B) decidindo-se que o diferimento da execução do ato impugnado seria gravemente prejudicial para o interesse público e,

C) face aos interesses em presença, públicos e privados, os danos que resultariam para os primeiros da manutenção do efeito suspensivo são superiores àqueles que poderiam resultar do seu levantamento,
assim se fazendo J U S T I Ç A!

E... juntou contra-alegações, concluindo nestes termos:

A. No que respeita à suposta falta de legitimidade da Autora cumpre referir que esta matéria foi já objeto de resposta na réplica, tendo o douto Tribunal concluído, em sede de despacho saneador, pela legitimidade da Autora. Pelo que, não sendo esse despacho saneador objeto do presente recurso, deverá o mesmo prevalecer nesta matéria, não cabendo, por conseguinte, nesta sede a reapreciação da legitimidade da Autora, ora Recorrida.

B. Sem prejuízo, o elevado risco de produção de danos ambientais não constitui fundamento necessário do despacho ora impugnado, pelo que, em qualquer caso, essa decisão deverá ser mantida.

C. Em segundo lugar, cumpre ter presente que a ora Recorrente, no seu pedido de levantamento do efeito suspensivo, limitou-se a referir, sem qualquer lastro probatório que permitisse sustentar as suas afirmações, que a manutenção do efeito suspensivo implicaria a paragem da Central de Valorização Energética dentro de 3 ou 4 meses, o que lhe provocaria um prejuízo financeiro na ordem dos EUR 14.000.000,00 (catorze milhões de euros), para além de impactos ambientais resultantes da impossibilidade de garantir a recolha e a limpeza pública.

D. Tais alegações, desacompanhadas de qualquer elemento probatório, são manifestamente insuficientes para fazer prova do perigo de paragem da Central, assim como de qualquer outro prejuízo, principalmente quando foram trazidos aos autos elementos que permitem, pelo menos, duvidar de tais conclusões.

E. Note-se que nem a própria LIPOR, nas suas alegações de recurso, põe em causa a conclusão do Tribunal a quo de que não foi feita prova dos prejuízos que alega, limitando-se aquela a alegar, a este respeito, que o n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA “não consubstancia um incidente típico, que implicasse uma fase de instrução e produção de prova”. No entanto, tal argumentação não tem qualquer apoio no regime legal aplicável, devendo, como tal, ser recusada.

F. Nesta sede, releva evidenciar, a um tempo, que o pedido de levantamento do efeito suspensivo da impugnação do ato de adjudicação constitui um requerimento processual, cabendo, como tal, a quem o apresenta trazer aos autos todos os factos relevantes à sua decisão (n.º 1 do artigo 5.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA).

G. A outro tempo, importa não esquecer que, de acordo com o 342.º do Código Civil “àquele que invocar o direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

H. Por conseguinte, não podem restar dúvidas que cabia à LIPOR fazer prova, ainda que sumária, dos prejuízos que alega.

I. E não se compare o disposto no artigo 103.º-A do CPTA, como a Recorrente agora sugere, com o regime consagrado no artigo 128.º do CPTA anteriormente aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia dos atos de adjudicação, porquanto estamos perante duas soluções processuais distintas.

J. De acordo com o artigo 128.º do CPTA, a entidade adjudicante não tem de requerer o levantamento do efeito suspensivo, bastando para esse efeito apresentar uma resolução fundamentada na qual se reconheça que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

K. O ato através do qual se alega esse interesse público não constitui um ato processual, mas antes um ato administrativo da entidade adjudicante. Tendo essa natureza, esse ato, nos termos da lei, deverá ser fundamentado, mas não lhe são aplicáveis as regras relativas ao ónus de alegação de factos e de prova aplicáveis no âmbito dos processos judiciais.

L. Ademais, ao abrigo do artigo 128.º do CPTA, é ao interessado particular que cabe o ónus e a iniciativa de, uma vez apresentada a referida resolução, obter a declaração de ineficácia desses atos. Razão pela qual, aliás, se considerava que a Diretiva n.º 2007/66/CE ainda não se encontrava devidamente transposta para o ordenamento jurídico português, tendo-se revelado necessário para o efeito acrescentar o artigo 103.º-A ao CPTA.

M. Pelo que não se pode deixar de considerar que o regime consagrado no artigo 103º-A do CPTA, no que respeita ao ónus de demonstração dos prejuízos decorrentes do levantamento do efeito suspensivo, é mais exigente do que o disposto no artigo 128.º desse mesmo Código, sob pena de estarmos perante uma interpretação do artigo 103º-A violadora do direito comunitário aplicável.

N. Em face do exposto, refere – e bem – o Tribunal a quo no despacho recorrido, ”(…) considerando que àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (…), não resta outra alternativa que não a de concluir, sem necessidade mais discussão, que não está evidenciada a tese da Ré no plano de premência da paragem da Central Valorização Energética e os impactos ambientais daí recorrentes”.

1. Tendo presente que, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela LIPOR. Efetivamente, tal é quanto basta para que, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, seja mantido o efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.

O. Ao que acresce, no presente caso, que, conforme é alegado pela Recorrida no processo a quo, existe o sério perigo de constituição de uma situação de facto consumado em caso de não suspensão da execução do ato de adjudicação, impedindo a E... de executar, como legitimamente pretende, as prestações que já tiverem sido realizadas pela Contrainteressada.

P. Pelo que não é correta a afirmação da LIPOR constante das suas alegações e na qual baseia grande parte do seu raciocínio, que a primeira razão em se funda o douto despacho recorrido assentaria no “elevado risco de contaminação do aterro de resíduos não perigosos com o depósito de resíduos perigosos”. Na verdade, tal expressão apenas consta do despacho recorrido na parte em que se procede ao resumo dos argumentos da Autora, ora Recorrida.

Q. Assim sendo, não há qualquer contradição entre o disposto no despacho recorrido e o que foi decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na providência cautelar referida pela LIPOR nas suas alegações de recurso. Nem a invocação desses elementos poderia, na verdade, alterar a conclusão agora chegada, sendo, como tal, irrelevante o seu conhecimento, ou não, pelo Tribunal.

R. Adicionalmente, note-se que a decisão invocada pela LIPOR foi proferida a propósito de um pedido de decretamento provisório de uma providência cautelar ao abrigo do artigo 131.º do CPTA. Como se sabe, a tutela cautelar num pedido de decretamento provisório distingue-se dos demais por haver uma urgência especial, exigindo, como tal, um periculum in mora especialmente qualificado, cabendo, ao contrário do sucede no presente caso, ao requerente o ónus de demonstrar essa especial urgência.

S. Estamos, pois, perante a aplicação de figuras processuais distintas, com regras e pressupostos distintos, não se podendo, por esse motivo, pretender retirar da decisão de indeferimento de um pedido de decretamento provisório de uma providência cautelar a obrigação de deferir um pedido de levantamento do efeito suspensivo ao abrigo do artigo 103.º-A do CPTA.

T. De todo o modo, acrescente-se ainda a este respeito que não é verdade, ao contrário do que a LIPOR pretende agora fazer crer, que não há qualquer perigo para o ambiente da reclassificação de cinzas perigosas em cinzas não perigosas ou que resulte do estudo por aquela invocado – Reference Document on Best Available Techniques for Waste Treatments Industries – a certeza quanto à inexistência de qualquer perigo de libertação de metais pesados perigosos a partir dos resíduos inertizados a curto prazo.

U. Basta atentar no conteúdo das cartas da APA de 29 de fevereiro e de 29 de março de 2016 para a LIPOR, para se concluir que pode haver perigo para o ambiente da reclassificação de cinzas perigosas em cinzas não perigosas.

V. Por fim, sublinhe-se que a alegação da Recorrida em sede de uma providência cautelar, cujo processo entretanto terminou sem decisão quanto ao mérito a causa, de que as cinzas inertizadas poderiam ser depositadas provisoriamente sem prejuízos para o ambiente, em nada contraria o entendimento por esta sufragado de que o depósito de resíduos perigosos em aterros para resíduos não perigosos comporta um risco para o ambiente e saúde pública.

W. É que uma coisa é o depósito em aterro para resíduos não perigosos, onde o resíduo é depositado a céu aberto e no qual estes poderão estar em contacto com outros resíduos, outra coisa distinta é a “armazenagem preliminar”, que é permitida nos termos da alínea c) do artigo 3.º do DL 178/2006. Como se refere nessa disposição por armazenagem preliminar entende-se “a deposição controlada de resíduos, no próprio local de produção, por período não superior a um ano, antes da recolha, em instalações onde os resíduos são produzidos ou descarregados a fim de serem preparados para posterior transporte para outro local para efeitos de tratamento”.

X. Pelo contrário, essa alegação que a LIPOR traz agora à colação demonstra que, mesmo que o atual aterro da Recorrente estivesse esgotado – o que não se admite – existiriam outras soluções para o depósito de resíduos, que não passem pelo depósito em aterros para resíduos não perigosos, ou seja, que não impliquem a execução do contrato sub judice, como é o caso da armazenagem preliminar.

