Foi proferido despacho que admitiu a ampliação do objecto do processo ao contrato de empreitada celebrado na pendência da causa.

Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção e absolvidas a Entidade Demandada e a Contrainteressada dos pedidos.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:
1ª) Nem o artigo 60º nº 4 do CCP, nem o artigo 11º nº 1 alínea j) do Programa do Procedimento exigem que se junte à proposta os alvarás ou as declarações de compromisso dos subcontratados que detenham as habilitações que faltam aos concorrentes, mas apenas a Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos.
2ª) A A. cumpriu com esta exigência (ponto 8 dos factos provados).
3ª) Em 7.1) do Anúncio de procedimento n.º 10263/2020, os documentos em causa estão expressamente designados como documentos de habilitação.
4ª) As declarações através das quais os subcontratados se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações delas constantes, apenas deverá ser junta pelo adjudicatário em fase de habilitação (artigo 81º nº 2 do CCP).
5ª) O que vem sendo dito por alguma doutrina e jurisprudência é que o momento em que os concorrentes devem ser titulares dos alvarás válidos para a execução das prestações contratuais é o da apresentação da proposta, mas tal não significa que tais alvarás devam, legalmente, ser juntos com as respectivas propostas.
6ª) Daí que, nunca a proposta da A. deveria ter sido excluída (1º acto administrativo impugnado), nem, por isso, adjudicada a empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...) à empresa “M., S.A. (2º acto administrativo impugnado), devendo a proposta da A. ser ordenada em 1º lugar, sendo-lhe adjudicada a empreitada.
7ª) Os actos administrativos impugnados são, assim, anuláveis por vício de violação de lei.
8ª) Os vícios imputados aos referidos atos transmitem-se ao aludido contrato (consequente daqueles), sendo, por isso, anulável o contrato de empreitada supra caracterizado.
9ª) A decisão recorrida viola, por isso, claramente, as normas dos artigos 57º nº 1 alínea c), 60º nº 4, 70º nº 2 alínea a), 81º nº 2 e 146º nº 2 alínea d) todas do Código dos Contratos Públicos, bem como o artigo 3º da Portaria nº 372/17.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedente a presente acção, para que se faça
JUSTIÇA !
O Réu juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Nestes termos, mantendo a decisão recorrida,
farão Justiça!

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1) A Entidade Demandada fez publicar no Diário da República, 2.ª série, de 16 de setembro de 2020, o Anúncio de procedimento n.º 10263/2020, com vista à publicitação de um concurso público para a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas com vista à construção da Piscina Municipal de (...), na União das Freguesias de (...), do concelho de (...), sendo o valor do preço base do procedimento de 3.753.562,71€, o prazo de execução do contrato de 730 dias e o critério de adjudicação a melhor relação qualidade-preço (cfr. doc. nº 1 junto com a p.i.).
2) No referido anúncio quanto aos documentos de habilitação foi estabelecida a cláusula “7 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO 7.1 –
Habilitação para o exercício da atividade profissional Sim Tipo: Alvará de empreiteiro de obras públicas Descrição: i) A classificação na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor global da proposta; ii) A classificação na 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iii) A classificação na 1.ª, 8.ª e 9.ª subcategoria da 2.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iv) A classificação na 5.ª, 9.ª, 10.ª, 12.ª, 14.ª e 18.ª subcategoria da 4.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; v) A classificação na 2.ª subcategoria da 5.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito”.

3) O artigo 11º nº 1 alíneas a) a l) do Programa do Procedimento refere o seguinte (cfr. doc. nº 2): “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar (art.º 56.º do CCP), devendo a sua elaboração obedecer ao disposto nos números 4 e 5 do artigo 57.º e no artigo 58.º do Código dos Contratos Públicos e ser constituída pelos seguintes documentos, devidamente assinados com assinatura eletrónica, nos termos da Lei 96/2015 de 17 de agosto: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo I. A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo Programa do Procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento; e) Nota justificativa do preço proposto; f) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstos no projeto de execução, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho; g) Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento; h) Plano de pagamentos e cronograma financeiro; i) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra; j) Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos correspondentes às habilitações contidas nos Alvarás de Construção, conforme determinado pelo nº 4 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos; k) Formulário principal; l) A proposta apresentada deverá, ainda, contemplar a seguinte informação: - O programa de trabalhos previsto na alínea g) deverá ser constituído, no mínimo, pelos seguintes elementos: i) Diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada e dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos; ii) Plano de mão-de-obra para a execução dos trabalhos da empreitada; - Mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra; iii) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada– Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra” – cfr. Doc. 2 junto com a p.i..

4) O nº 12 do artigo 11º do Programa de Procedimento refere ainda que “A não apresentação dos documentos referidos no número anterior é considerado como motivo de exclusão”.

5) O artigo 17º nº 1 do Programa do Procedimento refere que “A

adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, conforme alínea a) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. a) Preço – 80 % b) Qualidade técnica da proposta – 20 %” .

6) O artigo 23º nº 1 alíneas a) a f) do Programa do Procedimento refere que “O adjudicatário deverá apresentar os seguintes documentos de habilitação: a) Declaração emitida conforme o modelo constante no Anexo II, do CCP; b) Documento comprovativo de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e), e h), do n.º 1 do artigo 55.º, do CCP; c) Documentos de habilitação previstos nos números 2 e 8 do artigo 81.º do CCP, quando for o caso; d) Cópia da certidão do registo comercial ou certidão permanente (aplicável a entidades comerciais); e) Declaração do Registo do Beneficiário Efetivo ou código de acesso; f) Documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a empreitada em causa, de harmonia com o exigido no artigo 3.º, da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro e no presente Programa do Procedimento: i) A classificação na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor global da proposta; ii) A classificação na 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iii) A classificação na 1.ª, 8.ª e 9.ª subcategoria da 2.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iv) A classificação na 5.ª, 9.ª, 10.ª, 12.ª, 14.ª e 18.ª subcategoria da 4.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; v) A classificação na 2.ª subcategoria da 5.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito”.

7) O nº 2 do artigo 23º do Programa de Procedimento refere que “O órgão

competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do Programa do Procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito” .

8) A A. apresentou proposta ao concurso e com ela juntou a seguinte declaração:

A A. é titular do alvará de empreiteiro de obras públicas com as seguintes autorizações:

9) A proposta da A. foi admitida, sendo, em sede de Relatório Preliminar, considerada a proposta a concurso economicamente mais vantajosa, ficando classificada em primeiro lugar, pelo que o Júri propôs a adjudicação da empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...) à A. pelo valor de €3.525.432,32 (três milhões quinhentos e vinte e cinco mil quatrocentos e trinta e dois euros e trinta e dois cêntimos), ao qual acrescia o IVA à taxa legal em vigor.

10) Após a realização da fase de audiência prévia, foi a A. notificada do projecto de Relatório Final com deliberação de exclusão das “(…) propostas dos concorrentes n.ºs 12 – E., S.A., 15 – N., S.A. e 16 – H., S.A., porque as propostas são omissas quanto “documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos” (…), “de observância obrigatória” (…) e essa falta acarreta a exclusão das propostas, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, al. a), 57º, nº 1, al. c) e 146º, nº 2, als. d) e o), todos do CCP, uma vez que não apresentam habilitação de Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas para a totalidade das subcategorias de Alvará exigidas no programa do procedimento nem identificam e apresentam documento de compromisso de subempreiteiros para o efeito” (cfr. doc. nº 3 junto com a p.i.).

11) No referido projecto de Relatório Final referia-se, “Em conclusão, a proposta a concurso economicamente mais vantajosa, é a da empresa “M., S.A.”, que se encontra classificada em primeiro lugar, pelo que se propõe a adjudicação da empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...), à dita empresa, pelo valor de € 3.472.000,30 (três milhões quatrocentos e setenta e dois mil e trinta cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor”.

12) A A. foi notificada para se pronunciar, o que fez, pugnando pela revogação da intenção de excluir a respectiva proposta, que a mesma fosse ordenada em 1º lugar e que lhe fosse adjudicada a empreitada acima referida (cfr. doc. nº 4 junto com a p.i.).

13) Em sede de Relatório Final, o Júri considerou o seguinte: “No epílogo do procedimento o Júri não pode permanecer na indecisão. Teve de tomar uma opção. E a opção tomada foi no sentido de seguir a jurisprudência do TCA Norte”, acrescentando que “In casu estamos perante procedimento de formação de contratos visando a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas” (doc. nº 5) e que “O programa do procedimento exige o seguinte neste particular (vd. art. 11º, nº 1, al. j)): “Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos correspondentes às habilitações contidas nos Alvarás de Construção, conforme determinado pelo nº 4 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos”, sendo que este último dispõe “no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos

Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º” e que “(…) o Programa do Procedimento não é omisso. Tem neste particular o mesmo grau de especificidade que aqueloutros programas que foram objeto da análise do TCA Norte” e que “Não obstante o exposto, não deixamos de expor os motivos que conduzem à opção por seguir o entendimento vertido na Jurisprudência do TCA Norte: i) Ela é, de facto, mais recente e concordante (permitindo revelar uma tendência; mas não só); ii) Ela também tem um elevado carácter de especificidade. É mesmo sobre esta matéria (e não sobre matéria atinente, aparentemente similar ou conexa, como se vê noutros arestos), no quadro de formação de contratos de empreitadas de obras públicas (a que se aplica o art. 60º, nº 4 do CCP). Vd. o Ac. TCA Norte proc. 01093/17.7BEAVR, de 04-05- 2018 “A questão nuclear trazida a este recurso prende-se com o seguinte: têm ou não de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos?” iii) Ela não ignora a existência de jurisprudência de sentido diverso. Ou seja, não pode afirma-se que o TCA Norte a proferiu sob o erro ou o engano adveniente de desconhecimento de posições anteriores sobre a matéria (sendo que, ademais, as posições anteriores são também de dois sentidos e não de sentido único). Não é o caso. Conhece-a, aborda-a e pronuncia-se especificamente sobre a matéria. iv) É extremamente assertiva, sustentando que tal
junção sempre é de observância obrigatória. Vd. o Ac. TCA NORTE, proc. 00233/20.3BECTB, de 05-02-2021: “De maneira que, tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido que a proposta apresentada pela Contra interessada se mostrava incompleta, por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pela entidade adjudicante [o Réu MUNICÍPIO DE (...), ora Recorrente], mormente, com documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, assim queridos pela entidade contratante [mas note-se, sempre de observância obrigatória, como vimos supra face ao disposto no artigo 132.º, n.º 1, alíneas f) e h) do CCP] e que essa falta cometida devia ter sido fulminada com a exclusão da proposta, e não o tendo sido, esse julgamento não enferma dos erros na interpretação e aplicação identificados pelo Recorrente.” (cfr. doc. nº 5 junto com a p.i.).

14) Concluiu-se no Relatório Final que “(…) ponderadas as observações dos

concorrentes, o Júri mantém o teor e as conclusões do relatório final, mantendo-se prejudicadas as demais questões levantas pelos concorrentes, relacionadas com os aspetos técnicos da avaliação das propostas” e que “Verifica-se, pois, que a proposta a concurso economicamente mais vantajosa, é a da empresa “M., S.A.”, pessoa coletiva nº (…), com sede na Rua (…), que se encontra classificada em primeiro lugar, pelo que se propõe a adjudicação da empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...), à dita empresa, pelo valor de € 3.472.000,30 (três milhões quatrocentos e setenta e dois mil e trinta cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor”.

15) Em 10/05/2021, foi a A. notificada da deliberação de 03/05/2021, da Câmara Municipal de (...) que, aprovando todo o conteúdo do referido Relatório Final, adjudicou a empreitada da obra da “Piscina Municipal de

(…)” – (...) à empresa “M., S.A.” (cfr. doc. nº 6 junto com a p.i.)

16) Em 29/06/2021, Entidade Demandada e Contrainteressada celebraram o contrato referente à empreitada da Piscina Municipal do (...), cuja formação se desenrolou no âmbito do procedimento pré-contratual em causa nos autos, pelo valor de €3.472.000,30 (três milhões, quatrocentos e setenta e dois mil euros e trinta cêntimos), acrescido do IVA à taxa legal em vigor.

DE DIREITO
Está posta em crise a sentença que ostenta este discurso fundamentador:

Com a presente acção pretende a Autora obter i) a anulação do acto administrativo de exclusão da proposta da A.; ii) a anulação do acto administrativo de adjudicação; (iii) a anulação do contrato celebrado entre a Entidade Demandada e o contra-interessado e (iv) a condenação da Entidade Demandada a ordenar a sua proposta em 1º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...).
No essencial, a A. alega que a sua proposta não devia ter sido excluída, porque nem o CCP nem o programa de procedimento exige que se juntem à proposta os alvarás ou as declarações de compromisso dos subcontratados que detenham as habilitações que faltam aos concorrentes, mas apenas a Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos.

Concluiu, assim, a Autora que não se verificava o pressuposto de aplicação do disposto no artigo 57º nº 1 alínea c) do CCP nem de aplicação do disposto no artigo 70º nº 2 alínea a) do CCP e do artigo 146º nº 2 alíneas d) e o) do CCP, pelo que a decisão de excluir a sua proposta do concurso bem assim como a decisão de adjudicar o contrato à contra-interessada e com ela celebrar o respectivo contrato padece de ilegalidades que quer ver declaradas, com todas as legais consequências que daí advêm.

Vejamos então.

No caso em apreço, a Entidade Demandada determinou a abertura de um concurso público para a adjudicação da empreitada de obras públicas com vista à construção da Piscina Municipal de (...), na União das Freguesias de (...), do concelho de (...).

Assim, está em causa um concurso público, em consonância com os artigos 16º, nº 1, alínea c), e 130º e seguintes do CCP, no âmbito do qual estão previstas as peças do procedimento enumeradas na alínea c) do nº 1 do artigo 40º do CCP, a saber, o anúncio, como elemento informativo, e, com maior preponderância, o programa do procedimento e o caderno de encargos, os quais enformam o elemento normativo nuclear do procedimento pré-contratual.

Na definição do artigo 41º do CCP, o programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, versando, nessa medida, exclusivamente sobre o procedimento de escolha do co-contratante, sem que constitua elemento integrante do contrato a celebrar, como sucede com o caderno de encargos. Assim, o artigo 42º, nº 1, do CCP, estabelece que o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).

O caderno de encargos de um procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, tendo em conta as prestações que constituem o objecto contratual concursado, obedece a um regime legal mais densificado pelo legislador, desde logo na fase de formação do contrato, em conformidade com o artigo 43º do CCP.

Nessa conformidade, as propostas dos concorrentes, num procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, devem ser acompanhadas, entre outros documentos (cf. artigo 57º, nº 1, do CCP), pelos seguintes documentos:

“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) (Revogada.)

2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por: a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução; b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução; c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; (…)

3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1. 4 - Os documentos referidos nos n.os 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.(…)”.

O artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP -Relatório preliminar – estabelece que:

“1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo

54.º;

c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;

e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo

58.º;

f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;

g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;

h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;

i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;

j) (Revogada.)

l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;

m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;

n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”

O artº 70.º do CCP - Análise das propostas - por seu turno dispõe da seguinte forma:

“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;

e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

Dispõe, ainda, o artigo 74º do Código dos Contratos Públicos que:

Artigo 74.º Critério de adjudicação

1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:

a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;

b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.

(…)

Conforme resulta do probatório, o programa do procedimento elaborado pela Entidade Demandada estabelece na cláusula 11ª do Programa de procedimento que a proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo I. A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo Programa do Procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento; e) Nota justificativa do preço proposto; f) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstos no projeto de execução, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho; g) Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento; h) Plano de pagamentos e cronograma financeiro; i) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra; j) Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos correspondentes às habilitações contidas nos Alvarás de Construção, conforme determinado pelo nº 4 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos; k) Formulário principal; l) A proposta apresentada deverá, ainda, contemplar a seguinte informação: - O programa de trabalhos previsto na alínea g) deverá ser constituído, no mínimo, pelos seguintes elementos: i) Diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada e dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos; ii) Plano de mão-de-obra para a execução dos trabalhos da empreitada; - Mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra; iii) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada– Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra”, estabelecendo o nº 12 do referido artigo 11º do Programa de Procedimento que “A não apresentação dos documentos referidos no número anterior é considerado como motivo de
exclusão”.

Mais resulta do probatório que a adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, conforme alínea a) do n.º 1, do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos. a) Preço – 80 % b) Qualidade técnica da proposta – 20 %” - v. cláusula 17º nº 1 do Programa do Procedimento.

E de acordo com a cláusula 23º , nºs 1 e 2 do Programa do Procedimento “O adjudicatário deverá apresentar os seguintes documentos de habilitação: a) Declaração emitida conforme o modelo constante no Anexo II, do CCP; b) Documento comprovativo de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e), e h), do n.º 1 do artigo 55.º, do CCP; c) Documentos de habilitação previstos nos números 2 e 8 do artigo 81.º do CCP, quando for o caso; d) Cópia da certidão do registo comercial ou certidão permanente (aplicável a entidades comerciais); e) Declaração do Registo do Beneficiário Efetivo ou código de acesso; f) Documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a empreitada em causa, de harmonia com o exigido no artigo 3.º, da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro e no presente Programa do Procedimento: i) A classificação na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor global da proposta; ii) A classificação na 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iii) A classificação na 1.ª, 8.ª e 9.ª subcategoria da 2.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iv) A classificação na 5.ª, 9.ª, 10.ª, 12.ª, 14.ª e 18.ª subcategoria da 4.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; v) A classificação na 2.ª subcategoria da 5.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito” podendo “O órgão competente para a decisão de contratar solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do Programa do Procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito”.

Tendo presente o modelo de avaliação estabelecido nas peças procedimentais, a Entidade Adjudicante no relatório preliminar procedeu à análise comparativa das propostas e projectou uma tomada de decisão na qual a ora Autora figurava em 1º lugar, análise essa que não se manteve após a abertura de uma fase de audiência prévia, a qual levou a uma alteração da decisão que havia sido projectada e que determinou, entre o mais, a decisão de excluir a proposta da
Autora, com fundamento em que não foi apresentado Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas para a totalidade das subcategorias de Alvará exigidas no programa do procedimento nem identificou e apresentou documento de compromisso de subempreiteiros para o efeito, o que foi tido como uma falta que acarreta a exclusão das propostas, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, al. a), 57º, nº 1, al. c) e 146º, nº 2, als. d) e o), todos do CCP.

Em face disso, o júri do procedimento elaborou um projecto de relatório final, que notificou às partes, com tal sentido decisório bem assim como a projectada adjudicação da empreitada à proposta da contra-interessada “M., S.A.”, classificada em primeiro lugar, propondo a adjudicação da empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...), à referida empresa, pelo valor de € 3.472.000,30 (três milhões quatrocentos e setenta e dois mil e trinta cêntimos).

A A. foi notificada para se pronunciar o que fez, pugnando pela revogação da intenção de excluir a sua proposta bem assim como pela ordenação da mesma em 1º lugar e consequente adjudicação da empreitada.

O júri do concurso, em sede de Relatório Final, manteve o teor da projectada decisão, concluindo que a proposta a concurso economicamente mais vantajosa, é a da empresa “M., S.A.”, classificada em primeiro lugar, propondo a adjudicação da empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...) – (...)”, à referida empresa, pelo valor de € 3.472.000,30 (três milhões quatrocentos e setenta e dois mil e trinta cêntimos), o que veio a suceder por deliberação de 03/05/2021, da Câmara
Municipal de (...), que, aprovando todo o conteúdo do referido Relatório Final, adjudicou a empreitada da obra à empresa “M., S.A.”, tendo o respectivo contrato sido celebrado em 29/06/2021.

É contra esta decisão que a A. se insurge, porquanto, a considera ilegal face ao quadro jurídico aplicável que considera não exigir que se juntem à proposta os alvarás ou as declarações de compromisso dos subcontratados que detenham as habilitações que faltam aos concorrentes, mas apenas a Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos.

Vejamos, então, se lhe oferece razão.

De acordo com o Programa do Procedimento, em conformidade com o artº

81º do CCP, um dos documentos de habilitação a entregar pelo adjudicatário é o Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas ou Certificado de Empreiteiro de Obras
Públicas emitidos pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja, o alvará, emitido pelo (IMPIC).

Determina o artigo 8.º da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho (que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção), o seguinte: “Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.º e 20.º, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar”.

Com o regime dos alvarás de construção pretende-se regular o mercado da construção, definindo regras de acesso e permanência na actividade através de um sistema de qualificação que certifique a idoneidade, a capacidade técnica e a capacidade económica e financeira das empresas para a realização das obras.

A entidade adjudicante densificou a exigência contida no citado artº 8º , no programa do procedimento, através da exigência de que os concorrentes fossem titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas com autorização, entre outras, na: “classificação na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor global da proposta; ii) A classificação na 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª subcategoria da 1.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iii) A classificação na 1.ª, 8.ª e
9.ª subcategoria da 2.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; iv) A classificação na 5.ª, 9.ª, 10.ª, 12.ª, 14.ª e 18.ª subcategoria da 4.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito; v) A classificação na 2.ª subcategoria da 5.ª categoria em classe que cubra o valor dos trabalhos que lhe digam respeito” - cláusula 23ª, nº1 alínea f).

Como resulta provado, a Autora apresentou uma declaração de preços parciais na qual refere ser titular do alvará de empreiteiro de obras públicas nº
26255, declarando para os devidos efeitos, da alínea j), do nº 1 do Artigo 11º do Programa de Procedimento, do Concurso Público "Piscina Municipal de (...)" e para os devidos efeitos estabelecidos no nº4 do artigo 60º do CCP, que a descrição por subcategorias do valor dos trabalhos correspondentes às habilitações conferidas no alvará é a seguinte:

Ora, a questão prende-se em saber se podia a Entidade Demandada, na fase da apreciação das propostas, ter excluído como fez a proposta da A. ou se, como é entendimento da A. tal só podia ser considerado em momento ulterior, isto é, em fase de adjudicação, uma vez que a exigência da demonstração da titularidade do alvará com todas as autorizações exigidas se reporta, apenas, ao adjudicatário e, nessa fase, podia recorrer à subcontratação beneficiando das autorizações do subempreiteiro.

É verdade que a A. sendo adjudicatária do contrato podia recorrer ao mecanismo da subcontratação de terceiros para suprir a falta de habilitações próprias necessárias à execução do contrato, como decorre do artº 20º da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho, de acordo com o qual, “A empresa de construção à qual tenha sido adjudicada uma obra pode, salvo disposição contratual em contrário, recorrer à subcontratação” (nº2); “A empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas” (nº3).

Todavia, não sendo titular das habilitações necessárias à execução do contrato, e querendo beneficiar das habilitações de terceiros, teria a Autora, no momento da apresentação da proposta, de apresentar a declaração de compromisso dos terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito, conforme resulta do artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017 onde se refere que,
“para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, o que não foi feito.

Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO

ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de contratação

pública, Almedina, 2011, p. 490-497, a norma do artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017, tem de ser “enquadrada pelas da alínea c) do art. 77º/2 e do art. 92º, que se referem à confirmação pós-adjudicatória de “compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou termos ou condições da sua proposta”, e, como é evidente, compromissos assumidos em matéria de atributos de proposta, quanto às prestações contratuais a realizar, para serem isso, “compromissos assumidos”, só se o tiverem sido pelos próprios comprometidos, que naturalmente as declarações do concorrente não comprometem terceiros. Aliás, se, para qualificação de candidatos, se exige que os compromissos de terceiros, mesmo dos subcontratados, constem da candidatura, mediante a junção de uma “declaração através da qual [eles] se comprometem a realizar determinadas prestações […] do contrato a celebrar”, como é que, para um acto muito mais revelador e comprometedor do que a candidatura, como o é a proposta, a lei se contentaria apenas com declarações do próprio concorrente de que há terceiros consigo comprometidos para assegurar a realização da proposta? A unidade e coerência do sistema exigem inequivocamente que os compromissos de terceiros constem sempre de declaração dos próprios comprometidos juntas ao processo documental respectivo, sirvam eles para avantajar os atributos da proposta e para assegurar a habilitação dos concorrentes ou para ajudar a qualificar os candidatos.”

Assim, não oferece dúvidas que era no momento da apresentação da proposta que a A., que não dispunha de todas as autorizações exigidas no programa de concurso para a execução do contrato, teria que ter apresentado uma declaração de compromisso com subempreiteiro, que fosse titular da autorização em falta.

Não o tendo feito, isto é, não tendo a A. demostrado ser titular de todas as autorizações exigidas nas peças do concurso ou, então, juntar à proposta a referida declaração de compromisso, não podia a proposta da A. ser considera como respondendo a todas exigências legais e procedimentais e, por isso, não podia ser admitida a concurso.

Foi o que a Entidade Demandada fez, isto é, excluiu-a como se impunha à luz do disposto nos artigos 57º, n.º 1, alínea c), 70º, n.º 2, alínea a) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.

Este entendimento foi perfilhado em Acórdão do STA, proferido em

14/1/2021, no processo nº 0955/19.1BEAVR, do qual se extrai o seguinte:

“(…) quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato, não restam dúvidas de que o terá de ser ab initio, ou seja dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas. Não as possuindo e pretendendo de prevalecer-se das habilitações de entidade terceira, teria a A/recorrida de ter junto igualmente ab initio, uma declaração de compromisso que identificasse os terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito. Esta posição, referente à titularidade ab initio, no sentido de que não pode aceder a um procedimento quem não detiver à data da apresentação da proposta (ou das candidaturas), os requisitos de habilitação exigidos, é assumida pela doutrina, como referem M.
Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in “ Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, págs 495 e 496. Quanto à
possibilidade de subcontratação, se é certo que não pode ser excluída a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (sub-contratação), também não é menos certo que têm os mesmos de ser indicados na proposta pois terão de ser eles a assegurar o contrato na parte em que este exige a titularidade da habilitação. É o que resulta legalmente previsto no artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017 que refere que “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, só assim se preenchendo os requisitos exigidos em termos de capacidade técnica e financeira necessários para a execução integral do contrato. Neste sentido, cfr. Pedro Gonçalves, in “Direito dos Contratos Públicos”,
2ª ed., Vol. I, págs 682 e 683, quando expressamente refere:

«É isso exatamente – essa possibilidade de mobilização de habilitações de terceiras entidades (em relação ao concorrente) – o que ocorre nos

procedimentos de formação de contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. Assim, nos termos do artigo 20º, nº 3, do Regime Jurídico da Atividade da Construção, “a empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas”. Na sequência, a Portaria nº 372/2017, estabelece que a comprovação das habilitações para executar as obras “o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes” (artigo 3º, nº 2). (…)”.Assim, não assistia à A/recorrida a possibilidade de, a qualquer momento, obter habilitação para a classe necessária, como veio a fazê-lo [cfr. al. AG da factualidade assente], e nem sequer poderia subcontratar entidades que tivessem a necessária
habilitação, uma vez que não apresentou em tempo devido, a

imprescindível declaração de compromisso nesse sentido. (…) Deste modo, ser atendível um alvará obtido ou junto posteriormente ao prazo que vem referido, geraria como já disse, uma violação do princípio da intangibilidade das propostas. Quanto à possibilidade de ser concedido,
por parte da entidade adjudicante, um prazo adicional para a

apresentação de documentos de habilitação em falta, [como decorre do acórdão recorrido] tal só pode ocorrer no caso dessa falta resultar de um facto que não seja imputável ao adjudicatário, o que não sucedeu nos autos, como temos vindo a demonstrar, sob pena de desvirtuamento do disposto nº 7 do artº 3 da Portaria nº 372/2017 – cfr. nº 4 do mesmo artigo onde se consagra a possibilidade de entrega de uma mera declaração que poderá necessitar de confirmação.

Por outro lado, também não resulta dos autos que se estivesse perante um mero lapso material que necessitasse de ser rectificado, ou de qualquer obscuridade, mas sim de uma omissão que determina a exclusão – cfr. Acórdão deste STA proferido em 14.12.2011, no processo nº 0782/11”.

Temos por conseguinte, que a decisão de exclusão da proposta da A. pela entidade adjudicante, se mostra em conformidade com o quadro legal aplicável, razão pela qual não padece da ilegalidade que lhe aponta a Autora.

Em face disso, improcedem todos os demais pedidos formulados na presente acção e que dependiam da procedência do pedido de anulação do acto de exclusão da proposta da A., consubstanciados na anulação do acto administrativo de adjudicação e na anulação do contrato celebrado entre a
Entidade Demandada e o contra-interessado bem assim como na condenação da Entidade Demandada a ordenar a proposta da A. em primeiro lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra da “Piscina Municipal de (...)” – (...).

X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim vejamos,
Vem o presente recurso interposto desta sentença que julgou improcedente a acção.
Cremos que não assiste razão à Recorrente.

Sublinhe-se que a factualidade ínsita no probatório não vem posta em causa.
Assim, é facto assente que a Recorrente i) não é titular de habilitações para a totalidade dos trabalhos e que ii) não juntou à sua proposta declarações de compromisso de terceiros subcontratados, que fossem titulares das habilitações em falta (cfr. a proposta da Recorrente, “019_NVE Engenharias”, de fls. 4135 a 4845 do p.a.) Sendo certo que também não identificou subempreiteiro que concretamente procedesse à execução dos trabalhos em causa. .

A divergência entre as partes está plenamente identificada e foi objecto de amplo debate nos autos, a saber:

-O Recorrido, no caso do procedimento, ante a i) a falta de titularidade habilitações para a totalidade dos trabalhos e i) a falta das declarações de compromisso de terceiros subcontratados seguiu a linha da jurisprudência tirada nos acórdãos deste TCAN, proc. 01093/17.7BEAVR, de 04/05/2018, e proc. 00233/20.3BECTB, de 05/02/2021.
E, nessa conformidade, retirou, e quanto a nós bem, dessa falta a consequência da exclusão da proposta, por ser omissa quanto a documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (…), “de observância obrigatória” (…) e essa falta acarreta a exclusão das propostas, nos termos do disposto nos artigos 70º, nº 2, al. a), 57º, nº 1, al. c) e 146º, nº 2, als. d) e o), todos do CCP.

O Recorrido seguiu, de facto, a linha dos acórdãos TCANORTE, processos 01093/17.7BEAVR e 00233/20.3BECTB, tendo excluído a respectiva proposta.
Com efeito, “O programa do procedimento exige o seguinte neste particular (vd. art. 11º, nº 1, al. j)):
“Declaração contendo os preços parciais dos trabalhos correspondentes às habilitações contidas nos Alvarás de Construção, conforme determinado pelo nº 4 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos”, sendo que este último dispõe que “no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º”.
Portanto, o Programa do Procedimento não é omisso. Tem neste particular o mesmo grau de especificidade que aqueloutros programas que foram objeto da análise por parte deste TCAN.
De um ponto de vista instrumental acrescenta-se ainda o seguinte: a maioria dos concorrentes juntou, logo com a sua proposta, as declarações de compromisso de subempreiteiros.
Quanto à questão de fundo: entre posições diversas (antagónicas até) trata-se de tomar uma opção, sendo que essa opção tem naturalmente consequências. No ocaso do procedimento era vedado ao Júri e ao Recorrido permanecer na indecisão.
E ele norteou-se, repete-se, pela jurisprudência.
Como entendemos no citado acórdão de 04/5/2018, proc. 01093/17.7BEAVR “A questão nuclear trazida a este recurso prende-se com o seguinte: têm ou não de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos?”.
Como nele se sumariou:

I-Os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes;
I.1-a falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais detectada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta;
I.2-os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação) não se admitindo, portanto, a participação de um concorrente que só venha a ter alvará à data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação;
I.3-se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma;
I.4-razões de transparência também recomendam esta interpretação pois, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só se ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública;
I.5-todos podem controlar quem está na obra pública e melhor acautelar o interesse colectivo.
E como se decidiu no acórdão, também deste TCAN, proc. 00233/20.3BECTB, de 05/02/2021: “De maneira que, tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido que a proposta apresentada pela Contra interessada se mostrava incompleta, por não ter sido instruída com todos os documentos exigidos pela entidade adjudicante [o Réu MUNICÍPIO DE (...)], mormente, com documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, assim queridos pela entidade contratante [mas note-se, sempre de observância obrigatória, como vimos supra face ao disposto no artigo 132.º, n.º 1, alíneas f) e h) do CCP] e que essa falta cometida devia ter sido fulminada com a exclusão da proposta, e não o tendo sido, esse julgamento não enferma dos erros na interpretação e aplicação identificados pelo Recorrente.”
Acresce que resulta do P.A. que a Recorrente não só não juntou qualquer declaração de compromisso de subcontratado, como também não indicou a identidade de qualquer concreto subcontratado, nem os preços parciais dos trabalhos que tal terceiro se proporia executar.
Veja-se a este respeito o documento 019.13_11.1.j) Declaração de preços parciais_fls._4726_a_4727 do p.a..
A Recorrente não identificou aí qualquer subempreiteiro habilitado para executar os trabalhos para cuja execução é necessária a titularidade de habilitações que ela, recorrente, não detém.
(Para melhor ilustração da questão verifiquem-se neste particular propostas de outros concorrentes que, não sendo titulares, por si, de todas as habilitações, procederam não só à junção de declarações de compromissos de subempreiteiros, assim os identificando, como à indicação dos concretos trabalhos que os mesmos executariam, nas listas de preços parciais. Vide, a título de exemplo, os seguintes documentos nas propostas dos concorrentes R. e E.:
021.12__11.1.j) Declaração de Preços Parciais_fls._5377_a_5378;
023.17__Decl Subcategorias_fls._5707).
Nesta conformidade, sempre existiria causa de exclusão da concreta proposta da concorrente NVE, aqui recorrente, com base na mesma factualidade.
Nestes termos, a decisão de exclusão da proposta, neste caso concreto, apresenta-se incólume, não merecendo a sentença a crítica que lhe é dirigida pela Recorrente.

Pelo contrário, a não exclusão da proposta é que corresponderia a ilegalidade, com a agravante de se tratar de ilegalidade susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato (pois que entre a proposta vencedora e a proposta excluída da Recorrente existe uma diferença de 52.432,02€), o que poderia ser de molde a constituir motivo de recusa do visto pelo Tribunal de Contas, nos termos do disposto na al. c) do nº 3 do artigo 44º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.
Ademais, chama-se a atenção para a seguinte questão:
Mesmo que fosse de anular a exclusão da proposta da concorrente NVE, aqui Recorrente, daí não resultaria a procedência do pedido formulado sob c) do petitório (“ser condenando o Recorrido a ordenar a proposta da A. em 1º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada”). De facto, por ter sido determinada a exclusão, com base nos motivos acima expostos, ficou prejudicada (apenas porque tal exclusão se verificou) a apreciação de demais questões levantadas nos exercícios das audiências prévias dos concorrentes M. e H., relativas a i) outras potenciais causas de exclusão e a i) contestação da avaliação das propostas levada a efeito pelo Júri (cfr. pág. 21 do relatório final, que consta do p.a. assim referenciado: 029_Relatório Final_e ofício para audiência prévia_fls._5742_a_5765).
Nessa medida, num cenário de readmissão da proposta, essas questões sempre teriam de ser analisadas para verificar se, a final, e ainda assim, a proposta da Recorrente se manteria e se seria, ou não seria, classificada em 1º lugar.
Em suma:
-O aresto recorrido espraiou-se na Doutrina e na Jurisprudência do STA;
-Como sentenciado, a A. é titular de alvará de empreiteiro de obras públicas, mas não é titular de todas as subcategorias da 4ª categoria exigidas, isto é, não é titular da 14ª subcategoria da 4ª categoria, nem apresentou intenção de adjudicação a terceiros, com a correspondente apresentação de declaração de compromisso de execução dos trabalhos correspondentes;
É verdade que a A. sendo adjudicatária do contrato podia recorrer ao mecanismo da subcontratação de terceiros para suprir a falta de habilitações próprias necessárias à execução do contrato, como decorre do artº 20º da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho, de acordo com o qual, “A empresa de construção à qual tenha sido adjudicada uma obra pode, salvo disposição contratual em contrário, recorrer à subcontratação” (nº2); “A empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas” (nº3);
Todavia, não sendo titular das habilitações necessárias à execução do contrato, e querendo beneficiar das habilitações de terceiros, teria a Autora, no momento da apresentação da proposta, de apresentar a declaração de compromisso dos terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito, conforme resulta do artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017 onde se refere que, “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, o que não foi feito;
Era no momento da apresentação da proposta que a A., que não dispunha de todas as autorizações exigidas no programa de concurso para a execução do contrato, teria que ter apresentado uma declaração de compromisso com subempreiteiro, que fosse titular da autorização em falta.
Não o tendo feito, isto é, não tendo a A. demostrado ser titular de todas as autorizações exigidas nas peças do concurso ou, então, juntado à proposta a referida declaração de compromisso, não podia a proposta da A. ser considerada como respondendo a todas exigências legais e procedimentais e, por isso, não podia ser admitida a concurso.
Foi o que a Entidade Demandada fez, isto é, excluiu-a como se impunha à luz do disposto nos artigos 57º, n.º 1, alínea c), 70º, n.º 2, alínea a) e 146º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.

Improcedem, pois, as Conclusões das alegações.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 11/02/2022

Fernanda Brandão
Conceição Silvestre (em substituição)
Alexandra Alendouro