Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02278/19.7BEBRG-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/19/2020

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR – FUMUS BONI IURIS

Sumário:	I- Para aferir se uma providência deve ser decretada, há que determinar, cumulativamente, (i) se há um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora], (ii) se é provável que a pretensão formulada no processo principal pela Requerente seja julgada procedente [fumus boni iuris] [n.º 1], e, caso a resposta seja positiva, (iii) devem ser ponderados os interesses em presença quanto aos danos que resultariam do decretamento da providência e do seu não decretamento [n.º 2]. II- Nos termos do artigo 23º do D.L. nº. 159/2014, de 27 de outubro, constitui fundamento suscetível de determinar a redução do apoio à operação ou à despesa o incumprimento, total ou parcial, das obrigações do beneficiário, incluindo os resultados contratados [cfr. nº. 2, alínea a)], não se exigindo qualquer demonstração adicional que o incumprimento é [ou não] injustificado. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	S., LIMITADA
Recorrido 1:	POISE - PROGRAMA OPERACIONAL TEMÁTICO INCLUSÃO SOCIAL E EMPREGO
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

* *

I – RELATÓRIO
S., LIMITADA, devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 24.03.2020, promanada no âmbito da presente Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Ato Administrativo por si intentada contra o POISE - PROGRAMA OPERACIONAL TEMÁTICO INCLUSÃO SOCIAL E EMPREGO, igualmente identificado nos autos, que julgou “(…) improcedente a presente ação e, em consequência, recuso a concessão da providência requerida. (…)”.
Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
1 - A recorrente não se conforma com o teor da douta sentença recorrida e, por isso, apresenta as suas alegações de recurso, tanto em matéria de facto como de direito.
2 - A douta sentença em recurso considerou que o comportamento do recorrido ao longo do procedimento é, ou foi, absolutamente irrelevante para a capacidade da recorrente em atingir as metas de formação a que contratualmente se obrigou, posição que, salvo sempre o devido respeito, não pode merecer acolhimento.
3 - A recorrente, no seu requerimento cautelar, invocou os seguintes cinco factos:
Este atraso obrigou a recorrente a reprogramar toda a sua atividade formativa e financeira.
Em todo o ano de 2017, o recorrido só foi capaz de entregar à recorrente as quantias legal e contratualmente previstas a título de adiantamento para esse mesmo ano.
A recorrente só pode realizar o seu primeiro pedido de reembolso a 7 de fevereiro de 2018 (relativo às despesas por si suportadas até 31 de outubro de 2017), tendo recebido as quantias por esta forma solicitadas apenas a 15 de maio de 2018.
O recorrido apenas foi capaz de proceder aos demais reembolsos a 31 de outubro de 2018 e 13 de novembro de 2018, tendo as operações físicas de formação sido concluídas em junho de 2018.
Em todo o ano de 2017, a recorrente nem sequer pode apresentar qualquer pedido de reembolso, pois que a plataforma eletrónica através da qual seriam realizados estes pedidos só entrou em funcionamento em dezembro de 2017.
4 - Tais factos não foram impugnados pelo recorrido, nem poderiam sê-lo, já que se trata de factos do conhecimento direto e pessoal dele recorrido, cuja impugnação não é possível (parte inicial do n° 2 do artigo 574° do Código de Processo Civil) e também não se mostram em oposição com a oposição no seu conjunto - n° 2 do artigo 574° do Código de Processo Civil.
5 - Neste sentido, na medida em que tais factos, salvo sempre melhor posição, são relevantes para a boa decisão da causa, já que demonstram o incumprimento, por parte do recorrido, das obrigações a seu cargo, devem constar da seleção da matéria de facto provada.
6 - Atenta a sequência cronológica seguida pela douta sentença em recurso, a fundamentação da matéria de facto deve passar a conter os seguintes:
11 - Este atraso obrigou a recorrente a reprogramar toda a sua atividade formativa e financeira.
12 - Em todo o ano de 2017, o recorrido só foi capaz de entregar à recorrente as quantias legal e contratualmente previstas a título de adiantamento para esse mesmo ano.
13 - A recorrente só pode realizar o seu primeiro pedido de reembolso a 7 de fevereiro de 2018 (relativo às despesas por si suportadas até 31 de outubro de 2017), tendo recebido as quantias por esta forma solicitadas apenas a 15 de maio de 2018.
14 - O recorrido apenas foi capaz de proceder aos demais reembolsos a 31 de outubro de 2018 e 13 de novembro de 2018, tendo as operações físicas de formação sido concluídas em junho de 2018.
15 - Em todo o ano de 2017, a recorrente nem sequer pode apresentar qualquer pedido de reembolso, pois que a plataforma eletrónica através da qual seriam realizados estes pedidos só entrou em funcionamento em dezembro de 2017, o que expressamente se peticiona para todos os efeitos legais, nos termos das disposições conjugadas do n° 1 do artigo 640° do Código de Processo Civil e do n° 3 do artigo 140° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
7 - Impunha-se ao recorrido, aquando da prolação do ato administrativo cuja eficácia se requer seja suspensa, reconhecer, desde logo, o incumprimento das suas próprias obrigações e daí retirar as devidas consequências jurídicas, ao invés de se ter limitado a efetuar uma operação aritmética.
8 - O recorrido sabe e conhece o nexo de causalidade existente entre o seu incumprimento quanto às obrigações de reembolso e a impossibilidade que, para a recorrente, decorreu desse incumprimento quanto à realização de todas as ações de formação contratualmente previstas - item 10° dos factos provados.
9 - Ao não fazer aplicar a sanção prevista no item 23° do Aviso do concurso, o recorrido reconheceu, expressamente e para todos os efeitos legais, o seu incumprimento quanto às obrigações legais e contratuais a seu cargo, facto que não pode ser irrelevante, salvo sempre melhor posição, quanto ao sentido das decisões judicias a tomar no presente dissídio.
10 - Salvo sempre o devido respeito por posição diversa, a norma regulamentar que prevê um valor de € 140,00 por formando tem natureza procedimental e destina-se a assegurar que, em sede de apreciação de candidatura e apenas nessa fase, a entidade pública não autorize apoios financeiros que, nessa fase, possam determinar pagamentos de valor superior àquele limite.
11 - Esta norma regulamentar, porém, já não se mostra apta para fundamentar a decisão final do procedimento, e, por essa razão, e para esse momento, o recorrido fez criar norma regulamentar específica, a qual se mostra contida no item 23° do Aviso para Apresentação de Candidaturas.
12 - Da execução concreta dos projetos financiados, podem resultar circunstâncias concretas e específicas - incluindo aquelas que derivam de comportamentos do próprio recorrido - que determinem que, a final e de forma legítima, o valor de apoio financeiro a conceder possa ultrapassar o custo de € 140,00 por formando (sem que isso equivalha, como é evidente, a ser ultrapassado o valor total aprovado em sede de candidatura).
13 - Caberia ao recorrido fazer aplicar, nestas circunstâncias, a norma contida no n° 1 do artigo 428° do Código Civil, nos termos da qual “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efetuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
14 - Reconhecendo que o seu incumprimento das obrigações de reembolso constituiu uma alteração grave e anormal das circunstâncias que, de boa fé, resultavam dos termos contratualizados entre as partes a partir do termo de aceitação da decisão de candidatura, o ato administrativo impugnado deveria, também, fazer bom uso da disciplina jurídica constante do n° 1 do artigo 437° do Código Civil, nos termos do qual “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.
15 - Se a recorrente, de boa fé, suspeitasse que o recorrido não cumpriria, como não cumpriu, as suas obrigações de reembolso, ela recorrente nunca teria apresentado a sua candidatura, nem nunca teria contratualizado com ele recorrido nos termos em que o fez; se a recorrente, de forma irresponsável, tivesse insistido na execução pontual de todas as suas obrigações de realização de ações formativas, incorrendo nos respetivos custos e despesas, ela recorrente já estaria, na presente data, em estado de insolvência ou mesmo definitivamente encerrada.
16 - O comportamento do recorrido, na relação jurídica constituída com a recorrente, manifesta um claro exercício de abuso de direito (artigo 334° do Código Civil), na modalidade de venire contra factum proprio.
17 - Ao mesmo tempo, a ação culposa do recorrido mostra-se violadora da proteção da boa fé devida à recorrente, pois que se traduz no desrespeito “pela confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida” - parte final do n° 2 do artigo 10° do CPA.
18 - A aplicação, sem mais, do regime jurídico civilista previsto no artigo 437° do Código Civil pode, porém, acarretar problemas específicos na execução dos contratos administrativos, na medida em que o recurso irrestrito, concedido por esta norma, ao direito à resolução do contrato pode significar a interrupção de prestações de utilidade pública.
19 - A modelação da disciplina prevista no artigo 437° do Código Civil e a sua adaptação aos contratos administrativos faz-se pela supra citada norma contida na alínea a) do artigo 312° do Código dos Contratos Públicos, com as consequências financeiras previstas na alínea a) do n° 1 do artigo 314° do mesmo diploma.
20 - Por assim ser, o ato administrativo praticado pelo recorrido, e cuja eficácia se requer suspensa nos presentes autos cautelares, é ilegal, por violação ostensiva - salvo sempre melhor posição - das disposições conjugadas do n° 2 do artigo 10° do CPA, do n° 1 do artigo 280°, da alínea a) do artigo 312° e alínea a) do n° 1 do artigo 314, todos do Código dos Contratos Públicos, e dos artigos 334°, 428° e 437°, ambos do Código Civil.
21 - Importa, pois, proferir nova decisão judicial que, em substituição da ora recorrida, declare a forte presunção do direito a favor da requerente, nos termos previstos na parte final do n° 1 do artigo 120° do CPTA, o que expressamente se peticiona para todos os efeitos legais.
22 - Também o segmento do “periculum in mora” deve ser dado como provado, pois que, a manutenção da situação jurídica que decorre da recusa de concessão da providência cautelar requerida tornará inútil, com altíssima probabilidade, a ação judicial intentada pela recorrente contra o recorrido, de impugnação judicial do ato administrativo cuja eficácia nestes autos se requer suspensa, já que, quando for produzida sentença nessa ação administrativa, a requerente já não terá existência jurídica.
23 - A requerida suspensão de eficácia do ato administrativo impugnado nos autos principais não determinará, de forma alguma, a reparação imediata desta quantia; apenas impedirá o recorrido de continuar a agredir o património da recorrente e a pôr em causa a sua própria subsistência.
24 - Na presente data, a recorrente suporta os custos decorrentes de empréstimos bancários no valor de € 209.000,00; suporta, também, custos decorrentes de empréstimos concedidos pelos seus sócios no valor de € 231.000,00, sendo que as operações de mútuo assim descritas tornaram-se imprescindíveis para a recorrente poder cumprir com todas as suas obrigações financeiras, em face dos prejuízos resultantes do incumprimento das obrigações de reembolso a cargo do recorrido.
25 - É verdadeiramente perturbador observar o recorrido a expor lições sobre a gestão empresarial ou comercial da recorrente; será caso para adaptar o adágio popular, transformando-o em “afinal, quem deve, não teme”.
26 - Se o ato administrativo impugnado nos autos principais não for provisoriamente suspenso, o recorrido terá liberdade para, no projeto identificado no item 43° do requerimento cautelar, voltar a não pagar as despesas já previamente suportadas pela recorrente; é o mesmo que afirmar: tendo provocado sucessivos prejuízos à recorrente na execução de um projeto, o recorrido, à boleia de um ato administrativo ilegal, prepara-se para infligir novos prejuízos à recorrente, numa espécie de “bola de neve” que só será parada quando a recorrente se tiver apresentado à insolvência ou a sua insolvência tiver sido requerida pelos seus credores.
27 - Na ponderação dos interesses em presença, não se vislumbra qualquer prejuízo sério ao interesse público, ao passo que a não concessão da providência requerida determinará, com alta probabilidade, a extinção da recorrente.
28 - É seguramente prejuízo de difícil ou impossível reparação aquele que determina o encerramento da atividade comercial da recorrente ou mesmo a sua insolvência.
29 - Termos em que deve ser modificada a douta sentença recorrida e, em sua substituição, deve ser proferido douto Acórdão que conceda a providência requerida de suspensão de eficácia do ato administrativo impugnado nos autos principais, assim se operando verdadeiro justiça.
(…)”.

Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente providência cautelar.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que alude o nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *

II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos descritos no ponto I) do presente acórdão, incorreu em (i) erro de julgamento de facto, bem como em (ii) erro de julgamento de direito.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

* *

III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
“(…)
A) Factos provados
Com interesse para a boa decisão da causa, consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1) A Entidade Requerida lançou o Aviso n° POISE-31-2016-05, destinado à abertura de um concurso para apresentação de candidaturas à «tipologia de intervenção n° 31 — integração de desempregados de longa duração no mercado de trabalho», estabelecendo, ao mesmo tempo, a «tipologia de operação 3.03 - formação modular para desempregados de longa duração».
2) No ponto 18 do Aviso para Apresentação de Candidaturas, referido no ponto anterior, a Autoridade de Gestão fez constar que «no âmbito das candidaturas apresentadas nesta tipologia de operações, o custo médio por participante é fixado em 140€, calculado com base nos encargos totais da operação, sem prejuízo das especificidades das candidaturas integradas de formação». - cfr. fls. 4 a 8 do Processo Administrativo (PA) constante do ficheiro pdf. a fls. 560 do SITAF no processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3) Em 01/08/2016, a Requerente, apresentou a sua candidatura no âmbito do concurso referido nos pontos anteriores.
4) Em 31/05/2017, pela Entidade Requerida, foi remetida comunicação, para a Requerente, com a decisão de aprovação da candidatura n.° POISE 03-4231- FSE-001069, efetuada no âmbito do concurso referido em 1) e 2) - cfr. fls. 39 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 401 do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
5) Na decisão de aprovação de candidatura referida no ponto anterior, consta, na parte respeitante à análise técnica, que:
«Pontuação: 70.19
Parecer:
A candidatura em apreço, titulada pela S. (...) foi analisada à luz da Portaria n.° 97-A/2015, de 30 de março, que aprova o Regulamento Específico do Domínio da Inclusão Social e Emprego, (...), assim como à luz do Aviso de Abertura de Candidaturas n.° POISE-31-2016-05, que estabelece as regras para apresentação de candidaturas à Tipologia de Operações 3.03 — Formação modular para DLD (...) aprovado pelo decreto-lei n. 159/2014, de 27 de outubro e do artigo 9.° do Regulamento Específico.
Importa referir que na presente análise foi tido em consideração o seguinte:
a. Se as áreas de formação constam do Catálogo Nacional de Qualificações (CNQ), atendendo a que nos termos do ponto 10 Ações elegíveis, do referido Aviso de Abertura, apenas são elegíveis ações de formação modular certificadas realizadas de acordo com os referenciais previstos na CNQ, considerando-se cumprido este pressuposto nas situações em que existem unidades de Formação de Curta Duração (...) nas áreas deformação identificadas pela entidade.
b. Se a entidade, no caso da entidade formadora, se encontra certificada/acreditada para ministrar a formação a que se candidata;
c. Se as áreas de formação reúnem o número mínimo de formandos (15 formandos) e se as horas de formação média, por participante, estão compreendidas entre as 25 e as 50 horas (...).
d. Se o volume de formação por área não ultrapassa a duração máxima das Unidades de Formação de Curta Duração (50 horas de formação média por participante) constantes do CNQ;
e. Se os indicadores de realização registados pela entidade correspondem ao número total de participantes propostos nas áreas que integram a candidatura.
Assim e considerando o disposto no ponto 15 do Aviso de Abertura (…), a candidatura foi objeto de uma apreciação de mérito, suportada na aplicação da grelha de análise, publicada em anexo ao referido aviso e constante do sistema de informação, em que a pontuação global atribuída reflete a ponderação dos critérios de seleção, traduzindo o contributo da operação para a realização dos objetivos e resultados específicos definidos para a Tipologia de Operações. (...)» - cfr. fls. 41 a 43 do PA, constante a fls. 401 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
6) Na decisão de aprovação de candidatura referida em 4), consta, na parte respeitante à análise financeira, que:
«A análise financeira da candidatura foi efetuada ao abrigo da legislação nacional e comunitária aplicável e o enquadramento das despesas com base na Portaria n.° 60- A/2015, de 2 de maço, na sua atual redação e no ponto 18. Despesas elegíveis, do Aviso de Abertura de Candidaturas do presente Concurso.
Desta forma, o valor proposto para financiamento resultou da análise dos montantes solicitados pelas entidades, ponderados em função de:
a) Critérios de razoabilidade;
b) Indicadores de referência do algoritmo de análise, incluindo o custo médio por participante máximo fixado para a Tipologia de Operações;
c) Custo/hora/formando da R3 à R6 até ao limite máximo de 3€.
Face ao exposto, propor-se para aprovação o valor de 840.000,00, correspondendo a uma taxa de aprovação de 97,93%.
Importa salientar que, tratando-se de uma operação que será financiada na modalidade de custos reais, caso se verifique, em sede de saldo, o incumprimento das metas de realização ou de resultado referentes aos participantes empregados será aplicada uma correção financeira. Essa correção será proporcional à percentagem do incumprimento, ponderando, de forma equitativa, a meta do indicador de realização e do indicador de resultado sobre uma base de incidência de 10% do montante a aprovar em saldo, conforme simulador que foi disponibilizado em anexo ao Aviso de Abertura de Candidaturas». - cfr. fls. 41 a 43 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 401 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
7) Em 06/06/2017, na sequência da decisão de aprovação de candidatura referida nos pontos 4) a 6), «pela Requerente», foi assinado «Termo de aceitação», com o seguinte teor:
«Nos termos do n.° 1 do artigo 21.° do Decreto-lei n.° 159/2014, de 27 de outubro (...) declara-se que se tomou conhecimento, e é aceite nos seus precisos termos, a decisão de aprovação da Comissão Diretiva do Programa Operacional Inclusão Social e Emprego de 30-05-2017, e respetivos quadros anexos referentes aos compromissos e resultados físicos e financeiros, relativa à concessão de uma comparticipação financeira do Fundo Social Europeu à operação com o código nos termos do Aviso de Abertura de Candidatura nº. POISE 31-2016-05, (...) obrigando-se o beneficiário ao seu integral cumprimento sob pena de redução ou revogação do financiamento da operação (...) ou suspensão de pagamentos (...).
Declara-se que se assume o compromisso de respeitar todas as disposições legislativas e regulamentares aplicáveis à candidatura (...), bem como as decorrentes da regulamentação específica do domínio Inclusão Social e Emprego, publicada pela Portaria n.° 97- A/2015, de 30 de março (...) do Aviso de Abertura de Candidatura n.0 POISE 31 - 2016-05 (...) ao abrigo do qual a candidatura foi apresentada;
Mais se declara que:
a) se tem perfeito conhecimento da obrigação de executar a operação no termos e condições constantes da decisão de aprovação (...) e dos respetivos quadros anexos relativos aos compromissos e resultados físicos e financeiros.
(…)
f) se aceita que os montantes de financiamento atribuídos à presente candidatura nos termos que vêm expressos nos elementos da decisão de aprovação anexos ao presente documento, bem como se compromete à consecução dos objetivos a atingir através da realização da operação apoiada, observando para o efeito o cumprimento dos valores fixados a título de consecução de resultados de operação constantes dos referidos elementos; (...)».
- cfr. fls. 44 a 46 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 401 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
8) Dos anexos ao termo de aceitação referido no ponto anterior, consta, na parte respeitante aos «indicadores físicos», a «realização» com o «código O.09.01.01.E», com o «indicador» «Participantes de grupos desfavorecidos, incluindo DLD com baixas qualificações, em formação modular certificada» e com as «metas contratualizadas» «N.°» «6000», bem como a «realização» com o «código R.09.01.04.E», com o «indicador» «Participantes de grupos desfavorecidos, incluindo DLD com baixas qualificações, que foram certificados» «%» «90%» - cfr. fls. anexos a fls. 47 a 50 do PA constante do ficheiro pdf. a fls. 401 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9) Dos anexos referidos no ponto anterior consta, na parte respeitante à «Estrutura de Realizações e Financiamento» «Quadro 1» «N.° e Formandos/Participantes» «Solicitado» «6000» «Aprovado» «6000» «Taxa de Aprovação» «100%» e «Volume de Formação» «Solicitado» «216400» «Aprovado» «216400» «Taxa de Aprovação» «100%» e no «Quadro 2», consta, como montante total solicitado «857 777.73», montante a aprovar «840 000,00» e taxa de aprovação «97.93%» - cfr. anexos a fls. 47 a 50, do PA constante do ficheiro pdf. a fls. 401 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10) Em 23/03/2018, pela Gerência da Requerente foi remetido e-mail para a Entidade Requerida, com o seguinte teor:
«A (...) foi contemplada com a aprovação de dois projetos no âmbito do POISE, no ano de 2017.
No âmbito da Tipologia 1.08, a candidatura teve o nº. POISE-01-354-FSE-001313, e no âmbito da Tipologia 3.03 teve o nº. POISE-03-4231-FSE001069.
Demos início às formações da tipologia 1.08 em 18/04/2017 e da tipologia 3.03 em 31/05/2017.
Para ambas as candidaturas começamos a desenvolver UFCD em toda a NUTT III, área geográfica para a qual foi aprovada esta empresa.
Investimos todo o nosso esforço e meios, quer humanos, quer financeiros, com o intuito de corresponder cabalmente à responsabilidade que nos foi aprovada. Sempre quisemos cumprir com todos os indicadores de execução.
Por parte da Autoridade de Gestão do POISE, competia disponibilizar a plataforma SIIFSE, por forma a entidades beneficiárias introduzirem as suas execuções e pedidos de reembolso, conforme anúncio de candidatura de 2016.
No anúncio de candidatura vem contemplada a possibilidade de as entidades beneficiárias somente poderem solicitar reembolsos a cada três meses.
Por essa ideia, como começamos um projeto em abril de 2017 e o outro em maio de 2017, iríamos proceder à submissão de um pedido de reembolso para os meses de abril, maio e junho de 2017, para a tipologia 1.08, o que esperávamos que viesse a acontecer em agosto de 2017, ficando o recebimento agendado para meados de outubro, data em que já estaríamos a submeter o pedido de reembolso dos meses de julho, agosto e setembro, o qual esperávamos estivesse concluído em novembro de 2017, e assim o reembolso estaria disponível durante o mês de janeiro de 2018.
Já relativamente à tipologia 3.03, como o início somente aconteceu durante o mês de maio, o primeiro reembolso iria incidir nos meses de maio, junho e julho de 2017, cuja submissão deveria ocorrer em meados de setembro de 2017, e assim o reembolso estaria disponível até ao final desse mesmo mês. Já o segundo reembolso, que incidiria sobre os meses de agosto, setembro e outubro, deveria ficar concluído até meados de dezembro, sendo que assim já teríamos recebido o primeiro reembolso em meados de novembro e o segundo reembolso em meados de fevereiro de 2018.
Entretanto, a plataforma SIIFSE somente ficou disponível em dezembro de 2017, e mesmo assim com enormes alterações e muito mais informação para submeter do que aquilo que era habitual.
Com este atraso, e com as novas informações que foi preciso apresentar, a nossa submissão de pedidos de reembolso foi apresentada somente em finais de janeiro de 2018, para ambas as tipologias, e abrangendo desde o início até 31 de outubro de 2017.
Desde logo, esta concentração deu origem a um número bem acrescido de ações e documentos a submeter, por outro lado, comprometeu a execução financeira de uma forma que já dificilmente poderá ser recuperada.
De facto, os reembolsos que esperávamos ter recebido a partir de outubro de 2017, com o agendamento acima descrito, ainda não aconteceu!!!
Estamos já na reta final do mês de março de 2018 e ainda não foram efetuados os pagamentos dos reembolsos relativos às despesas por nós suportadas desde o início até outubro de 2017.
Por muito boa que fosse a nossa capacidade financeira, já esgotamos em finais do ano passado. Estamos a sobreviver com recurso à banca, cujos juros não são contemplados em sede de reembolso, e mesmo esse recurso já se encontra praticamente esgotado.
Ficamos ainda mais surpreendidos quando, após questionar o responsável pela análise dos nossos projetos, o mesmo, recorrendo à velha máxima da impossibilidade física de tão poucos técnicos procederem a tantas respostas de pedidos de reembolsos, nos informou de que não conseguia adiantar uma data para o pagamento dos nossos reembolsos, mesmo para os que já se encontram no limite do prazo legal (30 dias úteis) de pagamento.
A verdade é que o POISE nos exige o cumprimento dos mais diversos formalismos, entre eles a previsão de execução. No entanto, diversas questões têm merecido respostas diferentes em função do técnico que as emana, nomeadamente nas fórmulas de verificação de diversos itens.
Por outro lado, é impossível programar a execução financeira, quando o POISE, reiteradamente, não cumpre com as suas responsabilidades, nem com os prazos estipulados em sede de candidatura.
Durante o ano de 2017, executamos o máximo possível, num enorme frenesim de trabalho, extremamente gratificante, criando sinergias para levar a bom porto o projeto a que nos candidatamos. Gastamos recursos nossos e alheios, convictos de que poderíamos cumprir escrupulosamente os contratos que firmamos.
No entanto, e devido à falta de verbas, no início de 2018, reduzimos drasticamente a nossa execução, até estarmos a chegar ao ponto de quase parar. Estamos a desperdiçar todo o enorme trabalho que foi desenvolvido no ano de 2017.
Encontramo-nos, neste momento, em incumprimento com um elevado número de empresas, com formadores, e com entidades com quem contratualizamos, por exemplo o aluguer de salas, em virtude do esgotar dos recursos financeiros. Daí a necessidade de diminuir drasticamente a execução de UFCD. Não conseguimos alugar salas, contratar formadores, divulgar UFCD's. Estamos mesmo em risco de ter de parar toda a operação. Neste contexto, e sabendo que a adjudicação do projeto contempla a penalização financeira pela falta de execução física das metas contratualizadas, não vamos poder aceitar que o cumprimento dos elementos contratualizados em sede de candidatura sejam unidirecionais. Ou cumprimos todos, ou não cumpre ninguém.
Estamos deveras preocupados com o desfecho desta situação, pelo que solicitamos uma urgente intervenção da Autoridade de Gestão, e nomeadamente de Vª. Ex.a, com o intuito de que esta situação, tão constrangedora seja urgentemente ultrapassada.” - cfr. fls. 11 a 13 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 467 do SITAF do processo principal.
11) A Requerente, no âmbito da candidatura referida em 4), assegurou a formação de 2034 formandos.
12) Em 15/01/2019, a Requerente, apresentou, junto da Entidade Requerida, o pedido de pagamento de saldo n.° 3/18, reportado a 30/11/2018 - cfr. documentos constantes do Processo Administrativo a fls. 467 do SITAF do processo principal.
13) Em 03/07/2019, foi remetido ofício, para a Requerente, da Entidade Requerida, com o projeto de decisão relativo ao pedido de pagamento de saldo n.° 3/2018, no sentido de «aprovação com redução do montante solicitado e com pagamento» e dando-lhe prazo para a mesma se pronunciar sobre o sentido daquela decisão - cfr. ofício a anexos a fls. 57 a 60 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 467 do SITAF do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
14) Em 22/07/2019, na sequência da comunicação referida na alínea anterior, a Requerente remeteu exposição para a Entidade Requerida, na qual manifestou a sua discordância quanto ao sentido da decisão proposto - cfr. fls. 4 a 8 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 560 do SITAF no processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
15) Em 29/08/2019, foi remetida comunicação para a Requerente, sobre a decisão relativa ao pedido de pagamento de saldo n.° 3/2018, com «Aprovação com redução do montante solicitado e com restituição» - cfr. fls. 10 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 560 do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16) No anexo à comunicação referida no ponto anterior, consta, na parte respeitante «Parecer da Análise Técnico Financeira» «Parecer Inicial» e «parecer após audiência prévia» que:
«(…)
Tendo sido detetados, no âmbito da análise do pedido de pagamento de saldo, erros nos registos de execução física efetuados pelo beneficiário n SIFSE, procedeu-se às necessárias correções através de REFIAG (Registo de Execução Física por Iniciativa da Autoridade de Gestão).
Com vista a avaliar a Integração da Perspetiva da Igualdade entre Homens e Mulheres e Igualdade de Oportunidades e da não discriminação em operações cofinanciadas e em conformidade com os procedimentos instituídos pelo POISE, foi solicitado o preenchimento da respetiva checklist. O documento foi remetido pelo beneficiário, devidamente preenchido, datado e assinado.
Em matéria de eficiência e resultados, constatou-se que, pese embora tenha sido cumprida a meta contratualizada para o indicador de resultado (97,17% dos participantes elegíveis contabilizados na operação obtiveram certificação, o que representa uma consecução da meta contratualizada na ordem dos 106,86%), não foi cumprida a meta contratualizada para o indicador de realização: os formandos elegíveis contabilizados na operação representam 33,9% dos participantes contratualizados em candidatura.
No entanto, e conforme despacho exarado na Informação n° 1477/2018, atentos os constrangimentos ocorridos na execução dos concursos n°s POISE-24-2016-04 e POISE-31-2016-05 e a justificação apresentada pelo beneficiário para o desvio verificado ao nível dos indicadores, foi superiormente autorizada a não aplicação do coeficiente de correção financeira previsto no ponto 23. Do Aviso para apresentação de Candidaturas.
(…)
Da análise da diversa documentação apresentada pela entidade, bem como dos elementos físicos e financeiros que constam do SIFSE, conclui-se pela não elegibilidade de 28.488,44€ (...).
A despesa não elegível consubstancia um erro sistemático de 28.488,44€ tendo sido delimitado em toda a sua extensão.
O custo total que decorre da análise técnico-financeira realizada no âmbito dos vários pedidos de reembolso (379.934,22€) foi ainda submetida à verificação dos limites de elegibilidade previstos no ponto 18. Do Aviso para Apresentação de Candidaturas, resultado na proposta de aprovação de um montante no total de 284.760,00€.
Em concreto, a redução financeira motivada pela aplicação do algoritmo financeiro de saldo final, no valor de 95.174,22€, resulta do incumprimento dos seguintes limites de elegibilidade:
- Indicador do custo máximo por hora e por formando (C/H/F) de 3,00€;
- Custo médio por participante aplicável à tipologia de operações (140,00€).
Significa isto que, mesmo que as verificações de gestão efetuadas no âmbito dos diversos pedidos de reembolso e de saldo não tivessem resultado no apuramento de despesas não elegíveis, atentos os indicadores físicos associados à operação e os limites previstos na legislação aplicável e no Aviso para Apresentação de Candidaturas, o valor a aprovar em sede de saldo para aquelas rubricas estaria sempre limitado ao montante constes do correspondente mapa de análise financeira.
(…)
Parecer após Audiência Prévia
Na sequência da notificação sobre o projeto de decisão relativa ao pedido de pagamento de saldo n. 3/2018, o beneficiário veio, a 19/07/2019, através de ofício, apresentar a sua contestação. Do exposto pelo beneficiário, conclui-se que a contestação se centra na redução financeira de 95.174,22€, motivada pelo incumprimento do custo médio por participante aplicável à tipologia de operações /140,00€). Refere que o projeto de decisão se refugiou, para apuramento do valor a atribuir em sede de apreciação do pedido de pagamento de saldo, na multiplicação do número de formando previsto no ponto 18 do aviso para Apresentação de Candidaturas.
Refere que este custo máximo por formando é o valor definido para efeitos de candidatura, para que desta forma, no momento de formulação de candidaturas, as entidades conheçam que, na previsão das suas estruturas de despesa e de receita, devem apenas contar com 140,00€ por cada formando, caso a entidade beneficiária e a autoridade de gestão cumpram escrupulosamente, os contratos que decorrem da aprovação das candidaturas. Reforça que a legislação aplicável não permite que a fixação do reembolso em saldo final se apure 'pela multiplicação do número de formandos pelo valor máximo definido no ponto 18 do aviso. O beneficiário manifesta ainda a sua discordância face à fundamentação apresentada pela Autoridade de Gestão para as conclusões das verificações administrativas das despesas declaradas, e por conseguinte, para as despesas consideradas não elegíveis no montante de 28.488,44€.
Tendo por base os argumentos expostos pelo beneficiário cumpre-nos informar que, de acordo com o disposto na alínea b) do n.0 2, do artigo 4.° e nas alíneas f) e g) do n.° 6 do artigo 16.0 do Decreto-lei n.° 159/2014, na sua atual redação:
- A aplicação dos FEEI obedece não apenas às disposições constantes da legislação nacional e comunitária vigente, mas também às normas constantes dos avisos para apresentação de candidaturas emitidos pelas Autoridades de Gestão.
- Dos avisos para apresentação de candidaturas, por concurso ou por convite, devem constar, designadamente e quando aplicável em função das tipologias das operações em causa e do disposto na regulamentação específica, os seguintes elementos:
- As regras e os limites à elegibilidade de despesa, designadamente através da identificação das despesas não elegíveis, quando sejam mais restritivos do que os previstos no artigo 14.0, ou na regulamentação específica aplicável à tipologia da operação;
- As condições de atribuição do financiamento, nomeadamente a natureza, as taxas e os montantes mínimos e máximos.
Neste enquadramento legal, conclui-se que as Autoridades de Gestão podem definir, em sede de Aviso para Apresentação de Candidaturas, regras e limites máximos de elegibilidade mais restritivos do que os previstos na legislação nacional aplicável, pelo que as disposições que constam dos avisos são válidas e vinculativas.
Ora, no ponto 18 do Aviso para Apresentação de Candidaturas (AAC) n.º POISE - 31-2016-05 a Autoridade de Gestão fez constar que «no âmbito das candidaturas apresentadas nesta tipologia de operações, o custo médio por participante é fixado em 140€, calculado com base nos encargos totais da operação, sem prejuízo das especificidades das candidaturas integradas de formação». Sendo assim, não pode o beneficiário considerar-se desobrigado da observância do mencionado limite máximo de elegibilidade nem pode a Autoridade de Gestão do POISE deixar de assegurar, no exercício das suas competências, ao abrigo do princípio da legalidade, o seu efetivo cumprimento para todas as operações financiadas, quer em sede de análise de candidatura, quer em sede de análise de saldo final.
Salienta-se que, atento o orçamento e o n. de participantes declarados pelo beneficiário em sede de candidatura (857.777,73€ e 6000 participantes), a Autoridade de Gestão aprovou a presente candidatura com uma redução de financiamento, face ao solicitado, exatamente por ter constatado que o custo médio por participante apresentado se revelava superior ao custo médio por participante máximo fixado no aviso (142,96€), pelo que o beneficiário teve conhecimento, em sede de notificação do projeto de decisão de aprovação da candidatura, de que a Autoridade de Gestão não poderia financiar um custo médio por participante superior ao fixado e deveria, por isso, salvaguardar o respeito desse limite ao longo da execução da operação e, no limite em saldo final, situação que não se verificou.
Anote-se que o beneficiário declarou, em sede de saldo, uma despesa total acumulada de 433.451,68€ para um número total de 2034 participantes, o que traduz um custo médio por participante, no âmbito da operação de 213,10€, ou seja, superior ao custo médio por participante máximo fixado (140€) no AAC bem como ao próprio custo médio por participante apresentado em sede de candidatura.
Deste modo, considera-se que os argumentos invocados pelo beneficiário para contestar a redução financeira decorrendo do incumprimento ao custo médio por participante (140€) ao nível da operação não são atendíveis.
Relativamente às despesas verificadas em sede de reembolso/saldo e não aceites para efeitos de financiamento, no valor de 28.488,44€, o beneficiário manifesta a sua discordância, mas não vem apresentar elementos/esclarecimentos que permitam alterar a análise efetuada, pelo que se mantêm as conclusões expostas.
Face ao exposto (...) propõe-se a aprovação do custo total que decorre da análise técnico- financeira realizada no âmbito dos vários pedidos de reembolso - 284.760,000€. (...)» - cfr. fls. 11 a 40 do PA, constante do ficheiro pdf. a fls. 560 do processo principal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
17) Em 14/01/2020, pela Entidade Requerida, foi remetido ofício para a Requerente, com o assunto «Compensação de créditos», do qual consta que:
«(...) verifica-se que no âmbito da(s) candidaturas(s) (...) se constituiu na obrigação de restituir a quantia de € 170.317,92, tal como lhe foi notificado 'pelos ofícios (...).
Nestes termos, fica notificado de que, em cumprimento do disposto no nº. 5 do artigo 26.° do decreto-lei nº. 159/2014, de 27 de outubro, conjugado com o n.° 9 do artigo 25.° do mesmo diploma, se procede à regularização do(s) montante(s) em dívida, através de compensação, conforme a seguir se demonstra:
(…)
Do que antecede resulta que, após compensação, se verifica a situação abaixo assinalada:
A regularização parcial do(s) montante(s) em dívida, ficando ainda V. Exas. com um valor aguardar compensação na quantidade de €123.702.73 (…) no âmbito da(s) candidatura(s) nº.s POISE-01-3524-FSE-001313 e POISE-03-4231-FSE-001069, pelo que será futuramente notificado do restante processo de compensação» - cfr. documento 2, junto com a Petição Inicial, a fls. 65 do SITAF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados.

C) Motivação de facto
Para o julgamento da matéria de facto indiciariamente provada tomou-se em consideração a posição assumida pelas partes nos seus articulados, bem como os documentos por si juntos aos autos, e os constantes do Processo Administrativo, junto ao processo principal (Processo n.° 2278/19.7BEBRG), tudo conforme descrito supra em cada dos um pontos da matéria de facto indiciariamente provada.
(…)”.

III.2 - DO DIREITO

I- Do imputado erro de julgamento de facto

Esta questão está veiculada nas conclusões 1) a 6) do recurso da Recorrente supra transcritas, substanciando-se na alegação de que o Tribunal a quo omitiu o julgamento sobre o tecido fáctico vertidos nos artigos 102º a 106º do requerimento inicial, que, na ótica da Recorrente são “(…) relevantes para a boa decisão da causa, já que demonstram o incumprimento, por parte do recorrido, das obrigações a seu cargo, [pelo que] devem constar da seleção da matéria de facto (…)”.
Adiante-se, desde já, que esta alegação da Recorrente não vingará.
Na verdade, é para nós absolutamente insofismável que, regra geral, a razão determinante da inclusão de um facto na matéria assente prende-se com a sua relevância para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não com a circunstância de terem sido alegados e não terem sido impugnados.
De facto, é perfeitamente supérflua a inclusão de factos não controvertidos na matéria de facto assente que não servem nenhum propósito em termos da definição da solução da causa.
Assim também o entendeu Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil [anotado], vol. II, 4.ª edição-reimpressão, pág.204, «desde que um facto é inútil ou irrelevante para a solução da causa incluí-lo na especificação é excrecência pura».
Volvendo ao caso concreto, e examinando o probatório coligido nos autos, logo se constata que o Tribunal a quo não considerou o tecido fáctico descrito nos artigos 102º a 106º do requerimento inicial, desconhecendo-se a razão para tal atuação, até porque nada foi dito na fundamentação da matéria de facto.
Não obstante, essa insuficiência da matéria de facto, mesmo que suprida por este Tribunal Superior ao abrigo do disposto no 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º do C.P.T.A., não importaria qualquer erro de julgamento da sentença recorrida.
Na verdade, prendendo-se a alegação contida nos artigos 102º a 106º do requerimento inicial com uma invocada falta de cumprimento por parte da Entidade Requerida, aqui Recorrida, das suas obrigações de apreciação da candidatura no tempo legalmente previsto e as consequências daí derivadas, é para nós absolutamente insofismável que a mesma contende com a tese da Recorrente desenvolvida em sede de fumus boni iuris.
Assim, para relevar em termos de definição da solução da causa, necessário se tornaria acolher a validade da tese interpretativa aventada pela Recorrente no domínio apontado.
Ocorre, porém, que, como veremos mais pormenorizadamente, não se descortina, quanto ao requisito do fumus boni iuris tratado na sentença recorrida, quaisquer razões legais sustentáveis para sustentar o erro de julgamento invocado pela Recorrente.
Pelo que, na perspetiva em apreço, são os factos pretendidos aditar inócuos e insuficientes para, de per se, conjugados um com o outro, ou conjuntamente com os demais provados - alteraram a decisão da causa.
E nesta impossibilidade de “apropriação” da alegação da Recorrente com recurso ao aditamento do quadro fáctico pretendido reside o “punctum saliens” distintivo da falta de préstimo à boa decisão de causa.
Concludentemente, improcedem todas as conclusões de recurso no domínio do erro de julgamento da decisão da matéria de facto.

I- Do imputado erro de julgamento de direito

A Recorrente pediu ao Tribunal a quo a suspensão do ato administrativo contido na comunicação da decisão da entidade requerida de 29.08.2019, através do qual foi aprovado o pedido de pagamento de saldo final, com redução de financiamento e com necessidade de restituição, no âmbito da candidatura nº POISE-03-4231-FSE-001069.
Todavia, o T.A.F. de Braga entendeu que não se mostrava verificado o requisito do fumus boni iuris [e, de igual modo, mas já a título auxiliar, o requisito relativo ao periculum in mora], em função do que julgou esta providência cautelar improcedente.
Fê-lo, quanto ao fumus boni iuris, sobretudo, com a seguinte fundamentação jurídica:
“(…)
Vejamos.
Da argumentação da Requerente podemos concluir que esta veio colocar em causa, por um lado, a forma de atuação da Entidade Requerida ao longo do procedimento da candidatura e da concessão dos apoios em causa, e, por outro lado, a forma como esta apurou o montante, que em seu entendimento, é devido à Requerente no âmbito daquele procedimento.
Na visão da Requerente, a má atuação da Entidade Requerida ao longo do procedimento em causa nestes autos justifica o não cumprimento integral do projeto que se comprometeu executar, e, como tal, deve ser ressarcida das despesas integrais que obteve na execução desse mesmo projeto.
Importa, porém, e desde logo, não confundir aquilo que é a forma de atuação da Entidade Requerida ao longo do procedimento, e que, eventualmente, verificando-se alguma ilegalidade, é suscetível de gerar responsabilidade civil, e, como tal, a obrigação de indemnizar a Requerente, com o ato praticado nos presentes autos, e cuja suspensão da eficácia a mesma Requerente pretende.
De facto, uma coisa são as obrigações que emergem para a Requerente no cumprimento dos objetivos a que se obrigou, outra coisa diferente, é a eventual responsabilidade que pode ser imputada à Entidade Requerida, por, eventualmente, ter falhado em alguns momentos do procedimento.
Ora, o que se pretende nesta ação cautelar é a suspensão da eficácia do ato administrativo que entendeu que o pedido de apoio a conceder à Requerente era tão somente de € 284.760,00, obrigando-a à restituição da quantia de €105.258,31, e, quanto a esta decisão, ainda que numa análise meramente perfunctória, entende o Tribunal que não se verifica a ilegalidade imputada pela Requerente.
O apoio em causa nos presentes autos rege-se pelo decreto-lei n.° 159/2014, de 27 de outubro, o qual estabelece as regras gerais de aplicação dos programas operacionais, e dos programas de desenvolvimento rural financiados pelos fundos europeus estruturais e de investimento (FEEI), para o período de programação 2014-2020, nomeadamente as medidas tendentes à simplificação e transparência de todo o sistema de aplicação.
De acordo com o respectivo preâmbulo «a intervenção dos FEEI em Portugal é subordinada às prioridades de promoção da competitividade e internacionalização da economia, de educação e formação de capital humano, de promoção da inclusão social, emprego, coesão social e territorial e da reforma do Estado, no quadro do desenvolvimento sustentável e das exigências do processo de consolidação orçamental».
Assim, os apoios públicos concedidos ao abrigo dos programas previstos naquele diploma visam, essencialmente, a educação, a formação, a inclusão social e a criação de emprego. Deste modo, são programas com finalidades muito específicas.
Em vários dos preceitos legais constantes daquele diploma consta a expressa referência «aos avisos para apresentação de candidaturas».
O artigo 4.° do decreto-lei n.° 159/2014, de 27 de outubro, estabelece qual o regime jurídico aplicável aos fundos europeus estruturais e de investimento, aí contando, além da legislação europeia e interna, também normas de caráter regulamentar «Os avisos para apresentação de candidaturas emitidos pelas autoridades de gestão» (cfr. artigo 4.°, n.’ 2, al. b) do referido decreto-lei).
O artigo 15.° daquele decreto-lei, na redação dada pelo decreto-lei n.° 88/2018, de 6 de novembro, determina no seu n.° 1 que «são elegíveis as despesas efetuadas no âmbito realização de operações aprovadas pela autoridade de gestão em conformidade com os critérios de seleção aprovados pela respetiva comissão de acompanhamento, com a regulamentação específica, com os avisos para apresentação de candidaturas respetivos e realizadas no território das NUTS II abrangidas pelo PO ou PDR, quando aplicável», consagrando nos demais números regras sobre a elegibilidade das despesas, e dispondo o n.° 11, em particular que «A regulamentação específica e os avisos para apresentação de candidaturas, por concurso ou por convite, podem fixar regras mais restritivas de elegibilidade do que as previstas nos números anteriores, bem como fixar a elegibilidade das despesas em função das tipologias das operações elegíveis, em termos de âmbito temático, territorial ou outras condicionantes aplicáveis».
O artigo 16.° daquele mesmo diploma, referente às candidaturas, diz-nos no seu n.° 6, que «Dos avisos para apresentação de candidaturas, por concurso ou por convite, devem constar, designadamente e quando aplicável em função das tipologias das operações em causa e do disposto na regulamentação específica, os seguintes elementos: (...) f) As regras e os limites à elegibilidade de despesa, previstos no artigo 14.° ou na regulamentação específica aplicável à tipologia da operação; g) As condições de atribuição do financiamento, nomeadamente a natureza, as taxas e os montantes mínimos e máximos».
Por seu turno, o artigo 17.° do decreto-lei mencionado supra, sobre a análise e seleção das candidaturas determina, no seu n.° 1, que «As candidaturas são analisadas e selecionadas pelas autoridades de gestão, ou pelas entidades com competência para o efeito, de acordo com os critérios de elegibilidade e de seleção constantes da regulamentação específica e dos avisos para apresentação de candidaturas, por concurso ou por convite»; e o n.° 7 que «Na regulamentação específica ou nos avisos para apresentação de candidaturas, no contexto da análise de mérito, deve ser estabelecida a pontuação mínima necessária para a seleção das operações, não podendo esta ser inferior ao valor mediano da escala de classificação final».
Também o decreto-lei n.° 137/2014, de 12/09, disciplina os apoios concedidos ao abrigo do Programa em causa nos presentes autos, estabelecendo «o modelo de governação dos fundos europeus estruturais e de investimento para o período de 2014-2020».
Ora, de acordo com artigo 3.° daquele diploma, os princípios gerais que regem a governação do Portugal 2020, são, entre outros, o princípio da transparência e prestação de contas, de acordo com o qual se impõe «a aplicação à gestão dos FEEI das boas práticas de informação pública dos apoios concedidos e dos resultados obtidos».
Perante o quadro legal mencionado, e ainda que numa análise meramente perfunctória, temos para nós que a razão estará do lado da Entidade Requerida.
De facto, resulta provado nos autos que, no ponto 18, do Aviso n° POISE-31-2016- 05, constava que o custo médio por cada participante seria de € 140,00.
Também está provado que à candidatura submetida pela Requerente, no âmbito do concurso aberto ao abrigo daquele aviso, foi concedido um apoio de €840.000,00, correspondendo a uma taxa de aprovação de 97,93% (a Requerente havia solicitado €857 777.73), tendo em conta critérios de razoabilidade; indicadores de referência do algoritmo de análise, incluindo o custo médio por participante máximo fixado para a Tipologia de Operações; e o custo/hora/formando da R3 à R6 até ao limite máximo de €3.
Mais, resulta provado que a Requerente, no âmbito da aprovação da sua candidatura, assinou um termo de aceitação, no âmbito do qual declarou respeitar todas as disposições legais e regulamentares aplicáveis à candidatura, bem como o constante do Aviso de Abertura n° POISE-31-2016-05, e ter perfeito conhecimento da obrigação de executar a operação, e aceitou os montantes de financiamento atribuídos à candidatura, nos termos expressos na decisão, comprometendo-se à consecução dos objetivos a atingir através da realização da operação apoiada, observando para o efeito o cumprimento dos valores fixados a título de consecução de resultados de operação constantes dos referidos elementos.
Está, também, provado, que a Requerente se comprometeu a formar 6000 participantes, sendo que na execução do respetivo projeto, apenas formou 2034.
Em bom rigor, a Requerente discorda do cálculo que a Entidade Requerida fez no sentido de obter o valor do financiamento a atribuir, multiplicando o número de participantes pelo valor de €140,00, que corresponde ao custo médio por participante aplicável à tipologia de operações.
No entanto, a verdade é que a Requerente conhecia, desde o momento em que apresentou a sua candidatura, que o custo médio por cada participante era de €140,00, sendo certo que o valor que inicialmente foi aprovado, resulta do mesmo cálculo que agora foi feito pela Requerida (6000*€140=840.000,00€). Tanto mais que a Requerente tinha solicitado um financiamento, com um custo médio por participante superior, e o mesmo não foi concedido, tendo sido limitado àquele valor.
O Aviso de Abertura n° POISE-31-2016-05 contém as regras de apreciação da candidatura, tendo fixado o valor médio a atribuir por cada participante, valor esse aceite pela Requerente quando aceitou o financiamento que lhe foi atribuído de €840.000,00, que resultou do mesmo cálculo que agora a Requerente contesta.
Não há dúvidas que a Requerente incumpriu com a execução da operação a que se vinculou, ao nível do número de participantes formados.
É certo que a Requerente invoca irregularidades ao nível da atuação da Entidade Requerida, que alegadamente determinaram que não conseguisse alcançar a meta a que se vinculou. No entanto, além de como se referiu supra, aí já estarmos no domínio daquilo que pode ser uma eventual responsabilidade da Entidade Requerida, a verdade é que mesma reconheceu essas falhas ao não aplicar a sanção prevista no ponto 23 do referido aviso de abertura (cfr. ponto 16) da matéria de facto indiciariamente provada).
Contudo, no domínio do apoio concedido, tal não pode significar que a Requerente tenha direito a receber mais, por cada participante, do que aquilo que foi o custo médio autorizado em sede de candidatura. Com efeito, seguir o entendimento pugnado pela Requerente seria admitir que, a final, esta pudesse receber mais do que os €840.000,00 inicialmente aprovados.
Ora, tal não faz sentido, desde logo porque se estaria a desvirtuar pressupostos da candidatura constantes do Aviso de Abertura, o que poderia, quanto a nós, colocar em causa os princípios da transparência e da igualdade a que está sujeito um concurso com esta mesma natureza.
Em face do exposto, e ainda que numa análise sumária e meramente perfunctória, é entendimento deste Tribunal que não se verificam as ilegalidades imputadas ao ato em crise.
Assim sendo, não se verifica o pressuposto do fumus boni iuris e tanto basta para que a providência requerida não seja decretada .
(…)”.
Sintetizando o que se vem de transcrever, temos que o Tribunal a quo considerou, no mais essencial, que a eventual má atuação da Entidade Requerida, aqui Recorrida, ao longo do procedimento administrativo releva apenas para efeito de apuramento de eventual responsabilidade civil por parte da Administração, o que não integra o “objecto confesso” da presente providência cautelar.
Assim, e resultando patente o incumprimento por parte da Requerente, aqui Recorrente, com a execução da operação a que se vinculou, ao nível do número de participantes formados, mais considerou que não se verificavam as ilegalidades imputadas ao ato em crise, o que desembocou na inverificação do pressuposto do fumus boni iuris.
A Recorrente insurge-se contra o assim considerado e decidido, por manter a firme convicção, desde logo, de que o artigo 23º do Aviso do Concurso, no qual a entidade requerida arrimou a prolação do ato suspendendo, apenas é aplicável nas situações de incumprimento do projeto de candidatura serem exclusivamente imputáveis ao beneficiário do incentivos financeiros, o que considera não ser esse o caso dos autos.
Efetivamente, a Recorrente sustenta foi que a falta de cumprimento por parte da Entidade Requerida, aqui Recorrida, das suas obrigações de apreciação da candidatura no tempo legalmente previsto que a impediu de realizar ações de formação que abrangessem as 6.000 pessoas previstas na sua candidatura.
Assim, na sua ótica, impunha-se ao Recorrido, aquando da prolação do ato suspendendo, reconhecer o incumprimento das suas próprias obrigações e daí retirar as devidas consequências jurídicas, mormente, aplicando as normas contidas nos artigos 428º e 437º do C.C., esta modelada pelo artigo 312º do CCP, tanto mais que este sabia e conhecia o nexo de causalidade existente entre o seu incumprimento quanto às obrigações de reembolso e a impossibilidade que, para si decorreu, do incumprimento quanto à realização de todas as ações de formação contratualizadas.
Não obstante as doutas alegações, falece-lhe, porém, razão.
Antes de mais, sublinhe-se que o Aviso de Abertura de Concurso para apresentação de candidaturas no âmbito do procedimento visado nos autos [AVISO Nº POISE-31-2016-05] foi elaborado nos termos previstos no n.º 6 do artigo 16.º do Regulamento Geral dos Fundos Europeus e de Investimento [FEEI], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 215/2015, de 6 de outubro, e do artigo 9.º do Regulamento Específico do Domínio da Inclusão Social e Emprego, publicado em anexo à Portaria n.º 97-A/2015, de 30 de março, alterada pela Portaria n.º 181-C/2015, de 19 de junho [cfr. preâmbulo].
Como deriva do teor do artigo 23º do apontado Aviso, consideram-se cumpridas as metas contratualizadas em sede de aprovação da candidatura e constantes do termo de aceitação, quando a percentagem de cumprimento for de pelo menos 90% do contratualizado, sendo que, abaixo desse limiar, será aplicada uma correção financeira proporcional à percentagem do incumprimento da meta, que pondera de forma equitativa a meta do indicador de realização e do indicador de resultado sobre uma base de incidência de 10% do montante a aprovar em saldo.
Ora, da leitura que se faz, e se tem que fazer, do teor do apontado artigo 23º do Aviso do Concurso não se pode deixar de concluir que, sem margem para qualquer dúvida, que ali não se prescreve a aplicabilidade de eventuais correções financeiras no caso de “incumprimento injustificado” abaixo do limiar de 90 % do contratualizado por parte do beneficiário, mas antes, e tão só, no caso de “incumprimento” abaixo do limiar de 90 % do contratualizado.
Efetivamente, extrai-se do seu teor que o evento justificador da aplicação de correção financeira é a verificação do incumprimento [objetivamente considerado] por parte do beneficiário do contratualizado abaixo do limiar de 90%, não se exigindo qualquer demonstração adicional que o incumprimento é [ou não] justificado.
Idêntica conclusão é atingível se considerarmos o Decreto-Lei nº. 159/2014, de 27 de outubro, que estabelece as regras gerais de aplicação dos programas operacionais [PO] e dos programas de desenvolvimento rural [PDR] financiados pelos fundos europeus estruturais e de investimento [FEEI], compreendendo o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional [FEDER], o Fundo Social Europeu [FSE], o Fundo de Coesão (FC), o Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural [FEADER], o Fundo Europeu dos Assuntos Marítimos e das Pescas [FEAMP], para o período de programação 2014 -2020, inteiramente aplicável à situação recursiva em análise.
De facto, estipula-se no nº.1 do artigo 23º do citado diploma legal que o incumprimento das obrigações do beneficiário, bem como a inexistência ou a perda de qualquer dos requisitos de concessão do apoio, podem determinar, para o que ora nos interessa, a redução do mesmo.
Mais se preconiza no seu nº. 2 que, de entre outros, constitui fundamento suscetível de determinar a redução do apoio à operação ou à despesa o incumprimento, total ou parcial, das obrigações do beneficiário, incluindo os resultados contratados [cfr. alínea a)].
Desta feita, o incumprimento não precisava de ser injustificado para habilitar a Entidade Requerida a reduzir os apoios concedidos.
De facto, não estamos perante uma estatuição legal dependente da verificação de determinada condição, mormente, da existência [ou não] de culpa por parte do beneficiário no eventual incumprimento do contrato de concessão de incentivos financeiros.
Assim, a única questão que cumpria equacionar era a de saber se o incumprimento do contrato de concessão de incentivos financeiros existia ou não.
E esse incumprimento, aliás, como a própria Recorrente admite ao longo da motivação de recurso, existe.
De facto, a Recorrente incumpriu com a execução da operação a que se vinculou ao nível do número de participantes formados em limiar abaixo de 90% do contratualizado [cfr. pontos 9) e 11) do probatório coligido nos autos].
Assim, por se tratar de uma atuação estritamente vinculada, não subsistia a possibilidade do Recorrida de não proceder à aplicação de correção financeira operada nos autos, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à tese do Recorrente no sentido de que se impunha ao Recorrido reconhecer, desde logo, o incumprimento das suas próprias obrigações e daí retirar as devidas consequências jurídicas, designadamente, aplicando as normas contidas nos artigos 428º e 437º do C.C., esta modelada pelo artigo 312º do CCP.
O que serve para concluir que o julgamento realizado pelo Tribunal a quo no capítulo da inverificação do requisito de fumus boni iuris mostra-se inteiramente bem realizado, nada havendo a objetar, sendo que, em face deste julgamento e da natureza cumulativa dos requisitos plasmados no citado artigo 120º do C.P.T.A., fica prejudicado o conhecimento do demais alegado em sede de verificação do periculum in mora [cfr. acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9–A BRG e toda a jurisprudência aí citada].
Concludentemente, improcedem as todas conclusões de recurso em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.
Ao que se provirá no dispositivo.

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IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique-se.

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Porto, 19 de junho de 2019,

Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão
Helder Vieira