Formulou a aqui Recorrente/A... nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 258 a 258v Procº físico):

“I. Porque como supra alegado e já alegado na contestação da A..., as peças do procedimento não violam a lei, nomeadamente os art.ºs 75.º e 49.º do CCP, nem os Princípios da Livre Concorrência ou da Legalidade;

II. Porque nomeadamente, tanto o artigo 9.º n.º 2 al. d) e 18.º n.º 1 alíneas i) e j) e n.º 2 do Programa de Procedimento, quando a cláusula 29.º, ponto 1. 4. 5. 23 do Caderno de Encargos, são legais e não violam nem a lei, nem qualquer princípio aplicável à contratação pública;

III. Porque nessa conformidade a proposta da concorrente A..., aqui recorrente não viola quaisquer requisitos das peças do procedimento e resulta dos autos e da sentença de que se recorre estar provado que a proposta da A... cumpre integralmente as peças do procedimento.

IV. Porque a prova documental e os fundamentos vertidos na sentença do Tribunal “a quo”, impõem conclusão totalmente contrária e diversa à decisão constante da mesma, pois daqui resulta exatamente o contrário, que as peças do procedimento são válidas, não discriminatórias e cumpridoras da lei e dos princípios gerais de direito.

V. No entanto o tribunal a quo não analisou a prova junta aos autos e como tal aplicou incorretamente a lei, distorceu a prova e se limitou a aderir às alegações da petição da A., fundamentando tal facto com acórdãos e jurisprudência inaplicáveis ao caso concreto.

VI. A deficiente apreciação da prova ou mesmo a ausência da análise da mesma, bem como a contradição vertida na sentença de que se recorre é notória, constada e clara, o que levou a que no caso concreto, o Tribunal a quo tenha efetuado uma incorreta aplicação da lei, verificando-se a violação da lei substantiva.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. sempre doutamente suprirão, deverá ser admitido o presente recurso e ser concedido provimento ao mesmo, revogando-se o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, absolvendo-se o Réu Município de Vila Nova de Famalicão do pedido, mantendo-se a validade da deliberação do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão de 12.11.2015, que decidiu proceder à adjudicação da proposta da A... – Sistemas Informáticos e Serviços, Lda. e a validade do contrato de prestação de “serviços de faturação e Gestão Integrada dos Serviços de Abastecimento de Água, Tratamento de Águas Residuais e Resíduos Sólidos”, celebrado em 30 de Novembro de 2015, assim se fazendo, a costumada Justiça.”

A aqui Contrainteressada/C...I veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 15 de junho de 2016, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 332 a 333v Procº físico):

“A. Ao contrário do que defende a Recorrente, o Certificado ISO 27001 constituía um dos documentos que deveriam obrigatoriamente acompanhar as propostas dos concorrentes nos termos do artigo 9.º/2 alínea d) do PP, tendo o Exmo. Júri confirmado nos seus esclarecimentos de 16.06.2015 que “relativamente à certificação ISO 27001, esta é obrigatória” (cfr. Página 2 do Relatório Preliminar de 28.09.2015 junto no Documento n.º 6 da PI).

B. A Sentença recorrida não merece qualquer reparo ou crítica na parte em que decidiu que o artigo 9.º/2 alínea d) do PP é ilegal por violar o princípio da concorrência e o disposto nos artigos 1.º/4 e 75.º/1 do CCP, tendo decidido em conformidade com a jurisprudência seguida por este Venerando Tribunal e pelo Supremo Tribunal Administrativo.

C. Ao exigir a apresentação de um Certificado ISO, o artigo 9.º/2 alínea d) do PP viola frontalmente o disposto nos artigos 1.º/4 e 75.º e 132.º/4 do CCP, na medida em que introduz no âmbito de um concurso público uma exigência e apreciação relativas a características e qualidades dos operadores económicos, e não apenas ao modo de execução dos serviços a contratar, como certeiramente se decidiu na Sentença recorrida;

D. A norma impugnada restringe a possibilidade de os potenciais concorrentes participarem no concurso, limitando o número de concorrentes, como foi igualmente decidido, e bem, na Sentença recorrida.

E. Conforme constitui jurisprudência pacífica deste Venerando Tribunal, corretamente adotada na Sentença recorrida, a Certificação ISO 27001 refere-se a uma determinada qualidade do agente económico e configura uma exigência incompatível com o disposto no artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, onde se veda a utilização de fatores de avaliação de propostas que digam respeito, direta ou indiretamente, a qualidades ou características dos concorrentes (cfr., entre outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 07.11.2011, Processo n.º 00225/11.3BECBR e disponível em www.dgsi.pt).

F. Tal como se decidiu na Sentença recorrida, se a Entidade Adjudicante pretendesse aferir os padrões de qualidade e capacidade técnica dos concorrentes deveria ter promovido um concurso limitado por prévia qualificação.

G. Contrariamente ao que defende a Recorrente, o facto de o júri ter referido nos esclarecimentos que o sistema deveria “garantir a necessidade de integração”, não retira ou sequer retifica a especificação técnica prevista na Cláusula 29.º do CE onde se pode ler que “A plataforma deve ter integrada uma solução e gestão documental e de processos de negócio existente na Câmara Municipal. A aplicação de gestão documental e balcão único existente é o GSE e o SeAP da A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda.”.

H. Ainda que se considerasse que os esclarecimentos do Júri de 16.06.2015 teriam alterado ou expurgado as invalidades patentes na Cláusula 29.ª Ponto n.º 1.4.5. 23 do CE, sempre teríamos que concluir que os mesmos eram ilegais por extravasarem o seu objeto previsto no artigo 50.º do CCP.

I. Os esclarecimentos foram também incapazes de impedir a limitação da concorrência que ocorreu, necessariamente, a partir do momento em que a Entidade Adjudicante estipulou uma especificação técnica que não só faz referência a um modelo de gestão documental concreto (GSE e SeAP) como também se refere, expressamente, ao modelo de gestão detido pelo concorrente e adjudicatário A..., conforme se decidiu, e bem, na Sentença recorrida.

J. Tal como decidido na Sentença, não é procedente o argumento da Recorrente de que o objetivo e interpretação da Cláusula 29.ª do CE seria de informar os concorrentes acerca da solução existente na CMVNF uma vez que essa interpretação não corresponde à letra da norma em causa, a qual limitou desde logo o universo de potenciais concorrentes e beneficiou a Contrainteressada (ora Recorrente) em manifesto incumprimento do disposto no artigo 49.º do CCP.

K. Devem assim improceder as conclusões I., II., III., IV., V. e VI. das alegações de recurso da A..., mantendo-se inalterada a Sentença recorrida.

NESTES TERMOS Deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a Sentença de 27.04.2016, com as legais consequências.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 22 de junho de 2016 (Cfr. Fls. 340 e 340v Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 29 de junho de 2016, nada veio dizer, requerer ou promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a validade das peças do procedimento, e o facto da sua proposta não violar, igualmente, os requisitos procedimentais do concurso.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. A Autora é uma sociedade que se dedica à prestação de serviços de exploração de sistemas informáticos, próprios ou alheios, desenho, implementação e operação de redes de dados, desenvolvimento de programas e sistemas de informação com recurso a meios informáticos, consultoria nas áreas de gestão e de organização, formação profissional e comercialização e importação de produtos e equipamentos informáticos. (Acordo)
2. Por anúncio publicado no Diário da República n.º 170, II Série, parte L, de 01 de Setembro de 2015, o Município Réu procedeu à abertura de procedimento de concurso público nº 15/15DASU – “Serviços de faturação e gestão integrada dos serviços de abastecimento de água, tratamento de águas residuais e resíduos sólidos”, pelo prazo de 12 meses a contar da celebração do contrato e estabeleceu o preço base de €158.000,00. [Cfr. fls. 30 a 32 do Procedimento Administrativo (PA)]
3. Na Reunião da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, de 27 de Agosto de 2015 foi tomada, por deliberação, a decisão de contratar. [Cfr. Doc. n.º2, junto com a Petição Inicial (PI) e fls. 1 e segs do PA)
4. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa. (Cfr. Doc. n.º 2, junto com a PI; fls. 8 do PA)
5. No artigo 9º do Programa do Procedimento, com a epígrafe “Proposta e Documentos”, consta o que se transcreve:
“1- A PROPOSTA é a declaração emitida nos termos do nº 2 do presente artigo, pelo qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade e contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, devendo ser constituída pelos seguintes documentos:
A. Uma declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas (conforme Anexo I ao presente programa do procedimento);
B. Documento que contenha os atributos da proposta, com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativo aos seguintes aspetos da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos:
a. Preço
b. Requisitos Técnicos e Funcionais
c. Uso de Tecnologia Open Source;
C. Documento que contenha os termos ou condições relativos a aspetos de execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quias o Município pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes:
a. As características, especificações e requisitos técnicos dos serviços a prestar, de acordo com o previsto na Parte III do caderno de encargos – Especificações Técnicas;
b. Condições de pagamento que serão de 60 dias, a contar da data de entrada da fatura, na Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão.
D. Um documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento, se for caso disso;
E. Certidão comercial ou certidão permanente, ou respetivo código de acesso para consulta da mesma no sítio da Internet.
2 – A proposta deverá conter concretamente os seguintes elementos a concurso:
a) o valor fixo mensal e anual da solução que inclua o uso do software e serviço de impressão, envelopagem e entrega no correio;
b) o valor proposto referente aos custos de instalação, disponibilização da plataforma, parametrização, formação e importação da informação existente no sistema atualmente em utilização;
c) o valor global da proposta (o qual não deve incluir o IVA e deve ser sempre indicado por extenso);
d) documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO27001;
e) o curriculum vitae de cada um dos:
a) consultores que integram o serviço proposto;
b) elementos que constituem o serviço de apoio técnico;
f) o prazo de validade da proposta, se diferente do previsto no artigo 65º do CCP (mínimo de 120 dias, contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação das propostas).
3- Não são admitidas propostas relativas a parte dos serviços objeto do procedimento.” (Cfr. Doc. n.º 2, junto com a PI e fls. 7 e 8 do PA)
6. O Programa do Procedimento prevê a exclusão das propostas, cuja análise revele:
“a) Que não apresentem a declaração nos termos da alínea A. do nº1 do art.º 9º, deste programa;
b) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do art.º 9º, nº 1 – B. e C., subalínea a);
c) Que apresentem os atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, não submetidos à concorrência;
d) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
e) Que o preço contratual seja superior ao preço base;
f) Que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, com as alterações que lhe foram introduzidas (conforme Anexo I ao presente programa do procedimento)
não contenha a assinatura dos representantes do concorrente com poderes para obrigar, nos termos do nºs 4 e 5 do art.º 57º do CCP) – ver Anexo IV;
g) Que contenha um preço anormalmente baixo não devidamente justificado, nos termos do artº 71º do CCP;
h) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear de concorrência;
i) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no art.º 9º do presente programa do procedimento, sem prejuízo do previsto no número 2 do presente artigo;
j) Que os documentos que constituem a proposta não sejam redigidos em língua portuguesa, ou acompanhados da tradução devidamente legalizada;
k) Que sejam apresentadas como variantes;
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto nos art.s 10º a 12º do presente programa;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que não abranjam a totalidade dos serviços do presente procedimento.
2 – Salvo quanto no que se refere à não apresentação dos documentos com os atributos da proposta, contemplados nas alíneas A., B. e C., do artigo 9º deste programa, que determina a exclusão da proposta, a não apresentação dos demais documentos previstos no referido artigo, bem como a apresentação da declaração que se refere a alínea f) do nº 1 do presente artigo, sem a assinatura do representante legal do concorrente, só determinará a exclusão da proposta depois de ter sido concedido adicionalmente 3 (três) dias ao mesmo para apresentar tais documentos.”
(Cfr. Doc. n.º 2 junto, com a PI e fls. 9 e 10 do PA)
7. Nas cláusulas técnicas do Caderno de Encargos consta, nomeadamente, que a plataforma a apresentar pelo adjudicatário deve garantir uma gestão de informação de clientes; gestão de leituras; gestão de faturação; gestão de notas de crédito e de débito; procedimentos de gestão de escalões de tarifário; implementação da fatura eletrónica; gestão das ordens de serviço; gestão de cobranças; gestão de divida e execuções fiscais; gestão de contadores; gestão de projetos e ramais; gestão do cadastro; gestão de contratos; gestão do tarifário; gestão de perfis; templates de documentos; gestão documental e processos de negócio. (Cfr. fls. 23 a 29 do PA,)
8. O Caderno de Encargos na Clausula 29º, Ponto 1.4.5.23, com a epigrafe “Gestão Documental e Processos de Negócios”, prevê que:
“A plataforma deve rer reintegrada uma solução e gestão documental e de processos de negócio existente na Câmara Municipal. A aplicação de gestão documental e balcão único existente é o GSE e o SeAP da A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda. Os custos da integração tem de fazer parte da proposta a apresentar.
Pretende-se que um documento entrado na Câmara Municipal pelo balcão único ou pelo correio, seja automaticamente integrado na plataforma objeto do presente procedimento, o mesmo tendo de acontecer para os documentos enviados pela plataforma.” (Cfr. Doc. n.º 3 da PI e fls. 27 do PA)
9. Em 04.09.2015, a Autora apresentou um pedido de esclarecimento quanto às peças concursais. (Cfr. Doc. n.º 4 junto com a PI)
10. Em 11.06.2015, o júri do procedimento apresentou resposta ao pedido de esclarecimentos feito pela Autora, referindo para o que releva, o seguinte:
“(…) 3. Relativamente à certificação ISO27001, esta é obrigatória.” (Cfr. Doc. n.º 5, junto com a PI)
11. A Autora “C...I Portugal, SA” e a Contrainteressada apresentaram proposta ao concurso público. (Cfr. fls, 318 a 321 do PA,)
12. A contrainteressada junto com a proposta, apresentou “Certificado de Conformidade”, do qual consta que:
“O Sistema de Gestão da Organização A... – Sistemas de Informática e Serviços, LDA., Travessa … e D... na Rua …, foi auditado e cumpre com os requisitos da norma ISO/IEC 2700:2013 (…)”.(Cfr. Fls. 113 verso do PA)
13. Em 28.09.2015, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, no qual analisou e concluiu, o que se transcreve na parte que releva:
“5.2. Análise quanto às especificações técnica e ao preço
a) Quanto às especificações e características técnicas:
As propostas apresentadas cumprem os pressupostos e especificações técnicas de execução do contrato constante do artº 29º (Parte III) do Caderno de Encargos. Referira-se no entanto que a firma C...I Portugal, SA, não apresentou documento comprovativo da certificação do serviço de alojamento de acordo com a norma de segurança ISO27001.
b) Quanto ao preço:
Passando à análise das propostas atento ao critério de adjudicação fixado no nº 1 do artº 14º do PP – propostas economicamente mais vantajosa de acordo com a ponderação dos fatores e aplicação da fórmula de avaliação das propostas constantes do Anexo IV do Programa de Procedimento, estas apresentam a seguinte pontuação e ordenação:
(Dá-se por Reproduzido o quadro constante da Sentença)
6. Negociações
Não houve lugar a negociações nem melhoria das propostas.
7. Proposta de Adjudicação
7.1. Tendo em conta o referido critério, dado que a adjudicação deverá ser efetuada à proposta ordenada em primeiro lugar, tendo por base o mais baixo preço que, nos termos dos art. 21º, 73º e 76º do CCP a para efeitos de celebração do contrato, a adjudicação do objeto do presente procedimento seja efetuado ao concorrente “A... – Sistemas de Informática, Lda”, até ao montante global de 134.300,00 cento e trinta e quatro mil e trezentos euros), acrescido do correspondente IVA.
7.2.Propõe-se igualmente que o presente relatório seja submetido ao Presidente da Câmara para efeitos de adjudicação e celebração do contrato, por força das al. f) e g) do art. 35º da Lei nº 75/2013 de 12 de setembro, bem como nos termos do nº 3 e 4 do artº 148º e artº 94º e seguintes do CCP, e dos artº 19º e seguinte do Programa do Procedimento.(…)”( Cfr.Doc. n.º 6 junto com a PI e fls. 281 a 282 do PA)
14. A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o relatório preliminar referido no ponto supra (13), concluindo que:
“Deverá o projeto de decisão constante do Relatório Preliminar de 28.09.2015 ser alterado em conformidade com o acima exposto e, em consequência, propor-se o seguinte:
a) A exclusão da proposta apresentada pela A... nos termos dos artigos 9º/2 alínea d) do PP e 18º/2 do PP;
b) A não adjudicação de nenhuma proposta apresentada no presente Concurso ao abrigo do disposto nos artigos 21º/1 alínea b) do PP e 79º /1 alínea b) do CCP;
c) A revogação da decisão de contratar nos termos dos artigos 31º/1 do PP e 80º/1 do CCP.(…)”(Cfr. Fls. 283 a 284 do PA)
15. Em 13.10.2015, o júri do procedimento apresentou um pedido de esclarecimento à “A...”, referindo o que se transcreve:
“(…)
Após a apreciação da reclamação apresentada, não obstante o júri ter considerado que o documento apresentado estaria de acordo com o solicitado pelo caderno de encargos entende, porém, promover o esclarecimento, solicitando à firma A... – Sistemas de Informática, Lda., que no prazo de 2 dias informe o âmbito do certificado apresentado.” (Cfr. Doc. n.º 7 junto com a PI e fls. 285 do PA)
16. Na mesma data referida no ponto15., a contrainteressada remeteu resposta ao pedido de esclarecimentos e juntou o certificado ISSO 27001 do D... da N… Sistemas, S.A. (Cfr. Doc. nº 8 junto com a PI e fls. 288 a 289 do PA)
17. Na resposta referida em 16, a contrainteressada esclareceu o seguinte:
“(…)
2. De acordo com os requisitos e condições endereçados no Caderno de Encargos do referido procedimento, não é exigido que a aplicação a fornecer esteja certificada pela norma ISSO 27001. O que é efetivamente exigido é que o local de alojamento da aplicação proposta esteja, esse sim, certificado;
3. Toda a infraestrutura tecnológica de suporte às soluções acima referenciadas (hardware e software propriedade da A...) e mais concretamente da solução objeto do presente Concurso Público, está certificada pela norma Isso 27001 (tal como consta do Certificado apresentado pela A...);
4. Adicionalmente, informamos que o D... indicado no Certificado da A..., sito na Rua Henrique Pousão, nº 432, 4461-191 Sr.ª da Hora e pertencente à N... Sistemas, S.A., é também ele certificado pela norma ISO 27001 (cópia do certificado em anexo).
Note-se que o D... indicado no Certificado apresentado pela A... é um dos D... propriedade da N... Sistemas, S.A. e objeto de certificação. Este facto confere, aos nossos clientes, uma dupla garantia de segurança da informação, podendo a qualquer momento ser atestado e auditado.
Face ao exposto, não há lugar a qualquer dúvida de que o alojamento da solução que propusemos se encontra devidamente certificado pela norma de segurança ISSO 27001, facto atestado pelo certificado apresentado pela A..., em sede de proposta, e reforçado pelo certificado emitido à N... Sistemas, S.A. (que agora apresentamos a titulo complementar), entidade com a qual temos há mais de 6 (seis) anos um contrato para prestação de serviços desta natureza e que é reconhecida no mercado como empresa pioneira e líder em fornecimento de serviço de alojamento.(…)”(Cfr. doc. nº 8 junto com a PI e fls. 288 a 289 do PA)
18. Em 21.10.2015, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final de Análise das Propostas, no qual manteve a posição manifestada no Relatório Preliminar, propondo a adjudicação do objeto do procedimento à concorrente A... – Sistemas de Informática, Lda. (Cfr. doc. nº 9 junto com a PI e fls. 290 a 292 do PA)
19. Por despacho datado de 12.11.2015, ao abrigo da delegação de competências, o Sr. Presidente da Câmara decidiu adjudicar o procedimento à “A... – Sistemas de Informática, Lda.” (Cfr. Fls. 293 do PA)
20. Em 18.11.2015, a Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão deliberou ratificar a ato de adjudicação proferido a 12.11.2015. (cfr. fls. 315 do PA)
21. O Réu e a contrainteressada outorgaram o contrato de prestação de serviços objeto do procedimento concursal referido no ponto 1, em 30 de Novembro de 2015 para produzir efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2016. (Cfr. fls. 310 a 313 do PA)
22. A presente ação administrativa especial deu entrada em juízo em 16.12.2015. (Cfr. fls. 3 do suporte físico).”

IV – Do Direito

A presente ação, originariamente intentada pela C...I Portugal SA visava predominantemente a impugnação da deliberação da CMVNF de 12-11-2015 que adjudicou à A... os Serviços de Faturação e Gestão Integrada dos Serviços de Abastecimento de Água, Tratamento de Águas Residuais e Resíduos Sólidos

No âmbito da presente Ação, decidiu o Tribunal de Primeira Instância julgar a Ação “parcialmente procedente”, anulando a decisão de 12.11.2015, que procedeu à adjudicação da proposta da A... – Sistemas Informáticos e Serviços, Lda, mais se tendo anulado o contrato de prestação de “serviços de faturação e Gestão Integrada dos Serviços de Abastecimento de Água, Tratamento de Águas Residuais e Resíduos Sólidos”, celebrado em 30 de Novembro de 2015.

Pela sua relevância e por forma a enquadrar o que se dirá, no que aqui importa, expendeu-se quanto ao “direito” em 1ª instância:
“1. Da invalidade do ato de adjudicação
1.1. Ilegalidade da proposta da contrainteressada por violação dos artigos 9º nº 2 al. d) e 18º nº 1 als. i) e j) e nº 2 do Programa do Procedimento e Ilegalidade do artigo 9º nº 2 alínea d) do Programa do Procedimento por violação do artigos 1º nº 4 e 75º do Código dos Contratos
“(…)
Alega a Autora para sustentar a referida invalidade que o artigo 9.º nº 2 al. d) do Programa do Procedimento, impõe que junto à proposta seja remetido documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a Norma ISSO 27001. A proposta da “A... – Sistemas de Informática, Lda.” foi instruída com um certificado que não se refere ao “serviço de alojamento” e de “D...”, o que se considera que não apresentou com a proposta o certificado requerido, razão pela qual deveria ter sido excluída nos termos dos artigos 18.º n.º 1 al. i) e 18.º n.º 2 do Programa do Procedimento.
Por outro lado refere a Autora, que o certificado junto pela contrainteressada aquando dos esclarecimentos encontra-se em língua inglesa, o que nos termos do artigo 18.º n.º 1 al. j) do Programa do Procedimento e do artigo 58º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP) justifica a exclusão da proposta da contrainteressada.
Ainda, num segundo momento, a Autora refere que o artigo 9.º n.º 2 al. d) do Programa do Procedimento viola o principio da concorrência e o artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, ao exigir que os candidatos apresentem certificação ao abrigo da norma ISSO 27001. Vejamos.
O artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos relativamente ao programa do procedimento diz: “é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração”, ou seja, é o documento que se destina à regulação do procedimento adjudicatório.
O programa do procedimento elaborado pelo Réu para a disciplina do concurso público nº 15/15/DASU, prevê no seu artigo 9.º os documentos que devem acompanhar a proposta, dispondo concretamente na alínea d) do n.º 2 que, a proposta deve conter o “documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO 27001”.
Tal como se pode ler no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, as normas ISO, mais concretamente a norma ISO/IEC 27001, são “standarts ou regras internacionais, que visam certificar que as empresas possuem determinadas práticas, procedimentos, instrumentos ou têm implementados certos sistemas e formas de organização interna, que lhe conferem determinadas competências, que são as certificadas (…) Assim, visam tais certificados garantir determinados padrões de qualidade das empresas. Para operar no mercado português e designadamente para fornecer os serviços postos a concurso, a lei não obriga a que as empresas sejam possuidoras dos certificados acima referidos.” (Cfr. Ac. do TCAS de 21.06.2012, Proc. nº 08869/12, )
Daí que a primeira questão que cumpre apreciar, contende com o facto de saber se a introdução de uma exigência como a prevista no artigo 9.º n.º 2 al. d) no Programa do Procedimento viola o princípio da livre concorrência, na medida em que a resposta dada a esta questão pode condicionar a resposta às restantes.
O princípio da concorrência é o princípio central, a trave-mestra da contratação pública, que liga e perpassa todo o Código dos Contratos Públicos.
Esta relevância do princípio da concorrência, encontra-se atualmente reconhecida e expressa no artigo n.º 1 do CCP.
Tal como refere Pedro Costa Gonçalves “o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhes ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento).” (Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, pág. 138)
Como tem vindo a referir a jurisprudência, acompanhando o Acórdão do TCAN de 26.09.2013, dizemos:
“Só uma concorrência real e efetiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento de transparente (principio da igualdade).
Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respetivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu (princípio da comparabilidade das propostas). E esta «comparação» só poderá ser efetuada entre propostas que respeitem as regras do jogo.
É conatural ao concurso público, portanto, que as propostas apresentadas concorram entre si, sendo para isso indispensável, além do mais, que elas não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» devido ao conhecimento das demais (princípio da intangibilidade das propostas)”.(Cfr. Ac. do TCAN de 26.09.2013, Proc. n.º 00592/12, disponível em www.dgsi.pt)
Tal como resulta do acórdão transcrito, para se verificar a violação do princípio da concorrência, é necessário que se verifique que foram disponibilizadas diferentes condições de acesso e de participação dos interessados, levando assim a descriminações ilegítimas.
Refere a Autora a este propósito que, a serem valorados os certificados juntos, apenas a contrainteressada os possuía, o que fez com que o Réu enquanto Entidade Adjudicante concedesse uma vantagem à contrainteressada, por ser a única a poder instruir o procedimento com todos os documentos requeridos. Acresce que, aquando o pedido de esclarecimentos (referido no ponto 10 da matéria fáctica assente), o Réu respondeu que a apresentação da certificação ISO27001 é obrigatória, o que revela a concreta preferência do Réu para concorrentes que demonstrem possuir tal certificação.
A concreta exigência da apresentação com a proposta, de documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma ISO27001, não se refere concretamente ao modo de prestação do serviço a contratar. A exigência da certificação não se relaciona com os requisitos legalmente exigíveis, mas apenas contende com competências ou padrões de qualidade, ou seja, com a qualidade ou capacidade técnica das empresas. Aliás é também neste sentido que se pronuncia a contrainteressada (no entanto para satisfazer outra alegação) quando refere na sua contestação que as certificações “trazem uma mais-valia aos serviços a prestar e uma maior segurança que é do que se trata no caso concreto” (artigo 9 da contestação).
Com efeito, estas certificações não visam garantir as qualidades ou características dos produtos ou serviços concretos que as empresas se propõem a prestar, não se relacionando as normas ISO com os atributos das propostas.
Conforme refere o artigo 70.º do CCP, “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério da adjudicação, e termos ou condições”.
Por seu turno, o artigo 56.º n.º 2 do CCP, define o que se deve entender por “atributo” da proposta, correspondendo a qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito “a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” .
E como já aqui foi referenciado, a norma ISO27001 não se interliga com a execução do contrato, muito menos na situação concreta com o aspeto da execução submetido à concorrência, que de acordo com o Caderno de Encargos, ficaram submetidos à concorrência o preço, os requisitos técnicos e funcionais e o uso de tecnologias de open source.
Na jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem vindo a afirmar-se resultar que as normas ISO reconduzem-se às qualificações técnicas das empresas presentes no concurso. Certificam, assim, as cateterísticas técnicas apresentadas pelo próprio prestador do serviço. (neste sentido Ac. do TCAN de 07.10.2011, Proc. nº 225/11.3BECBR, disponível em www.dgsi .pt)
E neste sentido, as normas ISO não visam certificar as características técnicas dos serviços ou produtos concretos.
Por outro lado, e como resulta da análise dos autos, a este procedimento concursal apenas apresentaram propostas dois candidatos, sendo que destes, apenas um dispõe da certificação requerida - o concorrente “A... – Sistemas Informáticos e Serviços, Lda”. Tratando-se aqui de um procedimento de concurso público, as limitações à participação devem ser apenas as resultantes do objeto do contrato, na medida em que outras constituirão um claro entrave à concorrência.
Saliente-se ser neste sentido que a jurisprudência se tem vindo a pronunciar, chamando aqui à colação o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que embora reiterando a decisão a quo e tendo-se pronunciado sobre esta questão a propósito dos documentos de habilitação, a ratio que preside a esta conjugação é a mesma:
“Mas este tipo de procedimento – o concurso público – não incorpora uma fase de qualificação dos concorrentes, na qual a Entidade Adjudicante avalie a sua capacidade técnica e financeira (como ocorre no concurso limitado por prévia qualificação). No concurso público, para além da exigência das habilitações legais, de requisitos habilitacionais, não se pode requerer dos concorrentes determinadas capacidades técnicas e financeiras, ou seja, requisitos de qualificação. No concurso público a escolha dos adjudicatários é feita apenas com base nas características das propostas, independentemente da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, das suas capacidades técnicas e financeiras. Pressupõe esta forma concursal, que qualquer empresa habilitada a operar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço concursado. E nada mais pode a Entidade Adjudicante exigir com relação à capacidade técnica e financeira das empresas, esta entendida como relativa a características subjetivas dos concorrentes (e não das propostas). Não incumbe à Entidade Adjudicante, nestes casos, confirmar ou verificar a existência ou a certificação de quaisquer competências ou padrões de qualidade relativos às empresas, porquanto não existe no concurso público uma fase de qualificação. O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que atuam no mercado. Ou seja, tendo a (…) adotado como procedimento o concurso público, abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado.” (Cfr. Ac. do STA de 30.01.2013, Proc. nº 0993/12, disponível em )
Pelo exposto, haverá que concluir que o Programa de Procedimento ao incluir no rol dos elementos a integrar a proposta, o documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO27001, põe em causa o princípio da concorrência. Ora, sendo a contrainteressada a única concorrente que possui tal certificação, pode permitir saber antecipadamente a quem vai ser adjudicado o serviço (independentemente de tal exigência não constar dos documentos de habilitação). Esta exigência mais do que restringir a concorrência, elimina-a, ainda que o Réu refira não excluiu a Autora do procedimento por tal causa.
O procedimento tem de ser suficientemente aberto para permitir que todos os interessados manifestem o interesse em candidatar-se ao concurso e apresentar a proposta. Ora, a obrigação de apresentação da certificação ISO27001 elimina à partida objetivamente a concorrência.
Assim, conclui-se que o artigo 9.º n.º 2 al. d) do Programa do Procedimento viola o principio da concorrência ínsito no artigo 1.º nº 4 do CCP, padecendo de vicio de violação da lei.
Acresce a Autora que a inclusão de tal preceito no Programa do Procedimento viola ainda o artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos.
Já se aflorou esta questão e diga-se atenta a conclusão supra expendida a resposta a esta alegação não poderá ser outra senão a concordância, como se passará a expor.
De acordo com o estatuído no artigo 75.º n.º 1 do CCP, a regra é que “os fatores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.”
De acordo com o ponto 4 dos factos assentes, o critério previsto no Programa de Procedimento para a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa. Tal como refere Pedro Gonçalves, trata-se de um “multicritério”, que evidencia que a Entidade Adjudicante não se vai guiar apenas pelo fator preço mas vai considerar outros valores não monetários. (Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2015, pág. 310)
De acordo com o artigo 75.º n.º 1 do CCP, os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem dizer apenas respeito a aspetos relativos à execução do contrato, não podendo reportar-se às características do proponente. Esta norma parece estabelecer uma distinção entre aquilo que são os aspetos de execução do contrato e os aspetos pessoais dos concorrentes. (Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2015, pág. 315)
Como resulta do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos, o objeto do procedimento visa a contratação de serviços de faturação e gestão integrada dos serviços de abastecimento de água, tratamento de águas residuais resíduos sólidos. É, tendo em conta a execução deste contrato de serviços, que os fatores que densificam o critério de adjudicação devem ser considerados.
Ora, o Réu/Entidade Adjudicante ao pedir que o proponente junte um documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO27001, está a pedir que o proponente ateste uma qualidade que possui enquanto empresa, não se estando a referir a aspetos caracterizadores do serviço prestado. E não colhe no caso concreto, referir que este recurso se reconduz a um aspeto da execução do contrato, porque apesar de tal recurso até poder vir a ser usado pela proponente/adjudicante na execução do contrato, a realidade é que não se trata de um recurso específico do serviço contratado, mas antes de um recurso da própria entidade.
A certificação ISO27001, como já supra se referiu, não visa atestar as qualidades de segurança de tal produto ou serviço, mas antes as qualidades que possui o operador proponente.
Acresce que o concurso público, contrariamente ao concurso limitado por prévia qualificação (Cfr. artigo 165.º do CCP), não exige ao concorrente requisitos mínimos de capacidade técnica, sendo que se essa era a intenção do Ré, face ao objeto a contratar, deveria ter optado por um procedimento distinto. “Sempre que a entidade adjudicante pretenda avaliar a capacidade técnica e/ou financeira dos concorrentes, o procedimento adequado é o concurso limitado por prévia qualificação”. (Cfr. Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação dos contratos públicos, p. 10)
A introdução destes requisitos subjetivos atinentes às qualidades dos proponentes limitam, o acesso aos concorrentes ou podem, afastá-los da celebração do contrato, em detrimento do valor objetivo das propostas apresentadas, o que entronca na temática antes desenvolvida da violação do princípio da concorrência.
Sem necessidade de mais considerações, e vertendo aqui todas as considerações firmadas no ponto anterior, cumpre concluir pela violação do artigo 75.º do CCP, face à redação do artigo 9.º nº 2 al. d) do Programa do Procedimento, procedendo, deste modo, o vício de violação de lei apontado.
No que concerne à ilegalidade da proposta apresentada pela contrainteressada por violação do artigos 9.º, nº 2 al. d) e 18.º. n.º 1 alíneas i) e j) e n.º 2 do Programa do Procedimento:
De acordo com a Autora, a contrainteressada não juntou a certificação requerida no artigo 9.º n.º 2 al. d), motivo pelo qual entende que a proposta apresentada é ilegal, e que levaria à exclusão da contrainteressada.
Mais ainda refere que a junção da certificação com os esclarecimentos prestados viola o artigo 58.º n.º 1 do CCP, na medida em que se encontra redigida em língua inglesa.
Ora, atento o decidido supra, recorde-se que a junção da certificação ISO27001, não decorre da lei, não sendo por isso exigível. A verdade é que decorre do procedimento adotado que a falta da certificação não conduziu à exclusão da Autora que não apresentou tal certificação, logo também não poderia conduzir à exclusão da contrainteressada.
No entanto, tal questão ficou prejudicada, na medida em que sendo tal exigência ilegal, e portanto inexigível nestes termos, não tem relevância apreciar se a proposta a contrainteressada viola o artigo 9.º n.º 2 al. d) do Programa do Procedimento, uma vez que, e melhor se verá adiante, o vicio de que padece afeta a validade da clausula fazendo com que a mesma seja expurgada do referido Programa do Procedimento.
Mais se refere, no entanto, que embora a contrainteressada tenha junto ao procedimento na fase de esclarecimentos um documento em inglês, mais concretamente a certificação ISO27001 da “N...”, enquanto detentora do D... indicado pela contrainteressada, há que atender que tal documento não cabe na previsão do artigo 58.º n.º 1 do CCP.
De acordo com este preceito “os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.” Ora, o documento junto, não faz parte integrante da proposta, funcionando apenas como documento clarificador face aos documentos requeridos.
Por outro lado, também se compreende a justificação da contrainteressada, de que temporalmente obter a tradução seria bastante difícil.
De facto, resulta da matéria de facto assente, que a contrainteressada respondeu aos esclarecimentos requeridos pelo Réu no mesmo dia em que foram pedidos, compreendendo-se que seja muito difícil senão impossível obter uma tradução legal nesse prazo. No entanto, atenta a finalidade meramente complementar da resposta aos esclarecimentos, entende-se que tal documento não fica abarcado pela exigência do citado artigo 58.º n.º 1 do CCP.
Contudo, tendo em conta o supra decidido, este vicio apontado pelo Autor, perdeu relevância atenta a ilegalidade que atinge toda a matéria relativa à certificação de acordo com a norma de segurança ISO27001.
1.2. Da ilegalidade da Clausula 29º, Ponto 1.4.5.23 do Caderno de Encargos, por violação do art. 49º do CCP
A Autora, invoca também que a Clausula 29.º do Caderno de Encargos padece de invalidade, que atinge o ato de adjudicação e o contrato celebrado. Refere que o ponto 1.4.5.23 da clausula 29.º do Caderno de Encargos impõe que as propostas contemplem um sistema de gestão documental especifico, mais concretamente do “GSE” e do “SeAP”, o que viola o previsto no art. 49º nºs 1, 4 e 12º do CCP, na medida em que apenas a contrainteressada é detentora dos mesmos. Vejamos.
O artigo 49.º do CCP, sob a epígrafe “Especificações técnicas”, dispõe o seguinte:
“1 - As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Diretiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência.
2 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser fixadas no caderno de encargos:
a) Por referência, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção «ou equivalente»;
b) Na falta de qualquer dos referenciais técnicos referidos na alínea anterior, por referência a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, de cálculo e de realização de obras e de utilização de materiais, acompanhadas da menção «ou equivalente»;
c) Em termos de desempenho ou de exigências funcionais, incluindo práticas e critérios ambientais, desde que sejam suficientemente precisas para permitir a determinação do objeto do contrato pelos interessados e a escolha da proposta pela entidade adjudicante;
d) Nos termos referidos na alínea anterior, baseando a presunção da conformidade com aquele desempenho ou com aquelas exigências funcionais na remissão para as especificações a que se referem as alíneas a) e b).
3 - As especificações técnicas podem ainda ser fixadas, simultaneamente, por referência aos elementos referidos nas alíneas a) e b) do número anterior para certas características e em termos de desempenho ou de exigências funcionais para outras características.
4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
(…)
9 - Para efeito do disposto nos n.ºs 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido.
10 - Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspeção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis.
11 - As entidades adjudicantes devem aceitar certificados de organismos reconhecidos estabelecidos noutros Estados membros.
12 - É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
13 - É permitida, a título excecional, a fixação de especificações técnicas por referência, acompanhada da menção «ou equivalente», aos elementos referidos no número anterior quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível, nos termos do disposto nos n.ºs 2 a 4, as prestações objeto do contrato a celebrar.
14 - Sempre que possível, as especificações técnicas devem ser fixadas por forma a contemplar características dos bens a adquirir ou das obras a executar que permitam a sua utilização por pessoas com deficiências ou por qualquer utilizador.”
As especificações técnicas correspondem na definição dada pelo nº 1 do Anexo XXI da Diretiva 2044/14 e do Anexo VI da Diretiva 2004/18, à “totalidade das prescrições técnicas (…) que definem as características exigidas ao material, produto ou fornecimento que permitem caracterizá-los de modo a que correspondem à utilização a que a entidade adjudicante os destina”.
Deste modo, as especificações técnicas devem-se referir ao “nome ou terminologia do produto ou serviço em causa, os seus níveis de qualidade e de desempenho funcional ou ambiental, a segurança e dimensões, os meios de acessibilidade de deficientes, os métodos e os ensaios de produção e de garantia de qualidade, a embalagem, a rotulagem, as instruções de utilização, as condições de controlo e receção, etc.”
Desta noção de especificações técnicas, bem como pela disciplina associada, retira-se que a ideia transversal do legislador será a de proteger em primeiro lugar o princípio da igualdade entre os concorrentes, promovendo por esta forma a concorrência do procedimento. Reforça esta ideia sobretudo o previsto no nº 2 al.s a) e b) do art. 49º, ao prever que a especificações técnicas devem conter um cariz genérico e abstrato, que apesar de se socorrerem em normas internas ou internacionais, devem conter a expressão “ou equivalente”, para garantir a liberdade de acesso ao concurso e a liberdade no fornecimento proposto pelo concorrente (dentro das características exigíveis).
Tendo presente esta ideia, compreende-se que o artigo 49.º n.º 12 proíba a fixação de especificações técnicas por referência direta, entre outros elementos, ao fabricante, às marcas, às patentes e aos modelos, que possam favorecer ou eliminar determinados concorrentes ou bens.
Ou seja, é necessário ter sempre presente os princípios basilares da igualdade e da concorrência, que determinam que as especificações técnicas sejam fixadas através de uma linguagem neutra, não sugestiva, nem indicativa, garantindo que desse modo todos os concorrentes estejam em igualdade de condições. (neste sentido, Ac. do TCAN de 11.02.2015, Proc. nº 00630/13.0BEVIS)
Na situação concreta dos Autos, a Clausula 29.º do Caderno de Encargos do procedimento concursal em análise, está inserida na Parte III com o Titulo “Clausulas Técnicas”, Secção/“Especificações Técnicas”.
No ponto 1.4.5.23, com a designação “Gestão Documental e Processos de Negócios”, o Caderno e Encargos prevê que:
“A plataforma deve ter integrada uma solução de gestão documental e de processos de negócio existente na Câmara Municipal. A aplicação de gestão documental e balcão único existente é o GSE e o SeAP da A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda. Os custos da integração tem de fazer parte da proposta a apresentar.
Pretende-se que um documento entrada na Câmara Municipal pelo balcão único ou pelo correio, seja automaticamente integrado na plataforma objeto do presente procedimento, o mesmo tendo e acontece para os documentos enviados pela plataforma.”
Quanto a esta cláusula é referido pelo Réu e contrainteressada, que a função da mesma é dar a conhecer as aplicações de gestão documental e de processos existente no Município, para que o proponente, possa apresentar soluções compatíveis com as existentes, de modo a facilitar todo o processo de execução do serviço e poder em rede usar a informação existente.
Ora, este é um argumento que se compreende no âmbito da estrutura de serviços do Réu. No entanto, é necessário atentar no que refere concretamente a cláusula constante do caderno de encargos. Mas vejamos:
A cláusula 29.º começa por estipular que a plataforma deve ter integrada uma solução existente na Câmara Municipal, sendo que de seguida avança que a aplicação de gestão documental e de balcão único existente é a GSE e o SeAP, das quais a contrainteressada é de detentora.
Contrariamente ao que o Réu e a contrainteressada referem nas suas contestações, a redação da cláusula 29º parece apontar apenas para uma interpretação, de que os proponentes devem apresentar uma solução já existente na Câmara Municipal, e as soluções existentes são da contrainteressada, o que praticamente anula a possibilidade de outro proponente poder apresentar tais aplicações.
Contrariamente ao que prevê nomeadamente o artigo 49.º n.º 2 e 4 do CCP, na redação da referida clausula, não consta que a aplicação pode ser “equivalente”, mas antes que a aplicação tem de ser aquela referida.
A Entidade Adjudicante ao fazer constar do Caderno de Encargos tal especificação técnica, viola claramente o disposto no artigo 49.º n.º 12 do CCP. Ora, ao referir que a plataforma deve integrar uma solução existente, e mencionando que tal solução é GSE e o SeAP, está a limitar o proponente aquele software específico, não deixando em aberto a possibilidade de ser apresentado outro que apresente as mesmas características e que desenvolva os mesmos fins em conjugação com o já existente. Ao que acresce o facto, da contrainteressada a quem foi adjudicado o contrato, ser a detentora de tal aplicação, levando ao favorecimento da contrainteressada, reduzindo ou quase anulando a igualdade de condições dos proponentes.
Cumpre ainda salientar, que o Réu não se pode escudar no previsto no artigo 49.º n.º 13 do CCP. A aplicação desta norma tem caracter excecional, permitindo que as entidades adjudicantes apenas possam fixar as especificações técnicas por referências a patentes, marcas, modelos e demais, “quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível (…) as prestações objeto do contrato a celebrar”.
Da situação em análise não se extrai que estejamos perante uma situação excecional, na medida, em que face à atual evolução do mercado, a complexidade técnico-científica que se impõe não é tão elevada, que não permita que existam ou sejam desenvolvidas outras soluções. Ao que acresce, que ainda assim era exigível que constante a menção “ou equivalente”, o que não se verifica.
Na sequência de tudo quanto foi explanado, conclui-se que a clausula 29.º, ponto 1.4.5.23 do Caderno de Encargos viola efetivamente o disposto no artigo 49.º nºs 1, 2, 4 e 12 do Código dos Contratos Público, procedendo o vicio invocado pela Autora.
1.3. Da invalidade do ato de adjudicação e da invalidade do contrato
Pelas considerações supra expendidas, concluiu-se que as peças de procedimento incorrem em contradições face aos princípios e regras constantes do Código dos Contratos Públicos, padecendo por isso de vício de violação de lei, que ao inquinar as peças do procedimento inquina necessariamente o ato de adjudicação.
Assim, o facto do artigo 9.º n.º 2 al. d) do Programa do Procedimento estar em desconformidade com o principio da concorrência bem como com o artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, acrescendo a desconformidade da Clausula 29.º, ponto 1.4.5.23, com o preceituado no artigo 49.º do Caderno de Encargos, conduz à anulação do ato de adjudicação e de todos os atos praticados ao longo do procedimento pré-contratual posteriores à aprovação do programa do concurso e do caderno de encargos.
Tais vícios conduzem ainda à anulação do referido artigo 9.º n.º 2 al. d) do Programa de Procedimento e da cláusula 29.º, ponto 1.4.5.23 do Caderno de Encargos, por ilegalidade.
Assim, atento o expendido, anula-se a Deliberação proferida pelo Presidente da Câmara de Vila Nova de Famalicão em 12.11.2015, que decidiu proceder à adjudicação da proposta à contrainteressada “A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda.”
Na petição inicial, a Autora veio ainda estender o seu pedido de anulação ao contrato, caso o mesmo na pendência desta ação tenha sido celebrado.
Conforme resulta do ponto 21 da matéria de facto assente, em 30 de Novembro de 2015, o contrato de prestação de serviços foi celebrado entre o Réu enquanto Entidade Adjudicante e a contrainteressada na posição de adjudicatária.
A este propósito dispõe n.º2 do artigo 283.º do CCP:
“2.Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se foram anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração”.
Face ao preceituado neste normativo, no caso concreto é inequívoco o fundamento para anulação do contrato celebrado, por invalidade derivada decorrente da invalidade do ato de adjudicação. (…)”

Aqui chegados, importa analisar os vícios suscitados.
Da Ilegalidade do Artº 9.º nº 2 Alínea d) do PP
Consta do Recurso da A... para este instância, designadamente que:
“(…) a exigência do produto ter que estar alojado num D... que cumpra a Norma ISO27001 é violadora do princípio da concorrência, é totalmente errada, já que está provado ao longo de toda a sentença e documentos juntos, nomeadamente as peças do procedimento, que a mencionada certificação não é da contrainteressada, nem tinha que ser, nem tal foi exigido, já que os que os concorrentes tinham que garantir era que a solução proposta e adjudicada tinha que estar alojada num D… que cumprisse as regras da Norma ISO27001, pelo que seria apenas necessário que após adjudicação o adjudicatário garantisse o cumprimento de tal norma, sendo que como a certificação entregue até é, como provado, da N... SA, jamais se pode afirmar que essa é uma qualidade da contrainteressada, adjudicatária e aqui recorrente A... ou sequer é exigido que o seja de qualquer concorrente.”

Desde logo, não se alcança o objetivo da argumentação aduzida e precedentemente transcrita.

Efetivamente, é insofismável e incontornável que o certificado ISO27001 constituía um dos documentos obrigatórios que deveriam acompanhar as propostas dos concorrentes, referindo-se expressamente no Artigo 9.º/2 alínea d) do PP que “a proposta deverá indicar concretamente os seguintes elementos a concurso: documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO 27001”.

Por outro lado, e de forma explícita, resulta do esclarecimento prestado pelo júri que “relativamente à certificação ISO 27001, esta é obrigatória”, circunstância que se veio a mostrar restritiva da concorrência e certamente impeditiva da apresentação de outras candidaturas, sendo que a imposição de restrições e requisitos às qualificações técnicas dos concorrentes, se mostra ilegal.

Aliás, como resulta dos elementos documentais disponíveis, em bom rigor a exigida certificação IS0 27001, não se refere ao modo de prestação dos serviços a contratar mas a padrões de qualidade e capacidade técnica dos operadores económicos, o que se mostra ilegítimo e ilegal.

Diferente seria se estivéssemos, e não estamos, perante um concurso público limitado por prévia qualificação, no âmbito do qual se mostraria legitimo aferir dos padrões de qualidade e capacidade técnica dos concorrentes.

Assim sendo, no âmbito do concurso público aqui controvertido, não poderia a Entidade Adjudicante impor requisitos mínimos de capacidade técnica relativos aos concorrentes.

Em face do que precede, não se vislumbra que se mostre neste aspeto censurável a decisão adotada pelo tribunal a quo.

Aliás, já este tribunal se pronunciou neste sentido, designadamente em Acórdão de 07.10.2011, no Proc. nº 225/11BECBR, onde se afirma que “na jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem vindo a afirmar-se resultar que as normas ISO reconduzem-se às qualificações técnicas das empresas presentes no concurso. Certificam, assim, as cateterísticas técnicas apresentadas pelo próprio prestador do serviço”.

É assim manifesto que as normas ISO não têm por objetivo certificar as características técnicas dos serviços a prestar, mas antes da entidade que os presta, o que é diverso.

Como resulta também do acórdão do Colendo STA de 30.01.2013, Proc. nº 0993/12, referenciado na decisão recorrida, “não incumbe à Entidade Adjudicante, nestes casos, confirmar ou verificar a existência ou a certificação de quaisquer competências ou padrões de qualidade relativos às empresas, porquanto não existe no concurso público uma fase de qualificação. O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que atuam no mercado. Ou seja, tendo (…) adotado como procedimento o concurso público, abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado.”

Ilustrativamente, sumariou-se já no acórdão deste TCAN nº 01312/11BEBR, de 25.01.2013 que “Tem-se como ilegal a exigência inserta no «PC/CE» da junção por parte dos candidatos de certificado de qualidade de acordo com a Norma ISO 9001:2008 ou equivalente e do certificado ambiental de acordo com a Norma 14001 ou equivalente porquanto das peças concursais e daquilo que são os termos/condições relativos a aspetos da execução do contrato [quer estejam ou não estejam submetidos à concorrência] não existe qualquer justificação/motivação para a imposição da obrigação de junção com a proposta daqueles certificados”.
A este respeito se afirma lapidarmente na decisão recorrida que “(…) haverá que concluir que o Programa de Procedimento ao incluir no rol dos elementos a integrar a proposta, o documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO27001, põe em causa o princípio da concorrência. Ora, sendo a contrainteressada a única concorrente que possui tal certificação, pode permitir saber antecipadamente a quem vai ser adjudicado o serviço (independentemente de tal exigência não constar dos documentos de habilitação). Esta exigência mais do que restringir a concorrência, elimina-a, ainda que o Réu refira não excluiu a Autora do procedimento por tal causa. O procedimento tem de ser suficientemente aberto para permitir que todos os interessados manifestem o interesse em candidatar-se ao concurso e apresentar a proposta. Ora, a obrigação de apresentação da certificação ISO27001 elimina à partida objetivamente a concorrência”.

Mostra-se pois patente que o tribunal a quo considerou, e bem, ilegal e ilegítima a controvertida e descrita imposição concursal, ínsita no artigo 9.º/2 alínea d) do PP por violação do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º/4 do CCP, em virtude do facto de num Concurso Público (ao invés de um Concurso Limitado por Prévia Qualificação), os concorrentes serem obrigados a instruir as suas propostas com uma certificação inútil, atento o fim em vista, e detido apenas por um dos candidatos, o que necessariamente se mostrava limitativo da sã e desejável concorrência, tanto mais que dizia respeito apenas às características e qualidades dos prestadores e não ao modo de execução dos serviços concursados.

Como se afirmou no Acórdão deste TCAN de 07.11.2011 no Processo n.º 00225/11BECBR, “1. O princípio da concorrência é atualmente a trave-mestra da contratação pública.
2. Provado que apenas uma das concorrentes possui o certificado ISO 27001 e a acreditação no ACEPI, a exigência da apresentação de tais documentos como integrantes das propostas é ilegal por violação do princípio da concorrência, consagrado no n.º4 do artigo 1º do Código de Contratos Públicos.
3. Mostra-se irrelevante, para esta conclusão, que a Entidade Adjudicante tivesse ou não conhecimento deste facto, pois a existência ou não de (possibilidade de) concorrência é uma realidade objetiva que, como tal, se aprecia objetivamente”.
É pois essencial, em particular na contratação pública, que estejamos perante um procedimento que respeite, designadamente, do princípio da transparência, da imparcialidade e da igualdade, em conformidade com o artigo 1°, n.º 4 do Código de Contratação Pública.

Por força do princípio da transparência, “Os interessados devem poder retirar do modelo de avaliação das propostas as informações necessárias e úteis à conceção e apresentação da sua melhor proposta, ou seja, devem poder retirar dele os dados necessários para conhecer o que é que as entidades adjudicantes irão tomar em consideração para apurar a proposta mais competitiva, e em que medida ou em que peso.”- Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, volume I, Coimbra Editora, 2008, página 101.

Por outro lado, mas no mesmo sentido e tal como ensina Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2001, página 584: O princípio da transparência “… postula, em síntese, que a Administração Pública … não lhes pode sonegar informação”.

Como refere ainda Teresa de Melo Ribeiro, in O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, Coimbra, p. 191, este princípio surge como “uma forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da atuação da Administração”.

O princípio da igualdade “impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual para todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (diretas ou indiretas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles” - Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, página 92.

O princípio da imparcialidade que por vezes se confunde com o da igualdade, veda à entidade que lança o concurso situações objetivas que possam pôr em causa a sua isenção relativamente a qualquer dos concorrentes e “impõe ainda, e de um modo especial, o dever por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adoção” - Diogo Freitas do Amaral, obra citada, página, 580.

Em face do que precede, mostra-se que não merece censura a decisão adotada pelo tribunal a quo ao ter entendido que o artigo 9.º/2 alínea d) do PP seria ilegal por violar o princípio da concorrência previsto no artigo 1.º/4 do CCP.

Invoca ainda a Recorrente que se não verificará ainda qualquer violação do Princípio da Livre Concorrência ou sequer do art.º 75.º do CCP.

Com efeito, e quanto ao artigo 75.º do CCP e tal como explanado na decisão recorrida, “(…) , os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem dizer apenas respeito a aspetos relativos à execução do contrato, não podendo reportar-se às características do proponente.
Ora, o Réu/Entidade Adjudicante ao pedir que o proponente junte um documento comprovativo de que o alojamento da solução proposta se encontra certificado de acordo com a norma de segurança ISO27001, está a pedir que o proponente ateste uma qualidade que possui enquanto empresa, não se estando a referir a aspetos caracterizadores do serviço prestado. E não colhe no caso concreto, referir que este recurso se reconduz a um aspeto da execução do contrato, porque apesar de tal recurso até poder vir a ser usado pela proponente/adjudicante na execução do contrato, a realidade é que não se trata de um recurso específico do serviço contratado, mas antes de um recurso da própria entidade”.

Como sintomaticamente se afirmou no acórdão deste TCAN de 07.11.2011, no Processo n.º 00225/11BECBR, “Sendo a certificação ISO 27001 relativa a uma determinada qualidade do agente económico, não tinha de acompanhar a proposta, nos termos das disposições invocadas pela ora Recorrida. Pelo contrário, essa exigência é incompatível com o disposto no artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, onde se veda a utilização de fatores de avaliação de propostas que digam respeito, direta ou indiretamente, a qualidades ou características dos concorrentes”

Aqui chegados, importa reconhecer não merecer censura o facto do Tribunal a quo ter entendido ser ilegal o artigo 9.º/2 alínea d) do PP, por violação do princípio da concorrência, constante dos artigos 1.º/4 e 75.º do CCP.

Da Ilegalidade da Cláusula 29.º, Ponto 1.4.5.23 Do Caderno de Encargos
Considerou a Sentença Recorrida que a Cláusula 29.º, Ponto n.º 1.4.5. 23 é ilegal por violar o disposto no artigo 49.º/1 e 12 do CCP.

Em qualquer caso, entende a Recorrente/A... que o Tribunal a quo teria incorrido em erro de julgamento pelo facto de não ter ficado provado que todos os concorrentes tivessem que apresentar um único sistema de gestão e marca de gestão documental (GSE e SeAP) mas tão-só que todas as soluções a propor teriam que funcionar e ser compatíveis com as aplicações já existentes na Câmara.

Em qualquer caso, refira-se desde já, que se não vislumbra que assim seja.

Desde logo, não resulta evidente que os esclarecimentos prestados a este respeito pelo do Júri em 11.06.2016 tenham explicitado que os concorrentes não teriam de apresentar como sistema de gestão o já existente na Câmara, apenas se tendo referido que o sistema “deveria garantir a necessidade de integração com aplicacionais vocacionados para gestão de projetos (estruturação, planeamento, cadastro, etc)”.

Com efeito, o facto de o Júri ter “esclarecido” que o sistema deveria “garantir a necessidade de integração”, não afasta a especificação técnica constante da controvertida Cláusula 29.º do CE que expressamente refere que “A plataforma deve ter integrada uma solução e gestão documental e de processos de negócio existente na Câmara Municipal. A aplicação de gestão documental e balcão único existente é o GSE e o SeAP da A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda”.

Importa realçar que os esclarecimentos prestados pelo júri poderão dirimir zonas obscuras da documentação concursal, não podendo, no entanto, contrariar a literalidade, no caso, da Cláusula 29.º, Ponto n.º 1.4.5. 23 do CE.

Na realidade, se fosse caso disso, a redação da referida Cláusula apenas poderia ter sido alterada pela Entidade Adjudicante (nos termos dos artigos 50.º e 64.º do CCP), se em tempo, e não pelo Júri, por via de esclarecimentos retificativos avulsos.

Em face do que precede, não se vislumbra igualmente face ao aspeto tratado que mereça censura a decisão recorrida, atento designadamente o afirmado no Acórdão deste TCAN de 11.02.2015, no Proc. nº 00630/13.0BEVIS, onde se pode ler que “é necessário ter sempre presente os princípios basilares da igualdade e da concorrência, que determinam que as especificações técnicas sejam fixadas através de uma linguagem neutra, não sugestiva, nem indicativa, garantindo que desse modo todos os concorrentes estejam em igualdade de condições.”

De realçar que em momento algum dos elementos concursais se afirma que a aplicação possa ser “equivalente” ou compatível com as já existentes na Câmara, situação que permitiria sanar a situação (Cfr. artigo 49.º n.º 2 e 4 do CCP).

Efetivamente, o artigo 49.º do CCP determina que “As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Diretiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência”.

Assim sendo, uma vez que a controvertida Cláusula 29.ª do CE impõe que todos os concorrentes devam apresentar um sistema de gestão documental GSE e SeAP, detido pela A..., importa reconhecer que o CE incumpre as regras básicas da contratação, designadamente as da concorrência e igualdade entre os candidatos.

Sintomática e expressivamente refere o artigo 49.º nº 12 do CCP que “É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”.

A propósito de questão análoga, sumariou-se no Acórdão do TCAS de 27.10.2011, no Procº n.º 07952/11 que:
“(…)
II- De acordo com o artigo 49º nº4 do CCP, é proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante, a uma proveniência determinada, ou a marcas, patentes ou modelos que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
III- No artigo 49º nº12 do CCP estabelecem-se restrições à inclusão no Caderno de Encargos de especificações técnicas, proibindo as que, pela sua natureza, possam ter efeito discriminatório, prejudicando a concorrência”.

Em face do precedentemente expendido, não merece igualmente censura o entendimento adotado a este respeito pelo tribunal a quo, ao considerar ilegal a Cláusula 29.ª, Ponto 1.4.5 23 do CE, por violação dos artigos 49.º/1, 49.º/4 e 49.º/12 do CCP.