Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00425/06.8BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/13/2022

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Helena Ribeiro

Descritores:	RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL POR ATO MÉDICO- VÍCIO DA DEFICIÊNCIA NO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO: -“WRONGFULL BIRTH”- “FAUTE DE SERVICE”.

Sumário:	I- Os factos essenciais apenas podem ser julgados provados ou não provados na sentença, desde que tenham sido alegados pelas partes nos respetivos articulados. II- O conteúdo da decisão quanto ao julgamento de facto é excessivo sempre que envolva a consideração de factos essenciais para a integração da causa de pedir ou das exceções ( art.º 5.º, n.º1 do CPC) ou mesmo de factos complementares ou concretizadores fora das condições de admissibilidade previstas no art.º 5.º, n.º2 do CPC, cumprindo, nesses casos, à 2.ª Instância, suprir esse excesso mediante a eliminação de tais factos do elenco dos factos provados ou não provados na sentença recorrida. III-Caso se verifique que o Tribunal a quo, em relação a alguns dos factos essenciais integrativos da causa de pedir alegados pelos AA. na petição inicial incorreu no vício da omissão, no sentido de não os ter julgado como provados, nem sequer como não provados, conforme lhe era imposto pelos artigos 5.º e 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC, cuja relevância seja inegável face ao objeto do recurso, só poderá concluir-se que incorreu no vício da deficiência do julgamento da matéria de facto. IV- Em ação de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais assente em responsabilidade médica, por atos clínicos e/ou cirúrgicos praticados ou omitidos em estabelecimento do SNS, na vigência do DL n.º 48.051, de 21/11/1967, incumbe ao demandante/autor alegar e provar factos integradores dos pressupostos da responsabilidade civil aquiliana, ou seja: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. V- Nas ações que a doutrina denomina como nascimento não desejado ou “wrongfull birth”, a causa de pedir pressupõe a existência de um erro de diagnóstico do médico/clínica o qual impediu a mãe de optar por uma decisão esclarecida sobre a eventual interrupção da gravidez e a existência de danos derivados causalmente dessa omissão. VI- Na presente ação, para se aferir do requisito da ilicitude em relação ao 1.º Réu era necessário que, no caso, os AA. tivessem alegado e provado factos com poder persuasivo bastante para num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso verificado com o nascimento da sua filha com Síndrome de Down foi antecedido de comportamentos clínicos daquele praticados ou omitidos com desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado, próprios da atividade médica, no momento em que foram prestados ou omitidos. VII- Tendo os AA. na respetiva petição inicial alegado apenas como fundamento para o pedido indemnizatório a atuação individual, ilícita e culposa do 1.º Réu, que reputaram como violadora da legis artis, advogando que nas circunstâncias verificadas se impunha ao 1.º Réu que tivesse determinado a sujeição da A. ao exame de diagnóstico/ amniocentese, e não tendo alegado qualquer outro fundamento para a sua pretensão indemnizatória, designadamente, o mau funcionamento dos serviços que integram o 2.º Réu, o Tribunal a quo não podia ter condenado o 2.º Réu com fundamento na “faute de service”. VIII- Ao conhecer do anormal funcionamento dos serviços com base em factos essenciais não alegados na p.i., e ao condenar o 2.º Réu com fundamento nessa causa de pedir (faute de service), o Tribunal a quo conheceu de questão - causa de pedir - não alegada pelos AA. e de que não lhe era permitido conhecer oficiosamente, com o que violou frontalmente os princípios do dispositivo e do contraditório, incorrendo, nessa parte, no vício da nulidade da sentença recorrida, nos termos da al. d), n.º1 do art.º 615.º, art.º 5.º, n.º1 e 609.º, n.º1 do CPC. (Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Negar provimento ao recurso subordinado e conceder provimento ao recurso principal.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I.RELATÓRIO

1.1. JA... e mulher CM..., por si e na qualidade de legais representantes de FM..., de 22 meses de idade, aqueles contribuintes n.º (…) e n.º (…), residentes no lugar dos (…), intentaram junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, a presente ação administrativa comum, contra (i) AD..., médico de Medicina Geral e Familiar, com morada profissional no Centro de Saúde (...) (extensão de saúde de (...)) e (ii) CENTRO DE SAÚDE (…) (extensão de (...)) ,entretanto substituído pela ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE, pedindo condenação solidária dos Réus:
(i) a pagar à sua representada FM..., a quantia de 180.000,00€ pelos danos patrimoniais sofridos, presentes e futuros, decorrente da sua incapacidade total de 100% para toda a vida e para qualquer trabalho, em resultado do seu nascimento com síndrome de Down, e a quantia de 50.000,00€, a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescidas de juros de mora, a contar desde a data da citação dos Réus para os termos da presente ação.
(ii) a pagar a cada um dos coautores marido e mulher, a quantia de 40.000,00€, a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos, presente e futuros, resultantes do nascimento da filha de ambos com síndrome de Down, acrescidas de juros de mora, a contar desde a data da citação dos Réus para os termos da presente ação;
(iii) a pagar aos autores marido e mulher, a quantia de 70.000,00€, a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos alegados no artigo 37.º da p.i., presentes e futuros, resultantes do nascimento da filha de ambos com síndrome de Down, acrescidas de juros de mora, a contar desde a data da citação dos Réus para os termos da presente ação;
(iv) a pagar as custas, procuradoria e o mais legal.
Para tanto alegam, em síntese, que no dia 01 de maio de 2004, nasceu com vida FM..., do sexo feminino, filha de ambos, com síndrome de Down e cuja gravidez não foi voluntariamente interrompida, no prazo legal, devido à atuação negligente do 1.º Coreu, médico assistente no Centro de Saúde (...), extensão de (...), (...). Sustentam para tanto, que o médico assistente, perante o resultado da 1.ª ecografia realizada no Hospital de (...), em 2003/11/06, em cujo relatório a analista Dra. JD... escreveu que «Deve ser efetuado rastreio bioquímico do 1.º trimestre em centro credenciado para o efeito com doseamento de PAPP-A e l. (liquido) fetal proteico no ventre materno», em consequência de se ter verificado que há “ translucência da Nuca: 3,1mm”, e pese embora tenha sido indicada a realização do rastreio bioquímico, que o 1.º Réu providenciou, com resultado negativo, mas em cujo relatório se afirmava que «um rastreio negativo não exclui a possibilidade de Síndrome de Down», o referido médico assistente devia ter pedido a realização do teste da amniocentese e/ou colheita de vilosidades da placenta para confirmação diagnóstica, o que não fez, assim violando todas as regras de arte médica em ordem a prevenir efetivamente a doença Síndrome de Down e uma opção dos futuros pais.
Como tal, consideram que o direito à interrupção voluntária da gravidez foi-lhes vedado por culpa exclusiva do médico assistente, que violou gravemente os deveres de médico pelo desconhecimento das artes médicas aplicadas ao caso vertente, pois que, sabendo dos graves riscos de a nascitura vir a nascer com a doença de Síndrome de Down, conformou-se com esse resultado, nada fazendo para o contrariar. E tudo, não obstante os AA., na semana de 06 de novembro de 2003, isto é, com 12 semanas de gravidez, terem exposto ao médico assistente a vontade inequívoca de interrupção voluntaria da gravidez, tendo-se o mesmo negado a colaborar com os AA., recusando o internamento da A. mulher para que pudesse interromper voluntariamente a sua gravidez.
Em suma, perante o resultado dos exames realizados, o médico - assistente, no imediato, devia pedir a realização do teste da amniocentese e/ou colheita de vilosidades da placenta para confirmação diagnostica, o que não fez, violando todas as regras da arte médica, em ordem a prevenir efetivamente a doença Síndrome de Down e uma opção dos futuros pais.
Em consequência desta omissão dos deveres de cuidado médico, a FM... nunca será uma pessoa autónoma, mas a necessitar, durante toda a sua vida, de terceiras pessoas, (pais ou outrem) que a assistam médica, nutritiva, higiene, física, educativa ou socialmente, padecendo de dores incalculáveis que não podem ser contabilizadas, face à sua doença de malformação congénita, com necessidade de ser medicada durante toda a vida.
1.2. Citado, o Réu AD..., contestou defendendo-se por exceção e por impugnação.
Invocou a exceção dilatória da ineptidão da petição inicial e a sua ilegitimidade.
Impugnou parte dos factos alegados pelos Autores, sustentando que a vigilância da parturiente e Autora iniciou-se em 02/10/2003, no Centro de Saúde (...), na extensão de (...) e o risco obstétrico foi avaliado às oito semanas de gestação, pela aplicação do critério de Goodwin, sendo o mesmo classificado de baixo risco.
Que era médico assistente não só da parturiente, como da família desta, desde 1985, tendo assistido clinicamente as três gravidezes normais de uma irmã e da co- A. mulher e os membros da família da A. continuam a depositar no Réu, confiança e não conhece no seio da família qualquer caso de malformação congénita e que não conhece o Autor.
Que nunca lhe foi referido qualquer problema congénito ou outro na família do cônjuge da parturiente e que foram por si solicitados os exames preconizados pela Direção Geral dos Cuidados de Saúde Primários para o 1º semestre de gravidez, análises e ecografia.
Os resultados analíticos foram normais e o exame ecográfico apresentou valores normais nos vários itens em consideração, seja na frequência cardíaca, seja no comprimento de Crânio-Caudal da placenta, não tendo sido observados sinais diretos de eventuais anomalias fetais.
Que, todavia, em resultado da translucência da nuca (espessura da quantidade de líquido acumulado, atrás da nuca do feto), a médica especialista do setor de ecografia do serviço de obstetrícia do Hospital de (...), sugeriu o rastreio bioquímico do 1º semestre, mas não sugeriu amniocentese.
Que tendo o resultado do Laboratório de Genética e Diagnóstico Pré-Natal, do prof. Doutor SC..., que reviu esse rastreio, sido negativo e não havendo no historial clínico da grávida qualquer outra razão ou risco como a idade gestacional e materna, a etnia e peso da mãe, a presença de diabetes, o consumo de tabaco, entre outros, não se justificaria, na altura e face ao caso, a amniocentese.
Quanto à possibilidade de a Autora vir a realizar a interrupção voluntária da gravidez, de tal nunca falaram os Autores nas consultas e nem existiam seguros motivos para prever a existência de malformações congénitas, nem os Autores clarificaram ainda haver sido essa a sua vontade, nem em 06 de novembro de 2003, os Autores expuseram essa vontade ao 1ª Réu, porquanto, nessa altura, ainda não havia elementos para o efeito e mesmo que fosse essa a sua vontade, tal não seria permitido à luz do disposto no artigo 142.º, n.º 1, al. c) do Código Penal.
Que em 10/01/2014, a grávida realizou ecografia que não juntou aos autos e na qual o nascituro tinha 22 semanas e não foram encontradas ou apontadas pelo especialista em causa quaisquer problemas nos vários itens em ponderação
E até às 24 semanas – momento até quando podia, legalmente, ocorrer a IVG, o Réu tinha em seu poder uma avaliação clínica de baixo risco, um rastreio bioquímico (englobando ecografia do 1º semestre) negativo e uma ecografia de 2º trimestre normal.
Em 10/03/2004, quando o nascituro tinha a idade ecográfica de 29 semanas e 5 dias, novo exame deste tipo foi realizado no Departamento de Imagiologia do Hospital da (...) de (...), cujos resultados foram normais – com “Gestação favorável e compatível com as semanas de amenorreia”.
E no item anatomia fetal (cabeça), há uma chamada de atenção para uma “certa deformidade da região anterior do ovoide”, o que não é indicativo ou conclusivo quanto ao Síndrome de Down.
E esse Síndrome apenas foi detetado após o nascimento da FM..., quando na unidade de Citogenética, onde deu entrada no dia 04/05/2004, foi realizado o exame a que se refere o documento n.º 4 junto com a petição inicial, o que também não foi verificável à nascença, mas sim à posteriori, no serviço de Neonatologia, onde deu entrada após o parto ocorrido em 01 de maio de 2014 por “Problemas de alimentação no recém-nascido” e foi “internado por dificuldades em mamar.”
E nesse serviço, as fácies com estigmas de síndrome de Down, com fendas palpebrais características, implantação baixa dos pavilhões auriculares, nariz pequeno e pescoço curto foram detetadas, mas não é associada à sintomatologia que define Trissomia 21.
Conclui que teve atuação com diligência e zelo a que estava obrigado, agindo segundo as regras da legis artis e os conhecimentos científicos e meios de diagnóstico ao seu alcance e então existentes.
Requereu a intervenção da AP---, SA, com quem celebrou contrato de seguro de responsabilidade civil, com a apólice de seguro n.º 0084.07.125800.
Conclui pela improcedência da presente ação.
1.3. Citado, o Réu Centro de Saúde (...), apresentou contestação, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção, alega a falta de personalidade judiciária para ser demandado como Ré na presente ação, por se encontrar integrado na Administração Regional de Saúde do Norte, dependendo administrativa, financeira e juridicamente do Conselho de Administração Regional de Saúde do Norte.
Por impugnação, sustenta, em suma, que a IVG, a ser realizada no contexto legal do Serviço Nacional de Saúde, teria de observar os requisitos estabelecidos, designadamente na Portaria n.º 189/96, de 21/03, o que no caso não ocorreu, não tendo, assim, omitido o médico assistente e 1º Réu o “atestado médico” exigível e nem a Autora Mãe, emitiu o necessário consentimento por escrito.
O que não obsta a que os Autores tomassem a iniciativa de, por si próprios, munidos dos documentos que agora exibem, pudessem procurar ajuda médica hospitalar, ou clínica, que consumasse o que agora apresentam como dados tão firmes e consistentes quanto à agora diagnosticada malformação congénita da FM....
E quando os Autores souberam do teor do resultado da 1ª ecografia e do exame realizado pelo Prof. SC..., do Porto, podiam por si próprios e sem dependerem do médico do SNS, procurar realizar o “rastreio bioquímico” ali aconselhado, com a informação que detinham dos antecedentes genéticos da família e a tal deviam ser aconselhados os Autores pela médica Dr.ª JB... e se assim o entendessem, mesmo perante outros médicos declarar que desejavam interromper a gravidez.
Também a amniocentese teria que ser realizada em hospital de especialidade, mediante os respetivos pressupostos, o que no caso estava comprometido, porque os Autores não revelaram a verdadeira história genética familiar do lado paterno. Os próprios Autores admitem na sua petição, artigo 36.º, que a situação ocorreu, porque um dia, um médico radiologista não fez o seu serviço corretamente.
E os Autores insistem no facto de a ecografia de 2004/03/10 realizada pelo Dr. RM... ter alcançado o diagnóstico correto, mas tardio, por relação a um outro que não se mostra claro e ecografias são recomendadas pelos médicos do SNS, como foram, mas são realizadas, sob convenção, pelos médicos do setor privado e em face do que conclui não existir qualquer omissão do SNS e em particular o médico 1º Réu.
E o 1ª Réu pediu todos os exames estabelecidos pela Direção Geral dos Cuidados de Saúde Primários para o primeiro trimestre de gravidez, incluindo análises e ecografia, que nada indicam que devesse determinar outras indicações ou exames senão os que foram determinados e a amniocentese, como método de diagnóstico pré-natal invasivo, não deve determinar-se senão quando se verifiquem os pressupostos que no caso não ocorriam.
Que a Autora às 12 semanas de gestação não requereu a IVG como forma de evitar o nascimento da filha quando só às 30 semanas de gestação se detetou a malformação e não estava ao alcance dos Réus controlar o atingimento do limite legal máximo de realização de uma IVG e que poderia ter sido realizada se os Autores o desejassem, ainda que em violação das regras penais, em interrupção da sequência causal do facto “gravidez” por relação ao dano “nascimento com deficiência”.
E nenhum nexo causal existe entre a ação e ou omissão do 1º Réu e aquele desfecho danoso e a verificar-se, sempre seria provocado pela deficiente execução dos exames ecográficos e nunca pela deficiente avaliação dos exames pelo médico de clínica geral.
1.4. Os Autores replicaram, concluindo pela improcedência das exceções invocadas pelos Réus.
1.5. Em 22/09/2008, realizou-se audiência preliminar, na qual foi determinado que a presente ação passasse a seguir com o primeiro Réu, AD... e na posição do Centro de Saúde, passasse a estar a Administração Regional de Saúde do Norte, IP.
Admitiu-se a intervenção a título acessório da Companhia de Seguros AP---, SA, nos termos requeridos pelo primeiro Réu na sua contestação.
1.6. Citada, a AP---, Companhia de Seguros, SA, apresentou contestação, alegando, em suma, que celebrou com o primeiro Réu um contrato de seguro titulado pela apólice n.º 0084.07.125800, pelo qual garantiu a responsabilidade civil do tomador do seguro inerente à profissão de médico de medicina geral e familiar até ao montante de € 150.000,00, com franquia de 10%.
Adere ao alegado pelo 1º Réu, e alegou que através da ação ordinária que corre termos pelo Tribunal Judicial de (...) sob o nº 1044/05.1TBVVD, os autores imputam ao Hospital da (...) de (...) e ao médico Radiologista Dr. RP..., a culpa pela ocorrência dos mesmos factos alegados na petição inicial dos presentes autos.
Pugna pela improcedência da presente ação.
1.7. Em face da notícia da existência de ação a correr termos no Tribunal Judicial de (...), e após obtenção e informação sobre o estado daqueles autos, foi determinada a suspensão da instância nos presentes autos.
1.8. Em 17/06/2015, foi junta aos autos certidão da sentença proferida no processo que correu termos no Tribunal Judicial de (...) e em 18/09/2015, certidão do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que decidiu o recurso interposto daquela sentença.
Por Despacho de 16/11/2015, foi ordenada a cessação da suspensão dos presentes autos.
1.9. Em 28/01/2016, realizou-se audiência prévia, proferiu-se despacho saneador, julgaram-se improcedentes as exceções invocadas, e fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova.
1.10. Os AA. requereram a realização de exame médico legal colegial na pessoa da autora FM... – a realizar pelo IML Gabinete Médico Legal de Braga.
A Ré ARS requereu a realização de perícia colegial e indicou o seu perito.
1.11. Por Despacho de 11/10/2016, determinou-se a realização de perícia pelo Gabinete Médico-Legal e Forense do (...) do Instituto Nacional de Medicina Legal, cujo relatório foi junto aos autos em 09/12/2016.
1.12. Em face das recomendações do relatório pericial que antecede, por Despacho de 21/02/2017, foi determinado que o Gabinete Médico Legal procedesse às diligências necessárias com vista à satisfação de tais recomendações.
1.13. Em 29/05/2017, foi junto aos autos o Parecer pericial do Gabinete Médico Legal de obstetrícia e ginecologia, no qual, para além do mais são solicitados elementos adicionais.
1.14. Por Despacho de 28/05/2018, foi ordenada a remessa dos elementos adicionais ao Gabinete Médico Legal e em 20/02/2019, foi junto o parecer final.
1.15. Em 10/08/2021, foi proferida sentença, contendo essa sentença o julgamento de facto e de direito, onde se julgou parcialmente procedente a presente ação, a qual consta da seguinte parte dispositiva:
«Pelo exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente, em consequência:
1. Condeno a Ré ARS do Norte a pagar aos Autores as seguintes quantias:
a) A cada um dos Autores Pai e Mãe, a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;
b) À Autora filha, a quantia de € 40.000,00 (quarenta mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;
c) À Autora filha, a quantia de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;
d) A quantia a liquidar em execução de sentença pelos danos patrimoniais resultantes da perda de rendimento suportadas pelos Autores Pai e Mãe, nos termos do artigo 358.º, n.º 2 e ss. e 609.º, n.º 2 do Código do Processo Civil;
As custas são suportadas pelos Autores e pela Ré ARS do Norte, no respetivo decaimento, e no que aos Autores respeita, em face da diferença do peticionado a título de danos não patrimoniais e o efetivamente concedido – artigo 527.º do CPC e artigo 26.º, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo do Apoio Judiciário de que beneficia a Autora.
Registe e notifique.»
1.16. Inconformada com o assim decidido, a ARSN interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:

«QUANTO À MATÉRIA DO FUNCIONAMENTO ANORMAL DOS SERVIÇOS
1ª
Estando judicialmente estabelecida a autoria dos atos médicos, os realizados, indicados, bem como determinadas as circunstâncias de lugar e de tempo, num Serviço de Cuidados de Saúde Primários, num centro de saúde, não pode operar-se a subsunção da matéria de facto e, por conseguinte, do respetivo objeto da instância ao fundamento de um «anormal funcionamento de serviço» de saúde;
2ª
E quando a ação se acha instaurada tendo como causa de pedir, complexa, inerente a este tipo de responsabilidade, com base em «grave negligência» médica imputável a médico agente identificado dos atos médicos, e, por consequência, à Administração não pode o Tribunal desviar-se da responsabilidade por imputação subjetiva, com apreciação dos vários pressupostos em que a mesma se decompõe, muito menos invadir outros campos de hipotética responsabilidade;
3ª
E extrai-se linearmente do teor dos artigos 24º e 33 da petição inicial a imputação que visa caracterizar a ação médica como de negligência grosseira e de má atuação por parte do réu médico, sem invocação de qualquer outro fundamento;
4ª
A doutrina e a jurisprudência analisam a ‘responsabilidade objetiva’ constituída pela denominada «faute du service» ou de “funcionamento anormal dos serviços” em termos que não consentem a verificação de tal fundamento quanto a um serviço que no ano de 2003 não tinha completamente implementada uma rede de articulação entre a ação hospitalar especializada e os cuidados de saúde primários;
5ª
Ao ter acolhido esta via de fundamentação do sentido decisório, desviou-se a douta sentença do sentido acolhido pelas normas dos artigos 265º/1 e 609º/1 do CPC que ficam assim frontal e diretamente violadas (a causa de pedir só pode ser alterada mediante regras precisas e a sentença não pode desviar-se do objeto da causa);
5ª
A condenação com fundamento no funcionamento anormal do serviço pretere o contraditório, impedindo a ré de questionar matérias como por exemplo «identificar essas regras da «rede de apoio» e de articulação entre as Unidades de cuidados de saúde primários (os Centros de Saúde e as suas extensões), impulsos, repartição de competências, referenciação (quem encaminha para que Serviço), tempos, atribuição da indicação para a observância das recomendações da Direção Geral de Saúde quanto ao acompanhamento das situações de gravidez)»
6ª
Está a douta sentença recorrida afetada da contradição intrínseca de seguir o fundamento da «faute du service» ou funcionamento anormal do serviço e a imputação subjetiva ao réu médico interveniente no encaminhamento da grávida;
QUANTO À MATÉRIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
7ª
Inexiste, devidamente identificada na sua fonte, estabelecida validamente pelo Tribunal, de fonte colegial idónea, uma “lex artis” a que o médico de medicina geral estivesse obrigado de referenciar a grávida para a realização de um exame de diagnóstico pré-natal (DPN) de amniocentese, por tal não se achar estabelecido nem haver indicações para o efeito;
8ª
A amniocentese, enquanto exame de DPN, especializado, como se extrai do Despacho nº 5411/97 e se mostra razoável, obedece a um regime próprio e constitui um ato médico especializado a prescrever por médico especialista;
9ª
Ainda assim, nada impunha que o médico de medicina geral devesse suspeitar de um rastreio bioquímico que deu resultado negativo orientando a grávida como se fosse positivo, por se poder considerar que ocorrem «falsos negativos»
10ª
A articulação entre os sucessivos atos médicos de acompanhamento da grávida começa pela própria grávida quando escolhe realizar a 1ª ecografia, do 1º trimestre, a do 2º trimestre e a última, do 3º trimestre, todas sob indicação do réu médico, em locais e perante profissionais diferentes, especialistas, ecografistas,
11ª
Nem se mostra devidamente densificado a invocada violação do dever de cuidado, fora do dever de informar: a grávida realizou todos os exames ecográficos standard previstos pela D-GS como sejam as 3 ecografias de seguimento, nos tempos próprios, bem como o rastreio bioquímico indicado pela médica obstetra, que deu resultado negativo, não sendo à época exigível antecipar que pudesse ser um «falso negativo» e agir como se fosse positivo;
12ª
Quando por relação à fixação e estabelecimento das ““legis artis”” ocorra haver diferenças de intervenções de médicos e serviços, incluindo contradições entre «fontes» mostra-se exigível uma fundamentação judicial para a opção tomada;
13ª
A imputada preterição do dever de informar não constitui causa adequada do dano físico ocorrido, por apenas repercutir sobre a lesão do direito à autonomia do doente, à autodeterminação em cuidados de saúde; a que acresce não ocorrer um facto cuja prova sempre se exigiria, para uma causalidade indireta – entre a omissão da informação e o dano da vida com deficiência – que era a demonstração de uma vontade de interromper a gravidez, o que não ocorre, como o reconhece a douta sentença no passo relativo aos factos não provados (página 66 da sentença);
14º
A falta de informação ao doente nunca é causa adequada do dano físico, mas apenas da autodeterminação da doente em cuidados de saúde, mas entre a invocada falta de informação – estabelecida pela sentença entre a 1ª e a 2ª ecografia – e o nascimento da criança com trissomia 21 está a não ocorrência da vontade da grávida de interromper a gravidez, como resulta da prova estabelecida;
15ª
Sendo que, pelo contrário, ficou a grávida esperançada com o resultado da 2ª ecografia;
16ª
E, quanto aos factos, da prova testemunhal da presente instância, mostra-se adequado e necessário considerar também os seguintes:
1º O facto do número 22 dos factos provados, desconsiderado pela douta sentença recorrida; 2º o facto resultante, extraível do depoimento acima transcrito «O médico réu, de medicina geral e familiar, em linha com o facto exarado ao nº 22 dos factos provados, cumpriu integralmente com as exigências de intervenção típicas de um médico de família»; e 3º bem como «O réu médico atuou como o fariam os seus pares do Centro de Saúde (...), extensão de saúde de (...), não se verificando as indicações para a realização da amniocentese nem qualquer ilicitude com a sua não realização», idem;
17ª
Factos, devidamente atendidos porque resultantes de fontes probatórias diretas, produzidas em audiência de discussão e julgamento, conforme transcrições, para as adequadas ponderação e decisão da causa pelo Tribunal ad quem.
18ª
Ao decidir como o fez, sem embargo do seu mérito intrínseco, violou ou desviou-se a douta sentença recorrida da adequada observância das normas dos artigos 265º/1 e 609º/1 do CPC, das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual do Estado, abrangendo a Administração Pública da Saúde, vg as dos artigos 2º e 6º do Decreto nº 48.051 de 21 de novembro, interpretados à luz da CRP e do entendimento jurisprudencial, bem como as normas, não obstante a sua natureza, daquele Despacho nº 5411/97, de 8 de julho.
Termos em que, e nos melhores da douta ponderação de V. Exs., na atendibilidade das enunciadas conclusões, e no seu objeto, deve proferir-se acórdão que revogue a decisão recorrida, por falta dos pressupostos da ilicitude quanto à violação das ““legis artis”” ad hoc, e da culpa, julgando improcedente a ação;
Assim se fazendo JUSTIÇA!

1.17. Os Autores recorreram subordinadamente, formulando as seguintes conclusões:

«1. Violaram-se os artigos 562º, 483º e 496º n.º 1 e n.º 3 e 497º n.º 1 todos do Código Civil.
2. Houve violação das “legis artis” por parte do médico AD... consubstanciada na ausência de informação aos Autores nos termos sobreditos. Ou seja, os Autores viram-se privados da informação necessária à eventual realização de exame recomendado para o esclarecimento de dúvidas sobre a existência de síndrome de Down no feto, por forma a que, mediante circunstâncias a ponderar clinicamente, pudessem decidir pelo prosseguimento ou não da gravidez, sendo esta omissão, portanto, o facto ilícito.
3. O que traduz uma conduta culposa, atendendo às concretas circunstâncias do caso e aos conhecimentos médicos de que era suposto ao Réu AD..., enquanto funcionário do Centro de Saúde de (...) e consequentemente da Ré ARS Norte, possuir, porquanto, podia e devia, face à dúvida gerada pelos resultados contraditórios dos dois primeiros exames a que a Autora se submeteu, prever e antecipar a eventual ocorrência de síndrome de Down no feto, como veio a ocorrer, portanto, fazer melhor, designadamente, optar – em tempo – pela realização de exames complementares de diagnóstico.
4. E houve, quanto à violação do dever de cuidado: «De qualquer modo, sendo o médico e serviço disponibilizado pela ARS Norte, é no âmbito da prestação de cuidados de saúde públicos que tal atuação ocorre e, em primeira linha, a omissão em causa imputável ao Réu AD... como omissão ilícita e culposa que ocorreu neste caso como condição do dano. E a violação das “legis artis”, no presente caso era evitável, ou seja, os serviços do réu poderiam ter agido de outro modo (ter optado por esclarecer os Autores quanto às dúvidas geradas pelos exames realizados e do exame complementar que poderia a grávida realizar, a amniocentese, com os riscos daí advenientes e, perante tais esclarecimentos, em primeiro lugar, serem os Autores a decidir ou não pela realização do exame e, depois, decidir quanto ao prosseguimento da gravidez) e, portanto, o comportamento ilícito é, no presente caso, censurável. Com efeito, da circunstância de ter havido ilicitude decorre a violação do dever objetivo de cuidado sendo ainda claro que, nas apontadas circunstâncias, os serviços do réu podiam e deviam ter decidido, pelo menos e se não antes, pela possibilidade de realização do exame aquando do rastreio bioquímico, ou então antes, com a primeira ecografia».
5. Pelo que o médico AD... no exercício da atividade médica e atenta esta e sua relação profissional com a aqui recorrente estava obrigado a elidir a presunção de culpa que pesava sobre o mesmo, quer quanto à obrigação de meios quer quanto á obrigação de resultados, como a falta de informação não fornecida, ao médico radiologista RP..., aquando da realização da ecografia das 22 semanas.
6. Pelo que sempre deveria ter sido condenado, solidariamente com a recorrente, pela omissão dos deveres de cuidado que perpetrou, e que constituíram uma violação das legis artis médicas mostrando-se preenchidos, os requisitos da ilicitude, da culpa, do dano, (prejuízos morais para os pais e para a própria nascitura, como os decorrentes do nascimento do feto com malformações congénitas, nomeadamente o Síndrome de down.
7. Sem prejuízo, pois, da efetiva verificação «Nas circunstâncias como nas dos presentes autos, ocorre o manifesto anormal funcionamento do serviço do Réu globalmente considerado como sendo uma situação em que «atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos”. A faute du service pressupõe, portanto, a concorrência de dois elementos distintos: um elemento objetivo que se traduz num comportamento antijurídico de que resulte a violação de direitos ou interesses legalmente protegidos, quando tal comportamento seja imputável ao serviço globalmente considerado e não a um titular de órgão, funcionário ou agente individualizado; um elemento subjetivo que decorre de um juízo de censura que está naturalmente associado à conduta deficiente que é imputada à administração – ou porque existe um comportamento culposo de um titular de órgão, funcionário ou agente que não foi possível identificar; ou porque a produção do facto lesivo resultou de uma atuação culposa global, para que podem ter concorrido vários agentes do mesmo serviço ou agentes de serviços diferentes. A mera culpa caracteriza-se, essencialmente, por o agente não ter usado da diligência que lhe era exigível, cabendo aqui as situações em que o agente prevê a produção do facto ilícito como possível, mas, “por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar” – culpa consciente – bem como as situações em que o agente, “por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão” não chega, sequer, a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua ocorrência caso usasse da diligência devida – negligência consciente.
8. Em suma, a negligência ou mera culpa traduz-se na omissão da diligência ou do dever de cuidado que recai sobre o agente. E mostrando se provado que, pela via da impossibilidade de o Réu AD... poder dispor, como outros centros de saúde do distrito de Braga, de serviço complementar de avaliação e rastreio e, assim, decidir de forma esclarecida e inequívoca pelo melhor caminho, quanto à necessidade ou utilidade de realização de outros exames complementares de diagnóstico, é patente o anormal funcionamento de um serviço de acompanhamento de grávidas no centro de saúde de (...) a que a Autora recorreu, ao não disponibilizar o conjunto de meios absolutamente imprescindíveis ao seu funcionamento”.
9. Aos autores foi negado o direito à informação por comportamento omissivo ilícito e culposo do co- réu AD... que se traduziu na violação do dever objetivo de cuidado a que estava vinculado.
10. O médico AD... no exercício da sua profissão, integrado no Serviço Nacional de Saúde estava obrigado, ao dever de esclarecimento: “O médico deve procurar esclarecer ... a família, acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende realizar”, o que como se comprovou, ele não fez.
11. E como autor de “atos médicos “estava sujeito às “Legis artis ad hoc” consistem em regras, segundo as quais o profissional, neste caso, de saúde se deverá orientar no desenvolvimento da sua atividade e as quais conferem indícios: particularidades da atividade médica, múltiplos fatores que a influenciam; a complexidade de intervenções; a sua relevância em dado momento do tratamento do doente, etc. Entende-se por “legis artis ad hoc medicinae”, a aplicação de regras gerais médicas a casos iguais ou parecidos, com vista a assegurar uma atuação com o cuidado objetivamente devido. Podem ainda ser consideradas como o critério valorativo de correção de um determinado ato médico executado por um profissional de medicina (ciência ou arte médica) que tem em conta as particularidades do seu autor, profissão, complexidade da sua atividade e especialidade, assim como fatores exógenos, como nomeadamente, o estado do paciente, a intervenção potencial dos seus familiares, a organização hospitalar e sanitária, para qualificar, como conforme ou desconforme à técnica exigida, o ato médico em análise (atendendo aos requisitos de legitimação e atuação médica lícita; eficácia do serviço prestado; a eventual responsabilidade do seu autor-médico em resultado da sua intervenção)”.
12. A culpa pela respetiva omissão resultou das declarações de parte/depoimento de parte, do médico AD..., em sede de audiência de discussão e julgamento, ele, independentemente de protocolo, em vigor, entre o Centro de Saúde de (...) e o Serviço Nacional de Saúde, ele assumiu que não acuou, por entender, erradamente, que não o devia fazer, conformando o seu comportamento, em tudo, de que do mesmo adviesse um resultado danoso, o que veio a comprovar-se.
13. Porque entendeu, em novembro de 2003, ilícita e culposamente de que os resultados dos exames: “ecografia das 11 semanas e o resultado do rastreio bioquímico” que lhe foram presentes até àquela data, não o obrigavam a agir de modo diferente, tal como resulta do seu depoimento de parte, e consta na matéria de facto julgada como provada, no ponto 25 e ponto 26, que aqui se aceita e cuja irretratabilidade aqui se invoca para todo o sempre, e não mais poder ser retirada.
14. O médico AD... não é um médico de medicina geral, mas sim um médico da especialidade de medicina geral e familiar, o qual pelo acompanhamento que faz das suas pacientes grávidas tem a obrigação de conhecer e dominar cientificamente, não só todas as técnicas de diagnóstico, para as mesmas, sendo que lhe cabe em especial: Fazer o acompanhamento regular do estado de saúde; Realizar avaliações gerais periódicas da saúde; Recorrer nas situações de doença comuns; Recorrer para avaliação e certificação médica para prática de desporto de lazer; Aconselhar sobre cuidados preventivos, vigilância da saúde e exames a realizar; Aconselhar sobre planeamento familiar; Aconselhar e decidir sobre a necessidade de referenciar para médicos de outras especialidades, de que destacamos, em especial esta última.
15. Pelo que tinha a capacidade e o dever, para em caso de dúvida esclarecer, objetivamente, os pais, pedindo, nomeadamente exames de diagnóstico complementar compatíveis com a situação clínica da grávida.
16. Independentemente tal como a recorrente alega que o protocolo não definia normas ou resultados - padrão, o que aqui se não aceita, uma vez que o resultado padrão, de tais protocolos, existem sempre, na atuação concreta de cada médico e aqui nomeadamente existiam para o médico AD... que não os observou, por se aferirem, segundo as legis artis e determinadas, pela vinculação do agente/órgão administrativo ao princípio da discricionariedade técnica, isto é, há ser a melhor solução, em ordem a evitar o resultado danoso.
17. Assim, o tribunal a quo, decidiu e bem de acordo e numa interpretação atualista e conforme à Constituição da República de 1976, ao direito comunitário e à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, no que tange a aplicação e verificação da responsabilidade civil extracontratual e ao preenchimento dos respetivos pressupostos.
18. In casu, verifica-se uma efetiva faute de service, consubstanciada na violação das legis artis médicas porquanto resultou um prejuízo efetivo para os particulares/utentes do SNS.
19. Por aplicação da Diretiva da Comissão n.º 89/665/CEE2/3”, A jurisprudência do TJUE, determinou no acórdão Francovich as bases do regime da responsabilidade extracontratual do Estado por violação de direito comunitário. Indo ainda mais longe, o TJUE especificou quais os requisitos de que dependia a efetivação da mesma. Há responsabilidade quando:
vii. O resultado estabelecido pela diretiva implica a atribuição de direitos aos particulares;
viii. O conteúdo desses direitos pode ser identificado com base nas disposições da directiva; e
ix. Existe nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelos particulares em causa.
20. E a recorrente por si só, também não atuou, em ordem a responder em termos dos serviços de diagnóstico pré-natal, de modo efetivo, para evitar a ocorrência de prejuízos, para os utentes do serviço nacional de saúde., e consta na matéria de facto julgada como provada, no ponto 33, que aqui se aceita e cuja irretratabilidade aqui se invoca para todo o sempre, e não mais poder ser retirada. in fine do art. 465º n.º 2 do CPC “33. No âmbito da constituição da comissão de diagnóstico pré-natal e com vista a integração num centro de diagnóstico combinado, que funcionaria entre um serviço proposto pelo Hospital de (...), entre outros à Ré ARS Norte, foi proposto que tal serviço se estende a todos os centros de saúde do distrito de Braga, mas não foi implementado, entre outros, no Centro de Saúde de (...), onde a Autora Mãe era seguida na sua gravidez – cfr. depoimento da testemunha JM...”. Sendo que na ação são demandados em solidariedade passiva quer o médico AD... quer a ora recorrente, pelo que sempre a causa de pedir é abrangente ao comportamento omissivo/ativo da recorrente e dos seus agentes/órgãos administrativos.
21. A causa de pedir e o pedido de condenação feito pelos autores apresenta-se pois de modo dinâmico e enxertado nas relações funcionais existentes entre o médico e a ARSN. S.A.
22. O encaixe que os autores fizeram dos factos não impede a interpretação jurídica que o tribunal veio a prolatar, na sua decisão como é o vertente caso.
23. A decisão do tribunal a quo ao condenar a ARSN, S.A. tal como o fez, imputando-lhe a responsabilidade civil pelo risco adveniente da sua atividade, ao nível do SNS, não sofre de qualquer reparo a este nível, tanto mais que face ao pedido de condenação solidário a recorrente sempre poderá exercer um qualquer direito de regresso que entenda por bem acionar.
24. A recorrente é responsável, solidariamente, dado o pedido de condenação do médico AD....
25. Devem ser condenados a ARSN SA., e o recorrido AD... a pagar a cada um dos autores marido e esposa no montante de 40 000, 00 € e à autora Filipa Manuel deve ser pago o montante de €= 50 000, 00.
26. Termos em que e sempre com o mui douto suprimento de VOSSAS EXCELÊNCIAS deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e condenar-se solidariamente a aqui recorrida Administração Regional de Saúde Norte, S. A. e o recorrido AD... de modo solidário, nos montantes e modos determinados na sentença e em função da respetiva culpa, e ainda condenarem-se solidariamente, no pagamento a cada um dos autores marido e esposa no montante de 40 000, 00 € e à autora Filipa Manuel deve ser pago o montante de €= 50 000, 00, mantendo-se tudo o mais conforme o já decidido.
Assim farão VOSSAS EXCLÊNCIAS A habitual Justiça
1.18. A interveniente AP---, S.A. contra-alegou no recurso subordinado interposto pelos autores, pugnando pela sua improcedência.
1.19. O Réu AD... contra-alegou no recurso subordinado apresentado pelos Autores, formulando as seguintes Conclusões:
«I- Desde logo, importa realçar que a douta decisão proferida nestes autos não foi objeto de recurso por parte dos AA., por razões que apenas a eles diz respeito mas que necessariamente terá a ver com o facto de se conformarem com o teor da mesma.

II- Acontece que a Ré ARS entendeu interpor recurso daquela douta decisão que lhe era desfavorável, tendo os AA. aproveitado essa situação para, em sede de recurso subordinado, colocar em causa não só, como referem em jeito de introito nas suas alegações, os montantes indemnizatórios atribuídos, mas também, estranhamente, atenta a sua posição inicial, reclamar que haja responsabilidade solidária do R. AD... no pagamento dessa indemnização.

III- Em todo o caso, as presentes (contra)alegações versam não só sobre esta responsabilidade solidária mas sobre toda a douta sentença, na sua globalidade, incidindo sobre a matéria de direito e sobre a matéria de facto e, dentro desta, reapreciando a prova gravada, aproveitando o disposto nos arts. 3 e 4 do art. 144º do CPTA.

IV- Assim sendo, e tendo sempre em consideração as doutas alegações feitas em sede de recurso pela ARS, cujo teor, com a devida vénia, subscrevemos,

V- O recurso subordinado apresentado é explanado sem grande convicção, rectius, sem qualquer convicção e com poucos ou nenhuns argumentos.

VI- Atente-se que os AA. - como poderiam(?!)– nunca falam em dolo, sequer em dolo eventual, sendo pacífico que a responsabilidade do médico R. AD... só podia ou pode ocorrer com base nesse mesmo dolo.

VII- Aliás, os AA. apenas falam expressamente, no que a esse médico R. AD... diz respeito, por diversas vezes, em mera culpa, negligência, concluindo no seu artigo 1º, referindo-se à douta sentença em crise “ … no que tange à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas como a identificada ARS, NORTE, S.A., não cabe da nossa parte qualquer reparo quer a nível da fundamentação de facto, quer a nível da fundamentação jurídica.”.

VIII- E mais referem no artigo 3º: “ Sendo certo que os fundamentos de facto e jurídicos, revelados ao nível da violação das legis artis por motivo da faute de service, estão corretamente ponderados e aplicados pelo Tribunal a quo, sem prejuízo do ora alegado, mostrando-se, igualmente preenchidos os demais pressupostos inerentes à responsabilidade civil extracontratual.”.

IX- Mas também a douta sentença, quer em matéria de facto quer em sede de matéria de direito, não fala nunca em dolo ( mesmo dolo eventual), mas tão só em mera culpa ou mera negligência.

X- Portanto, nem a douta sentença nem os AA. no seu recurso subordinado falam em dolo mas apenas, repete-se, em mera negligência e, assim sendo, a responsabilidade solidária do médico R. AD... nunca por nunca poder-se-ia verificar.

XI- Mas, salvo melhor entendimento, não existe no caso vertente qualquer negligência ou mera culpa nem há qualquer violação das legis artis.

XII- Primeiro, porque para que possamos dizer que há violação das legis artis temos que definir que regra, que norma, que instrumentos, procedimentos comprovados pela ciência médica como os mais adequados foram violados, como muito bem refere a douta sentença quando, no cimo da sua página 72, refere: “A Jurisprudência dos nossos Tribunais tem adotado a doutrina segundo a qual a legis artis, são regras a seguir pelo corpo médico no exercício da medicina, plasmadas em normas escritas, em lei e/ou instrumentos de autorregulação, ou-inclusivamente- em regras são escritas, que correspondem a procedimentos comprovados pela ciência médica como os mais adequados.”.

XIII- Ora, parece pacifico que ao longo deste processo, nomeadamente dos articulados, audiências de julgamento e (contra) alegações, nunca se falou especificamente em normas, escritas ou em leis, muito menos violadas.

XIV- Aliás, só assim é ou seria possível fazer o contraditório, fazer uma análise critica à douta sentença.

XV- Mas compreende-se a dificuldade do Tribunal em verter para a douta sentença esses elementos cruciais, porque da prova junta, seja dos documentos, alguns considerados pelo Tribunal e transcritos para a douta sentença e outros pura e simplesmente por esta descurados, pelos depoimentos das partes ou das testemunhas - alguns dos quais se transcreve supra e se (re)aprecia -, dos depoimentos, dos relatórios periciais, não se vislumbra qualquer violação, como resulta da apreciação que se fez neste recurso, e cujo teor se reproduz integralmente, para os legais efeitos.

XVI- Antes pelo contrário, todo o comportamento do R. AD... foi condizente com as boas práticas médicas da altura ou, se quisermos, com as legis artis,

XVII- O que foi analisado e sindicalizado ao pormenor, por várias vezes ao longo de muitos anos por várias pessoas e entidades, todas convergentes nesse sentido, seja os superiores hierárquicos, IGAS, Colegas da mesma especialidade (médicos de medicina Geral e Familiar), 2 (dois) relatórios periciais e médicos obstetras do Hospital de (…) ( Dr.ª. JD... e Dr. MC...), que colmataram de certa forma algumas dúvidas que aquelas Perícias deixaram em aberto.

XVIII- Em qualquer dos casos, como já se disse, não foi alegado muito menos provado qualquer comportamento doloso por parte do R. médico AD..., pelo que a existir – e já vimos que não existe – apenas poderia haver responsabilidade da ARS Norte, nos termos do art. 2º, nº1 do DL nº 40051 de 21-12-2007,

XIX- e nunca o regime de solidariedade previsto nos arts. 3º nº 2 desse Diploma Legal.

XX- E, nesse particular, muito bem esteve a douta sentença ao decidir em conformidade.

XXI- Na verdade, e ao invés do que defendem os AA., tendo a parturiente recorrido aos serviços do Centro de Saúde de (...) em (...), que integrava o Serviço Nacional de Saúde e que tem por objeto a efetivação por parte do Estado, da responsabilidade que lhe cabe na proteção da saúde individual e coletiva previsto nos Estatutos do SNS, previsto no DL. Nº 11/93, o R. AD..., que nele exercia funções como médico de saúde familiar, estava sob a direção, instruções e fiscalização desse mesmo serviço, no exercício de um poder público e sob o domínio de normas de direito público.

XXII- Daí a competência do TAF de Braga a quo e deste Venerando Tribunal ad quem.

XXIII- Assim sendo, atento estes factos e considerações acabadas de referir e aqueloutras insertas no douto recurso interposto pela ARS, deve não só o recurso subordinado interposto pelos AA. ser julgado improcedente, por não provado, mas estas contra alegações e o recurso interposto pela Ré ARS ser julgados provados e procedentes, dando-se a presente ação por totalmente improcedente com os legais efeitos,

Com o que se fará a habitual JUSTIÇA! »

1.20.Os Autores contra-alegaram, formulando as seguintes Conclusões:
«1- Não se violaram os seguintes preceitos os artigos 265º n.º 1 e 609º n.º 1 do CPC, art. 2º n.º 1 do D.L. n.º 48051 de 21/11/1967, por se encontrar tacitamente revogado; violou-se o Art. 493º e o Art. 799º n.º 1 do CC.
2- No que tange à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, como a identificada ARS, NORTE, S.A., não cabe da nossa parte qualquer reparo quer a nível da fundamentação de facto, quer a nível da fundamentação jurídica.
3- Os fundamentos de facto e jurídicos, relevados ao nível da violação das legis artis por motivo da faute de service, estão corretamente ponderados e aplicados pelo tribunal a quo.
4- Houve violação das “legis artis” por parte do médico AD... consubstanciada na ausência de informação aos Autores nos termos sobreditos. Ou seja, os Autores viram-se privados da informação necessária à eventual realização de exame recomendado para o esclarecimento de dúvidas sobre a existência de síndrome de Down no feto, por forma a que, mediante circunstâncias a ponderar clinicamente, pudessem decidir pelo prosseguimento ou não da gravidez, sendo esta omissão, portanto, o facto ilícito.
5- O que traduz uma conduta culposa, atendendo às concretas circunstâncias do caso e aos conhecimentos médicos de que era suposto ao Réu AD..., enquanto funcionário do Centro de Saúde de (...) e consequentemente da Ré ARS Norte, possuir, porquanto, podia e devia, face à dúvida gerada pelos resultados contraditórios dos dois primeiros exames a que a Autora se submeteu, prever e antecipar a eventual ocorrência de síndrome de Down no feto, como veio a ocorrer, portanto, fazer melhor, designadamente, optar – em tempo – pela realização de exames complementares de diagnóstico.
6- E houve, quanto à violação do dever de cuidado: «De qualquer modo, sendo o médico e serviço disponibilizado pela ARS Norte, é no âmbito da prestação de cuidados de saúde públicos que tal atuação ocorre e, em primeira linha, a omissão em causa imputável ao Réu AD... como omissão ilícita e culposa que ocorreu neste caso como condição do dano. E a violação das “legis artis”, no presente caso era evitável, ou seja, os serviços do réu poderiam ter agido de outro modo (ter optado por esclarecer os Autores quanto às dúvidas geradas pelos exames realizados e do exame complementar que poderia a grávida realizar, a amniocentese, com os riscos daí advenientes e, perante tais esclarecimentos, em primeiro lugar, serem os Autores a decidir ou não pela realização do exame e, depois, decidir quanto ao prosseguimento da gravidez) e, portanto, o comportamento ilícito é, no presente caso, censurável. Com efeito, da circunstância de ter havido ilicitude decorre a violação do dever objetivo de cuidado sendo ainda claro que, nas apontadas circunstâncias, os serviços do réu podiam e deviam ter decidido, pelo menos e se não antes, pela possibilidade de realização do exame aquando do rastreio bioquímico, ou então antes, com a primeira ecografia».
7- Pelo que o médico AD... no exercício da atividade médica e atenta esta e sua relação profissional com a aqui recorrente estava obrigado a elidir a presunção de culpa que pesava sobre o mesmo, quer quanto à obrigação de meios quer quanto á obrigação de resultados, como a falta de informação não fornecida, ao médico radiologista RP..., aquando da realização da ecografia das 22 semanas.
8- Pelo que sempre deveria ter sido condenado, solidariamente com a recorrente, pela omissão dos deveres de cuidado que perpetrou, e que constituíram uma violação das legis artis médicas mostrando-se preenchidos, os requisitos da ilicitude, da culpa, do dano, (prejuízos morais para os pais e para a própria nascitura, como os decorrentes do nascimento do feto com malformações congénitas, nomeadamente o Síndrome de Down.
9- Sem prejuízo, pois, da efetiva verificação «Nas circunstâncias como nas dos presentes autos, ocorre o manifesto anormal funcionamento do serviço do Réu globalmente considerado como sendo uma situação em que «atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos”. A faute du service pressupõe, portanto, a concorrência de dois elementos distintos: um elemento objetivo que se traduz num comportamento antijurídico de que resulte a violação de direitos ou interesses legalmente protegidos, quando tal comportamento seja imputável ao serviço globalmente considerado e não a um titular de órgão, funcionário ou agente individualizado; um elemento subjetivo que decorre de um juízo de censura que está naturalmente associado à conduta deficiente que é imputada à administração – ou porque existe um comportamento culposo de um titular de órgão, funcionário ou agente que não foi possível identificar; ou porque a produção do facto lesivo resultou de uma atuação culposa global, para que podem ter concorrido vários agentes do mesmo serviço ou agentes de serviços diferentes. A mera culpa caracteriza-se, essencialmente, por o agente não ter usado da diligência que lhe era exigível, cabendo aqui as situações em que o agente prevê a produção do facto ilícito como possível, mas, “por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar” – culpa consciente – bem como as situações em que o agente, “por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão” não chega, sequer, a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua ocorrência caso usasse da diligência devida - negligência consciente.
10- Em suma, a negligência ou mera culpa traduz-se na omissão da diligência ou do dever de cuidado que recai sobre o agente. E mostrando se provado que, pela via da impossibilidade de o Réu AD... poder dispor, como outros centros de saúde do distrito de Braga, de serviço complementar de avaliação e rastreio e, assim, decidir de forma esclarecida e inequívoca pelo melhor caminho, quanto à necessidade ou utilidade de realização de outros exames complementares de diagnóstico, é patente o anormal funcionamento de um serviço de acompanhamento de grávidas no centro de saúde de (...) a que a Autora recorreu, ao não disponibilizar o conjunto de meios absolutamente imprescindíveis ao seu funcionamento”.
11- Aos autores foi negado o direito à informação por comportamento omissivo ilícito e culposo do corréu AD... que se traduziu na violação do dever objetivo de cuidado a que estava vinculado.
12- O médico AD... no exercício da sua profissão, integrado no Serviço Nacional de Saúde estava obrigado, ao dever de esclarecimento: “O médico deve procurar esclarecer ... a família, acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende realizar”, o que como se comprovou, ele não fez.
13- E como autor de “atos médicos” estava sujeito às “Legis artis ad hoc” consistem em regras, segundo as quais o profissional, neste caso, de saúde se deverá orientar no desenvolvimento da sua atividade e as quais conferem indícios: particularidades da atividade médica, múltiplos fatores que a influenciam; a complexidade de intervenções; a sua relevância em dado momento do tratamento do doente, etc. Entende-se por “legis artis ad hoc medicinae”, a aplicação de regras gerais médicas a casos iguais ou parecidos, com vista a assegurar uma atuação com o cuidado objetivamente devido. Podem ainda ser consideradas como o critério valorativo de correção de um determinado ato médico executado por um profissional de medicina (ciência ou arte médica) que tem em conta as particularidades do seu autor, profissão, complexidade da sua atividade e especialidade, assim como fatores exógenos, como nomeadamente, o estado do paciente, a intervenção potencial dos seus familiares, a organização hospitalar e sanitária, para qualificar, como conforme ou desconforme à técnica exigida, o ato médico em análise (atendendo aos requisitos de legitimação e atuação médica lícita; eficácia do serviço prestado; a eventual responsabilidade do seu autor-médico em resultado da sua intervenção)”.
14- A culpa pela respetiva omissão resultou das declarações de parte/depoimento de parte, do médico AD..., em sede de audiência de discussão e julgamento, ele, independentemente de protocolo, em vigor, entre o Centro de Saúde de (...) e o Serviço Nacional de Saúde, ele assumiu que não atuou, por entender, erradamente, que não o devia fazer, conformando o seu comportamento, em tudo, de que do mesmo adviesse um resultado danoso, o que veio a comprovar-se.
15- Porque entendeu, em Novembro de 2003, ilícita e culposamente de que os resultados dos exames: “ecografia das 11 semanas e o resultado do rastreio bioquímico” que lhe foram presentes até àquela data, não o obrigavam a agir de modo diferente, tal como resulta do seu depoimento de parte, e consta na matéria de facto julgada como provada, no ponto 25 e ponto 26, que aqui se aceita e cuja irretratabilidade aqui se invoca para todo o sempre, e não mais poder ser retirada, in fine do art. 465º n.º 2 do CPC .
16- O médico AD... não é um médico de medicina geral, mas sim um médico da especialidade de medicina geral e familiar, o qual pelo acompanhamento que faz das suas pacientes grávidas tem a obrigação de conhecer e dominar cientificamente, não só todas as técnicas de diagnóstico, para as mesmas, sendo que lhe cabe em especial: Fazer o acompanhamento regular do estado de saúde; Realizar avaliações gerais periódicas da saúde; Recorrer nas situações de doença comuns; Recorrer para avaliação e certificação médica para prática de desporto de lazer; Aconselhar sobre cuidados preventivos, vigilância da saúde e exames a realizar; Aconselhar sobre planeamento familiar; Aconselhar e decidir sobre a necessidade de referenciar para médicos de outras especialidades, de que destacamos, em especial esta última.
17- Pelo que tinha a capacidade e o dever, para em caso de dúvida esclarecer, objetivamente, os pais, pedindo, nomeadamente exames de diagnóstico complementar compatíveis com a situação clínica da grávida.
18- Independentemente tal como a recorrente alega que o protocolo não definia normas ou resultados - padrão, o que aqui se não aceita, uma vez que o resultado padrão, de tais protocolos, existem sempre, na atuação concreta de cada médico e aqui nomeadamente existiam para o médico AD... que não os observou, por se aferirem, segundo as legis artis e determinadas, pela vinculação do agente/órgão administrativo ao princípio da discricionariedade técnica, isto é, há ser a melhor solução, em ordem a evitar o resultado danoso.
19- Assim, o tribunal a quo, decidiu e bem de acordo e numa interpretação atualista e conforme à Constituição da República de 1976, ao direito comunitário e à jurisprudência do Tribunal de justiça da União Europeia, no que tange a aplicação e verificação da responsabilidade civil extracontratual e ao preenchimento dos respetivos pressupostos.
20- In caso, verifica-se uma efetiva faute de service, consubstanciada na violação das legis artis médicas porquanto resultou um prejuízo efetivo para os particulares/utentes do SNS.
21- Por aplicação da Directiva da Comissão n.º 89/665/CEE2/3”, A jurisprudência do TJUE, determinou no acórdão Francovich as bases do regime da responsabilidade extracontratual do Estado por violação de direito comunitário. Indo ainda mais longe, o TJUE especificou quais os requisitos de que dependia a efetivação da mesma. Há responsabilidade quando:
iv.) O resultado estabelecido pela directiva implica a atribuição de direitos aos particulares;
v. O conteúdo desses direitos pode ser identificado com base nas disposições da directiva; e
vi. Existe nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelos particulares em causa.
22- E a recorrente por si só, também não atuou, em ordem a responder em termos dos serviços de diagnóstico pré-natal, de modo efetivo, para evitar a ocorrência de prejuízos, para os utentes do serviço nacional de saúde., e consta na matéria de facto julgada como provada, no ponto 33, que aqui se aceita e cuja irretratabilidade aqui se invoca para todo o sempre, e não mais poder ser retirada. in fine do art. 465º n.º 2 do CPC “33. No âmbito da constituição da comissão de diagnóstico pré-natal e com vista a integração num centro de diagnóstico combinado, que funcionaria entre um serviço proposto pelo Hospital de (...), entre outros à Ré ARS Norte, foi proposto que tal serviço se estende a todos os centros de saúde do distrito de Braga, mas não foi implementado, entre outros, no Centro de Saúde de (...), onde a Autora Mãe era seguida na sua gravidez – c.f.r. depoimento da testemunha JM...”.
23- Inexiste qualquer alteração do objeto do processo e inexiste uma qualquer eventual violação ou nulidade e da alteração da causa de pedir, pois como bem reconhece a recorrente a causa de pedir na ação de responsabilidade civil extracontratual é complexa, por estarmos tão só perante uma interpretação de normas de direito e de valoração jurídica dos factos e das provas, núcleo da função jurisdicional, são insindicáveis.
24- Sendo que na ação são demandados em solidariedade passiva quer o médico AD... quer a ora recorrente, pelo que sempre a causa de pedir é abrangente ao comportamento omissivo/ativo da recorrente e dos seus agentes/órgãos administrativos.
25- A causa de pedir e o pedido de condenação feito pelos autores apresenta-se pois de modo dinâmico e enxertado nas relações funcionais existentes entre o médico e a ARSN. S.A.
26- O encaixe que os autores fizeram dos factos não impede a interpretação jurídica que o tribunal venha a prolatar, na sua decisão como é o vertente caso.
27- A decisão do tribunal a quo ao condenar a ARSN, S.A. tal como o fez, imputando-lhe a responsabilidade civil pelo risco adveniente da sua atividade, ao nível do SNS, não sofre de qualquer reparo a este nível, tanto mais que a recorrente sempre poderá exercer um qualquer direito de regresso que entenda por bem acionar.
28- A recorrente é solidariamente responsável, dado o pedido de condenação do médico AD....
Termos em que e sempre com o mui douto suprimento de VOSSAS EXCELÊNCIAS se pede se dignem manter a sentença revidenda, tal como ela foi julgada provada e procedente pelo tribunal a quo, sem prejuízo de, face ao pedido de condenação solidário, condenar o réu AD..., por se mostrarem verificados e preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extra contratual, por violação, por este, do dever geral de cuidado e do dever especial de cuidado, por parte do médico AD... que se consubstanciou, por si só na violação das legis artis e face ao prejuízo que daí resultou para os particulares/utentes recorridos.
Assim farão VOSSAS EXCLÊNCIAS A habitual Justiça»
1.21. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
1.22. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se ao seguinte:
Recurso principal interposto pela apelante ARS:
a- se a sentença recorrida, na parte em que condenou a apelante a satisfazer a indemnização aos apelados, por funcionamento anormal dos serviços é nula, por excesso de pronúncia, ao conhecer de causa de pedir não alegada pelos apelados na petição inicial;
b- se essa sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto ao não ter julgado como provado que:
«O médico réu, de medicina geral e familiar, em linha com o facto exarado ao nº 22 dos factos provados, cumpriu integralmente com as exigências de intervenção típicas de um médico de família»; e
«O réu médico atuou como o fariam os seus pares do Centro de Saúde (...), extensão de saúde de (...), não se verificando as indicações para a realização da amniocentese nem qualquer ilicitude com a sua não realização»;
c- se a sentença recorrida padece de erro de direito, impondo-se a sua revogação e absolver a apelante do pedido.
Recurso subordinado dos apelados:
d- se ao absolver o Réu AD... do pedido, a sentença recorrida padece de erro de direito, impondo-se a sua alteração e condenar este Réu e a Ré ARS no pedido indemnizatório arbitrado aos apelados na sentença recorrida.

III. FUNDAMENTAÇÃOA. DE FACTO
3.1.Com interesse para a apreciação da causa, o Tribunal a quo julgou provada a seguinte facticidade:
«1. No dia 06/11/2003, a Autora Mãe, foi submetida a consulta por gravidez no Centro de Saúde (...) e apresentava 23 anos de idade, nada havendo sido registado quanto a antecedentes pessoais – cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial.
2. A Autora menor, nasceu no dia 01 de maio de 2004 – cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial.
3. Ao longo do acompanhamento da gravidez da Autora Mãe, foram efetuados os seguintes registos clínicos: