaração, a pág. 170 do processo no SITAF.
45. No ano de 2018, o Requerente declarou, em sede de IRS, como único rendimento, o rendimento auferido pelo Instituto da Segurança Social, IP – cf. declaração e liquidação de IRS, a pág. 171 e segs. do processo no SITAF;
Mais se consignou, sob a epígrafe «factos não provados» que não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos, com relevância para a decisão da causa.
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
O recorrente instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto processo cautelar no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão da ORDEM DOS ADVOGADOS consubstanciada na aplicação da pena disciplinar de suspensão pelo período de dois anos.
Pela sentença recorrida, datada de 19/07/2020, o Mmº Juiz do Tribunal a quo muito embora dando por verificado o requisito do periculum in mora, indeferiu o pedido de decretação da pretendida providência cautelar com fundamento na não verificação do requisito do fumus boni iuris, atento o caráter cumulativo daqueles requisitos, tal como previsto no artigo 120º nº 1 do CPTA.
2. Da tese do recorrente
Sem que ponha em causa o julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo o recorrente insurge-se contra a sentença, seja imputando-lhe nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC, seja imputando-lhe erro de julgamento, sustentando que ao invés do decidido, o requisito do fumus boni iuris se encontra preenchido pelos fundamentos que foram alegados no requerimento inicial da providência.
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC
3.1.1 O recorrente sustenta que a sentença recorrida incorre na nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC, com violação do comando normativo inserto no artigo 608º nº 2 do CPC, por se ter limitado a aderir à tese da Ordem dos Advogados, não apreciando a matéria de facto e de direito, alegada pelo recorrente na sua petição inicial, omitindo pronuncia sobre as questões que obrigatoriamente tinha que apreciar – (vide, designadamente, conclusões 6ª a 9ª das alegações de recurso).
Vejamos.
3.1.2 Como refere José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa – (Lições)”, Almedina, 5ª Edição, pág. 305 “…o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide (…). Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer Justiça. Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida”.
3.1.3 A função preventiva das providências cautelares, i. é, das concretas medidas cautelares a serem decretadas (as quais podem, designadamente, consistir na suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma; na admissão provisória em concursos e exames; na atribuição provisória da disponibilidade de um bem; na autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta; na regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória; no arresto; no embargo de obra nova; no arrolamento; na intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia – cfr. artigo 112º nº 2 do CPTA) conduz a que estas assumam como características típicas, decorrentes da sua própria natureza, a instrumentalidade e a provisoriedade.
3.1.4 Por a providência cautelar ser instrumental face à pretensão material objeto do litígio (principal), o processo cautelar, enquanto meio processual pelo qual se haverá de obter a providência cautelar pretendida, haverá naturalmente de assumir como característica processual a da instrumentalidade estrutural, nos termos da qual, ainda que tenha uma tramitação autónoma em relação ao processo principal que tem por objeto a decisão sobre o mérito da pretensão material (definitiva), daquele depende (cfr. artigo 113º nºs 1 e 2 do CPTA).
Essa característica da instrumentalidade, comum aos processos cautelares e às próprias providências, tem, designadamente, as seguintes manifestações:
- o pedido cautelar (a formular através de requerimento inicial que deve obedecer às exigências explicitadas no artigo 114º do CPTA) estando intimamente dependente da pretensão material principal (definitiva), pode ser apresentado previamente à instauração do processo principal, juntamente com a petição inicial do processo principal ou na pendência do processo principal (cfr. artigo 114º nº 1 alíneas a), b) e c) do CPTA), no primeiro caso o processo cautelar é intentado como preliminar do processo principal, e nos outros, como incidente (cfr. artigo 113º nº 1 do CPTA);
- o Tribunal competente para decidir o pedido cautelar é o que é competente para julgar a ação principal, devendo assim ser nele apresentado o requerimento inicial da providência (cfr. artigos 20º nº 6 e 114º nº 2 do CPTA);
- no requerimento inicial da providência deve ser indicada a ação principal de que o processo cautelar depende ou irá depender, se for preliminarmente instaurado, e quando apresentado na pendência do processo principal deve este ser identificado, conduzindo a falta de tais indicações, que não seja suprida após convite de aperfeiçoamento, à rejeição liminar do requerimento inicial da providência (cfr. artigos 114º nº 3 alíneas e) e i) e 116º nº 2 alínea a) do CPTA);
- a legitimidade para o pedido de decretação de providências cautelares está dependente da legitimidade para o processo principal, constituindo fundamento da rejeição liminar do requerimento inicial da providência a manifesta ilegitimidade do requerente (cfr. artigos 112º nº 1 e 116º nº 2 alínea b) do CPTA);
- se em sede de apreciação liminar do requerimento inicial da providência for de concluir pela manifesta ausência dos pressupostos processuais da ação principal o requerimento inicial da providência é liminarmente rejeitado (cfr. artigo 116º nº 2 alínea f) do CPTA);
- se o requerente da providência cautelar não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea a) do CPTA);
- o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca, se, tendo o requerente feito uso do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou, esse processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo, ou se esse processo findar por extinção da instância e o requerente não intentar novo processo, nos casos em que a lei o permita, dentro do prazo fixado para o efeito (cfr. artigo 123º nº 1 alíneas b) e c) do CPTA);
- se se verificar o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo principal, no caso de ser desfavorável ao requerente, o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea d) do CPTA);
- quando o meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destina não está sujeito a prazo, o requerente deve fazer desse meio no prazo de 90 dias contado desde o trânsito em julgado da decisão que decrete a providência cautelar, sob pena de caducidade da providência (cfr. artigo 123º nº 2 do CPTA);
- o julgamento de improcedência da causa principal, decidido por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, é relevante para efeitos de alteração ou revogação da providência cautelar decretada com fundamento em alteração dos pressupostos de facto e de direito inicialmente existentes (cfr. artigo 124º nº 3 do CPTA);
- a decretação de providência cautelar depende (cumulativamente) de que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e de que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (cfr. artigo 120º nº 1 do CPTA) - (vide, a este respeito, a título ilustrativo, o acórdão do TCA Sul de 23/11/2017, Proc. nº 22/17.2BELSB, então por nós relatado, disponível in, www.dgsi.pt/jtca).
3.1.5 E é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que os critérios de decisão das providências, tal como acolhidos no artigo 120º do CPTA, faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de dois requisitos essenciais há muito enunciados por periculum in mora e fumus boni iuris (vide, entre muitos outros, o acórdão deste TCA Norte de 15/07/2020, Proc. nº 02287/19.6BEBRG-A, in, www.dgsi.pt/jtcn), ao estatuir no seu nº 1 que “…as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Exige-se, assim, ao juiz cautelar, no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão de providência cautelar, que afira se se verifica o fumus boni iuris a que alude a segunda parte do nº 1 artigo 120º do CPTA, isto é, da viabilidade da pretensão formulada na ação principal.
3.1.6 Obviamente em sede cautelar não cabe, a não ser nas situações em que seja antecipado o juízo da causa principal ao abrigo do artigo 121º do CPTA, proferir decisão definitiva sobre o mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do ato cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária e perfunctória, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Neste contexto, ainda que não se imponha ao juiz cautelar, fora do enquadramento próprio da apreciação cautelar, apreciar o mérito de cada uma das causas de invalidade assacadas ao ato suspendendo que venham alegadas pelo requerente no requerimento inicial da providência, não se deve demitir de tomar posição sobre a viabilidade da pretensão anulatória.
3.1.7 Na situação presente o requerente da providência pugnou pela ilegalidade do ato suspendendo, apontando-lhe várias causas de invalidade, que a sentença recorrida não deixou de enunciar no respetivo relatório, o que fez nos seguintes termos:
«…o Requerente alega, em síntese, a verificação de diversos vícios formais e procedimentais, tais como, (i) o vício de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia, uma vez que os acórdãos se limitaram a remeter para os fundamentos constantes no Relatório Final, sem se pronunciarem sobre o por si alegado após o Relatório Final, através de requerimento de 22.01.2018, assim como sobre o recurso interposto para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 30.07.2018, com subida imediata e efeito suspensivo, do despacho proferido na Audiência Pública de Julgamento de 13.07.2018, que indeferiu a prova complementar requerida em 22.01.2018 (ii) as disposições legais constantes na notificação do Relatório Final encontram-se revogadas/alteradas pelo EOA/2015; (iii) a omissão no Relatório Final das datas em que os atos foram praticados e as diligências ordenadas e respondidas nos autos, assim como no Acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados; (iv) indeferimento dos pedidos de consulta do processo e de prorrogação do prazo para pronúncia; (v) ultrapassagem do prazo para formulação do relatório final; (vi) ausência, insuficiência e contradição de valoração da prova no Relatório Final e insuficiência de fundamentação da respetiva proposta; (vii) ausência, insuficiência e contradição de valoração de prova no Relatório Final, bem como ausência e insuficiência de fundamentação; (viii) violação dos art.°s 123º, n.º 1, por se fundar em denúncia anónima, o que impossibilita aferir da legitimidade e da tempestividade do exercício do direito de queixa a que se referem os art.º 122º, n.ºs 1, 2 e 3, do EOA/2015; (ix) a prescrição da infração, uma vez que decorreram os três anos previstos no art.º 99º, n.º 1, do EOA/1984, bem como os cinco anos previstos nos art.°s 112º, n.º 1, do EOA/2005 e 117º, n.º 1, do EOA/2015, contados a partir da data limite para a suspensão da inscrição, previstos nestes diplomas, uma vez que se trataria de uma infração disciplinar de execução instantânea; (x) o Presidente do Conselho de Deontologia tramitou o processo disciplinar pelo que encontrava-se impedido de participar no julgamento, nos termos do art.º 40º do CPP.
O Requerente alega, ainda, que os referidos acórdãos padecem (a) do vício de erro nos pressupostos, porquanto, tendo outorgado com a Segurança Social um contrato individual de trabalho, sem exclusividade, ao abrigo da Lei n.º 64-A/89, de 27.02, de acordo com os requisitos e pressupostos do exercício de advocacia e cédula profissional, assim como da opção pela não exclusividade, não lhe poderia ser vedado o exercício da Advocacia, em regime de não exclusividade, até 2014, quer a nível privado quer assegurando o patrocínio judicial em representação da Segurança Social, uma vez que o referido contrato não lhe confere o estatuto de funcionário público ou de agente administrativo do Estado. Sustenta, ainda, o Requerente que o art.º 69º, n.º 1, al. i), do EOA/1984, em vigor à data em que outorgou o contrato com a Segurança Social, impõe impedimentos a quem outorga contratos administrativos de provimento e não a contratos individual de trabalho, situação que o art.º 77º, n.º 1, al. j), do EOA/2005, assim como o art.º 82º, n.º 1, al. i), do EOA/2015 não alteraram, atento à salvaguarda dos direitos adquiridos consagrada nos art.°s 81º e 86º dos respetivos diplomas. Alega, também, a inconstitucionalidade da interpretação conferida ao art.º 77º, n.ºs 1, al. j) e 3), do EOA/2005, e do art.º 82º, n.ºs 1, al. i) e 3, do EOA/2015, por violação dos princípios constitucionalmente consagrados nos art.°s 47, n.ºs 1 e 2, da Constituição, bem como a interpretação do art.º 208º da Constituição, do princípio da igualdade previsto no art.º 13º do mesmo diploma. Acrescenta que os acórdãos postos em crise violam os art.°s 131º e 132º do EOA/2015, uma vez que deviam aplicar e ponderar tais dispositivos contendentes com a determinação da medida da pena.»
3.1.8 Mas na respetiva fundamentação de direito, no que tange à apreciação do requisito do fumus boni iuris, a sentença recorrida, limitou-se a discorrer o seguinte, que se passa a transcrever (vide pág. 49 ss. da sentença):
«(…)
Uma vez que o decretamento da providência requerida exige a verificação cumulativa dos três requisitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 120º do CPTA, passa-se a apreciar se existe o segundo dos requisitos previstos no art.º 120º, n.º 1, do CPTA, o do fumus boni iuris, isto é, o da aparência do bom direito, segundo o qual, nos termos vertidos na norma em referência, exige-se que “seja provável que pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente”.
Para tal é necessário formular um juízo perfunctório acerca das perspetivas de êxito e se conclua pela verificação de uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal, sem, contudo, antecipar o juízo sobre a causa.
O que significa que em todas as providências deve o julgador formar convicção sumária da probabilidade de êxito da pretensão principal ou seja, em regra, da “(…) existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir (…)” (cf. VIEIRA DE ANDRADE…pág. 294).
Para este efeito, o requerente de uma providência cautelar deve também especificar os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência [cf. art.º 114º, n.º 3, al. g)], pelo que, impõe-se-lhe o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
No caso em apreço, o Requerente imputa diversos vícios ao ato suspendendo, quer de ordem formal, quer de ordem material.
É consabido que a abordagem destas ilegalidades deve, nesta instância cautelar, ser meramente perfunctória, de modo a não substituir, ou afetar, a liberdade de julgamento em sede de processo principal. É aí, na acção administrativa de impugnação, que tais ilegalidades deverão ser analisadas com o requerido pormenor. Aqui, apenas se exige um juízo de probabilidade sobre o seu julgamento de procedência, nos termos do art.º 120º, nº1, do CPTA.
Conforme se deixou expresso no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.09.2019, proferido no processo n.º 049/19.0BASLB, “com a apreciação deste requisito - fumus boni iuris - não se pretende fazer qualquer projeto de decisão principal, e, tão pouco, comprometer a liberdade de julgamento nessa ação, mas, apenas, identificar as questões e ponderar as razões apresentadas pelas partes a respeito das mesmas, isto é, razões a favor e contra o seu julgamento de procedência, de modo a que o julgador cautelar fique apto a formular juízo perfunctório sobre o eventual destino dessa acção. E só se verifica o requisito em apreço no caso de se poder concluir pela probabilidade de um julgamento de procedência.”
Ora, tendo presente as posições defendidas pelas partes, assim como, a vertida nos Acórdãos em questão, afigura-se não resultar legitimado qualquer juízo perfunctório acerca da probabilidade da ação administrativa principal vir a ser julgada procedente.
Na verdade, segundo se extrai dos autos, o dissídio substancial circunscreve-se à questão de direito de saber se o trabalhador que advoga um serviço público ao abrigo de um contrato individual de trabalho, em regime de não exclusividade, está, ou não, abrangido pelos diferentes regimes de impedimentos consagrados nos sucessivos estatutos da Ordem dos Advogados, revelando-se perfunctoriamente plausíveis qualquer uma das duas teses em confronto.
O mesmo se diga quanto à questão de saber se o procedimento disciplinar se encontra prescrito.
Quanto aos vícios formais ou procedimentais alegados pelo Requerente, importa notar que o ato suspendendo deu como provado que o Requerente exerceu advocacia no Instituto da Segurança Social, IP, sem exclusividade até 24.10.2014 (facto 15 dos factos provados, da defesa) e que tal facto foi tido em conta na decisão proferida, pelo que, não se revela evidente de que modo aqueles vícios possam conduzir à invalidação do ato, sendo certo que, perscrutando o Relatório Final e os Acórdãos em questão se mostra apreensível que a sanção foi aplicada por subsunção daquele facto com a norma do Estatuto da Ordem dos Advogados que consagra o impedimento de funcionários/agentes/contratados de um serviço público em cumular a atividade de advocacia para esse serviço, sem exclusivade, com a advocacia a título particular.
Em face do exposto, conclui-se que não se verifica, no presente caso, o requisito indispensável do fumus boni iuris, o que impõe o indeferimento da pretensão cautelar.»
3.1.11 O recorrente aponta à sentença a nulidade por omissão de pronúncia, a que se refere o artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC novo, nos termos do qual “a sentença quando (…) o juiz deixe de pronunciar -se sobre questões que devesse apreciar”.
3.1.12 O que se pedia ao Tribunal a quo era, à luz do disposto na segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que aferisse da viabilidade da pretensão anulatória do ato disciplinar punitivo, enquanto questão submetida à sua apreciação, como dispõe o artigo 608º nº 2 do CPC, a que o recorrente se refere. Mas isso significa, precisamente, que a sentença se devesse debruçar, como bem invoca o recorrente, ainda que perfunctoriamente, sobre as causas de invalidade assacadas pelo requerente ao ato disciplinar punitivo, no sentido de averiguar ser provável, ou não, a pretensão anulatória formulada na petição inicial.
O que claramente não sucedeu, limitando-se a sentença recorrida a enunciar um juízo conclusivo, sem um mínimo de apreciação quanto às concretas causas de invalidade em que o requerente suporta a pretensão anulatória formulada na ação principal e cuja utilidade pretende salvaguardar através da decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia.
3.1.13 Assiste, pois, razão ao recorrente, padecendo a sentença da apontada nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, por se ter omitido de aferir da viabilidade da pretensão anulatória dirigida ao ato suspendendo, por referência a cada uma das causas de invalidade que foram apontadas pelo requerente.
E esse juízo e aferição, obviamente no quadro da análise sumária e perfunctória própria da sede cautelar, à luz do critério plasmado no artigo 120º nº 1 do CPTA, tinha que ser feito. O que não sucedeu.
Pelo que se impõe declarar a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nessa parte.
3.1.14 Perante a declarada nulidade da sentença recorrida, pela verificada omissão de pronúncia, importa conhecer em substituição o que o Tribunal a quo se omitiu de apreciar e decidir (cfr. artigos 149º nº 1 do CPTA e 665º nº 1 do CPC).
Vejamos, então.
3.2 Do conhecimento em substituição quanto ao requisito do fumus boni iuris
3.2.1 Comecemos por atentar nas circunstâncias factuais essenciais que resultam do probatório.
O requerente é advogado titular da cédula nº 7928P com inscrição ininterrupta na Ordem dos Advogados desde 03/02/2000.
Em 06/03/2012 foi rececionada pela Ordem dos Advogados participação na qual consta que vários advogados, entre os quais o requerente, acumulavam as funções de mandatários do Instituto da Segurança Social, IP, subordinado a contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com o exercício de mandato para outras entidades no seu escritório.
Na sequência dessa participação, por despacho de 11/03/2014 do Presidente do Conselho de Deontologia do Porto, foi determinada a instauração de processo de inquérito, o qual por deliberação do Conselho de Deontologia do Porto de 10/07/2015 foi convertido em processo disciplinar, no qual veio a ser proferida acusação em 03/02/2016 (cujo teor integral se encontra vertido no ponto 13. do probatório), na qual, e no que respeita ao requerente, com fundamento na circunstância de «Em 12 de Março de 2002, o arguido Dr. J., celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o Instituto de Segurança Social, I.P, pelo qual se obrigou a prestar "as funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação, Pessoal Técnico Superior"», de que «durante todo o período de duração do contrato com o ISS, I.P referido supra, o arguido J. Azevedo manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogado, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório» e de que «não exerce advocacia no ISS, I.P, tendo simultaneamente o estatuto de contratado / funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor, desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP, durante todo o período da sua duração e até à presente data» (cfr. pontos 8., 12. e 15. da acusação), e considerando-se que «nos termos do art. 77º n.º 1 al. j) do EOA, o exercício da advocacia é incompatível com o estatuto de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública de natureza central, regional ou local, excepto quando as funções sejam de advocacia e exercidas em regime de subordinação e em exclusividade», e considerando-se ter agido «de forma consciente e deliberada, bem sabendo que o art. 86º al. d) lhe impunha o dever de requerer a suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados, e não o fez», lhe imputou a prática de infração consistente na «violação dos arts. 77º n.º 1 al. j) e 86 al. d), todos do EOA, sendo, abstratamente passível de punição com qualquer uma das penas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do art.º 125º do E.O.A.».
Notificado o requerente apresentou defesa e após realização das diligências instrutórias, foi elaborado em 12/12/2017 o Relatório Final do processo disciplinar (cujo teor integral se encontra vertido no ponto 27. do probatório). Nele se deu como provado, no que respeita ao requerente, que «é advogado titular da cédula n.º 7928P e tem a sua inscrição na Ordem dos Advogados, ininterruptamente, desde 03/02/2000», que «O Instituto de Segurança Social (ISS) é uma entidade com natureza pública e que prossegue fins de interesse público, ISS, IP tal como o antecessor IGFSS», que «em 12 de Março de 2002, o arguido Dr. J. celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o com o ISS, IP, pelo qual se obrigou a prestar "funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior"»; que «durante todo o período de duração do contrato com o ISS, IP referido supra, o arguido J. Azevedo manteve-se inscrito como advogado na Ordem dos Advogados, exerce e exerceu a advocacia a título particular no seu escritório», que «o arguido Dr. J. [...] tendo simultaneamente o estatuto de contratado/funcionário sem exclusividade do ISS, IP e de advogado com inscrição em vigor desde o início de duração do seu contrato com o ISS, IP durante todo o período da sua duração [...].» (factos 1., 5.,8.,12. e 15. da acusação – vide ponto 2.2.1 do Relatório Final), que «o arguido Dr. J. exerceu advocacia no ISS, IP, e o exercício da Advocacia sem exclusividade para este Instituto manteve-se até 24/10/2014» (facto 15. da defesa – vide ponto 2.2.2 do Relatório Final). Dando-se como não provado nesse mesmo Relatório Final os seguintes factos da acusação: que «o arguido Dr. J. não exerce advocacia no ISS, IP, [...] e [que a não exclusividade se mantém] [...] até à presente data.» (vide ponto 2.2.1 do Relatório Final).
E entendendo-se haver, no caso, «uma situação de incompatibilidade que perdurou até 24/10/2014 e que infringiu dois diplomas estatutários, a saber: arts. 69/1-i) e 2 e 79/e) do EOA de 1984, e arts. 77/1-j) e 2 e 86/d) do EOA de 2005», por, em suma, estar «inscrito como Advogado desde 03/02/2000» e ter celebrado «contrato com o IGFSS, IP, em 12/03/2002» e «desde esta data vem acumulando a Advocacia enquanto profissão liberal com as funções de Técnico Superior ao serviço da SS, exercendo também a Advocacia, sem exclusividade, para esta entidade pública». E considerando que «a prática infracional por parte do arguido de exercício de função incompatível iniciou-se na data da celebração do seu contrato de trabalho (12/03/2002) e permaneceu, por se tratar de uma infracção permanente, até 24/10/2014» e que nas «circunstâncias descritas, agiu com culpa no que respeita à violação dos citados deveres de suspender não só imediatamente o exercício da Advocacia mas também a sua inscrição na OA» e atendendo ainda que a seu favor «militam as circunstâncias atenuantes descritas no art. 132/a), b) e c) do actual EOA», e «apreciados conjuntamente a natureza e gravidade dos factos, o grau de ilicitude e da culpa» propôs a aplicação da sanção disciplinar de suspensão pelo período de dois anos.
Pena disciplinar que lhe veio a ser aplicada através da decisão proferida por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto de 21/09/2018, por maioria, com 3 (três) votos de vencido. E tendo o requerente apresentado recurso do daquela decisão acórdão para o Conselho Superior da Ordem da Ordem dos Advogados este, por acórdão de 06/01/2020, negou-lhe provimento.
