Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01259/20.2BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/22/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR – FUMUS BONI IURIS.

Sumário:	I- Para aferir se uma providência deve ser decretada, há que determinar, cumulativamente, (i) se há um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora], (ii) se é provável que a pretensão formulada no processo principal pela Requerente seja julgada procedente [fumus boni iuris] (n.º 1), e, caso a resposta seja positiva, (iii) devem ser ponderados os interesses em presença quanto aos danos que resultariam do decretamento da providência e do seu não decretamento [n.º 2]. II- Fracassando a demonstração da provável procedência da ação principal, não se logra verificar o requisito de fumus boni iuris, impondo-se julgar, sem mais, improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia de ato.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	A.
Recorrido 1:	MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA - SEF
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

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I – RELATÓRIO
A., devidamente identificado nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto promanada no âmbito da presente Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Ato Administrativo por si intentada contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA - SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS - SEF -, igualmente identificado nos autos, que, em 21.09.2020 julgou “(…) o presente processo cautelar improcedente, não adotando a medida cautelar requerida (…)”.

Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

1. Vem o presente recurso interposto da sentença que veio julgar improcedente o processo cautelar deduzido pelo ora Recorrente e, consequentemente, improcedente a medida cautelar requerida.
2. Com tal decisão, o Mm° Juiz a quo violou e fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho, na redação introduzida pela Lei n.° 28/2019, de 29 de março; bem como do artigo 62.° do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 05/11, na redação introduzida pelo artigo 2.° do Decreto-Regulamentar n.° 9/2018, de 11/09, para efeitos de interpretação e consideração do alcance do art.123.°, n° 1, alínea b), da Lei n.° 23/2007, de 04/07.
3. Entende o Recorrente que os factos dados como provados nos números 5 e 9 não deveriam constar do corpo da sentença nos termos ali propostos, em face da prova documental produzida, pugnando, dessa forma, pela alteração de tais números.
4. Da confrontação da matéria de facto dada como provada nos pontos n.°s 2, 4, 5, 6, 7 e 9, com a interpretação preconizado pelo douto Tribunal quanto ao sentido e alcance do artigo 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, e do artigo 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, veio a julgar improcedente o requisito do fumus boni iuris e, consequentemente, a também improcedente o petitório deduzido pelo Recorrente.
5. O entendimento preconizado pelo douto Tribunal recorrido quanto ao artigo 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007 assenta na base de que, para efeitos da “situação regularizada perante a segurança social há pelo menos 12 meses” determinada por lei, deverão ser aferidos os descontos realizados pelo Recorrente para o sistema de segurança social no período de doze meses anteriores à prática do ato administrativo suspendendo.
6. Leitura que, de resto, acaba por ser novamente preconizada pelo douto Tribunal recorrido quanto ao alcance do artigo 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, ao destacar que “do mesmo modo e com os mesmos argumentos falece a argumentação do Requerente”.
7. Quer num caso, quer noutro, são os normativos em causa totalmente omissos quanto àquela forma de contabilização do período de um ano.
8. Sendo ainda certo que nenhum outro elemento poderá aqui servir de respaldo à teoria partilhada pelo insigne Tribunal, porquanto nada mais é dito a este propósito, tanto numa vertente de iure constituto, como numa vertente de iure condendo.
9. O que nem tampouco se alcança pela ponderação de uma interpretação extensiva que houvesse tido lugar, uma vez que, além de nada ser lavrado a este respeito, também nada nos leva a concluir que o legislador minus dixit quam voluit.
10. Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina para elementos de ordem sistemática, histórica e teleológica.
11. A verdade é que a redação dos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, e 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, não pode nunca equivaler a uma leitura que venha estabelecer como período de referência os doze meses imediatamente anteriores à prática do ato administrativo impugnado, e, por isso, bem além do escopo legislativo.
12. Se legislador queria significar que o período de contagem de “pelo menos doze meses" ou “período superior a um ano" se referia ao período dos doze meses imediatamente anteriores à prática do ato administrativo impugnado, teria usado, por certo, essa expressão literal de modo de contagem,
13. Como aliás o fez ao longo da Lei n.° 23/2007, nos artigos 56.°-A, n.° 1, alínea e); 56.°- G, n.° 2; 85.°, n.° 2, alíneas a) e b); 117.°, n.° 1, 124.°-B, n.° 1, alínea b); e 198.°-A, n.° 2, alínea b) - todos eles artigos através dos quais se colhe um específico e literal modo de contagem.
14. É ainda do conhecimento geral que por “situação regularizada perante a segurança social" se deve compreender a inexistência de dívidas contributivas, quotizações, juros de mora ou outros valores devidos pelo contribuinte ao Sistema da Segurança Social - sem prejuízo das situações de pagamento faseado ou de impugnação do valor devido com prestação de garantia para o efeito.
15. Sendo que, quanto a isto, inexiste qualquer valor em dívida, reclamado ou de que o Recorrente haja sido notificado para regularizar, o que por si demonstra o efetivo cumprimento do pressuposto legal de ter a “situação regularizada”.
16. Já quanto à expressão “inserção no mercado laboral”, jamais faria sentido apreciar a verificação deste elemento com referência aos doze meses imediatamente anteriores, porquanto,
17. Caso tivesse sido esse o desígnio legislativo, ter-se-ia atendido a diplomas reguladores da área laboral e contributiva, como sucede com o artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 220/2006.
18. Além disso, se a lei refere “por um período superior a um ano”, daqui decorre que o período igual a um ano não é suficiente para o preenchimento daquela previsão, de modo que, a vingar o entendimento alinhavado pelo douto Tribunal recorrido, nunca se poderia dar como cumprido tal pressuposto.
19. É, por isso, manifesto que as expressões empregues nos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, e 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, não tem o sentido que lhes foi atribuído pelo douto Tribunal Recorrido na sentença proferida, nem tampouco poderão ser dessa forma interpretadas, sob pena de violação do artigo 9.° do Código Civil, dos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, e 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, cuja aplicação se requer, e dos artigos 13.° e 15.° da Constituição da República Portuguesa.
20. Por publicação da Lei n.° 28/2019, de 29/03, foi estabelecida uma presunção de entrada legal na concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional, procedendo, à sétima alteração à Lei n.° 23/2007, de 4 de julho
21. Passou o artigo 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007 a dispor que “presume-se a entrada legal prevista na alínea b) do n.° 2 sempre que o requerente trabalhe em território nacional e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social há pelo menos 12 meses.”
22. Veja-se, como exemplo da informação promovida que para estes cidadãos é veiculada, o Folheto informativo elaborado pelos serviços do SEF, onde é possível ler que: “Quem não tenha comprovativo de entrada legal no país, mas cumpra todos os restantes requisitos previstos na Lei, e esteja a trabalhar em Portugal há mais de um ano, com descontos para a Segurança Social, pode beneficiar do regime excecional por razões humanitárias para a concessão de uma autorização de residência".
23. Solução que é, ainda, confirmada na própria página on-line do SEF.
24. Mais se alertando para o facto de o elemento temporal “por um período superior a um ano” não especificar qualquer modo de contagem.
25. É de concluir que tal decisão proferida pela Entidade Demandada padece de uma violação legal, por desrespeito do artigo 88.°, n.°s 1, 2 e 6, da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho, na redação introduzida pela Lei n.° 28/2019, de 29 de março, condenando à ilegalidade o referido ato praticado, pelo que será anulável (cfr. 163.°, do CPA).
26. Tem o Recorrente um contrato de trabalho celebrado nos termos da lei; encontra-se inscrito na Segurança Social e com atividade aberta e declarada junto dos serviços fiscais; trabalha e reside em território nacional; e tem a sua situação regularizada junto da Segurança Social há pelo menos (e bem mais do que) doze meses.
27. Estabelece o artigo 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 05 de novembro, na redação introduzida pelo artigo 2.° do Decreto Regulamentar n.° 9/2018, de 11 de setembro, que:
“Para efeitos da alínea b) do n.° 1 do artigo 123.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua redação atual, o SEF deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano"
28. O que manifestamente sucede in casu, conforme resulta da prova documental junta e que é demonstrativa dos vários anos de inserção no mercado laboral nacional que o Recorrente efetivamente possui.
29. A inserção no mercado laboral que o legislador entendeu por bem fixar no mínimo legal de um ano foi, no caso concreto, cabalmente ultrapassada, uma vez que, como já referido, o Recorrente vem participando ativamente no mercado laboral ao longo de quase dez anos.
30. E não será pelos períodos de menor fortuna na procura de trabalho, ou seja, em que não se encontrava empregado, que poderá partir-se para a drástica conclusão de que teria então o Recorrente uma situação contributiva perante a segurança social não regularizada.
31. Propugna o Recorrente pela consideração das razões humanitárias que neste caso impendem com base na inserção no mercado laboral por um período superior a um ano, à luz do artigo 62.°, n.° 2, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, na redação dada pelo artigo 2.° do Decreto Regulamentar n.° 9/2018, de 11 de setembro.
32. Para que, dessa forma, lhe seja concedida a autorização de residência temporária, nos termos da alínea b), do n.° 1, do artigo 123.°, e n.° 1 do artigo 75.°, ambos da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho.
33. Sendo que, do que vem alegado, fica demonstrado a verificação do pressuposto do fumus boni iuris necessário para o decretamento da providência cautelar requerida.
34. No que ao interesse público respeita, diga-se que o mesmo está, no caso sub judice, intimamente ligado ao princípio da legalidade, na medida em que a Administração não deve praticar atos contrários a este princípio.
35. Por outro lado, não se pode olvidar que a manutenção do Recorrente em território nacional, até pelo menos à decisão na ação principal, é do interesse do Estado Português, na medida em que aquele constitui um membro ativo da comunidade, com contribuição direta para o sistema financeiro e social do país.
36. E que sempre foi considerado e tratado como um residente legal, para efeitos legais, sociais e fiscais.
37. Por sua vez, no que respeita ao interesse privado, o Recorrente tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
38. Perante isto, crê-se que não poderá haver, no caso apreço, qualquer interesse público ponderoso que seja imperioso salvaguardar e que se mostre superior aos interesses do Recorrente.
39. Além de que, nunca o Recorrente foi alvo de qualquer condenação penal ou contraordenacional, tendo-se sempre revelado, ao longo da sua permanência em território nacional, como um verdadeiro cidadão exemplar.
40. Isto posto, é de concluir que todos os interesses militam no mesmo sentido do decretamento da providência cautelar (…)”.

Notificado que foi para o efeito, o Recorrido não contra-alegou.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de (i) facto e de (ii) direito, este por “(…) errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho, na redação introduzida pela Lei n.° 28/2019, de 29 de março; bem como do artigo 62.° do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 05/11, na redação introduzida pelo artigo 2.° do Decreto-Regulamentar n.° 9/2018, de 11/09, para efeitos de interpretação e consideração do alcance do art.123.°, n° 1, alínea b), da Lei n.° 23/2007, de 04/07 (…)”.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo, negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
1) O Requerente tem nacionalidade Angolana - por acordo das partes;
2) O Requerente entrou em Portugal em 6 de outubro de 2000, na posse de visto para estudo (cfr. Documento n.° 2 junto com o requerimento inicial e página 13 do processo administrativo - PA);
3) Em 29 de outubro de 2013, o Requerente foi detido por permanência irregular em território nacional, após ter sido identificado durante uma ação de fiscalização no Metro do Porto (cfr. páginas 16 a 26 do PA);
4) Em 19 de novembro de 2013, o Requerente prestou declarações no âmbito do processo de afastamento coercivo n.° 91/13, que lhe foi instaurado por despacho do Diretor Regional Norte do SEF, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

5) O Requerente efetuou descontos para a segurança social como trabalhador dependente de junho de 2004 a maio de 2007 (cfr. documento 9 junto com o requerimento inicial);
6) O Requerente prestou serviços para a empresa “POAL, Lda.” durante os anos de 2006 e 2007 (cfr. documentos 4 a 8 juntos com o requerimento inicial);
7) Em 18 de novembro de 2019, o Requerente recebeu a decisão da Diretora Nacional Adjunta do SEF, com o seguinte teor (cfr. Doc. n.° 1 junto com o requerimento inicial e páginas 30 e seguintes do PA);

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

8) O Requerente apresentou pedido de proteção jurídica para apresentação do processo principal em 22 de novembro de 2019 (cfr. processo físico);
9) Em 10 de fevereiro de 2020, o Requerente celebrou contrato de trabalho a termo certo celebrado com a empresa “F., Lda.”, efetuando desde essa data descontos para a segurança social como trabalhador dependente (cfr. Documento n.° 3 junto com o requerimento inicial);
10) Em 18 de junho de 2020, o Requerente deu entrada neste TAF da petição inicial relativa à ação administrativa (cfr. fls. 2 do processo principal);
11) Em 1 de julho de 2020, o Requerente deu entrada neste TAF do requerimento inicial relativo presente ao processo cautelar (cfr. fls. 1 do processo físico).
Factos dados como não provados relevantes para a decisão da causa
. Não se considera provado que o Requerente tenha frequentado o curso de instalação e reparação de computadores de 21 de outubro de 2008 a 31 de dezembro de 2009, nem que tenha concluído o 9.° ano de escolaridade - embora alegado, o Requerente não juntou a correspetiva prova documental já em sede do requerimento inicial.
. Não se considera provado que o Requerente tenha trabalhado na área da agricultura e plantação de 2015 a 2019 - embora alegado, o Requerente não juntou a correspetiva prova documental já em sede do requerimento inicial.
Motivação da matéria de facto dada como provada
Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto provada e estruturada supra, na análise crítica e conjugada dos documentos e informações oficiais juntos aos autos, que não foram impugnados, referidos em cada um dos números do probatório, concretamente, os documentos constantes do procedimento administrativo e os documentos do processo físico juntos pelas partes (…)”.

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III.2 - DO DIREITO

I- Do imputado erro de julgamento de facto

A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pelo Recorrente.
Vejamos.
Do preceituado no nº.1 do artigo 662º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, ressuma com evidência que este Tribunal Superior deve alterar a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuser decisão diversa.
Na interpretação deste preceito, e dos que lhe antecederam no tempo, decidiu-se no aresto deste Tribunal Central Administrativo Norte editado em 11.02.2011, no Proc.º. n.º 00218/08BEBRG:“(…)
1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. 2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas (…) ”.
Posição que se desenvolveu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 12.10.2011, no Procº. n.º 01559/05BEPRT, que:
“(…) pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspetos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal “a quo” apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética dos depoimentos oralmente prestados. XX. É que, como aludimos supra, o tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respetiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos. XXI. Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio. XXII. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou (…)”.
E se manteve no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.09.2013, no processo nº 00802/07.7 BEVIS:
”(…) “Determina o artigo 712º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu nº 1, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:
«A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas;
(…)
Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo nº 394/05, de 19.11.2008, processo nº 601/07, de 02.06.2010, processo nº 0161/10 e de 21.09.2010, processo nº 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo nº 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo nº 00849/05.8BEVIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram diretamente percecionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho (…)”.
(…)
Em sentido idêntico se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte:
- Proc. nº 00168/07.5BEPNF, de 24/02/2012:
“1- O tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.”
- E proc. nº 00906/05.0BEPRT, de 07/03/2013:
“2. O tribunal de recurso apenas e só deve alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excecionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão
(…)”.
Acompanhando e acolhendo a interpretação assim declarada por este Tribunal Superior, importa, então, analisar a situação sob apreciação aferindo do acerto da matéria de facto sob impugnação.
Efetivamente, veio o Recorrente pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, por entender que o Tribunal a quo teria feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma permitiria que se desse como demonstrados factos omitidos no elenco dos provados, importando por isso proceder à alteração dos pontos 5) e 9) do probatório nos seguintes termos: “(…)
“5. O Requerente efetuou descontos para a segurança social como trabalhador dependente de julho de 2003 a maio de 2007 (cfr. documento 9 junto com o requerimento inicial);”
“9. Em 10 de fevereiro de 2020, o Requerente celebrou contrato de trabalho a termo certo celebrado com a empresa “Figura Afirmativa – Unipessoal, Lda.”, efetuando desde dezembro de 2019 descontos para a segurança social como trabalhador dependente (cfr. Documento n.º 3 junto com o requerimento inicial) (…)”.
Adiante-se, desde já, que esta alegação da Recorrente vingará parcialmente.
Na verdade, escrutinando o teor do documento nº. 9 junto com o requerimento inicial, logo se constata que o Requerente vem efetuando descontos para a Segurança Social como trabalhador dependente de julho de 2003 e não desde junho de 2004, como se verteu no ponto 5) do probatório coligido nos autos, impondo-se, por isso, a respetiva retificação da data inicial de descontos ali aposta.
Consequentemente, este Tribunal Superior decide alterar a factualidade vertida pelo tribunal “a quo” ao aludido ponto 5) da fundamentação de facto nos seguintes termos: “5. O Requerente efetuou descontos para a segurança social como trabalhador dependente de julho de 2003 a maio de 2007 (cfr. documento 9 junto com o requerimento inicial);”
O mesmo, porém, já não se pode determinar no que tange ao invocado segundo erro de julgamento de facto, que, como sabemos, gravita em torno da data inicial de descontos para a Segurança Social aposta no ponto 9) do probatório, pois que o contrato de trabalho, cuja cópia faz o documento nº. 3 do requerimento inicial, revela-se quanto a essa matéria, no mínimo, incongruente e contraditório.
De facto, se, por um lado, ali se atesta que as partes “Celebram entre si um contrato de trabalho pelo prazo de seis meses com início de vigência em 04 de dezembro de 2019 [data pretendida alterar no ponto 9) do probatório]”, já mais adiante o contrato mostra-se assinado com a data de 10 de fevereiro de 2020.
Independentemente de outras ilações que se possam extrair a propósito da formalização deste contrato, a verdade é que, em face da patenteada incongruência, fica-se sem saber a “data real” de início de vigência do contrato, não podendo, por isso, ser a data pretendida de dezembro de 2019 absorvida no julgamento da matéria de facto.
Nestes termos, em face do anteriormente exposto, procede parcialmente a questão da impugnação da matéria de facto.

II- Do imputado erro de julgamento de direito, por “(…) errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 88.°, n.° 6, da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho, na redação introduzida pela Lei n.° 28/2019, de 29 de março; bem como do artigo 62.° do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 05/11, na redação introduzida pelo artigo 2.° do Decreto-Regulamentar n.° 9/2018, de 11/09, para efeitos de interpretação e consideração do alcance do art.123.°, n° 1, alínea b), da Lei n.° 23/2007, de 04/07 (…)”.

O Recorrente intentou no Tribunal a quo providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo, peticionado o provimento do presente meio processual por forma a ser “(…) determinada a suspensão de eficácia do Despacho de 06/11/2019 da Exma. Senhora Diretora Nacional Adjunta do SEF, que decidiu o afastamento coercivo do Requerente de território nacional, bem como das medidas acessórias determinadas (…)”.
Esteou a dedução de tal pretensão jurisdicional, no particular conspecto do fumus boni iuris, no entendimento, se bem se interpreta o pensamento vazado no requerimento inicial, de que o ato suspendendo padecia de:
(i) Vício de violação legal, por não aplicação do artigo 88º, nº. 6, da Lei nº. 23/2007, já que o S.E.F não promoveu à regularização da situação de permanência irregular do requerente com base no disposto no nº. 6 do artigo 88º da dita Lei nº. 23/2007, e que se impunha no caso presente em detrimento da ordem de abandono de território nacional.
(ii) Vício de violação legal por não aplicação do artigo 62.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro, pois que o S.E.F não considerou e/ou aplicou à situação concreta do Requerente a disciplina jurídica que emana do dito preceito legal no sentido da ponderação, como razões humanitárias, da sua inserção no mercado laboral por um superior a um ano, e que se impunha no caso presente em detrimento da ordem de abandono de território nacional.
O TAF do Porto, como sabemos, julgou improcedente esta providência cautelar, por falta de verificação dos pressupostos previstos no artigo 120º do C.P.T.A., concretamente, o requisito de fumus boni iuris.
Perscrutada a fundamentação de direito vertida na decisão judicial recorrida, logo se constata que o Tribunal a quo, no específico domínio em análise, considerou que o ato suspendendo mostra-se arrimado na evidência da permanência irregular do requerente em território nacional.
Mais se verifica que o Tribunal a quo entendeu o tecido fáctico apurado nos autos obstaculizava a aplicação do disposto nos artigos 88.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, e 62º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro, já que não se provou (i) que o Requerente efetuou descontos para o sistema de Segurança Social no período de doze meses anteriores à prática do ato administrativo suspendendo nem que (ii) o Requerente se mostrava inserido no mercado laboral por um período superior a um ano, circunstâncias que têm um verdadeiro efeito de implosão em relação à possibilidade de regularização da sua situação em território nacional através do procedimento extraordinário de residência nos termos do (i) artigo 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 04/07, ou (ii) da normação vertida no artigo 62º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro.
Em função do que julgou a presente providência cautelar improcedente, por falta de verificação do requisito de fumus boni iuris.
Patenteiam as conclusões alegatórias que o Requerente, aqui Recorrente, insurge-se quanto ao assim fundamentado e decidido, imputando-lhe erro de julgamento de direito, fundando a narrativa recursiva na alegação de que “ (…) as expressões empregues nos artigos 88.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, e 62.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, não tem o sentido que lhes foi atribuído pelo douto Tribunal Recorrido na sentença proferida, nem tampouco poderão ser dessa forma interpretadas, sob pena de violação do artigo 9.º do Código Civil, dos artigos 88.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, e 62.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, cuja aplicação se requer, e dos artigos 13.º e 15.º da Constituição da República Portuguesa (…)”, no mais reiterando a argumentação que havia já sido esgrimida em sede declarativa tendente a demonstrar a verificação de do fumus boni iuris e a necessidade da maior majoração do seu interesse privado em relação ao interessado no publico no âmbito da operação a que se alude no artigo 120º, nº. 2 do C.P.T.A.
De acordo com a substanciação que se vem de expor, importaria agora determinar se as expressões empregues nos artigos 88.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, e 62.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, têm [ou não] o alcance e sentido que lhes foi atribuído pelo Tribunal a quo na decisão judicial recorrida, nem tampouco poderão ser dessa forma interpretadas.
Julgamos, porém, que tal tarefa se nos apresenta como inútil por destituída de relevância, considerando o tecido fáctico apurado nos autos e o quadro normativo que se nos impõe e deriva da Lei n.º 23/2007, e, bem assim, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, donde se entrevê grandemente o fracasso na demonstração da provável procedência da ação principal.
Na verdade, e como emerge grandemente do exposto supra, o Requerente considera que a decisão de abandono do território nacional com fundamento em situação de permanência ilegal em território nacional nunca poderia ter sido determinada, já que se impunha que o S.E.F. promovesse a regularização da sua situação com base no disposto no nº. 6 do artigo 88º da dita Lei nº. 23/2007 ou com base no artigo 62.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro.
O Requerente, porém, olvida um pormenor fundamental.
É que para a apontada verificação dos pressupostos relativos à concessão de autorização de residência nos termos e com o alcance alegada sequer ser equacionada pela Administração, necessário se tornaria que o Requerente tivesse previamente formulado um pedido de concessão de autorização de residência nos termos que derivam do (i) artigo 122.º, n.º 1, alínea p), ou do (ii) artigo 123º ou mesmo do (iii) artigo 88.º, n.º 2, todos da Lei nº. 23/2007, de 04.07.
Pois bem, escrutinado o probatório coligido nos autos, é de manifesta evidência de que não se mostra processualmente adquirida a formulação por parte do Requerente de qualquer um destes requerimentos perante a Administração, sendo de referir ainda o facto dos demais elementos probatórios postos à disposição deste Tribunal Superior nada aportarem de relevante no sentido de corroborar a matéria em questão.
Sendo este os contornos fácticos imutáveis do caso a decidir, dos quais este Tribunal Superior não se pode desviar, teremos que concluir pela não verificação desta hipótese.
Carece, pois, de qualquer fundamento a alegação recursiva do Requerente, pois que nunca solicitou a autorização de residência, e, qua tale, os requisitos para a sua concessão nunca foram objeto de análise pelo S.E.F.
Sendo assim, e atendendo a que a alegação de factualidade concreta tendente a credibilizar a verificação dos legais requisitos de que depende a concessão de tutela cautelar constitui ónus de quem a alega, impera concluir que se fracassa inteiramente na demonstração da provável procedência da ação principal.
Desta feita, por inultrapassável inverificação do requisito relativo ao fumus boni iuris, a presente providência não pode ser decretada.
Pelo que, ainda que com motivação diversa, não se pode deixar de concluir que bem andou o MMº Juiz a quo ao julgar improcedente a presente providência cautelar.
Concludentemente, improcedem as todas conclusões de recurso em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, ainda que com fundamentação diversa, mantida a decisão judicial recorrida.
Ao que se provirá no dispositivo.

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IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, ainda que com fundamentação diversa, e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário com que possa litigar nos autos.

Registe e Notifique-se.

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Porto, 22 de janeiro de 2021,

Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro