Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02092/11.8BEBRG
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:06/06/2019
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Paula Moura Teixeira
Descritores:GERÊNCIA DE FACTO;
Sumário:
Nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:MJMF
Recorrido 1:Autoridade Tributária e Aduaneira
Votação:Unanimidade
Decisão:Conceder provimento ao recurso
Revogar a sentença resorrida
Julgar a oposição procedente
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer concluindo que o recurso não merece provimento
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
A Recorrente, MJMF, contribuinte n.º 13xxx91 e com os demais sinais de identificação nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga por ter julgado improcedente a oposição ao processo de execução fiscal, contra si revertida originariamente instaurada contra a sociedade devedora BVC, Lda, para cobrança de dívidas de IVA de 2008 e IRS dos anos de 2007 e 2008, no montante de € 11 586,05 euros.
A Recorrente não se conformando com a decisão interpôs recurso tendo formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:
“(…) 1 – A questão que se pretende ver esclarecida, através do presente recurso, é a de saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento quando julgou a oposição à execução fiscal improcedente com o fundamento de que a recorrente não fez prova da ausência de culpa na insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, o que passa por determinar qual o regime de responsabilidade subsidiária que fundamentou a reversão das execuções fiscais contra a ora recorrente e respectivos requisitos.
2 – Da leitura, do art. 24º, nº1 da LGT ressaltam as expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável a prova que tenham sido exercidas de facto as respectivas funções;
3 – Destarte, o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo;
4 - Pelo que, cabe determinar sobre quem recai o ónus da prova da gerência de facto, isto é, do exercício efectivo do cargo;
5 - Para a Administração Fiscal, uma vez, verificada a gerência de direito presume-se que é quem a exerce, isto é, que é quem figura como gerente de direito que realiza e conclui actos jurídicos próprios ao exercício da gerência, enquanto sujeito do órgão executivo e representativo duma sociedade comercial;
6 – No entanto, de acordo com o artigo 349º do Código Civil, “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” (vide Ac. STA de 11/03/2009).
7 - Há, pois, presunções legais – ilações resultantes da lei – e presunções judiciais – ilações do julgador;
8 - Ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora;
9 - Não se pode por isso afirmar que Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito;
10 - Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.
11 – No caso concreto, porém, a sentença recorrida não identifica a prova que foi produzida pela AT, uma vez que do probatório nada consta, a não ser a mera referência formal ao registo comercial, sendo que a opoente nega o exercício de facto da gerência;
12 - Assim, dos elementos constantes do probatório, a saber inscrição no registo comercial e inscrição no quadro de pessoal da sociedade devedora originária, apenas se pode concluir da gerência de direito mas não já da gerência de facto por parte da ora recorrente;
13 - Extrair da circunstância de que estando estabelecida a gerência conjunta de direito se presume a gerência de facto por parte da recorrente, seria presumir a gerência de facto a partir da gerência de direito, o que, como vimos, não tem acolhimento na lei vigente.
14- Conclui-se, assim, pela ilegitimidade da recorrente na presente execução fiscal;
15 – A sentença recorrida violou, assim, entre outros, o disposto nos arts. 24º da LGT e 350º e 351º do CC.
Nestes termos, e nos melhores de direito que Vªs Exªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser alterada a sentença recorrida por outra que julgue a oposição totalmente procedente.
Assim decidindo, farão V.Ex.ªs, Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA (…)”
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Não houve contra-alegações.
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Dada vista ao digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer concluindo que o recurso não merece provimento.
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Colhidos os vistos dos Exmªs Juízas Desembargadoras Adjuntas, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo as de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e direito ao ao decidir que a Oponente, ora Recorrente, exerceu a gerência efetiva da sociedade devedora originária e, nessa medida, concluiu pela sua legitimidade para a execução fiscal, uma vez, não provou que não teve culpa na falta de património para o pagamentos das dívidas.
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3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
FACTOS PROVADOS, com pertinência para a boa decisão da causa:
A) No processo de execução fiscal nº 3476200701021427 e aps em que é executada originária a “BVC, Lda”, foi efectuada reversão contra a oponente por dívidas relativas a IRS dos períodos de 07/2007; 08/2007; 09/2007; 10/2007; 11/2007; 12/2007; 01/2008; 02/2008; 03/2008; 04/2008 e IVA dos períodos de 08/2007; 10/2007 e 11/2007 no valor de € 11.586,05. – fls 53 do processo apenso;
B) Da certidão da Conservatória do Registo Predial e Comercial de Guimarães da sociedade BVC, Lda consta que a oponente foi nomeada gerente da executada originária desde a sua constituição até a declaração de insolvência (11-09-2008), sendo necessária a assinatura dos dois gerentes para obrigar a sociedade – fls 35/37 do Pef apenso;
C) A oponente consta no quadro de pessoal da executada originária como “Director Geral” – fls 30/32 do processo apenso;
D) A oponente consta na declaração da Segurança Social qualificada como membro de órgãos estatutária da sociedade originária como tendo recebido retribuições nessa qualidade de Janeiro de 2007 a Junho de 2008 – fls 29 do processo apenso;
E) Em 26 de Junho de 2011 foi proferida a seguinte informação:
“INFORMAÇÃO
No âmbito do processo de execução fiscal acima referenciado, está a ser exigida da executada o pagamento das seguintes dívidas fiscais ao Estado, a que acrescem juros moratórios e custas:
Realizadas as diligências devidas em sede de instrução dos presentes autos, foram apurados os seguintes factos com relevância para a presente informação:
• Por decisão de 11/09/2008 proferido no âmbito do processo judicial de insolvência nº 3604/08.0TBGMR que correu termos no 4.° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, entretanto transitada em julgado, foi a executada nos presentes autos declarada insolvente (cfr. fls 24 a 27 dos autos).
• Por decisão judicial, datada de 13/07/2010 e entretanto transitada em julgado, proferida pelo 4.° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, no âmbito do citado processo de insolvência nº 3604/08.0TBGMR, foi declarado o encerramento do referido processo, por insuficiência da massa insolvente para pagamento das custas judiciais e demais dívidas da massa (cfr. fls 28 dos autos), verificando-se, assim, que os créditos tributários exigidos nos presentes autos não se encontram cobrados.
• Para além da decisão judicial acima referenciada, procedeu-se à consulta da base de dados constante das plataformas informáticas disponíveis neste serviço, concluindo-se, então, que não são conhecidos bens penhoráveis pertença da executada.
• Da análise dos seguintes documentos constantes dos presentes autos:
- Informação prestada pela Conservatória do Registo Comercial de Guimarães, constante de fls 34 a 37 dos autos;
- Informação prestada pelo Instituto da Segurança Social, I.P., constante de fls 29 dos autos;
- Informação prestada pela A.C.T., constante de fls 30 a 32 dos autos;
- Declarações de início de actividade e confirmação de dados do início de actividade, constantes de fls 12 a 18 dos autos, e
- Cópia do contrato de sociedade da executada, constante de fls 19 a 22 dos autos, constata-se que, à data do facto gerador da obrigação fiscal, bem como da obrigatoriedade do seu pagamento, a gerência da executada era exercida por:
1. AMSFM, contribuinte nº 18xxx36, com domicilio fiscal na Rua S… - Selho, São Cristóvão - 4835-290 Guimarães, e
2. MJMF, contribuinte nº 13xxx91, com domicílio fiscal sito na Av. de S… -4815-253 Moreira de Cónegos.
A quantia exequenda encontra-se, na presente data, ainda por cobrar.
Da factualidade apurada em sede de instrução, conclui-se pela inexistência de bens susceptíveis de penhora titulados pela executada ou de que esta seja proprietária.
Os montantes em dívida acima referenciados referem-se a I.RS. e IV.A.
Por outro lado, as legais representantes da executada acima referidas,
- encontrando-se em pleno exercício de funções legais de gestão da executada à data a que se referem as aludidas obrigações fiscais, e
- tendo terminado o prazo legal de entrega do referido montante de imposto no período de exercício da gestão das legais representantes da executada, são, nos termos do disposto nos artigos 24.°, n.º 1, al. b) da Lei Geral Tributária, subsidiariamente responsáveis relativamente à executada, e solidariamente entre si, pelo pagamento das referidas dívidas fiscais.
Nos termos do disposto no nº 2 do artigo 22º da Lei Geral Tributária, a responsabilidade tributária pode abranger subsidiariamente outras pessoas para além dos sujeitos passivos originários.
Prevê o nº 1 do artigo 23º da Lei Geral Tributária que a responsabilidade subsidiária se efectiva por reversão no processo de execução fiscal.
Conforme o disposto no artigo 23º, nº 2, da Lei Geral Tributária, a reversão contra o responsável subsidiário depende da inexistência ou da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício de excussão, inexistência de bens essa entretanto provada nos autos.
É assegurado ao responsável subsidiário, nos termos do disposto no artigo 23º, nº4, da Lei Geral Tributária, o direito de audição, mesmo nos casos de presunção legal de culpa.
Atento que o direito de audição prévia, conferido por lei, de acordo com os artigos 23º, nº 4 e 60º da Lei Geral Tributária, deve ser exercido no prazo a fixar pela Administração Tributária para efeitos de avaliação da prossecução ou não da reversão contra os responsáveis subsidiários.
O direito de audição tem por objecto as dívidas exigidas no presente processo e no prazo a fixar por Vª Exª, findo o qual preclude o respectivo direito.
Assim, nos termos do disposto nos artigos 23º e 24º da Lei Geral Tributária, conjugados com a al) a) do nº 2 do artigo 153º do Código de Procedimento e de processo Tributário, com os fundamentos acima referidos proponho que se proceda à reversão da divida contra as gerentes (..)” – fls 42/46 do processo apenso;
F) A oponente foi notificado para exercer o direito de audição sobre a reversão por carta de 06.06.2011 – fls 50/55 do processo apenso;
G) Por requerimento de 21-06-2011 veio exercer o seu direito de audição - fls 56 do processo apenso;
H) Em 27 de Outubro de 2011 foi proferido despacho de reversão – fls 65/68 do processo apenso;
I) Em 02/11/2011 foi a oponente citada – fls 73 do processo apenso;
J) Em 20/12/2011 deu entrada nos Serviços de Finanças de Guimarães 2 a petição inicial – fls 3 dos autos;
Os factos considerados resultam dos documentos juntos aos autos e que não foram postos em causa e do compulso do processo apenso.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa. (…):
3.2. Alteração Oficiosa à Matéria de Facto.
Ao abrigo do artigo 662º, nº 1, alínea a) do Código do Processo Civil importa aditar a alínea L) à da matéria de facto, sendo que dos autos consta documento que o habilita:
L) Em 10.01.2007 foi apresentada a Declarações Inscrição no Registo/Início de atividade, no Serviços de Finanças de Guimarães 2, em que constam como sócias gerentes AMSFM e a Oponente, sendo subscrita pela técnico oficial MMG e pela representante da executada AF (fls. 12 a 18 dos autos).
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4. JULGAMENTO DE DIREITO
4.1. A Recorrente nas conclusões, sinteticamente alega que a prova da gerência de facto da executada originária é um ónus que recai sobre a Fazenda Pública. E que da prova produzida e constantes dos autos não resulta tal demonstração, a não ser uma mera gerência nominal.
Vejamos:
A Recorrente foi chamada à execução fiscal através do mecanismo da reversão, com vista à efetivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas exequendas, ao abrigo do disposto no art.º 24.º n.º 1 alínea b) da LGT.
Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
A gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito sendo sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).
É notório que, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.
É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.
Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].
Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].
Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.
No caso vertente, a Recorrente, na petição inicial – pontos 2.º a 16.º declinou veemente o exercício da gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas exequendas, nomeadamente, alegou que não contratou fornecedores ou clientes, nunca efetuou cobranças, nunca admitiu ou despediu pessoal, nunca efetuou pagamentos a trabalhadores, apenas assinava documentos sob instrução dada pela sócia gerente AMSF, sendo que não detinha poderes, nem proferia, na pratica, qualquer decisão, uma vez que essa tarefa era da outra gerente. Limitando-se a exercer a atividade de costureira como qualquer empregada.
Concentrando-nos na realidade dos factos provados, na sentença recorrida, deles decorre que:
· A Recorrente constava do pacto social como gerente de direito desde constituição da sociedade executada até à insolvência 11.09.2008;
· No quadro de pessoal da " BVC, Lda,", constava como “Director Geral”;
· Na declaração de remunerações da Segurança Social é qualificada como membro de órgãos estatutária da sociedade originária e como tendo recebido retribuições nessa qualidade de janeiro de 2007 a junho de 2008.
Pese embora na matéria de facto se pressuponha que a Declarações de início de atividade é da sua responsabilidade, no referido documento somente consta que a Recorrente é gerente, tendo a mesma sido subscrita pelo técnico oficial, MMG e pela gerente AF.
Como supra se disse, desempenha funções de administrador/gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
Os factos supra referidos não são suficientes para provar que a Recorrente exercia de facto a gerência da sociedade, nomeadamente, que as suas decisões vinculavam a executada originária ou que praticava atos que produziam efeitos na esfera jurídica desta.
Acresce ainda referir que o facto de ser necessária a intervenção conjunta de ambas as gerentes para obrigar a sociedade não significa que a Recorrente tenha participado de forma consciente e com poderes nos atos de representação da sociedade o que a Administração não logrou demonstrar.
Em síntese, nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
Destarte, os elementos presentes nos autos e do probatório não são suficientes para afirmar a prática de atos de administração efetiva pela Recorrente, pelo que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao julgar a Recorrente parte legítima na execução fiscal.
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4.2. Nesta conformidade formulamos as seguintes conclusões:
Nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência
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5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, revogando-se a sentença recorrida e julgar a oposição procedente.
Custas pela Recorrida, nos termos do art.º 527.º do CPC.
Porto, 6 de junho de 2019
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Maria da Conceição Soares
Ass. Maria do Rosário Pais