Y. Por tudo o exposto, é patente que, no caso sob análise, não se verificam os pressupostos normativos para o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do ato de adjudicação gizados no artigo 103.º-A do CPTA, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao indeferir o requerimento da ora Recorrente, devendo, consequentemente, ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.

Nestes termos e nos mais de Direito que se suprirão, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de fls. 1087.

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO/DE DIREITO
É objecto de recurso o despacho que, pronunciando-se acerca do requerimento da aqui Recorrente, em que solicitou o levantamento do efeito suspensivo, nos termos previstos no artigo 103º-A do CPTA, indeferiu tal pretensão.
Na óptica da Recorrente tal decisão violou, pelo menos, o disposto no artigo 103º-A/3, do CPTA e 412º/ 2, do Código de Processo Civil.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão em crise:
“FLS. 968:
Sob o requerimento em análise suscita a Ré o incidente de levantamento de efeito suspensivo a que alude o nº. 2 do artigo 103º-A [e não B como referido] do CPTA nos termos aí constantes.
Fundamental tal pretensão, brevitatis causae, na urgência premente na execução do contrato visado nos autos, dada a necessidade de existência de uma alternativa para direcionar as cinzas inertizadas para um novo destino, sob pena de paragem da Central de Valorização Energética dentro de 3 ou 4 meses, o que lhe acarretaria incalculáveis prejuízos financeiros, para além dos impactos ambientais resultantes desta situação emergentes da impossibilidade de garantir a recolha e a limpeza pública.
Regularmente notificada, a Autora opôs-se a esta pretensão, por considerar, no essencial, que a manutenção do efeito suspensivo do ato impugnado constitui a salvaguarda mais adequada a evitar danos ambientais e de saúde pública, atenta o elevado risco de contaminação do aterro de resíduos não perigosos com o depósito de resíduos perigosos.
Quid iuris?
Dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob o titulo “Efeito suspensivo automático”, que “(…) A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.(…)” [cfr. nº.1].
Nestes casos, porém, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º (…)” [cfr. nº.2], sendo “(…) o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Nesta sede o que está em causa não é ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, e, portanto, prejuízos reais, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, resultariam do levantamento ou não do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.
Debruçando-nos sobre a situação versada, importa que se comece por referir que o invocado prejuízo financeiro da Ré não assume qualquer relevância para efeitos da presente ponderação de interesses, porquanto não se subsume ao conceito de interesse público entendido como “(..) manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”, [cfr. José Carlos Vieira de Andrade, Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol V, Lisboa/1993, págs. 275/282].
Com efeito, nesta fase importa, apenas e exclusivamente, fazer um juízo de prognose no tocante às consequências para o interesse público e não para os interesses particulares da Ré.
Por isso, centremos a nossa atenção na invocada necessidade da existência de uma alternativa para direcionar as cinzas inertizadas para um novo destino, sob pena de paragem da Central de Valorização Energética dentro de 3 ou 4 meses, com os consequentes impactos ambientais resultantes desta situação emergentes da impossibilidade de garantir a recolha e a limpeza pública.
Assim, e quanto ora exposto, cumpre referir impedia sobre a Ré o ónus do oferecimento de prova sumária da realidade invocada.
Na verdade, não se satisfazendo esta alegação quanto à sua verificação com um mero juízo de prognose, a Ré não estava desobrigada ou desonerada de fazer a prova e demonstração da realidade invocada de modo especificado e concreto.
Neste domínio, cabe notar que, não obstante a referência à existência de um recente levantamento topográfico que permite acompanhar a evolução dos quantitativos e volumes utilizados e ainda disponíveis para a deposição de resíduos, a Ré nada requereu ou disponibilizou neste domínio.
Por outra banda, não se pode ignorar a realidade vertida no ponto 35 do documento nº.1 junto pela Autora em sede de resposta ao presente incidente, que claramente infirma o prazo de 3 a 4 meses de paragem da Central de Valorização Energética assumido pela Ré.
Assim sendo, e considerando que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado [art.º 342º, n.º 1 do Código Civil], não resta outra alternativa que não a de concluir, sem necessidade mais discussão, que não está evidenciada nos autos a tese da Ré no plano da premência da paragem da Central Valorização Energética e os impactos ambientais daí decorrentes.
Deste modo, não sendo demonstrados factos que revelem a relevância dos prejuízos para o interesse público decorrentes do não levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado, e estando em causa valores ambientais que tornam o território utilizável por todos, apresenta-se distintivo o interesse na determinação do grau de certeza no que tange à invocada errada reclassificação das cinzas perigosas em cinzas não perigosas operada no procedimento concursal visado nos autos.
Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que, não estando reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários ao levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado.
Mercê do exposto, indefere-se o incidente em análise.” (sublinhados nossos).
X
Vejamos:
Já se disse que a Entidade Demandada, ora Recorrente, não concordando com o despacho do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo resultante da impugnação do acto de adjudicação, veio dele recorrer.
Para o efeito, alega, em suma, que (i) a decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo ter-se-ia baseado no elevado risco de contaminação do aterro de resíduos não perigosos com o depósito de resíduos perigosos quando a Recorrida não teria legitimidade processual activa para invocar tais interesses; (ii) a LIPOR não necessitaria de fazer prova da existência de prejuízos para o interesse público resultantes da manutenção da suspensão do acto de adjudicação e do contrato, à semelhança do que ocorria, segundo a LIPOR, com a resolução fundamentada prevista no artigo 128º do CPTA; (iii) o Tribunal não teria formulado qualquer juízo de ponderação “(…) já que se limitou a «ponderar» qual seria a melhor opção para o interesse público de levantar ou não o dito efeito suspensivo”; e (iv) teria olvidado da “(…) factualidade do conhecimento do Tribunal, por virtude do exercício das suas funções, e a sua própria decisão em outro processo”.
Ora, como bem observa a Recorrida, a tese da Recorrente assenta em diversos erros, quer quanto aos pressupostos de facto, quer quanto aos pressupostos de direito.
Efectivamente, as alegações da LIPOR ora assentam numa interpretação pouca correcta do que são os fundamentos do despacho recorrido, ora desconsidera as alterações introduzidas pela reforma de 2015 do CPTA.
Assim:
-Da legitimidade da Autora
Neste particular, apenas convém salientar que esta matéria já foi objecto de resposta na réplica, tendo o Tribunal concluído, em sede de despacho saneador, pela legitimidade da Autora.
Logo, não sendo esse despacho saneador objecto do presente recurso, deverá o mesmo prevalecer nesta matéria, não cabendo, por isso, nesta sede a reapreciação da legitimidade da Autora/Recorrida.
-Dos pressupostos do levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação
Antes de se entrar directamente na argumentação da Recorrente, importa tecer algumas considerações introdutórias sobre o novo artigo 103º-A do CPTA, por forma a melhor se compreender o conteúdo do despacho objecto de censura.
Dispõe este artigo que “a impugnação dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnando ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Esta nova disposição resulta da transposição da Directiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Directiva Recursos” (Directiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde «figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa», o que «conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Directiva).
A intenção dessa Directiva foi, assim, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma «corrida à assinatura» dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).
Neste mesmo sentido, refere António Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208) (No mesmo sentido, entre outros, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, em O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos. Perspetivas Face à Diretiva 2007/66/CE (Segunda Diretiva «Meios Contenciosos», 2013, págs. 49, 53 e 54), aqui trazidos pela Recorrida.
Importa ainda salientar que “o perigo de constituição de uma situação de «facto consumado», em caso de não suspensão do procedimento pré-contratual, encontra-se aqui, por definição, preenchido, já que, se o contrato for celebrado e executado na pendência da acção, se e quando for proferida sentença favorável ao autor, já não haverá qualquer procedimento pré-contratual para retomar nem qualquer contrato para executar; haverá antes uma impossibilidade de reconstituição da situação actual hipotética em que o autor se encontraria caso o acto ilegal não tivesse sido praticado, o que esvazia a tutela primária do autor e o remete para uma tutela meramente indemnizatória, secundária face à reparação natural” (Marco Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, 2014, pág. 173)
Por estes motivos, a regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. Só assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A, nº 2, do CPTA).
Dito de outro modo, à luz do mencionado artigo 103º-A do CPTA, a regra geral é a da proibição de execução do acto, só podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
É, pois, ao abrigo deste novo regime legal que deve ser entendido e apreciado, quer o requerimento apresentado pela Recorrente, quer o despacho recorrido.
Sucede que a ora Recorrente, no seu requerimento, limitou-se a referir, sem qualquer lastro probatório que permitisse sustentar as suas afirmações, que a manutenção do efeito suspensivo implicaria a paragem da Central de Valorização Energética dentro de 3 ou 4 meses, o que lhe provocaria um prejuízo financeiro na ordem dos € 14.000.000,00 (catorze milhões de euros), para além de impactos ambientais resultantes da impossibilidade de garantir a recolha e a limpeza pública. Isto porque um recente levantamento topográfico realizado em junho de 2015 teria demonstrado que “a capacidade de deposição disponível para as cinzas inertizadas está praticamente esgotada” (artigo 34º do requerimento da LIPOR).
Tais alegações são manifestamente insuficientes para fazer prova, quer da impossibilidade de se fazer uma rápida optimização do actual aterro, quer da quantidade de resíduos que se encontra actualmente depositada naquele.
Do mesmo modo a Recorrente não demonstrou que a Central de Valorização Energética terá de parar em consequência da manutenção do efeito suspensivo da execução do contrato ou que dessa paragem resultará um prejuízo financeiro na ordem dos € 14.000.000,00 (catorze milhões de euros).
De salientar que nem a própria LIPOR, nas suas alegações de recurso, põe em causa a conclusão do Tribunal a quo de que não foi feita prova dos prejuízos que invoca, limitando-se a alegar que o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA “não consubstancia um incidente típico, que implicasse uma fase de instrução e produção de prova”.
No entanto, tal argumentação não tem apoio no regime legal aplicável, não podendo, por isso, ser atendida.
Nesta sede, releva evidenciar que o pedido de levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação constitui um requerimento processual, cabendo, como tal, a quem o apresenta trazer aos autos todos os factos relevantes à sua decisão (nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1º do CPTA). O mesmo se extrai do artº 342º do Código Civil ao estatuir que “àquele que invocar o direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado”.
Deste modo, tal como decidido, cabia à aqui Recorrente fazer prova, ainda que sumária, dos prejuízos que invoca.
E não se compare o disposto no artigo 103º-A do CPTA, como a Recorrente agora sugere, com o regime consagrado no artigo 128º do CPTA anteriormente aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia dos actos de adjudicação, porquanto estamos perante duas soluções processuais distintas.
É que, de acordo com o artigo 128º do CPTA, a entidade adjudicante não tem de requerer o levantamento do efeito suspensivo, bastando para esse efeito apresentar uma resolução fundamentada na qual se reconheça que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Ou seja, por força dessa disposição, a Administração pode levantar, de forma uniliteral e automática, o dever de não execução do acto.
O acto através do qual se alega esse interesse público não constitui um acto processual, mas antes um acto administrativo da entidade adjudicante. Tendo essa natureza, esse acto, nos termos da lei, deverá ser fundamentado, mas não lhe são aplicáveis as regras relativas ao ónus de alegação de factos e de prova aplicáveis no âmbito dos processos judiciais.
Ao abrigo do artigo 128º do CPTA, é ao interessado particular que cabe o ónus e a iniciativa de, uma vez apresentada a referida resolução, obter a declaração de ineficácia desses actos. O que vale por dizer que, ao contrário do que sucede no artigo 103º-A do CPTA, o Tribunal apenas pode pronunciar-se sobre a resolução fundamentada a propósito dos actos de execução indevida, isto é, numa fase em que o contrato já se encontra em execução, cabendo ao particular demonstrar a improcedência das razões invocadas pela entidade adjudicante.
Importa, ainda, sublinhar que a possibilidade de apresentação de resolução fundamentada, nos termos do artigo 128º do CPTA, está prevista para os casos em que seja requerida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, ou seja, no âmbito de uma providência cautelar, na qual a ponderação das vantagens e desvantagens da suspensão do acto irá ser sempre feita aquando da decisão da providência cautelar. Já no âmbito do artigo 103º-A do CPTA isso não sucede. Essa ponderação será feita na sequência do pedido da entidade adjudicante de levantamento desse mesmo efeito suspensivo, pelo que, como bem se compreende, à semelhança do que sucede na decisão das providências cautelares, para o efeito, não bastará a mera alegação, é necessário demonstrar os prejuízos.
Assim, repete-se, bem andou o Tribunal a quo quando considerou que impendia sobre a Ré o ónus do oferecimento de prova sumária da realidade invocada, o que não foi feito.
Tal equivale a dizer, como refere o Tribunal a quo, que (…) considerando que àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (…), não resta outra alternativa que não a de concluir, sem necessidade de mais discussão, que não está evidenciada a tese da Ré no plano de premência da paragem da Central Valorização Energética e os impactos ambientais daí recorrentes.
Tendo presente que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela Recorrente/LIPOR.
Efectivamente, tal é quanto basta para que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, seja mantido o efeito suspensivo dos efeitos do acto impugnado.
Em suma, é patente que, no caso posto, não se verificam os pressupostos normativos para o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação contidos no citado artigo 103º-A do CPTA, pelo que bem andou o despacho recorrido ao indeferir o requerimento em apreço.
Improcedem, pois, as alegações de recurso, o que conduz à manutenção na ordem jurídica da decisão sub judice.
DECISÃO
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e D.N.

Porto, 23/09/2016
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins