| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
«AA» [devidamente identificada nos autos], Requerente nos autos de processo cautelar que intentou contra o Município ... [também devidamente identificado nos autos], em cujo articulado inicial formulou pedido no sentido de ser ordenada a suspensão da eficácia do despacho datado de 20 de dezembro de 2022, proferido pelo Chefe da Divisão Municipal de Obras Particulares, que indeferiu o requerimento que apresentou em 04 de novembro de 2022 – requerimento n.º ...22... – pelo qual havia requerido a manutenção da construção, por as obras de ampliação terem sido executadas há mais de 40 anos e as mais recentes serem obras de conservação isentas de licenciamento, assim como a suspensão da eficácia do despacho datado de 05 de novembro de 2009 - que refere ter-lhe sido notificado no dia 20 de dezembro de 2022, proferido pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal ..., por via do qual ordenou a posse administrativa com vista à realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra e reposição da situação original (demolição), pelos factos e fundamentos expressos da informação, do imóvel (licença de construção ...9 e licença de utilização ...0), sito à Rua ..., no ..., com vista à demolição e reposição da situação original, agendada, para o dia 10 de março de 2023, pelas 10h, inconformada, veio apresentar recurso de Apelação da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 24 de março de 2023, pela qual julgou improcedente o pedido formulado e a final indeferiu a providência cautelar requerida.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas, a Recorrente elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCUSÕES
I – “IV. DECISÃO
– Em face do exposto, indefiro a presente providência, por não provados os respectivos pressupostos,
e absolvo o Requerido do pedido.”
II – Por não concordar com os fundamentos expendidos e com a decisão constante da sentença, é com o objecto assim delimitado que se insurge a Requerente e motiva o presente recurso.
A – DA NULIDADE DOS ACTOS IMPUGNÁDOS
III – O “Direito de Propriedade”, está ordinária e constitucionalmente consagrado no nosso ordenamento jurídico – no artigo 1302º e 1305º e sgs. do Código Civil e artigo 62º da CRP.
IV – Dispõe o artigo 62º da CRP, que, “A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da constituição.”.
V – Os actos administrativos aqui em crise (o acto datado de 20/12/2022 e o acto datado de 12/05/2009), e correspondentes decisões de posse administrativa e demolição, ofendem gravemente o direito fundamental da Recorrente de “propriedade privada”.
VI – Nos termos do artigo 161º, n.º 2, alínea d) do CPA, “São, designadamente, nulos:” (...) “Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.”.
VII – Quer o acto datado de 20/12/2022, quer o acto datado de 12/05/2009, são catos administrativos que ofendem gravemente o conteúdo do direito de propriedade da Recorrente, concretamente no direito de uso, fruição e disposição do seu imóvel.
VII – Pelo que, tais actos administrativos (o acto datado de 20/12/2022 e o acto datado de 12/05/2009), são nulos e nenhum efeito.
IX – Nos termos do artigo 286º do CC, “A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
X – Excepção esta de direito material, que aqui, se invoca, para os devidos e legais efeitos.
B – DA FALTA D VERIFICAÇÃO COMULATIVA PARA O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA
XI – A Recorrente, discorda que não se verifiquem a cumulação de todos os requisitos, para que possa ser deferida a providência cautelar.
XII – É fundado o receio da Requerente, por isso, recorre a juízo para acautelar lesão séria e dificilmente reparável, que a demolição causará, quanto mais não seja, a título provisório, até trânsito em julgado da “Acção Definitiva”.
XIII – sob pena, do não acautelamento do direito da Requerentes, desaguar num oceano de lesões graves e dificilmente reparáveis – artigo 362º do CPC.
XIV – É justo e sério o receio que, a ora impetrante experimenta.
XV – Justifica-se a diligência, face ao risco de perda, acautelável por este único meio.
XVI – São requisitos dos procedimentos cautelares comuns – 362º do CPC:
a) o fundado receio de que outrem, antes de proposta a acção principal ou na pendência dela, cause lesão grave ou de difícil reparação ao direito do requerente;
b) probabilidade séria ou pelo menos de aparência, da existência de um direito ameaçado;
c) adequação da providência ameaçada para evitar a lesão;
d) não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar.
XVI – Convoquemos ainda o artigo 120º, n.º 1 do CPTA:
“Sem prejuízo do disposto nos número seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
XVII – Ora, a execução imediata da demolição da obra na fração da Requerente, é um facto irreversível – consumado.
XVIII – Nunca mais a Requerente, poderá usar e fruir na sua vida desses espaços, que lhe proporcionam bem-estar e conforto.
XIX – E causa prejuízos de difícil reparação à Requerente, desde logo por destruir partes da casa da habitação da Requerente, nas quais, esta vive em conforto há mais de 40 anos.
XX – Mais, torna inconsequente o investimento pecuniário gasto na execução dessas obras, quer na aquisição das matérias primas, quer nos custos com mão-de-obra.
XXI – Depois, como se demonstrou ao longo deste articulado, salvo melhor opinião, a pretensão a formular pela Requerente na “Acção Principal, não carece de manifesta falta de fundamento que obste ao seu conhecimento de mérito.
XXII – E por fim, tendo em conta o interesse particular e o interesse público em presença, o “dano” com o deferimento da providência não é superior ao dano que pode resultar da sua recusa.
XXIII – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Proc. n.º 02777/15.0BEBRG, de 01/07/2016, in www.dgsi.pt:
“I – Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simples, os seguintes – art.º 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não haja manifesta falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni júris); que a ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);”.
XIV – Pelo que, a suspensão da eficácia do acto administrativo é a providência adequada para acautelar o direito da Requerente.
XXV – A presente Providência Cautelar, para além de ser a providência adequada, para evitar lesão grave e dificilmente reparável na esfera jurídica da Requerente, é também, a providência adequada, uma vez que, sendo deferida, não causa dano à Requerida, porquanto, é provisória até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida na acção de nulidade/anulabilidade do acto administrativo.
XXVI – Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Proc. n.º 0633/04, de 29/11/2006, in www.dgsi.pt:
“I – O regime jurídico fixado nos artigos 165º e 167 do RGEU, está informado pelo principio da proporcionalidade, numa lógica do menor sacrifício exigível ao particular.
II – Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os virem a satisfazer, não é permitida a demolição (art.º 167º do RGEU).
III – Essa apreciação de satisfação ou possibilidade de satisfação dos requisitos legais e regulamentares tem [de] anteceder a ordem de demolição prevista no art.º 165º do mesmo diploma, independentemente de existir ou não pedido de legalização apresentado pelo interessado.”.
XXVII – Por tudo, é urgente (10/03/20223 às 10h – data de tomada de posse e execução/demolição coerciva), e por um imperativo de justiça, também, que o bom senso, perante os interesses em conflito, impere e acautele o direito da Recorrente.
C – O ACTO ADMINISTRATIVO DE 20/12/2022 NÃO É UM ACTO CONFIRMATIVO
XXVIII – A Recorrida, veio alegar e o tribunal a quo “confirmar”, a extemporaneidade da presente acção pela caducidade do direito da Autora à sua instauração.
XXIX – Sustenta, o seu raciocínio na errada interpretação de que o requerimento de 04/11/2022, apresentado pela Recorrente, indeferido pela demandada por despacho de 20/12/2022 – doc. não consubstancia um acto impugnável e que o único acto passível de impugnação foi notificado anteriormente, em data, que presentemente não é passível de impugnação pelo decurso do prazo de três (3) meses.
XXX – Ou seja: na tese defendida pela CM..., “Resposta à Reclamação” notificada à Autora por ofício datado de 29/12/2022, acto que constitui o objecto da presente acção administrativa de impugnação (cf. doc. ... junto com a PI), seria um acto confirmativo da decisão notificada anteriormente e, por conseguinte, não impugnável à luz do disposto no artigo 53º, n.º 1, do CPTA.
XXXI – Porém, pelos argumentos que a seguir se apresentam, verifica-se que este raciocínio do CM... e do tribunal a quo, está errado pelo que não merece provimento.
XXXII – Segundo a definição legal introduzida pelo já referido artigo 53º, n.º 1, do CPTA, são confirmativos os “actos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em actos administrativos anteriores”.
XXXIII – O acto confirmativo é, pois, aquele que se limita a repetir um acto administrativo anterior, sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo. É dentro dessa ideia que o preceito explícita que o acto confirmativo é apenas aquele que mantém o sentido e o conteúdo de decisão anterior sem alterar a respectiva fundamentação.
XXXV – Veja-se que a doutrina [v.g., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição actualizada, pág. 129] considera que, para que um acto administrativo possa ser considerado confirmativo de outro, é necessário não só que tenham por pressupostos a mesma situação fáctica e o mesmo regime jurídico, mas também que em ambos seja utilizada a mesma fundamentação.
XXXVI – Ou seja, o acto confirmativo “não tira nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado” [cf. M. Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, 10ª edição, pág. 452 e Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, pág. 230 e segs.], pelo que o acto confirmativo, para o ser, exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os actos, de tal forma que o segundo acto se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo.
XXXVII – Na jurisprudência veja-se, entre outros, o Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Norte de 21.04.2016, processo 00371/12.613EVIS, onde se decide que “não é confirmativo de outro um acto que não tenha os fundamentos de facto e de direito totalmente coincidentes, pelo que tal acto é impugnável, face ao disposto no artigo 51º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”.
XXXVIII – E também o Acórdão desse mesmo Tribunal Superior datado de 04.11.2016, processo 00043/14.713EVIS, onde se decide que:
“Será acto meramente confirmativo aquele, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto acto potencialmente lesivo anteriormente praticado, sendo que para a sua verificação importa que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
a) Que o acto confirmado fosse lesivo;
b) Que tal acto fosse do conhecimento do interessado;
c) Que entre o acto confirmado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão”.
XXXIX – Perante este enquadramento legal, jurisprudencial e doutrinal, verifica-se, com meridiana clareza, que a “Resposta à Reclamação” notificada à Autora por ofício datado de 20/12/2022, acto que constitui o objecto da presente acção administrativa de impugnação, não é um acto confirmativo da decisão (de 05/11/2099) notificada por ofício de 20/12/2022, sendo assim impugnável face ao estatuído no artigo 51º, n.º 1, do CPTA.
XL – Efectivamente, do confronto directo entre os dois actos, facilmente se conclui que entre o acto da CM... notificado à Autora em 20/12/2022 e o acto que constitui o objecto da presente acção, (cf. doc. n° ... da PI), não há identidade de decisão nem de fundamentos.
XLI – Naquele outro, de 05/11/2009 (cf. doc. nº ..., pág. 7 da PI), a CP havia determinado “a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra e reposição da situação original.” – o sublinhado e o negrito são nossos.
XLII – Neste, notificado por ofício de 20/12/2022, e que constitui o objecto da presente acção de impugnação (cf. doc. n° ... da PI), a CM... determinou a “...demolição...”. – o sublinhado e o negrito são nossos.
XLIII – É, assim, facilmente identificável que entre um e outro acto, o anteriormente notificado e o agora notificado, e que constitui o objecto da presente acção de impugnação, inexiste identidade de fundamentação. Aliás, os fundamentos de um e outro acto são totalmente distintos.
XLIV – Acresce que também inexiste identidade de decisão. No primeiro acto a CM..., havia determinada a “realização de trabalhos de correcção ou alteração...” ao passo que neste último acto, o acto impugnado, determinou a “demolição”.
XLV – Deste modo, temos por seguro que o acto objecto da presente acção de impugnação – a “Resposta à Reclamação” notificada à Autora por ofício datado de 20/12/2022 – não é um acto confirmativo do anteriormente notificado, sendo, por conseguinte, contenciosamente impugnável nos termos do disposto ao art. 51º/1 do CPTA.
XLVI – Na verdade, toda a relação jurídica assenta sobre uma concreta realidade histórica que dela passa a ser pressuposto e elemento constitutivo. O mesmo acontece, por sua vez, com a actividade administrativa, que é o reflexo de, e absorve, também, uma determinada conjuntura de elementos jurídicos e fácticos historicamente situados: mesmo actividade externalizada sob a forma de actos administrativos. Como tal, a alteração radical das situações fácticas que são seu pressuposto, não pode deixar de positivamente os atingir.
XLVII – Assim, esta situação resultante de uma evidente “alteração de circunstâncias” que entretanto se verificou e que se tem vindo a identificar, justifica e até impõe um tratamento específico num sentido muito diferente daquele que (eventualmente) seria seguido na pura hipótese e contexto inicial, que não é a actualmente existente.
XLVIII – Esta nova (demolição) e actual situação, muito diferente da anterior (obras de conservação), merece, pois, e justifica inteiramente um tratamento diferente: O princípio da igualdade (tratamento desigual de situações desiguais) e da justiça, assim o impõem!
XLIX – Pelo que, em face do carácter irreversível que uma execução fáctica da ordem de demolição reveste ao nível da afectação da esfera jurídica do seu titular, importa convocar novamente o raciocínio expendido supra, onde se concluiu que a “ordem de demolição” é uma medida administrativa que só pode ser adoptada quando não subsistam dúvidas sérias sobe a sua imprescindibilidade, por constituir, em função da concreta situação de vida a que se vai aplicar, o único meio possível para assegurar a “legalidade”... (ainda que, regulamentar).
L – Ora, como vimos, a ordem de demolição sub judice tem por fundamento legal uma alegada incompatibilidade da construção com um instrumento de planeamento territorial (PDM), pelo que se impõe, em tributo aos princípios de proporcionalidade e razoabilidade que ela só seja executada quando não for razoável de entender que essa figurada incompatibilidade é passível de ser eliminada.
LI – Pelo que, perspectivando agora outras dimensões, a execução, imposta e cega, desta ordem de demolição representará(ria) sempre fortes implicações financeiras para a Câmara Municipal ... a título de indemnização, em sede de responsabilidade civil da administração.
LII – Neste âmbito, importa convocar um alcance específico do princípio jurídico fundamental da actividade da administração: o princípio da prossecução do interesse público, na sua expressão de exigência de boa gestão financeira dos recursos públicos.
LII – Na verdade, perante construções edificadas que por virtude da ocorrência de superveniências legais, regulamentares ou fácticas, se torne claramente expectável, com um elevadíssimo grau de certeza, que a curto prazo essas mesmas construções podem ser totalmente permitidas afinal –, perante tal contexto, então, a correcta gestão do interesse público impõe que, nestas circunstâncias, se opte pela sua conservação, da obra antes edificada, pois a solução alternativa – a sua demolição (e todas as indemnizações consequentes) – revela-se contrária às mais elementares regras da boa gestão financeira dos recursos públicos...por ser desde logo, solução ostensivamente descabida..., pois:
LIV – ...nestes casos, a demolição é/seria uma medida ostensivamente violadora do “princípio da proporcionalidade” (visualizando-se nesta perspectiva financeira), uma vez que o preço a suportar pelo ente público em indemnizações e custos decorrentes da demolição se tornam francamente desproporcionados em relação ao benefício que se viria a alcançar: demolição de algo que passa, já, a poder ser, afinal, construído !!!.
LV – Com efeito, a vertente do equilíbrio ou da proporcionalidade em sentido estrito enquanto manifestação do princípio da proporcionalidade a que toda a actividade administrativa está sujeita, sem excepção, exige que as medidas administrativas sejam informadas por critérios de adequação e necessidade de forma a que os benefícios que visam atingir suplantem, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará.
LVI – É então motivo para perguntar: que benefícios resultam para o interesse público o executar-se, ou impor-se a execução, de ordem de demolição de uma construção...?
LVII – Não se pode aplicar cegamente uma norma!!! Deve antes, fixar-se a forma mais proporcionada de restabelecer uma legalidade, tendo em conta a evolução dos pressupostos de facto e de direito atendíveis no caso concreto.
LVIII – A “justiça” da actuação administrativa – com as suas componentes de “razoabilidade”, “proporcionalidade” e nesta, de “proibição do excesso” – deixou, de há muito já, de ser considerada como apenas uma mera questão de “mérito” ou merecimento técnico-administrativo da decisão, para, afinal, nela se introduzir internamente, ao menos em casos gritantes ou manifestos: como questão própria da “juridicidade” da decisão, ou do grau de “legalidade/legitimidade” que lhe é exigido no moderno Estado Social de Direito.
