Para tanto alega em conclusão:
1ª O douto acórdão recorrido decidiu anular a deliberação do Conselho de administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, de 11 de Abril de 2007 e condenar a entidade demandada a proferir novo acto que proceda à colocação do A. em exercício de funções num serviço do Centro Hospitalar e a pagar ao A., a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, a quantia de 5.000 euros, o que traduziu numa decisão injusta.
2ª Diz ainda aquele douto acórdão recorrido que tal “deliberação é ilegal porque violadora do direito de ocupação efectiva do A.”, nisso se tendo fundado para a considerar nula, o que não corresponde à realidade.
3ª Ora, tal deliberação do recorrente não atentou contra o direito de ocupação efectiva do A., quando deliberou: Atenta a factualidade descrita no relatório da Instrutora do Processo de Averiguações nº 03/-A/2007, o Conselho de Administração delibera que o Exmo. Sr. Enfermeiro Chefe PML(...) passa a desenvolver a sua actividade profissional no Gabinete contíguo ao secretariado do serviço de Gastroenterologia sob a dependência hierárquica da Exma. Sra. Enfermeira Supervisora ETM(...), tendo como função: elaboração de uma proposta de dotação de pessoal de enfermagem de acordo com as regras vigentes bem como análise de hipóteses que possa suportar um processo de acreditação podendo vir a integrar o gabinete da Qualidade do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E.”
4ª E não é nula, nem atentou contra o direito de ocupação efectiva do A., porquanto as funções que foram cometidas a este naquela deliberação integram-se, todas, nas funções inerentes ao Enfermeiro Chefe, tal como constam do artº 8º, nº 1 do Dec-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, designadamente nas suas alíneas b), f), g), o), p), e q) , entre outras.
5ª Tal resulta, com evidência da leitura das referidas alíneas daquele artº 8º -aliás todas transcritas no douto acórdão recorrido – em comparação com as funções de elaboração de uma proposta de dotação de pessoal de enfermagem de acordo com as regras vigentes bem como análise de hipóteses que possa suportar um processo de acreditação podendo vir a integrar o gabinete da Qualidade do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E.
6ª É ao Demandado, ora recorrente, que compete e competia fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho dos seus colaboradores e, no caso concreto, o trabalho do Demandante, ora recorrido, atenta a faculdade conferida ao Demandante, ora recorrente, de gerir os seus recursos humanos de molde a racioná-los, competindo-lhe fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho dos seus colaboradores, nomeadamente o respeito pelas boas práticas - art.º 112º da Lei nº 59/2008, de 11/09.
7ª Sendo certo que, atentos os fundamentos daquela deliberação, as funções atribuídas ao Enf.º Chefe PL(...) se inserem directa e rigorosamente dentro das funções que são atribuídas ao enfermeiro chefe, nos termos do art.º 8º do Dec-Lei nº 437/91 e são tarefas de excelência comparadas com as suas anteriores, e poderia, até, o Demandado dar-lhe outras tarefas que lhe fossem afins, nos termos do artº 113º, nº 2 daquela Lei 59/2008, mas não o quis fazer para o manter, naquele circunstancialismo, dentro das suas plenas funções de enfermeiro chefe, elevando-o, até, a um patamar de mérito, podendo, inclusive, integrar o Gabinete da Qualidade.
8º Sendo que nenhum enfermeiro chefe tem, sequer, a possibilidade material de exercer todas as funções que legalmente lhe competem, mas apenas algumas, como é o caso dele e dos outros enfermeiros chefes do Demandado que uns estão a chefiar serviços na parte de enfermagem e outros, integrados ou não em UGIs, estão apenas a estudar e elaborar propostas de adequação de serviços ou outras, conforme as necessidades.
9ª Em suma: a deliberação do Conselho de Administração do Demandado de 11 de Abril de 2007 é perfeitamente legal e legítima, não tendo incorrido em qualquer vício de violação de lei ou qualquer outro, pelo que a entidade Demandada não tem de proferir qualquer outro acto para que o aqui autor exerça funções de enfermeiro chefe, pois está já a exercê-las face àquela deliberação do Conselho de Administração do recorrente e até já apresentou trabalho referente a Dotação/Enfermagem, como lhe foi pedido naquela deliberação – vide Doc. Nº 2 junta com a Contestação.
Sem prescindir,
10ª Mesmo que, por absurdo – e apenas por mero raciocínio académico – se admitisse, que não se admite, que aquela deliberação de 11 de Abril de 2007 do Conselho de Administração do recorrente pudesse enquadrar-se, no que respeita às funções que cometeu ao Autor, no desrespeito da ocupação efectiva ou de obstar à prestação efectiva do Autor, nem mesmo assim, o douto acórdão tinha razão, pois que, nem aí, se verificaria qualquer violação de lei.
11ª Por um lado, para se poder falar em violação, por parte da entidade patronal, do direito á ocupação efectiva do trabalhador, necessário se torna que o trabalhador seja obrigado a total inactividade ou, pelo menos ao exercício de funções que, nem de perto nem de longe se integrem nas funções da categoria profissional do trabalhador.
12ª Ora, no caso dos autos, nem o Autor foi posto na inactividade, “sentado contra a parede”, nem lhe foram atribuídas funções que não estivessem rigorosamente previstas no seu estatuto profissional, como vimos, pelo que não houve desrespeito pelo direito de ocupação efectiva.
13ª Mas, indo ainda mais longe, e se mesmo assim e face a tudo o que atrás se demonstrou, se se entendesse que, mesmo assim, ainda poderia haver um qualquer desvio daquele direito de ocupação efectiva, tal violação, mesmo assim, não era, sequer, concebível no caso dos autos.
14ª È que, sempre foi considerado, tanto na Doutrina como na Jurisprudência, mesmo antes de 2003, que a violação do dever de ocupação efectiva do trabalhador, por parte da entidade patronal, só existiria se fôsse culposa, consistindo num ilícito que poderia levar ao ressarcimento dos danos ou ao despedimento do trabalhador.
15ª E hoje, como no Código do Trabalho de 2003, rege, nesta matéria, o artº 127, nº 1, alínea b): “ è proibido ao empregador...b) Obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho” (actual artº 129º, nº 1 al. b) ) e no direito laboral administrativo, digamos assim, a Lei nº 59/2008, no seu artº 89º, alínea b) estipula: “É proibido à entidade empregadora pública..b) Obstar, injustificadamente à prestação efectiva do trabalho”
16ª Neste sentido de que é sempre necessária a culpa ou a má fé ou a exigibilidade para que haja ou seja ilícita a violação do direito de ocupação efectiva, está, praticamente, de acordo toda a Doutrina, - JORGE LEITE, MONTEIRO FERNADES, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, PEDRO ROMANO MARTINEZ - e Jurisprudência do STJ e relações citadas nestas alegações .
17ª Ora, no caso dos autos, a fundamentação da deliberação do Demandado de 11/4/2007, foi a conclusão do relatório do processo de averiguações do A., no qual se determinava o afastamento do Autor dos cuidados a prestar aos doentes:” no sentido de serem evitados mais prejuízos para os doentes, para o serviço e para a instituição, obstando-se ainda a que venham a ser produzidos danos irreparáveis”.
19º E tanto a deliberação de 11/4/2007 do Demandado estava certa em confiar ao A. outras funções de enfermeiro chefe, que não as relativas aos utentes, e noutro local longe deles, que as conclusões do processo disciplinar mandado instaurar nesse mesmo dia pelo CA do R., e instruído pelo IGAS, concluía:
“5.17 resulta no entanto dos autos, que o SR Enf.º. –Chefe PL(...) não terá, no entanto, consciência da ilicitude dos seus actos, nem da gravidade do seu comportamento. O clima de instabilidade potenciado pelo arguido no Serviço de Nefrologia já existia no Serviço de Psiquiatria durante o tempo em que o Enfermeiro PL(...) chefiou aquele serviço.
5.18 Assim, em consonância com o exposto, afigura-se que estamos perante uma situação que deve ser analisada no âmbito da saúde ocupacional para se aferir se o Sr. Enfermeiro PL(...) tem condições de aperfeiçoamento e de reaprendizagem no sentido de poder vira a exercer as suas funções.
5.19 Caso não seja possível, deve ser submetido a uma junta médica da ADSE, nos termos da legislação em vigor”.
20ª Deste modo, está perfeitamente justificada objectivamente, a deliberação do A., mesmo que, se por absurdo, se considerasse que tal deliberação teria, objectivamente, violado o direito de ocupação do A., pelo que nunca se poderá falar em tal vício legal da referida deliberação.
21ª Ao contrário do referido no douto acórdão, foi o CA do R. quem deliberou, naquele mesmo dia 11 de Abril de 2007, instaurar um processo disciplinar ao A.,na sequência do processo de averiguações, a ser instruído pelo IGAS, como, então, determinava o Dec-Lei nº 24/84, de 16/1.
22ª Sendo que, nos termos do artº 54º daquele DL, competiria ao instrutor desse processo disciplinar – que não ao CA - a faculdade de suspender o arguido, o que, de resto, não resolvia o problema, dado saber-se que o IGAS não poderia decidir tal processo nos 90 dias da lei.
23ª O facto de o Autor estar num gabinete sozinho, contíguo ao da enfermeira supervisora e munido de um computador ligado à net, não o impedia de conversar com outras pessoas, desde logo a referida enfermeira supervisora - que aliás lhe forneceu os elementos de que necessitava, como se vê do Doc. Nº 4 junto pelo próprio A. com a sua petição.
24º Gabinete esse de que o A. desfrutava e tinha todas as condições para prosseguir as funções que lhe foram confiadas, de tal modo que, veio, efectivamente a cumprir uma das funções que lhe foram cometidas pela deliberação de 11/04/2007, qual seja a de ter entregue ao CA do R., através da sua enfermeira supervisora uma DOTAÇÃO/ENFERMAGEM, em Dezembro de 2008 – vide Doc. Nº 2 junto com a Contestação.
25ª Por último se diga que o Sindroma Misto Depressivo-Ansioso intenso de que sofre o Autor é anterior àquela deliberação, pois se reporta a Dezembro de 2006, conforme se vê do Doc. Nº 5 junto pelo A., e consta da Conclusão 5.20 do relatório do IGAS nº 155/2010 junto aos autos,
26ª Deste modo, a deliberação do CA do Recorrente de 11/04/2007 é perfeitamente correcta e legal, não sofrendo de qualquer vício de violação de lei ou erro nos pressupostos, está em conformidade com o estatuto legal do A., não ofendeu o seu direito à ocupação efectiva, inexistente no caso, como se viu e, se assim se não entender, estaria plenamente justificada, não tendo havido culpa ou má fé do Recorrente, neste caso.
27ª O douto acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e violou os art.º 8º nº 1 do Dec-Lei nº 437/91, de 8/11, artºs 112 e 113º e 89º, alínea b) da Lei nº 59/2008, de 11/9 e art.º 122º, nº 1,alínea b) do Código do trabalho de 2003.
*
O (RECORRIDO) apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
1º Apesar de ter recorrido do Acórdão proferido a fls. 244 e segs. dos autos, o R. Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia não põe em causa os factos dados por assentes pelo Tribunal “a quo”.
2° Limita-se a pugnar pela pretensa legalidade da deliberação do Conselho de Administração do R. datada de 11/04/2007, por entender, em síntese, que a mesma não implicou uma violação do dever de ocupação efectiva do Autor ora recorrido.
3° Ora, centrando-nos então na deliberação em causa, vejamos se e em que medida a mesma foi e é de reputar como ilegal e ofensiva dos direitos do A..
4º Como ficou provado, o A. era funcionário do quadro de pessoal efectivo do Réu, detendo desde 1998 a categoria profissional de enfermeiro chefe.
5° Em 2 de Novembro de 2006 foi transferido da chefia do departamento de Psiquiatria para o de Nefrologia, competindo-lhe enquanto enfermeiro chefe e segundo o regime legal da carreira de enfermagem, as funções definidas no art. 8º do Decreto-Lei n°437/91, de 8 de Novembro, incluindo as de indicar as necessidades de enfermeiros e gesto destes de acordo com as exigências do serviço.
6º Sucedeu, contudo, que em 11 de Abril de 2007, o Conselho de Administração do Réu tomou a deliberação impugnada nos autos, cujo teor o recorrente transcreve e aqui se dá por reproduzido.
7° Por via dessa deliberação, o A. deveria passar a desenvolver a sua actividade profissional no Gabinete contíguo ao secretariado do Serviço de Gastroenterologia. sob a dependência da enfermeira supervisora, ETM(...), tendo como função elaborar uma proposta de dotação de pessoal de enfermagem e analisar hipóteses para um projecto de acreditação.
8º Mas - e aqui começam os vícios imputáveis à deliberação em causa - a mesma não vinha acompanhada de qualquer fundamentação, nem correspondia a qualquer pedido, vontade ou candidatura do Autor.
9º Por outro lado e como não deixa de resultar dos factos apurados, não foi dada qualquer indicação ao A. sobre o que deveria fazer, não lhe foram facultados dados ou informações para a elaboração da pretensa proposta, estabelecidos objectivos ou prazos, delimitadas áreas de actuação, enfim, distribuídas tarefas concretas.
10º Aliás, o A solicitou expressamente o esclarecimento das funções concretas a desempenhar no requerimento dirigido em 21/11/2007 à Enf. Supervisora.
11º E essa enfermeira, apesar de formalmente ter dado uma resposta genérica e abstracta, sempre foi dizendo verbalmente ao A. que não tem tarefas para lhe atribuir e que ela própria não entende a situação, estranhando todo o processo.
12º O mesmo disse aquela enfermeira à Directora.
13º Ficou ainda assente que o A. foi colocado num gabinete sozinho, sem janelas, apenas com um computador durante 7 horas por dia e sem ninguém para falar.
14º Perante estes factos e sendo o A enfermeiro chefe há mais de 10 anos, em serviço efectivo de apoio aos doentes e em sectores concretos (o de Psiquiatria e, posteriormente, o de Nefrologia), como pode o recorrido entender que a ordem dada, nos termos vagos em que o foi e nos ainda mais vagos em que foi executada, não viola o dever de ocupação efectiva?
15º Aliás, ainda que a deliberação não fosse, em si mesma ou por si só, legal, não haveria dúvidas, face aos factos apurados, que a manutenção do A. na situação descrita – ao longo de meses e até anos - configura uma falta de ocupação efectiva, contrariamente ao preceituado no citado art. 8°, n° 1, do Dec.- Lei n° 437/91, de 8 de Novembro.
16° Na missiva que o A. dirigiu ao Réu - junta como documento, n° 2 - em 14 de Junho de 2007.(Doc.2) -, já aí alertava para a desvalorização profissional que a situação lhe estava a causar e acusava a falta de fundamentação da deliberação tomada pelo Conselho de Administração
17° Tal falta de fundamentação não foi suprida, limitando-se_se posteriormente o Réu a enviar ao A. o relatório de um processo de averiguação que apontava pretensos ilícitos de natureza disciplinar ao A., sem que os mesmos correspondessem no entanto à verdade.
18º Ainda que tais pretensos ilícitos tenham posteriormente originado um processo disciplinar ao A., este não foi prévio ou contemporâneo da deliberação de 11/04/2007, pelo que não pode justificar esta, como ora pretende o R..
19° Aliás, qualquer suspensão preventiva ou sanção ao A. apenas poderiam ser determinadas ou aplicadas no decurso ou no termo do próprio processo disciplinar, não no decurso ou no termo de um mero processo de averiguações,
20º E, se é certo, que houve processo disciplinar posterior, não é menos certo que este terminou com um arquivamento - facto que o R., curiosamente, não refere.
21º A ressalva, efectuada no relatório final desse processo, no sentido, de o A. ser avaliado “no âmbito da saúde ocupacional”, além de extravasar o âmbito ou objecto do presente processo, está também a ser impugnada em processo próprio - facto que R., curiosamente, também não refere.
22° Mas, voltando ao objecto destes autos, não podemos deixar de ironizar com a noção de ocupação efectiva que o R. parece ter.
21° O conceito legal não se basta com qualquer ocupacão, mas com uma ocupação em funções efectivas ou concretas.
22° E embora pudessem ser atribuídas funções afins, não poderiam deixar de ser também funções efectivas e, mais, funções que não implicassem uma desvalorização profissional, como resulta do art. 113, nº1 da Lei n° 59/2008, de 11/09.
23º No caso, não só não foram atribuídas ao A. funções concretas - que o mesmo ou a sua Supervisora pudessem interpretar e/ou executar - como as que abstractamente constam da deliberação impugnada nada têm a ver com as funções de enfermagem que o A. vinha desempenhando há anos (nos sérvios de Psiquiatria e Nefrologia) e, mais, implicam uma desvalorização profissional do mesmo, já que ficou afastado do contacto com os doentes e da possibilidade de exercer um cargo de chefia, com ordens ou instruções a outros enfermeiros dele dependentes em termos hierárquicos.
24° Nesta medida, a deliberação permaneceu como não fundamentada e contrária ao direito de ocupação efectiva do. A, quer por ausência de uma motivação expressa, quer por não ser consentânea com relatório do processo de averiguações, que por nem sequer encontra cabimento nos “ius variandi” possibilitado pelo citado art. 113°, n° 1, da Lei nº 59/2008.
25° Se o Réu pretendeu, com a deliberação de 11/04/2007, sancionar o A. por algum ilícito disciplinar, fê-lo mal, pois que não lhe enviara então qualquer nota de culpa contra a qual se pudesse defender, denegando-lhe elementares direitos de defesa e aplicando-lhe uma sanção ilícita, quer por não precedida de processo disciplinar, quer por não prevista rio elenco legal de sanções disciplinares.
26° Ora, qualquer acto administrativo que afecte direitos ou interesses legalmente protegidos (como o direito laboral à ocupação efectiva) ou que imponha “deveres, encargos ou sanções” carece de fundamentação - art.124º. nº1, al.a), do Código de Procedimento Administrativo.
27° E a fundamentação deve ser “expressa”, equivalendo á falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam concretamente motivação do acto – art.125°, n°1 e 2, do C.P.A..
28º Assim, a deliberação ora impugnada devia e deve ser declarada nula, por falta de um elemento essencial, o da fundamentação devida – art. 123°, nºs 1, al.e), 2, e art. 133°, n°1, do C:P.A..
29° Aliás, isso é tanto mais assim quanto é certo que, segundo o nº 2 do citado art.123º do C.P.A., as menções exigidas para o acto, incluindo a fundamentação, devem ser “enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo”.
30° O Tribunal a quo entendeu que o dever de fundamentação estava cumprido, no caso, pela remissão para o relatório do processo de averiguações
31° Mas a verdade que permanece por identificar o nexo de causalidade entre o teor desse relatório e a deliberação do Conselho de Administração, quando seria exigível que qualquer pessoa, colocada na posição do A., percebesse esse nexo, como tem decidido o S.T.A..
32° Em conformidade, devia e deve o R. ser condenada a repor a situação que existia antes da deliberação cm causa, voltando a atribuir ao A. funções efectivas correspondentes á sua categoria profissional de enfermeiro chefe, que foi o que justamente decidiu o Tribunal a quo.
33º Acresce que, mesmo que não sendo de julgar procedente a arguição de nulidade ora efectuada pelo A., sempre o R. teria de atribuir ao A. funções efectiva e correspondentes à sua categoria profissional, sendo certo que as funções atribuidas em 11/04/2007 não correspondem às previstas no art. 8, n°1, do D.L. 437/91, de 9/11 e não têm qualquer conteúdo concreto.
34º Isso mesmo foi entendido pelo Tribunal a quo, que inclusive não deixou
de destacar a protecção Constitucional do direito á ocupação efectiva invocando o art. 59°, n°1, al.b,). da Constituição que consagra o direito dos trabalhadores à
organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a
facultar a realização pessoal.
35° Atenta esta relevância do direito à ocupação efectiva, mal estaríamos se, como pretende o recorrente, apenas fosse considerada como violação do mesmo a manutenção do A. totalmente inactivo, virado para uma parede ou dando-lhe uma vassoura para varrer o chão...!
36° Donde resulta que não podia o Tribunal a quo deixar de condenar o R. a colocar o A. no exercício efectivo das funções e enfermeiro chefe que anteriormente desempenhava, bem como a indemnizá-lo pelos danos sofridos.
37° Tais danos, ainda que não patrimoniais, merecem a tutela do direito, já que o A. era uma profissional empenhado ficou envergonhado e angustiado perante as pessoas com que Convive e careceu, inclusive, de acompanhamento médico regular.
38º É certo que o relatório psiquiátrico junto como doc. 5 reporta o inicio do síndrome de o o A. padece a data anterior à da deliberação impugnada, mas coincidente com o processo de averiguações e inicio do ambiente profissional adverso dentro da instituição, pelo que não deixa, mesmo em relação a essa doença, de haver um nexo de causalidade entre o dano e a actuação do R.. que culminou com a deliberação em causa.
39° Acresce que esse não é o único dano moral que ficou demonstrado, apenas tendo, a esse propósito, o Tribunal a quo pecado “por defeito” quanto a montante da indemnização arbitrada, face os critérios do arc. 496º do Cód. Civil.
40º Tanto maia quanto é certo que a situação de inactividade se mantém há já mais de quatro anos,
41° E que, por causa dessa mesma situação, o A. deixou de ter a avaliacão, de desempenho que deveria ter tido e que é fundamental para o progresso na carreira (acesso a uma categoria profissional superior).
42° Sendo ainda óbvio que todos estes danos irão naturalmente agravar-se com o decurso do tempo.

Daí que, bem tenha andado o acórdão recorrido ao referir que: Considerando tudo o exposto, perante a factualidade descrita nos autos, é um realidade que a deliberação impugnada é ilegal porque violadora do direito à ocupação efectiva do A., assistindo ao A. o direito a que seja proferido novo acto que, sendo caso disso, o coloque em serviço efectivo de funções. Mas será, todavia, que assiste ao A. razão na pretensão que formula de obter a condenação à emissão dum acto cujo conteúdo seja a sua colocação no departamento de Psiquiatria ou, pelo menos no de Nefrologia? Julgamos que não. Na verdade, no caso em apreço, a Demandada tem o dever de praticar um novo acto que determine a colocação do enfermeiro chefe, ora A. num dos seus serviços em exercício efectivo de funções, sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que o conteúdo preciso de tal acto depende de juízos de conveniência para os interesses dos serviço. Nessa medida e ao invés do que sustenta o A. apenas lhe assiste o direito à emissão de novo acto que terá de considerar o aqui decidido, de forma a não incorrer na mesma ilegalidade que aqui foi declarada.”

É, pois, de negar provimento ao recurso.
*
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido
Custas pelo recorrente. R. e N.
Porto, 19 /4/013
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.: João Beato Sousa