Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	1042/09.6BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/23/2018

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Rogério Paulo da Costa Martins

Descritores:	JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO; ERRO NOTÓRIO; EMPREITADA DE OBRA PÚBICA; DEFEITOS NA OBRA; DENÚNCIA; VERIFICAÇÃO DOS DEFEITOS; VISTORIA; O ARTIGO 198º, Nº 5, DO DECRETO-LEI Nº 405/93, DE 10.12:

Sumário:	1. Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida. 2. O simples facto de a testemunha ser funcionário do município demandado não permite pôr em causa a veracidade do seu depoimento (caso contrário seria inútil ouvi-lo como testemunha) e, por outro lado, não existindo qualquer depoimento ou documento que infirme o seu depoimento, pelo contrário, mostrando-se o depoimento seguro e apoiado em documento escrito, um auto, mostra-se evidente o desacerto de dar como não provado que a autora não compareceu no local da obra objecto da empreitada em causa, para verificar as anomalias apontadas pelo município. 3. Os efeitos jurídicos da falta de realização da vistoria no prazo de 22 dias a que alude o artigo 198º, nº 5, do Decreto-Lei nº 405/93, de 10.12 (na redacção aplicável) – recepção definitiva tácita -, só se produzem se, antes do pedido da sua realização para efeitos de recepção definitiva da obra, não tiverem sido detectadas deficiências e reclamadas estas perante o empreiteiro. 4. Denunciados defeitos da obra pelo município ao empreiteiro que se comprometeu a comparecer em determinada data no local da obra para verificar se existiam ou não os invocados defeitos, sem que o empreiteiro tivesse alguma vez comparecido no local, não se produzem tais efeitos. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Município de SJP
Recorrido 1:	ARR, na qualidade de sócio e liquidatário da ARR – SCARR, L.da
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a decisão recorrida Julgar a acção totalmente improcedente


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Município de SJP veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 12.05.2017, pela qual foi julgada totalmente procedente a acção administrativa que a ARR – SCARR, L.da, aqui representada por ARR, sócio e liquidatário dessa sociedade, move contra o Recorrente e, em consequência, condenado o Réu: a) a restituir à Autora as garantias bancárias no valor de 26.064,00€; b) a pagar à Autora a quantia de 6.587,68€ a título de retenções efectuadas; c) a pagar à Autora a quantia de 934,83€ a título de juros de mora vencidos pela não restituição das garantias e retenções; d) a pagar os juros de mora vincendos das rubricas das alíneas a) e c) do artigo 31.º da petição inicial corrigida, desde a citação e até seu integral pagamento.
Invocou para tanto, em síntese, que já cumpriu o sentenciado sob as alíneas a) e b) da decisão recorrida. Invocou ainda o Recorrente que tendo denunciado os defeitos da empreitada de obra pública, tal denúncia fez a Autora entrar em incumprimento, o que impede o seu exercício do direito a pedir a restituição das quantias e juros peticionados.