LVIX – Ora, no caso presente, para além de uma questão que o próprio juízo de boa e razoável prossecução do interesse público reclama (o não destruir agora, coercivamente, construções que a seguir, com toda a normalidade, de acordo com a própria versão oficial da revisão do PDM em curso, podem ser permitidas e feitas), emerge também, no caso, uma questão jurídica, a tutela da justiça material da situação, e da proibição do excesso e de exigência de proporcionalidade estrita.
TERMOS EM QUE, e com o sempre mui d.s.. de V. Exas., deverá a decisão recorrida, ser substituída por outra que decrete a Providência Cautelar de Suspensão da Eficácia de Acto Administrativo. A BEM DA JUSTIÇA E DA LEGALIDADE!”
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O Recorrido Município ... apresentou Contra alegações, das quais para aqui se extraem as respectivas conclusões, como segue:
CONCLUSÕES:
A. O recurso que as presentes contra-alegações visam responder vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, notificada ao Requerido em 27.03.2023, que indeferiu a providência cautelar, por não provados os respetivos pressupostos.
B. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo e ora colocada em crise pela Recorrente é, a nosso ver, justa, bem fundamentada e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas.
C. Pelo que entende-se que o seu conteúdo, fundamento e sentido não merecem qualquer reparo e que, a final, deverá ser confirmado por V. Exas..
D. Salvo o devido respeito, aquilo que a Recorrente pretende é tão somente submeter a questão dos autos a mais uma instância jurisdicional, com o claro objetivo de maximizar as suas possibilidades de êxito.
E. No presente procedimento cautelar, a Requerente requereu a suspensão de eficácia do despacho de 20/12/2022, do Chefe da Divisão Municipal de Obras Particulares, que indeferiu o requerimento apresentado pela Requerente, em 04/11/2022 – requerimento n.º ...22...; e do despacho de 05/11/2009, emanado do Senhor Vereador do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal ..., que ordenou a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., ... ....
F. Para tal, invocou que a tomada de posse administrativa e execução coerciva para demolição das obras ilegais na sua propriedade, carece de fundamento legal, sofre de ausência total de fundamentação, é ilícita, abusiva e desproporcional, uma vez que as obras são suscetíveis de serem legalizadas.
G. Ora, o douto Tribunal a quo entendeu não assistir razão à Requerente.
H. A ora Recorrente alicerça agora, o recurso apresentado em três fundamentos: i) os atos impugnados são nulos e por isso impugnáveis a todo o tempo; ii) discorda da falta de verificação cumulativa dos pressupostos para o decretamento da providência; iii) o ato administrativo de 20/12/2022 não é um ato confirmativo do ato administrativo de 12/05/2009.
I. O que é totalmente descabido e sem fundamento, como se procurará demonstrar a V. Exas..
J. A necessidade de licenciamento não afronta o direito de propriedade tal como está delineado na CRP, devendo o direito de construir ser sempre exercido dentro dos condicionamentos urbanísticos legalmente estabelecidos, de molde a não serem afrontados outros direitos e deveres também constitucionalmente consagrados.
K. Efetivamente, estabelece o n.º 1 do artigo 62.º da CRP que “a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição”, em anotação ao aludido artigo 62.º da CRP, sublinham J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que “a fórmula [“nos termos da Constituição”] parece supérflua, mas não o é: trata-se de sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a Constituição possa ela remeter ou quando se trate de revelar limitações constitucionalmente implícitas) por razões ambientais, de ordenamento territorial e urbanístico, económicas, de segurança, de defesa nacional” (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1.º a 107.º, Vol. I, 4.ª Edição Revista, 2007, pág. 801).
L. O Direito de Propriedade não é um direito absoluto, susceptível de ser usado e fruído sem qualquer limitação.
M. O exercício do Direito de Propriedade não inclui o direito de construir o que se quer, onde se quer, assim sendo, não pode a Recorrente manter uma construção ilegal com o fundamento de que a sua demolição viola o seu Direito de Propriedade.
N. E no que concerne ao Direito à Habitação, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19 de Janeiro de 2012, proferido no âmbito do processo n.º 05261/09.
O. Ora, a título de exemplo, se estivéssemos perante uma situação de prédio clandestino já habitado, a demolição de todo o prédio poderia acarretar consequências dramáticas para os moradores, mas ainda assim não constituía fundamento para a não demolição.
P. No caso em apreciação não estamos perante uma situação de demolição de toda a habitação da Recorrente, mas apenas da demolição da obra ilegal realizada sobre o terraço, aliás se é um terraço que foi coberto, não constitui na verdade um cómodo.
Q. Por todo o exposto, deve claudicar o alegado pela Recorrente, de que os atos impugnados violam o Direito de Propriedade e o Direito de Habitação e por conseguinte, que tais anos são nulos e impugnáveis a todo o tempo.
R. Absteu-se o Tribunal a quo, e bem, de proceder à análise do requisito periculum in mora, por não se verificar a cumulação dos requisitos necessários ao decretamento da providência cautelar.
S. Contudo, vem a Recorrente invocar novamente o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, reiterando o que já foi dito na petição inicial.
T. A verificação de uma situação de periculum in mora encontra-se dependente da existência de i) uma situação de facto consumado; ou ii) da produção de prejuízos de difícil reparação.
U. Recai sobre a Requerente o ónus de alegar e provar factos concretos, devidamente densificados, que permitam ao Tribunal julgar provável ou verosímil a criação de uma situação de impossibilidade ou de difícil reparação da sua esfera jurídica, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente – Cfr. artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil.
V. No que tange ao requisito periculum in mora, alega a Requerente, que da execução do ato em causa resultarão prejuízos de difícil reparação, nomeadamente por destruir partes da casa da sua habitação, nos quais, vive em conforto há mais de 40 anos e que não mais poderá usar e fruir dos espaços que lhe proporcionam bem-estar e conforto.
W. Ora, importa nunca esquecer que foi a Requerente que se colocou na situação atual, não cumprindo com as exigências legais, realizando obras em desconformidade com a construção original, nomeadamente executando obras de ampliação sem licença administrativa.
X. Constituindo-se numa situação de ilícito urbanístico.
Y. Por outro lado, nenhum dos prejuízos invocado é irreparável.
Z. Os prejuízos que a Requerente alega sofrer são suscetíveis de avaliação pecuniária, pelo que sempre será possível ressarci-la dos mesmos, no caso de vir a obter provimento no processo principal, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio.
AA. No que diz respeito à existência de periculum in mora fundado em “prejuízo de difícil reparação” (cfr. artigo 120.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPTA), diga-se que aquele deve corresponder a factos concretos alegados pelo Requerente, que permitam perspetivar uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, no caso do processo principal ser julgado procedente (cfr., neste mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, 2021, Almedina, p. 1020).
BB. Tendo por referência o exposto, não se verifica o periculum in mora, requisito legalmente exigido por lei para que determinada providência cautelar possa ser decretada pelo Tribunal, pelo que sempre deverá, em conformidade, a mesma ser declarada totalmente improcedente.
CC. Acresce que, não é provável que os atos administrativos em apreço sejam anulados ou declarados nulos na ação administrativa a instaurar, pelo que não se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris, adensando assim os argumentos de que a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia do ato, não deverá ser decretada.
DD. Isto porque, os atos impugnados são inimpugnáveis e, mesmo que assim não se entendesse, sempre se verificará a exceção de caducidade do direito de ação.
EE. O último critério legalmente previsto para o decretamento de uma providência cautelar, prende-se com a ponderação de todos os interesses (públicos e/ou privados) em presença, segundo critérios de proporcionalidade, para efeitos da decisão de concessão, ou de recusa, da providência cautelar, tal como se encontra previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.
FF. Este requisito de verificação negativa não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado “visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados)”, conforme afirmou o Tribunal Central Administrativo do Norte, em Acórdão proferido em 27.09.2007, no âmbito do processo n.º 01347/06.8BEBRG.
GG. Assim sendo, e ponderados os interesses em jogo na presente situação, considera-se que os danos que resultam da concessão da presente providência cautelar mostram-se manifestamente superiores àqueles que poderiam resultar da sua não procedência.
HH. A Recorrente vem ainda alegar que a resposta à reclamação notificada por ofício datado de 20.12.2022 não é um ato confirmativo da decisão (de 05.11.2009) notificada por ofício de 20.12.2022, sendo assim impugnável face ao estatuído no artigo 51º, n.º 1, do CPTA, isto porque considera que entre os dois atos não há identidade de decisão nem de fundamentos.
II. Reitera-se que o despacho de 20.12.2022, do senhor Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares, que indeferiu o requerimento apresentado pela Requerente, não configura um ato administrativo, na verdade reitera um juízo de prognose efetuado pela DMAAU (Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística), de onde resulta que as obras não são passíveis de legalização.
JJ. Trata-se de um mero ato confirmativo, como resulta da informação que está na base da prolação do mesmo “As alegações apresentadas anteriormente, e agora, mais uma vez, reiteradas, com documentos comprovativos anexos, em nada alteram o teor das informações anteriormente emitidas, ou seja, de que as obras em causa não reúnem condições para serem legalizadas, pelo que se mantém, assim, a posse administrativa, agendada para o dia 10/03/2023, ordenada em 05/11/2009, por despacho do Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, por não ter sido dado cumprimento à ordem de demolição de 17/04/2009, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta.”.
KK. Assim, este ato não incide sobre uma nova análise, limitando-se a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores.
LL. Conforme determina o artigo 53.º do CPTA “Não são impugnáveis os atos confirmativos, entendendo-se como tal os atos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores.”.
MM. Assim, nos termos do artigo 53.º do CPA, o ato meramente confirmativo não é impugnável se o ato anterior tiver sido objeto de notificação e o particular não o tiver impugnado tempestivamente.
NN. Com efeito, o ato confirmativo não tem a virtualidade de abrir qualquer novo prazo para a via contenciosa, exatamente porque não constitui um ato administrativo, faltando-lhe a capacidade de produzir efeitos jurídicos inovatórios.
OO. Acresce que, conforme referido na douta sentença recorrida, tal ato, não apenas é um ato meramente confirmativo – e por isso inimpugnável por força do disposto no art. 53.º, n.º 1, do CPTA –, como é um ato confirmativo de um outro ato por sua vez também inimpugnável, desta feita face à sua natureza de ato de execução, por força do art. 53.º, n.º 2, do CPTA.
PP. Isto porque, o ato que determinou a posse administrativa, datado de 05.11.2009, constitui um ato de mera execução do despacho de 17.04.2009, proferido pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, que ordenou a demolição das obras de ampliação e edificação efetuadas no logradouro do prédio sem a devida autorização municipal, limitando-se a dar concretização àquela ordem de demolição.
QQ. Em 17.04.2009, foi a Recorrente notificada que “nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 106º do RJUE, que por despacho do Exm.º Sr. Vereador com Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, de 2009/04/17, foi ordenada a demolição das obras ilegais descritas na informação nº ...9..., cuja fotocópia se anexa. Assim, dispõe V. Exa. do prazo de 45 dias úteis para proceder à demolição voluntária daquelas obras, sob pena de esta Câmara promover coercivamente tal demolição, a expensas de V. Exa..”.
RR. Por sua vez, em 10.11.2009, a Recorrente foi notificada da tomada de posse administrativa, notificação essa com o seguinte teor “Fica V. Exa. notificado, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do art. 107º do RJUE, que por despacho do Exm.º Sr. Vereador com Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, de 2009/11/05 foi ordenada a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., ..., com vista à demolição e reposição da situação original, conforme o descrito na informação nº ...9....”.
SS. As informações em que assentaram os despachos proferidos indicam, de forma clara e inequívoca, os efeitos jurídicos visados com a ordem nele contida, ou seja, a demolição das obras ilegalmente realizadas no prédio em causa, que se consubstanciam no seguinte: “Ampliação em profundidade do 1º andar sobre o terraço, em paredes de alvenaria, com cobertura em telhas de fibrocimento apoiadas em estrutura metálica, com aprox. 30,00m2 de área e um alpendre c/cobertura em chapas metálicas apoiadas em estrutura de madeira com aprox. 6,00m2 de área e um anexo à parte posterior do terraço em paredes de alvenaria, revestidas pelo interior em madeira, com cobertura em chapas termolacadas, apoiadas em estrutura metálica, com aprox. 25,00m2 de área, bem como um alpendre em chapa metálica apoiada em estrutura de madeira com aprox. 6,00m2 de área.”.
TT. Em todos os atos praticados no processo administrativo em apreço houve identidade de sujeitos, de objeto e de decisão, pelo que não pode proceder o alegado pela Recorrente de que não há identidade de decisão nem de fundamentos.
UU. Por todo o exposto, contrariamente ao que sustenta a Recorrente e tendo em conta os argumentos invocados, entende o Recorrido que não pode o presente recurso proceder.
TERMOS EM QUE, Se requer, e nos demais que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, que seja negado provimento ao recurso apresentado pela Recorrente, mantendo-se a douta decisão recorrida.”
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O Tribunal a quo proferiu despacho visando a admissão do recurso e a fixação dos seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, no sentido da sua improcedência.
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que a declare nula, sempre tem de decidir “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.” [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA], reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, bem lidas as conclusões das Alegações, e atenta a natureza jurídica do recurso jurisdicional interposto, o que importa ser apreciado e decidido por este Tribunal de recurso é sobre se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, por não ter julgado verificado o requisito da aparência do direito a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, e dessa feita, por ter julgado prejudicada a análise dos demais requisitos, nomeadamente o da perigosidade.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
Factos provados:
Consideram-se sumariamente provados os seguintes factos, relevantes para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito:
1. Por despacho de 17.04.2009, foi ordenada a demolição de obras ilegais de ampliação do 1.º andar no prédio sito na Rua ... (cfr. fls. 14 do suporte digital do p.a.).
2. Através de ofício datado de 12.05.2009, foi a Autora informada de que foi proferido despacho sobre a informação técnica n.º ...9..., de 12.05.2009, com o seguinte teor parcial:
“(...)
1 – As obras efectuadas, para as quais não constem elementos do seu licenciamento nesta Câmara, a partir do ano de 1951, terão que ser legalizadas ou demolidas.
2 – O prédio foi construído ao abrigo da Licença nº 305/49, possuindo a Licença de Utilização nº ...0.
3 – As obras constantes no ponto 2.1. da n/proposta de promoção de audiência prévia, foram efectuadas em 1976/77 (ver pag. 18 do p.p.), independentemente por quem, são obras consideradas ilegais.
4 – Para serem legalizadas, (se forem legalizáveis) terá que recorrer a um técnico credenciado, para apresentar um pedido de licenciamento nesta Câmara.
5 – Se optar pela sua demolição, apenas poderá dar conhecimento a esta autarquia das obras que irá efectuar.
6 – Para mais informações, terá que recorrer ao Gabinete do Munícipe desta Câmara onde poderá ser esclarecida, acerca das dúvidas apresentadas.
7 – Terá que dar cumprimento ao prazo estipulado de 45 dias, de acordo c/o ofício nº ...9..., findo os quais, esta Câmara tomará Posse Administrativa do imóvel, a fim de proceder à demolição coerciva das obras ilegais, a expensas da proprietária.
(...)” (cfr. informação e ofício de fls. 25 e 26 do suporte informático do p.a.).
3. Em 05.11.2009, foi ordenada a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., ..., com vista à demolição e reposição da sua situação original, a título de execução coerciva da ordem de demolição referida em 1, com base em informação com o seguinte teor parcial:
“(...)
Face ao exposto, proponho:
Que, nos termos e a coberto do disposto no art. 107º, n.º 1 do RJUE, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo determine a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., ..., com vista à execução coerciva das obras executadas, constantes de: ampliação em profundidade do 1º andar sobre o terraço, em paredes de alvenaria, com cobertura em telhas de fibrocimento apoiadas em estrutura metálica, com aprox. 30,00m2 de área e um alpendre c/cobertura em chapas metálicas apoiadas em estrutura de madeira com aprox. 6,00m2 de área e um anexo à parte posterior do terraço em paredes de alvenaria, revestidas pelo interior em madeira, com cobertura em chapas termolacadas, apoiadas em estrutura metálica, com aprox. 25,00m2 de área, bem como um alpendre em chapa metálica apoiada em estrutura de madeira com aprox. 6,00m2 de área, ordenada a 17/04/2009 com fundamento na ilegalidade, de tais obras, por terem sido levadas a efeito sem a respectiva licença.
A Posse Administrativa manter-se-á pelo prazo de 60 dias, nos termos constantes do disposto no nº 7 do Artº 107º do RJUE.
(...)” (cfr. doc. ... do r.i. e despacho e informação a fls. 27 a 30 do suporte digital do p.a.).
4. Através de ofício datado de 06.12.2018, a Requerente foi notificada da tomada de posse administrativa e execução coerciva determinada por despacho de 05.11.2009 (cfr. fls. 102 do suporte digital do p.a.).
5. A Autora impugnou judicialmente o despacho que determinou a tomada de posse administrativa e execução coerciva para demolição das obras de urbanização e edificação, tendo o processo corrido termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o n.º 112/19.7BEPRT, no âmbito do qual foi proferida sentença em 02.09.2021, que considerou procedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade, absolvendo o réu da instância (cfr. sentença a fls. 143 e ss dos autos e a fls. 152 e ss do SITAF).
6. Em 04.11.2022 e em 11.11.2022, o Requerente apresentou junto do Requerido dois requerimentos, através dos quais solicitou a anulação de decisão de posse administrativa e de demolição coerciva, bem como o arquivamento do processo administrativo com vista à posse administrativa e execução coerciva do despacho de 05.11.2009 (cfr. fls. 170 e ss e 204 e ss do suporte digital do p.a.).
7. Em 08.11.2022, foi exarada informação n.º ...22..., com o seguinte teor parcial:
“Exposição
Através do requerimento supra identificado, vem o Sr. Dr. «BB», em representação da Sra. «AA», proprietária da fração objeto do presente processo, solicitar a anulação da decisão de posse administrativa e de demolição coerciva, bem como o arquivado do presente processo.
Alega, para tal, que as obras em questão foram executadas há mais de 40 anos, e que as obras, efetuadas mais recentemente, de reparação da cobertura, se tratam de obras de conservação, pelo que estão isentas de licenciamento.
Análise
Relativamente ao exposto no requerimento aqui em apreço, informa-se que as obras em causa, de ampliação sobre logradouro, nas quais foi construído anexo e ampliada a habitação da proprietária, constituem obras ilegais, efetuadas sem autorização administrativa, independentemente de terem sido executadas há mais de 50 anos, conforme alega o Sr. Dr. «BB». Essas obras, não são legalizáveis, de acordo com parecer da Divisão Municipal de
Apreciação Arquitetónica e Urbanística (DMAAU), conforme já foi transmitido à interessada em anteriores informações.
As obras de conservação, efetuadas mais recentemente, não se podem enquadrar como obras de escassa relevância urbanística, uma vez que foram executadas sobre obra ilegal, não conferindo, dessa forma, qualquer legalidade às mesmas.
(...)
Mantém-se, assim, a posse administrativa, ordenada em 05/11/2009, por despacho do Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, por não ter sido dado cumprimento à ordem de demolição de 17/04/2009, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta. A posse administrativa fica agendada para o dia 10/03/2023, pelas 10h:00m.
(...)” (cfr. informação a fls. 200 e ss do suporte físico do p.a.).
8. Em 19.12.2022, foi exarada informação n.º ...22..., com o seguinte teor parcial:
“Exposição
Através do requerimento supra identificado, vem o Sr. Dr. «BB», em representação da Sra. «AA», proprietária da fração objeto do presente processo, apresentar documentos complementares à sua exposição com o registo N...22..., de 04/11/2022.
Apresenta uma carta, de 16/05/1977, dirigida ao então proprietário do prédio aqui em apreço, na qual a atual proprietária (e na altura, possivelmente, arrendatária) comunica a conclusão das obras de execução da laje sobre o logradouro da fração do rés-do-chão, assim como diversas faturas dessas obras, com o fim de apresentar prova de que as obras em questão se encontram executadas há mais de 40 anos.
Análise
Relativamente ao exposto no requerimento aqui em apreço, informa-se que, independentemente de terem sido executadas há mais de 40 anos, as obras em causa, de ampliação sobre logradouro, nas quais foi construído anexo e ampliada a habitação da proprietária, constituem obras ilegais, efetuadas sem autorização administrativa.
Essas obras, não são legalizáveis, de acordo com parecer da Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística (DMAAU).
As alegações apresentadas anteriormente, e agora, mais uma vez, reiteradas, com documentos comprovativos anexos, em nada alteram o teor das informações anteriormente emitidas, ou seja, de que as obras em causa não reúnem condições para serem legalizadas, pelo que se mantém, assim, a posse administrativa, agendada para o dia 10/03/2023, ordenada em 05/11/2009, por despacho do Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, por não ter sido dado cumprimento à ordem de demolição de 17/04/2009, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta.”
(cfr. informação a fls. 221 e ss do suporte informático do p.a.)
9. Em 20.12.2022, foi proferido despacho que indeferiu o requerimento da Requerente referido no ponto 6, em concordância com a informação referida no número anterior (cfr. despacho a fls. 223 do suporte informático do p.a.).
10. Através de ofício de 20.12.2022, a Requerente foi notificada do despacho referido no ponto anterior, bem como de que a posse administrativa havia sido ordenada através de despacho de 05.11.2009, agendando-se aí a tomada de posse administrativa do imóvel para o dia 10.03.2022 (cfr. doc. ... do r.i. e doc. a fls. do p.a.).
*
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa e inexistem factos não provados com tal relevo.
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Motivação da matéria de facto
A factualidade constante dos pontos 1 a 10 do elenco de factos provados considera-se sumariamente provada através de prova documental, tendo a decisão da matéria de facto sido efetuada com base nos documentos do p.a. e dos autos indicados em tal elenco, à frente de cada facto.
[…]”
**
IIIii - DE DIREITO
Está em apreço a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 24 de março de 2023, pela qual, com referência ao pedido formulado a final do Requerimento inicial pela Requerente, veio a julgar pela sua improcedência, indeferindo assim a providência cautelar requerida atinente à suspensão da eficácia dos actos administrativos por si identificados [o despacho datado de 20 de dezembro de 2022, proferido pelo Chefe da Divisão Municipal de Obras Particulares, que indeferiu o requerimento que apresentou em 04 de novembro de 2022, e o despacho datado de 05 de novembro de 2009], e tanto, em suma, por ter julgado não ser provável que a acção principal venha a ser julgada procedente, face à não verificação do requisito da aparência do direito.
O que estava em causa no âmbito da apreciação da tutela cautelar requerida [e como assim alinhavou o Tribunal a quo em sede da questão a decidir], era saber se estavam ou não verificados todos os requisitos, que são de verificação cumulativa, tendentes à adopção das providências cautelares por parte do Tribunal, como assim previsto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.
E tal foi efectuado no âmbito do julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo, nos estritos termos em que o mesmo veio a fundamentar a sua decisão.
Lida a Sentença recorrida dela se extrai que a Mm.ª Juíza, depois de efectuar o saneamento dos autos, fixou a factualidade que entendeu por relevante [e que não vem impugnada pois não constitui objecto deste recurso jurisdicional], e com referência aos elementos de prova que a suportam, enunciou as razões que conduziram à improcedência do pedido formulado, tendo estribado juridica e amplamente a sua posição, especificando os fundamentos de facto e de direito que segundo a sua livre apreciação e de acordo com a convicção que veio a firmar, justificam a decisão, dando assim cumprimento ao disposto no artigo 607.º, n.º 3 do CPC, a saber, a apreciação e decisão da requerida tutela cautelar tendo por base a verificação dos requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, sendo que, em face da essencialidade constante do discurso fundamentador que o Tribunal a quo veio a aportar na Sentença recorrida, decidiu conforme para aqui se extracta o que segue:
Início da transcrição
“[...]
Como vimos, a Requerente pede nos presentes autos a suspensão do (1) despacho de 20.12.20022, que indeferiu o seu requerimento de 04.11.2022, e do (2) despacho de 05.11.2009, ordenou a posse administrativa com vista à realização de trabalhos de correção ou alteração da obra e reposição da situação original.
Ora, conforme decorre do probatório, através do despacho de 05.11.2009, determinou-se a execução do anterior ato do Requerido, datado de 17.04.2009, que ordenou a demolição de obras ilegais de ampliação do 1.º andar do prédio sito na Rua ... (cfr. pontos 1 e 3 do probatório).
Por seu turno, o segundo ato versa sobre a pretensão da Requerente no sentido da anulação da decisão de posse e de demolição coerciva – formulada no requerimento da Requerente de 04.11.2022 (cfr. pontos 6 e 9 do probatório) –, pelo que mais não faz do que confirmar um ato de execução anterior.
Ora, os atos de mera execução não são atos impugnáveis, uma vez que são atos que se limitam a dar concretização a uma ordem anterior, consolidada na ordem jurídica.
Nos termos do art. 53.º, n.º 3, do CPTA, “Os atos jurídicos de execução de atos administrativos só são impugnáveis por vícios próprios, na medida em que tenham um conteúdo decisório de caráter inovador.”
Ora, a Requerente não imputa ao ato que determinou a demolição qualquer invalidade própria, nem tão pouco identifica um conteúdo de caráter inovador no confronto com o ato antecedente, que determinou a demolição das obras reputadas por ilegais pelo Requerido, com ele convergindo totalmente com o ato de execução (cfr. ponto 1 do probatório). Estará assim em causa um ato inimpugnável, por consistir num ato jurídico de mera execução.
Nesse mesmo sentido foi, aliás, decidido na sentença proferida no âmbito do proc. n.º 112/19.7BEPRT, a respeito desse mesmo despacho (cfr. ponto 5 do probatório), em termos que aqui se sufragam e dão por reproduzidos:
“Alega a autora que o acto impugnado é contraditório com decisão proferida anteriormente e omisso na sua fundamentação acerca da apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização das obras em causa. Todavia, não há qualquer contradição entre o acto que determina a tomada de posse administrativa do imóvel (acto impugnado) e o acto que lhe é anterior e que determina a demolição das obras; diferentemente, aquele vem dar execução a este. Além disso, não teria qualquer cabimento que o acto que determina a tomada de posse administrativa do imóvel (acto impugnado) procedesse à apreciação da viabilidade da legalização das obras, desde logo porque se trata de um acto de mera execução do acto que determinou a demolição, acto este que assenta na inviabilidade daquela pretensão de legalização e que – repete-se – não foi impugnado pela Autora.”
Se assim é quanto ao ato datado de 05.11.2009, que primeiramente determinou a posse administrativa e a demolição e reposição da situação original, também o será, por maioria de razão, quanto ao ato datado de 20.12.2022, que se limita a confirmar o ato de execução anterior, ao versar sobre a pretensão da Requerente de anulação da decisão de posse e de demolição coerciva (cfr. pontos 6 e 9 do probatório).
Tal ato, não apenas é um ato meramente confirmativo – e por isso inimpugnável por força do disposto no art. 53.º, n.º 1, do CPTA -, como é um ato confirmativo de um outro ato por sua vez também inimpugnável, desta feita face à sua natureza de ato de execução, por força do art. 53.º, n.º 2, do CPTA.
Afigura-se, por conseguinte, provável a procedência da invocada exceção de inimpugnabilidade dos atos suspendendo em sede de ação principal.
Salienta-se ainda que, mesmo que assim não se entendesse, sempre teria de se considerar provável a verificação da exceção de caducidade do direito de ação, conforme invocado pelo Requerido, uma vez que sobre os atos de 17.04.2009, do ato notificado por ofício de 12.05.2009 (cfr. pontos 1 e 2 do probatório) e do ato de 05.11.2009 já decorreu necessariamente o prazo de impugnação de 3 meses previsto no art. 58.º, n.º 1, al. b), do CPTA e não vem invocada pela Requerente qualquer vício de nulidade.
Ao contrário do sustentado pela Requerente, nenhum dos fundamentos do ato datado de 20.12.2022 (cfr. pontos 7 a 9 do probatório) contém um raciocínio ou pressuposto inovador face aos anteriores atos exarados ao longo do procedimento administrativo (cfr. pontos 1 a 3 do probatório) e aparentemente estabilizados na ordem jurídica.
Assim sendo, há que concluir que não resulta demonstrada, nos presentes autos, a probabilidade de a pretensão a formular no processo principal pela Requerente vir a ser julgada procedente, em virtude da probabilidade da procedência das exceções invocadas pelo Requerido.
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Do alegado receio da constituição de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”):
Estando a concessão da providência dependente de requisitos cumulativos, basta a improcedência de um deles para que a pretensão cautelar faleça, pelo que fica prejudicada a análise do requisito do “periculum in mora”, atinente ao receio da produção de prejuízos de difícil reparação, nos termos do artigo do art. 608.º, n.º 2, 2ª parte, do CPC.
[…]”
Fim da transcrição
E o assim apreciado e decidido pelo Tribunal a quo não é merecedor de censura jurídica, julgamento que tem de ser confirmado por este Tribunal de recurso.
Como assim deflui da Sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou, de forma perfunctória e sumária, que os actos administrativos suspendendo [como assim haviam sido identificados pela Requerente], não padecem dos vícios que lhe vinham por si apontados no Requerimento inicial, e dessa forma, que não é provável que a acção principal venha a ter uma decisão que lhe seja favorável.
Neste patamar, importa sublinhar, que como assim emerge das conclusões das Alegações de recurso apresentada pela Recorrente, não versam as mesmas sobre a ocorrência de erro de julgamento em matéria de facto, pois que nesse conspecto nada vem inciso no âmbito da sua pretensão recursiva, resultando assim evidente para este Tribunal de recurso que a mesma [Recorrente] se conformou com a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, pois que o argumento a que reiteradamente se colou a Requerente ora Recorrente, assenta em que a construção já foi edificada há mais de 40 anos, e que por este motivo em nada pode contender com a apreciação e decisão tomada por parte da entidade administrativa, mormente com o sentido decisório adoptado.
O que assim veio prosseguir a Recorrente por via do presente recurso, foi o que em súmula a seguir se enuncia:
- que os actos administrativos [que referiu serem datados de 20 de dezembro de 2022 e 12 de maio de 2009] são nulos e de nenhum efeito – Cfr. conclusões II a X das Alegações de recurso;
- que se verificam todos os requisitos para que possa ser deferida a providência requerida, pelo facto de a execução imediata da demolição da construção se traduzir num facto consumado, dada a sua irreversibilidade – Cfr. conclusões XVII a XX das Alegações de recurso;
- que a pretensão a formular na acção principal não carece de manifesta falta de fundamento que obste ao seu conhecimento de mérito – Cfr. conclusões XXI das Alegações de recurso;
- que em face dos interesses em presença [o público e o particular], o dano resultante do deferimento da providência requerida não é superior ao dano que pode resultar da sua recusa – Cfr. conclusões XXII das Alegações de recurso;
- que o raciocínio da Recorrida CM... está errado quando sustenta a extemporaneidade da acção pela caducidade do direito da Autora, pois que o objecto da acção administrativa de impugnação não se trata de um acto confirmativo de decisão notificada anteriormente, sendo por isso impugnável – Cfr. conclusões XXVIII a XLV das Alegações de recurso;
- que a ´nova´ demolição e actual situação é muito diferente da anterior, que era relativa a obras de conservação e justifica um tratamento diferente, e que em tributo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade se impõe que só seja executada quando não for razoável a sua manutenção, e por outro lado, que a execução da demolição sempre será determinante de fortes implicações financeiras para a CM do ..., e que os custos de demolição são francamente desapropriados em relação ao benefício – Cfr. conclusões XLVIII a LVI das Alegações de recurso.
Neste patamar.
De acordo com o julgamento que o Tribunal a quo prosseguiu, o mesmo julgou não verificado o requisito da aparência do bom direito [fumus iuris], e nesses termos, dada a necessária natureza cumulativa de todos os requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, julgou desnecessária, por inútil, a aferição dos demais requisitos, assim tendo ficado prejudicada a verificação do requisito da perigosidade, assim como a realização do juízo da ponderação de interesses a que se reporta o artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Aqui chegados.
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, com fundamento na matéria de facto por si fixada, julgou que não se encontra de modo algum preenchido o requisito da existência do direito invocado pela Requerente [ou ainda, a sua mera probabilidade], sendo que, o que vem a fazer a Recorrente nesta instância recursiva, para além de ainda que apenas em parte venha reiterar o que já havia invocado quer junto da entidade administrativa quer junto do Tribunal a quo, é tornar a invocar a desnecessidade e desrazoabilidade da actuação do Recorrido em torno da prossecução da demolição da construção ilegal, e para esse efeito, da respectiva tomada de posse administrativa.
Sublinhamos que a Recorrente não invoca que o Tribunal a quo tenha incorrido em erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, por ter o Tribunal a quo dado como não verificado o requisito do fumus iuris e a julgar como prejudicada a apreciação do periculum in mora, pois como é manifesto em face do que está patenteado nas conclusões das Alegações de recurso, a Recorrente não identifica por que termos e pressupostos é que errou o Tribunal a quo na aplicação e interpretação do direito em face dos termos e pressupostos por que o convocou e que esteve subjacente ao julgamento e negação de mérito do pedido cautelar, e de outro modo, por que termos é que a situação de facto fixada pelo Tribunal a quo é ela sim determinante do preenchimento de todos os requisitos, que porque verificados deve ser-lhe concedida [à Requerente] a tutela cautelar requerida.
De forma manifestamente interessada ou então, de forma manifestamente enviesada, a Recorrente traça um cenário em torno da situação de facto ocorrida, ainda que há 40 anos, reconstruindo a partir daí o cenário que é de feição a que a narrativa de facto e de direito por si criada possa fazer para si algum sentido, procurando assim nesse patamar o convencimento do Tribunal.
Porém, a Recorrente incorre num labor inglório, pois que o julgamento de direito tirado pelo Tribunal a quo, está sustentado, como assim não poderia deixar de ser, em matéria de facto que, incontrovertidamente, porque assim foi dada como provada, e que não merece deste TCA Norte, nem de resto mereceu da Recorrente, reparo algum, a qual não pode levar a uma outra solução jurídica, qualquer que seja a que perspectiva a Recorrente, porque não podem ser adoptados/considerados os contornos por si desenhados.
Para efeitos de sustentação da sua pretensão recursiva, a Recorrente passou completamente ao lado de toda a matéria constante do probatório, sem que tenha por isso sustentado neste TCA Norte, que essa matéria era insuficiente para ser alcançado o juízo que veio a ser alcançado, ou que com essa matéria, outro devia ser o julgamento a tirar pelo Tribunal a quo, e nesse conspecto, invocar e salientar as normas jurídicas que dão real e efectivo sustentáculo à posição por si defendida em torno de que a demolição e a tomada de posse administrativa não podem ser levadas a cabo, designadamente porque a construção em causa que não foi licenciada, é passível de legalização.
Muito em particular, a Recorrente não retira qualquer consequência do facto de ter apresentado acção para efeitos de impugnação do acto administrativo datado de 06 de dezembro de 2018, a qual correu termos sob o Processo 112/19.7BEPRT, no âmbito do qual foi proferida Sentença datada de 02 de setembro de 2021, já transitada em julgado, e pela qual, em suma, foi julgado ocorrer a excepção dilatória atinente à inimpugnabilidade do acto sob impugnação.
Pelo acesso que tivemos do Processo n.º 112/19.7BEPRT, por via do SITAF, estava em causa a impugnação por parte da aí Autora, ora aqui também Recorrente, do acto por via do qual o aí Réu Município ..., também ora Recorrido, ordenou a tomada de posse administrativa do imóvel para efeitos da execução coerciva da demolição das obras de ampliação efectuadas, tendo para tanto sustentado [a Autora] que as mesmas [construções] eram susceptíveis de legalização face ao disposto no artigo B-1/44.º do Código Regulamentar da Câmara Municipal ..., e do artigo 106.º, n.º 2 do RJUE, pois que as mesmas [construções] não eram passíveis de ser afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes, como assim dispõe o artigo 60.º, n.ºs 1 e 2 do RJUE, e bem assim, que cumpre todos os requisitos legais para efeitos de as obras serem legalizadas.
Mais referiu na Petição inicial que motivou aqueles autos, que a tomada de posse administrativa e execução coerciva da demolição das construções, é ilegal, ilícita, abusiva e desproporcional, com fundamento em que as obras são susceptíveis de serem legalizadas, com o argumento acrescido, no seu entender, de terem sido feitas há mais de 40 anos.
A final da Petição inicia que motivou aqueles autos, requereu a suspensão do acto em causa [datado de 06 de dezembro de 2018], assim como a legalização das obras realizadas no imóvel.
Ora, sem nunca ter referido na Petição inicial que motivou aqueles autos, de forma explicita, que já tinha sido notificada em 12 de maio de 2009 do despacho datado de 17 de abril de 2009 por via do qual foi ordenada a demolição das obras de ampliação, e de que foi notificada do acto datado de 05 de novembro de 2009 para efeitos da tomada de posse administrativa, e que efeitos visava essa notificação [ou de outra forma, tendo referido no Requerimento inicial dos presentes autos, que apenas dele foi notificada no dia 22 de dezembro de 2022], referiu todavia no ponto 30 deste articulado, que no dia 06 de dezembro de 2018 a entidade administrativa emitiu nesta data um novo despacho para a tomada de posse do imóvel para a execução coerciva da demolição [sublinhado da autoria deste TCA Norte].
No Requerimento inicial que motiva os presentes autos, a Requerente ora Recorrente apenas se refere ao acto datado de 05 de novembro de 2009, no intróito do articulado, sem se referir ao despacho datado de 17 de abril de 2009, sendo que sob o seu ponto 42.º refere que em 06 de dezembro de 2018 foi notificada pelo Município ... de novo despacho para a tomada de posse administrativa, e que em 22 de dezembro de 2022 foi notificada do despacho datado de 05 de novembro de 2009, referindo que era o despacho [de 20 de dezembro de 2022] cuja suspensão da eficácia vinha requerer por via cautelar [Cfr. pontos 51.º e 52.º do Requerimento inicial].
Sob o ponto 63.º do Requerimento inicial, a Requerente ora Recorrente vem a reportar-se ao despacho datado de 05 de novembro de 2009, para sustentar que nessa data, a obra cuja demolição estava em causa já estava construída há mais de 30 anos, e que não podia ser afectada por normas legais e/ou regulamentares supervenientes.
Ora, se com referência a um pedido deduzido num meio processual principal, a que se reportam os artigos 106.º e 115.º do RJUE, a aqui Requerente ora Recorrente omitiu a notificação da decisão datada de 17 de abril de 2009, assim como o despacho datado de 05 de novembro de 2009, cujos sinais vieram aos autos em sede da dedução da Contestação deduzida por parte do Município ..., e como a Requerente não podia deixar de saber e conhecer da validade e eficácia dessa decisão, tal como o acto datado de 06 de dezembro de 2018, também o acto datado de 20 de dezembro de 2022 visa dar execução ao acto anterior, e neste patamar, que o acto suspendendo não é passível de ser impugnado, porque se trata de um acto confirmativo.
A Requerente ora Recorrente baralha os efeitos dos procedimentos em que é interveniente, os quais comportam efeitos e consequências diversas.
A notificação de que foi alvo para efeitos de realizar obras de conservação na sua fracção, em nada contende com a notificação de ter sido incursa em processo contraordenacional por não ter executado essas obras, nem tão pouco com a notificação para demolir as obras executadas após a emissão da licença de construção n.º ...9, e da licença de utilização n.º ...0, que foram levadas a cabo sem prévio licenciamento.
Face ao que resulta do probatório, a Requerente foi notificada em 12 de maio de 2009 do despacho que determinava a demolição das obras ilegais no 1.º andar onde habita, e que sempre poderiam as mesmas ser legalizadas, se fossem susceptíveis de legalização. Por força dessa notificação, a Requerente teve no seu limiar de actuação um prazo de 45 dias para legalizar ou demolir, sendo que, dada a insusceptibilidade de legalização, foi então proferido o despacho de 05 de novembro de 2009, ordenada a posse administrativa para a execução coerciva, do que a Requerente foi notificada por ofício datado de 06 de dezembro de 2018 [Cfr. pontos 1, 2, 3 e 4 do probatório], acto esse que foi impugnado, mas sem sucesso, no Processo n.º 112/19.7BEPRT.
E como também resulta do probatório, as obras realizadas no 1.º andar e que não estão em conformidade com a licença de construção, não são susceptíveis de serem legalizadas, conforme de resto o Município ... já notificou a Requerente por mais de uma vez, donde resulta, a final, o julgamento do Tribunal a quo, e que mantemos, de que não se verifica o requisito da aparência do direito, não sendo provável a procedência da acção principal.
O acto que determina a posse administrativa constitui um acto de mera execução da decisão por via da qual é determinada a demolição das obras de ampliação, que sendo passível de impugnação, apenas o pode ser por invalidades próprias, e já não derivadas, pelo que, não tendo sido impugnado no passado recente o acto que determinou a demolição está absolutamente precludido o direito de a Requerente, ora Recorrente o poder fazer na actualidade.
Ou seja.
A referência prosseguida pela Recorrente sob as suas conclusões, designadamente no sentido de que os actos impugnados padecem de nulidades [que referiu serem datados de 20 de dezembro de 2022 e 05 de novembro de 2009], não é passível de ser sustentada, seja porque nenhuma das invalidades que a mesma referenciou sob o ponto 70.º do Requerimento inicial é passível de integrar esse regime de invalidade, seja porque, a sua invocação nesta instância de recurso, constituindo uma questão nova sobre a qual não se pôde pronunciar o Tribunal a quo, não é passível de ser por nós conhecida, para além se de nos afigurar ser manifesto que não estamos perante a prática de qualquer acto cuja [in]validade deva ser fulminada com a nulidade [Cfr. conclusões II a X].
E tão pouco é sustentável o quanto vem conclusivamente referido sob as conclusões XVII a XX, XXI e XXII das Alegações de recurso, pois que o Tribunal a quo nem sequer apreciou essa matéria, pois que, dada a cumulatividade dos requisitos, a não verificação do fumus iuris foi determinante da improcedência do pedido cautelar, por não ser provável a procedência da acção principal, e muito menos seria de ser prosseguida a ponderação dos interesses em presença [Cfr. conclusões LI a LVI e LVIX].
Com efeito, e ao contrário do que sustenta a Recorrente, é correcto o julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo em torno da caducidade do direito da Requerente, ora Recorrente Autora, por estar em apreço na causa de pedir por si apresentada nos autos, um acto confirmativo de decisão anteriormente notificada, que por essa razão não é impugnável – Cfr. conclusões XXVIII a XLV das Alegações de recurso -, e desta feita que é patente a ausência da aparência do bom direito, e para além disso, que não estamos em presença de várias demolições ordenadas ao longo dos anos [pelo menos desde 2009], pois que as obras realizadas, ainda que há mais de 40 anos, e que não estão contempladas na licença de construção n.º ...9, nem têm respaldo na licença de utilização n.º ...0, não sendo susceptíveis de serem legalizadas, face aos termos e pressupostos por que o Município ... decidiu e já levou ao conhecimento da Requerente e por mais do que uma vez, não podem manter-se, por colidirem com o princípio da legalidade urbanística, inexistindo assim qualquer fundamento de ordem jurídica que seja determinante da violação dos invocados princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, como sustentado pela Recorrente.
Como já apreciamos supra, por via do presente recurso jurisdicional, o que a Recorrente vem a empreender junto deste Tribunal Superior, é a re-enunciação da causa de pedir que está subjacente ao pedido efectuado a final do Requerimento inicial, formulado em 1.ª instância, no Tribunal a quo, que o mesmo apreciou e decidiu pela Sentença de que vem a recorrer, como de resto assim já defendia junto da entidade administrativa ora Recorrida.
Depois, porque atenta a natureza jurídica das providências cautelares, que quando concedidas pelo Tribunal se caracterizam essencialmente pela sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade, atenta a profusa fundamentação de direito aportada pelo Tribunal a quo, e pelo necessário julgamento perfunctório a que estava vinculado, a apreciação do bem fundado da sua pretensão apenas pode ser conhecida em sede da acção principal, sob pena de se esvaziar de sentido jus-processual da providência cautelar, pondo assim em causa o sistema jurídico em que está envazado.
Concluindo, atento o julgamento de facto e de direito que foi prosseguido pelo Tribunal a quo, tudo na base de um juízo perfunctório jus-processualmente válido, que confirmamos e mantemos, sempre a apreciação das questões de legalidade suscitadas pela Requerente ora Recorrente, no Requerimento inicial e reiteradas neste Tribunal de recurso, terão de ser objecto de conhecimento na acção principal, pois que dado o julgamento perfunctório prosseguido pelo Tribunal a quo, não podia julgar de modo diverso, em termos de poder ser dado como verificado o requisito do fumus iuris, que é o que releva do ponto de vista processual, em sede dos requisitos determinantes para a concessão de providências cautelares.
Em suma, considerando que para que o fumus boni iuris se encontre preenchido basta a mera probabilidade da existência do direito invocado, o certo é que, como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, perfunctoriamente, e que confirmamos, essa probabilidade não existe, pois que face à factualidade indiciariamente assente e respectiva subsunção ao direito, o Tribunal recorrido julgou correctamente quando, em juízo sumário, concluiu não se verificar a probabilidade de êxito da acção principal, por não ter sido provado o requisito do fumus iuris, pelo que desnecessário se tornou a apreciação dos demais pressupostos previstos no artigo 120.º do CPTA.
E neste patamar, tendo presente que para efeitos de que o Tribunal recorrido pudesse decretar a providência requerida era fundamental que estivesse reunido o triplo requisito a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, por ser de verificação cumulativa, faltando um deles, como é o caso do fumus iuris, está assim irremediavelmente prejudicado o direito da Requerente a ver reconhecido o direito à requerida tutela cautelar.
Termos em que, falecendo assim todas as conclusões apresentadas pela Recorrente, a sua pretensão recursiva tem assim de improceder, devendo por isso ser confirmada a Sentença recorrida.
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E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Processo cautelar; Acto confirmativo; Juízo perfunctório; Tutela jurisdicional efectiva; Requisitos determinantes do decretamento das providências.
1 - Dispõe o artigo 2.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos Tribunais administrativos, e que o princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende entre o mais o direito de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.
2 - O acto que determina a posse administrativa constitui um acto de mera execução da decisão por via da qual é determinada a demolição das obras de ampliação, que sendo passível de impugnação, apenas o pode ser por invalidades próprias, e já não derivadas, pelo que, não tendo sido impugnado, no passado recente, o acto que determinou a demolição, está absolutamente precludido o direito de a Requerente, ora Recorrente o poder fazer na actualidade.
3 - A aparência do bom direito [enquanto avaliação sumária da probabilidade de existência do direito invocado] para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal, constitui um dos requisitos determinantes para efeitos de ser apreciada a providência requerida, recaindo sempre sobre ele o ónus de fazer a prova sumária desse requisito.
4 - Para que se possa constatar existir uma probabilidade séria da existência do direito de que se arroga a Requerente, tal implica que o Tribunal a quo tem de admitir ser provável a verificação dos vícios assacados ao acto impugnado, probabilidade essa que é apreciada com base numa análise necessariamente perfunctória.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Recorrente, «AA», e em confirmar a Sentença recorrida.
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Custas a cargo da Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
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Porto, 16 de junho de 2023.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Antero Salvador
Helena Ribeiro |