3.2.2 O requerente alegou longa, extensa e densamente, no requerimento inicial da providência, os fundamentos pelos quais a decisão disciplinar punitiva, que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão pelo período de 2 anos, deverá ser anulada. Essas causas de invalidade foram, aliás, identificadas na sentença recorrida, que as agrupou em vícios formais e procedimentais, por um lado, e em vícios substantivos ou materiais, por outro.
3.2.3. Comecemos por estes últimos.
Isto sem antes recuperar que, como já se disse supra, a análise e apreciação das causas de invalidade apontadas à decisão disciplinar punitiva, aqui objeto do pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia, se deve quedar no quadro da análise sumária e perfunctória própria da sede cautelar, visando apenas, aferir da probabilidade da pretensão anulatória formulada na ação principal à luz do critério decisório do fumus boni iuris plasmado no artigo 120º nº 1 do CPTA.
Vejamos, então.
3.2.4 O requerente defendeu não ocorrer a infração que lhe foi imputada, de exercício da advocacia em situação de incompatibilidade por o contrato de trabalho que celebrou em 12/03/2002 com o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não se subsumir na hipótese normativa do artigo 69º nº 1 alínea i) e 2 do artigo 79º alínea e) do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, na medida em que o mesmo não lhe conferia o estatuto de funcionário público ou de agente administrativo do Estado, sustentando, simultaneamente, que por efeito da salvaguarda de direitos adquiridos, garantida pelo artigo 81º do Estatuto da Ordem dos Advogados de 2005, a ampliação das situações de incompatibilidade que passaram a estar consignadas no artigo 77º nº 1 alínea j) daquele Estatuto não lhe é aplicável. Posição que já havia defendido em sede do processo disciplinar, incluindo no recurso que dirigiu ao Conselho Superior da Ordem da Ordem dos Advogados.
3.2.5. Atentemos nas normas estatutárias em causa.
O Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, aprovado pelo DL. nº 84/84, de 16 de março (EOA/1984), enumerava no seu artigo 69º as situações de incompatibilidade com o exercício da advocacia, estabelecendo o seguinte:
“Artigo 69º
Enumeração das incompatibilidades
1 – O exercício da advocacia é incompatível com as funções e atividades seguintes:
(…)
i) Funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com exceção dos docentes de disciplinas de Direito;
(…)
2 – As incompatibilidades atrás referidas verificam-se qualquer que seja o título de designação, natureza e espécie de provimento e modo de remuneração e, em geral, qualquer que seja o regime jurídico das respetivas funções, e só não compreendem os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o mesmo efeito.
(…)”
E o artigo 79º enunciava entre os deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados o seguinte:
“Artigo 79º
Deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados
Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados:
(…)
e) Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente;
(…)”
O subsequente Estatuto da Ordem dos Advogados de 2005, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de janeiro (EOA/2005), no seu artigo 77º passou a elencar as situações de incompatibilidade com o exercício da advocacia nos termos seguintes:
“Artigo 77º
Incompatibilidades
1 – São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e atividades:
(…)
j) Funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local;
(…)
2 – As incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respetivo cargo, função ou atividade, com exceção das seguintes situações:
a) Dos membros da Assembleia da República, bem como dos respetivos adjuntos, assessores, secretários, funcionários, agentes ou outros contratados dos respetivos gabinetes ou serviços;
b) Dos que estejam aposentados, reformados, inativos, com licença ilimitada ou na reserva;
c) Dos docentes;
d) Dos que estejam contratados em regime de prestação de serviços.
3 – É permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do nº 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 81º.
4 – É ainda permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do nº 1 quando providas em cargos de entidade ou estruturas com caráter temporário, sem prejuízo do disposto no estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.”
E o artigo 81º do EOA/2005, referindo-se à aplicação no tempo das incompatibilidade e impedimentos salvaguardou o seguinte:
“Artigo 81º
Aplicação no tempo das incompatibilidades e impedimentos
As incompatibilidade e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior”.
Estatuindo, por sua vez, o artigo 86º entre os deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados o seguinte:
“Artigo 86º
Deveres para com a Ordem dos Advogados
Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados:
(…)
e) Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente;
(…)”
3.2.6 A decisão disciplinar punitiva assentou na consideração de que o requerente, sendo advogado com inscrição na Ordem dos Advogados ininterruptamente desde 03/02/2000, e tendo celebrado em 12/03/2002 contrato de trabalho por tempo indeterminado e sem exclusividade com o ISS, IP pelo qual se obrigou a prestar funções correspondentes à categoria de Técnico Superior, integrado no grupo de qualificação l, Pessoal Técnico Superior, se colocou na situação de incompatibilidade prevista no artigo 69º nº 1 alínea i) do EOA/1984, sem que tenha requerido, nos prazo de 30 dias, a suspensão na inscrição na Ordem dos Advogados com suspensão do exercício da profissão, nos termos do artigo 79º alínea e) do EOA/1984. E porque no entender da entidade requerida a identificada situação de incompatibilidade se manteve até 24/10/2014, data em que o requerente optou pelo exercício da advocacia em exclusividade para a entidade pública e solicitou o pagamento por esta das quotas da Ordem dos Advogados e das contribuições para a CPAS, considerou encontrar-se também verificada a violação dos artigos 77º nº 1 alínea j) e 86º alínea d) do novo EOA/2005, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de janeiro.
3.2.7 Ora, a decisão disciplinar punitiva não atendeu, ou não atendeu corretamente, a nosso ver, a que o contrato que o requerente outorgou em 12/03/2002, com o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social foi um “Contrato Individual de Trabalho por tempo indeterminado” (contrato que se encontra junto aos autos a fls. 200 SITAF – vide ponto 41. do probatório), na sequência da oferta de emprego divulgada pelo Centro Regional da Segurança Social do Norte no ano de 2000, e simultaneamente, que através desse contrato individual de trabalho celebrado em 12/03/2002 o requerente tenha adquirido o estatuto jurídico de funcionário público ou de agente administrativo contemplado na hipótese normativa no artigo 69º nº 1 alínea i) do EOA/1984, então em vigor.
3.2.8 Ora, nos termos do artigo 14º do DL. n.º 427/89, de 7 de dezembro, que à data definia o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, o contrato de trabalho não conferia a qualidade de funcionário público ou agente administrativo (vide, a este respeito, entre outros, Paulo Veiga e Moura, in “Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes”, Coimbra Editora, 1999, ou Cláudia Vieira, in, “O conceito de funcionário público – tempos de mudança?”, in Revista de Estudos Politécnicos, 2007, Vol. V, nº 8, págs. 007-034).
E bem ou mal, no que agora e para aqui não releva, foi ao abrigo desse regime de contratação que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social contratou o requerente. Sendo também irrelevante, na medida em que não foi invocada ou considerada pela decisão disciplinar em causa, as modificações ao regime de vínculo contratual estabelecido no ano de 2002 entre o requerente e o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social que eventual e supervenientemente tenha ocorrido.
3.2.9 Se a previsão do normativo do artigo 69º nº 1 alínea i) do EOA/1984 a respeito das situações de incompatibilidade com o exercício da advocacia se referia a “funcionário ou agente” e não conferindo ao requerente o contrato individual de trabalho que aquele celebrou com aquele instituto público em 12/03/2002 nenhum daqueles atributos, é apodítico que àquela data não se verificava a situação de incompatibilidade ali prevista. Nem se impunha, consequentemente, como foi entendido pela entidade requerida, que o requerente procedesse nos 30 dias subsequentes à sua celebração à suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados, com suspensão do exercício da atividade de advocacia, prevista no artigo 79º alínea e) do EOA/1984.
3.2.10 Pelo que, pelo menos numa análise perfunctória e não definitiva, que é a que deve ser feita em sede cautelar, será de reconhecer razão ao recorrente quanto invoca que a decisão disciplinar punitiva errou, nesta parte, quanto aos respetivos pressupostos.
3.2.11 E também é de concluir, novamente e sempre numa análise perfunctória, o erro decorrente da convocação do normativo contido no artigo 77º nº 1 alínea j) do EOA/2005, conjugado com o artigo 89º alínea e) do mesmo Estatuto, mas aqui por uma questão de aplicação das leis no tempo.
É que muito embora este normativo seja, agora, de previsão mais ampla, abrangendo a situação de incompatibilidade ali prevista não só os «funcionários ou agentes», como sucedia no Estatuto anterior, mas também os «contratados» de serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local, situação na qual se poderia subsumir a situação do requerente, não seria de convocar essa norma de acordo com os princípios de aplicação da lei no tempo, se a situação de incompatibilidade ali prevista ocorreu em momento anterior (em concreto, através do contrato de trabalho celebrado em 12/03/2002) ao da sua entrada em vigor. E se, ademais, o artigo 81º deste novo Estatuto salvaguardou as situações constituídas ao abrigo do Estatuto anterior, estabelecendo que as incompatibilidade e impedimentos agora criados não prejudicavam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior.
Entendimento que, aliás, foi o propugnado num dos votos de vencido tomados no acórdão do Conselho de Deontologia do Porto de 21/09/2018, que o requerente citou.
Pelo que também neste aspeto é de reconhecer razão ao requerente.
3.2.12 Estas causas de invalidade substancial, que nos termos da análise perfunctória supra efetuada se verificam, conduzirão à anulação da decisão disciplinar punitiva, o que de modo bastante e suficiente permite concluir no sentido da probabilidade da pretensão anulatória formulada na ação principal com tal fundamento, e assim, da verificação do requisito do fumus boni iuris, tal como previsto no artigo 120º nº 1 do CPTA.
Lembre-se que o requisito do fumus boni iuris, de que depende a decretação de uma providência cautelar, não exige que sejam manifestas ou evidentes as causas de invalidade apontadas ao ato suspendendo, nem a certeza irrefutável (e muito menos definitiva) acerca do juízo quanto à procedência da pretensão anulatória formulada na ação principal, bastando, e isso é suficiente, que essa pretensão se apresente plausível num juízo de verosimilhança nas circunstâncias do caso e à luz do quadro normativo aplicável.
E esse é o caso.
Devendo, pois, pelos fundamentos expostos, considerar-se verificado o requisito do fumus boni iuris.
O que se decide.
3.2.13 E se a pretensão anulatória da decisão disciplinar punitiva fundada nas apontadas causas de invalidade de natureza substancial se apresenta, nos termos vistos, como provável, bastando para ter-se por verificado o requisito do fumus boni iuris à luz do artigo 121º nº 1 do CPTA, com vista à decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia, torna-se despiciente que nos debrucemos nesta sede sobre as demais causas de invalidade, de natureza formal e procedimental, que cumuladamente lhe são apontadas pelo requerente da providência. De que, assim, nos abstemos de analisar nesta sede.
3.2.14 Encontrando-se verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos supra decididos, e bem assim o requisito do periculum in mora nos termos do decidido na sentença recorrida, que nessa parte não foi objeto de recurso, impõe-se, pois, agora à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.
O que se passa a fazer.
3.3 Do conhecimento em substituição quanto à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA
3.3.1 Nos termos do disposto no artigo 120º nº 2 do CPTA “…a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
3.3.2 É sabido que nesta ponderação o que importa é averiguar dos danos que possam resultam da concessão, por um lado, ou da recusa, por outro, da providência cautelar requerida.
Como evidencia José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
E como se sumariou no Acórdão do STA de 27/11/2014, Proc. n.º 0844/14: “V - A imposição da «recusa» da adoção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interativos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adoção de outras providências”, explicitando este aresto que “…para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros. Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respetivo requerente cautelar, dado integrarem a respetiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar”.
3.3.3 Por outro lado, quando os danos para os interesses em jogo não são quantificáveis, a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA haverá de ser feita com base na relação de grandeza, extensão e dimensão comparativa, num juízo avaliativo não meramente quantitativo, havendo que atender-se às circunstâncias do caso.
Nesse sentido vide, a título ilustrativo, os acórdãos do TCA Sul de 16/03/2017, Proc. nº 999/16.5BESNT, e de 28/01/2016, Proc. 12675/15, in, www.dgsi.pt/jtcas, ambos por nós então relatados, e entre outros, o acórdão deste TCA Norte de 13/11/2020, Proc. nº 00957/20.5BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcn, em que, entre o demais, se sumariou que «(…) Quando os danos para os interesses em jogo não são quantificáveis a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA haverá de ser feita com base na relação de grandeza, extensão e dimensão comparativa, num juízo avaliativo não meramente quantitativo, havendo que atender-se às circunstâncias do caso. (…)».
3.3.4 Na situação presente o ato suspendendo consubstancia-se na decisão da Ordem dos Advogados que aplicou ao requerente a pena disciplinar de suspensão pelo período de dois (2) anos.
Significando que sendo recusada a decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia daquela decisão disciplinar punitiva o requerente ficará impedido de exercer a atividade de advocacia, praticando os atos próprios desse mesmo exercício. Sendo certo que resulta do probatório que o requerente está afeto ao Núcleo de Assuntos Jurídicos e Contencioso do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, cujo conteúdo funcional consiste na representação forense/patrocínio judiciário do Instituto no âmbito dos processos especiais de insolvência e revitalização de empresas e noutros de natureza cível, penal e administrativa, bem como na elaboração de pareceres, informações e instrução de processos de natureza disciplinar, e que apresenta apenas como único rendimento o auferido ao serviço daquela entidade. O que, aliás, motivou o Tribunal a quo a considerar verificado o requisito do periculum in mora. Sem que se vislumbre prejuízo para os interesses defendidos do lado da entidade requerida.
3.3.5 Pelo que não existe motivo para recusar a decretação da providência cautelar, por efeito da ponderação a que alude o artigo 120º nº 2 do CPTA.
3.4 Em face do sobrevisto, encontrando-se verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, previstos no artigo 120º nº 1 do CPTA para a decretação da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia do ato disciplinar punitivo, e não havendo motivo para a sua recusa por efeito da ponderação a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, deve, pois, a mesma ser decretada. O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, declarando-se a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, e em sua substituição decretar-se a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia da identificada decisão disciplinar punitiva. * Custas pela recorrida - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 22 de janeiro de 2021
M. Helena Canelas (relatora)
Isabel Costa (1ª adjunta)
Rogério Martins (2º adjunto) |