A Recorrida apresentou contra-alegações em que pugna pela manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1º Na sentença objecto do presente recurso o Tribunal considerou que face ao pedido formulado pela Autora da recepção definitiva da obra após o decurso do prazo de garantia, dispunha o Réu do prazo de 22 dias para a efectuar e que, como não ocorreu, verificou-se a recepção definitiva tácita prevista no nº 5 do artigo 217 do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
2º Contudo o Tribunal ao considerar provado que “A Autora por carta de 12/11/2004 informou o Réu que um seu representante deslocar-se-ia ao local a fim de verificar “in loco as anomalias:” art. 18), esta resposta ocorreu da notificação efectuada pelo Réu a denunciar defeitos construtivos nove meses depois da recepção provisória e denunciados por carta recebida pela Autora em 12.11.2004.
3º Pois da prova produzida em sede de audiência, resultou provado a matéria do art.º 21 da sua contestação, onde se referia que não obstante a Autora ter afirmado que um seu representante deslocar-se-ia “a essa câmara a fim de verificar as anomalias reclamadas” (facto provado no art.º 18.º), nunca a Autora compareceu na obra, nem consequentemente procedeu à reparação das anomalias pronta e devidamente comunicadas.
4º Assim a Autora a partir de 12.11.2004, colocou-se numa situação de incumprimento.
5º E note-se que os defeitos denunciados à Autora por ofício de 12.11.2004, eram os mesmos que o Réu fez constar nos autos de vistoria de 10.11.2010.
6º Por tal motivo, face à situação de incumprimento pela Autora da reparação dos defeitos construtivos, não tinha legitimidade para solicitar a recepção definitiva nem o Réu tinha a obrigação de proceder à mesma recepção definitiva uma vez que existiam defeitos construtivos prontamente denunciados à Autora e ainda por reparar.
7º O Tribunal omitiu completamente a falta de reparação pelo Autor dos defeitos construtivos denunciados, apesar de ter dado como provado a sua denúncia (art.º 18.º), não retirando, daí as devidas consequências.
8º Pois, resvalou logo para o decurso do prazo dos cinco anos correspondente ao prazo de garantia e face ao seu decurso e ao pedido formulado pela Autora da recepção definitiva e consequentemente condenou o Réu.
9º Quando a verdade é que a Autora estava em mora desde 12.11.2004. Como sabia que após a realização de uma vistoria, verificou-se na mesma a existência de diversos defeitos construtivos, do prédio objeto da empreitada, e que notificou a Autora para reparar, mas não o fez, nem com isso se preocupando, dificilmente aceitaria o Réu a vistoria para efeitos de recepção definitiva da obra.
10º Se a Autora nada fez em relação as diversos defeitos construtivos verificados na obra objeto da empreitada, de que tinha perfeito conhecimento e não podia ignorar, não havia trabalhos para vistoriar, aquando da solicitação da Recorrente da vistoria para efeitos de recepção definitiva da obra, que apenas acionou com o intuito, perante a recusa da Recorrida que teria como certa, de operar automaticamente o n.º 5, do artigo 217º, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, isto é, a recepção definitiva tácita!
11º Não é sustentável, ao contrário do que vem consignado na sentença, mas sim de elementar justiça, perante o caso concreto, o entendimento do Tribunal a quo de que os efeitos jurídicos da falta de realização da vistoria no prazo de 22 dias se produzem automaticamente, pois antes do pedido de realização de vistoria para efeitos de recepção definitiva, não tiverem sido detetadas deficiências e reclamadas as mesmas perante o empreiteiro, o que não foi o caso em apreço.
12º E a recepção definitiva só ocorrerá se se verificar que as obras não apresentam deficiências ou deteriorações – vide n.º 2 do art. 227.
13º Sendo que algumas das deficiências ocorridas após a recepção provisória da obra, a apelada não se eximiu de as reparar quando instada pelo apelante dono da obra a fazê-lo.
14º Ora, está provado à saciedade pelo ofício referenciado como doc. 2 junto à contestação, o que igualmente deverá ser dado como provado, que as deficiências ocorridas após a recepção provisória da obra, deveriam ser solucionadas no âmbito da execução da empreitada, enquanto deficiências de execução, o Réu não libertaria a caução prestada e respectivas garantias, o que significa não procederia à recepção definitiva da obra.
15º Ocorre uma indevida e não fundamentada interpretação dos factos documentalmente dados como provados e não tidos em consideração na apreciação da prova. E só por isso é que o Tribunal concluiu como o fez ao sentenciar a condenação do Réu não se podendo concluir, como o faz a sentença recorrida, quer de facto quer de direito que se tenha efetivamente operado a recepção definitiva da obra, mesmo tácita.
16º O que, desde logo conduzirá à revogação da sentença recorrida por erro de julgamento em matéria de facto e de Direito.
17º A solicitação de vistoria de todos os trabalhos da empreitada, em 05.01.2009, para efeitos de recepção definitiva da obra, em boa verdade e na prática, não teria qualquer efeito útil, e somente foi reveladora de falta de ética, por parte da Autora.
18º A solução seria diferente, no sentido reclamado pela Autora, se antes do pedido de realização da vistoria para efeitos de recepção definitiva não tivessem sido detectadas deficiências e as mesmas não tivessem sido reclamadas perante o empreiteiro, caso em que se aplicaria o disposto no art. 227.º do RJEOP e os efeitos jurídicos associados à falta de realização da vistoria no prazo previsto de 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro.
Conclui, pedindo que o presente recurso seja julgado procedente e, a final, seja revogada a sentença por outra que absolva o Réu do pedido formulado sob a al, c) e d) da decisão.

II – Matéria de facto.
O Réu invoca erro de julgamento do facto inserto no artigo 21º da contestação: “Nunca a A. compareceu no local para verificar as anomalias e muito menos para as reparar.”
Este facto foi impugnado pela Autora na resposta à contestação, pelo que o Réu alega que, face à prova produzida em julgamento, tal facto devia ser dado como provado, o que não sucedeu.
Tem razão.
Determina o artigo 712º do Código de Processo Civil (de 2009), aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, que:
“A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
(…)”
Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram directamente apreendidos por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Feitas estas considerações genéricas, vejamos as críticas feitas à sentença quanto ao julgamento da matéria de facto, em concreto quanto ao invocado no artigo 21º da contestação.
O Réu, ora Recorrente, indicou no seu recurso o depoimento do Engenheiro DCPM, Chefe de Divisão de Obras no Município, registo nº 51:20, 53:13:
“M…: Tendo sido notificada a empresa ARR para estar presente através do ofício 1421 de 26/10/2010.
VOC: Portanto e esta carta foi enviada para a empresa e convocada e não apareceram
M…: Claro que não apareceram
VOC: Mas mesmo assim foi elaborado o Auto.
M…: Foi elaborado o Auto que deve constar no processo. Auto de Vistoria elaborado pelos técnicos na altura intervenientes”.
Sobre isto a Autora, ora Recorrida, defendeu, a final:
“Ora, independentemente de a Rdª ter deslocado ao local um seu representante, facto que não foi provado pelo Réu/Rte, pois quer as testemunhas da Rda e do Rte, não sabem ou não se lembram, se alguém da Rdª compareceu na obra após a recepção provisória.
A verdade é que está provado que a Rdª, nunca reconheceu como defeitos a tinta do exterior descascada, a entrada de água pelas portas e janelas de madeira, as fissuras no tecto dos dois gabinetes.”
O que, em bom rigor, não é negar o facto de que não compareceu no local para verificar as anomalias nem indicar prova em contrário ou sequer diferente.
Já na contestação não tinha impugnado tal facto.
Mostra-se assim evidente que o julgamento sobre este ponto foi desacertado sendo certo que o simples facto de a testemunha ser funcionário não permite pôr em causa a veracidade do seu depoimento (caso contrário seria inútil ouvi-lo como testemunha) e, por outro lado, não existe qualquer depoimento ou documento que infirme este depoimento. Pelo contrário, o depoimento mostra-se seguro e apoiado em documento escrito, um auto.
Quanto à parte final “para verificar as anomalias” é conclusivo e dar resposta positiva seria resolver, na resposta a um único quesito, a toda a matéria controversa no processo, fixando que havia anomalias a reparar.
Impõe-se, por isto, aditar tal facto, extraindo do artigo 21º da contestação o que tem de conclusivo e espúrio.
Deveremos assim dar como provados os seguintes factos, com relevo:
1) A Autora dedica-se à indústria de construção civil e obras públicas - admissão.
2) Em 21.12.1999 o Réu publicou no Diário da República IIISérie n.º 295, Pág. 26597, um anúncio de concurso público para a execução da empreitada designada por "Adaptação da Casa SMNA" – cfr. documento 1 junto com a petição inicial e por admissão.
3) A Autora apresentou oportunamente a sua proposta, dispondo-se a executar a obra pelo preço de €308.320,04 / 61.812.617$00, acrescido do IVA, como se lê do contrato, programa de concurso e caderno de encargos – cfr. documentos 2, 3 e 4 juntos com a petição inicial.
4) Em reunião da Câmara Municipal de SJP de 08.02.2000, foi deliberado adjudicar a obra à Autora – cfr. documento 5 junto com a petição inicial.
5) Na sequência da adjudicação a Autora, apresentou ao Réu a garantia bancária nº 00/048/…5, emitida pelo Banco BPI, S.A, em 17.02.2000, no valor de €15.416,00 / 3.090.631$00 – cfr. documento 6 junto com a petição inicial.
6) Em 31.05.2000 foi outorgado o contrato de empreitada, com o texto da cópia que se junta – cfr. documento 2 junto com a petição inicial.
7) Essa obra veio a ser objecto de consignação em 03.07.2000, conforme Auto de Consignação – cfr. documento 7 junto com a petição inicial.
8) A empreitada adoptou a modalidade de série de preços, como se lê do anúncio público e programa de concurso – cfr. documentos 1 e 3 juntos com a petição inicial.
9) O contrato regia-se pelo seu texto, pelas peças escritas e desenhadas do projecto e pelo Caderno de Encargos patente a Concurso e pelo RJEOP 59/99 de 02.03.
10) O prazo de execução da obra foi de oito meses a contar a partir da data do auto de consignação da obra como se lê do contrato – cfr. documento 2 junto com a petição inicial.
11) A Autora foi executando os trabalhos da empreitada e face a medições mensais, foram elaborados os autos de situação dos trabalhos devidamente quantificados e avaliados, a que se seguiu a emissão das respetivas faturas – admissão.
12) O Réu em cada pagamento contratual correspondente a cada factura, e em cada pagamento de serviços e fornecimentos, prestados após a conclusão da obra, reteve à Autora percentagens de 5% sobre o valor de cada factura, nos termos da al. b) da cláusula 3.3.3 do Caderno de Encargos e do contrato de empreitada – cfr. documento 4 junto com a petição inicial.
13) Foram efetuadas retenções efectuadas para garantia do contrato no montante de € 6.587.68.
14) O Réu procedeu ao depósito de cada retenção em instituição bancária, sendo que atingiam em 12.12.2001 a quantia de €8.308,20/1.665.644$00 – cfr. precatório-cheque a fls. 274 dos autos.
15) Para além da garantia inicial prestada na elaboração do contrato, a Autora teve ainda de apresentar ao Réu, e para reforço da caução inicial, três garantias no âmbito de contratos adicionais de trabalhos a mais:
a) Garantia n.º 00/355/…0, emitida pelo Banco BPI, SA, no valor de €907,48/181.934$00 – cfr. documento 8 junto com a petição inicial.
b) Garantia n.º 01/267/…8, emitida pelo Banco BPI, S.A, no valor de €1.432,21/287.134$00 – cfr. documento 9 junto com a petição inicial
c) Garantia n.º D-…7, emitida pelo Banco NCI, no valor de €8.308,30/1.665.664$00
– cfr. documento 10 junto com a petição inicial.
16) A vistoria para efeitos de recepção provisória teve lugar no dia 15.12.2003, com o seguinte teor: