Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02244/18.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/27/2020

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL. EXCLUSÃO. CADUCIDADE DA ADJUDICAÇÃO.

Sumário:	I) – O concorrente excluído não tem posição jurídica donde lhe brote direito ou interesse a respeito de suposta caducidade da adjudicação.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	S., SA, e Outra
Recorrido 1:	Município (...) e Outros
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento aos recursos.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

S., S.A. e S. Mobility, Unipessoal Ldª, intentaram acção de contencioso pré-contratual no TAF do Porto contra Município (...), julgada parcialmente procedente, mantendo a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso, declarando a caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª), e absolvendo do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA..
Desta decisão interpuseram recurso jurisdicional as autoras, agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª), e o réu.
Pretérito aresto deste TCAN, julgou:
I) - conceder provimento ao recurso das autoras, condenando o réu a adjudicar a proposta da concorrente S., S.A., do mesmo passo parcialmente negando provimento ao recurso do agrupamento contra-interessado;
II) - julgar prejudicado o conhecimento do recurso do réu Município e parcialmente prejudicado o recurso do agrupamento contra-interessado.
O que foi objecto de recurso de revista, vindo o STA a entender que “havia fundamento para a exclusão da proposta apresentada a concurso pelas Recorridas, não se justifica o conhecimento de outros fundamentos relativos à mesma decisão de exclusão, nomeadamente o relativo à falta de certificação dos equipamentos propostos, dado que isso em nada alteraria o conteúdo dispositivo da sentença do TAF do Porto que, nesta parte, é confirmada”, concluindo “revogar o acórdão recorrido, mandando baixar os autos ao TCAN para conhecimento das questões que o mesmo considerou prejudicadas pela sua decisão.”.
Permanece assim sob litígio a declaração de caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/contra-interessado, que, pedida pela autora, foi decretada em 1ª instância.
Ao que é pertinente:

► O recurso do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª.
Termina com seguintes conclusões (releva actual: 2 – Da (alegada) caducidade da adjudicação):

1 - A inexistência de certificação das normas EN 12675 e 50556
I.
Salvo o devido respeito, a sentença recorrida incorre numa confusão entre certificação e procedimento de avaliação de conformidade.
II.
O art.º 6.º da Directiva 2014/35/UE refere-se ao procedimento de avaliação de conformidade e não à certificação!
III.
Tal como realça o preâmbulo deste diploma: “O fabricante, que é mais conhecedor do projecto e do processo de produção, encontra-se na melhor posição para efectuar o procedimento de avaliação de conformidade. Por conseguinte, a avaliação de conformidade deverá continuar a ser um dever exclusivo do fabricante”.
IV.
E no Programa de Concurso foi exigido, precisamente, que se apresentassem ambos os documentos: certificados de cumprimento e declaração de conformidade (porquanto têm objecto, âmbito, teor, responsabilidades e autorias diferentes) (cfr. pontos i) a iii) e ponto iv) da alínea b) do ponto 2.2.1 do artigo 19.º PC).
V.
Com efeito, considerando o interesse público em prossecução (segurança rodoviária), pretendeu a Entidade adjudicante exigência máxima, comprovada através da certificação (emanada de entidade independente, externa e acreditada), não sendo, por isso, suficiente meramente declarar a conformidade do produto.
VI.
A “declaração” de conformidade é, sem dúvida, da exclusiva responsabilidade do fabricante (também se designa de “declaração de desempenho” a que corresponde a “Marcação CE”), conferindo uma mera “presunção de conformidade” do produto com os “requisitos essenciais” das normas aplicáveis.
VII.
POR SUA VEZ, a “certificação” de cumprimento de uma Norma Europeia (EN), que constitui a norma-padrão e referencial técnico especificamente aplicável a determinado produto/equipamento, compete a uma entidade externa e independente (organismo certificador), constituindo garantia da certificação de “cumprimento pleno” dos parâmetros e requisitos técnicos (funcionais e de segurança) definidos nas citadas normas.
VIII.
Enquanto a “declaração” de conformidade/ marcação CE é obrigatória (para a comercialização do produto) e confere uma mera “presunção de conformidade” com os requisitos essenciais; a certificação é voluntária e garantia/prova de “cumprimento pleno” de todos os requisitos da norma (voluntária no sentido de que não é obrigatória para comercialização do produto, podendo porém ser exigida enquanto requisito adicional como forma de atestar o “cumprimento pleno” da norma).
IX.
O âmbito e a finalidade da Norma Europeia EN 12675 é precisamente proceder à especificação e definição dos parâmetros e requisitos funcionais de segurança aplicáveis especificamente a controladores de tráfego, sendo que a aquisição e instalação destes equipamentos constituem um dos principais objetos do contrato a concurso, em conjunto com o software de gestão de tráfego.
X.
E por ser uma área extremamente sensível para a segurança de pessoas e bens, é de todo compreensível e natural que a entidade adjudicante tenha optado por reforçar as exigências técnicas no que respeita o cumprimento pleno das normas:
b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego:
i. EN 12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibuilidade eléctrica / electromagnética e requisitos funcionais der hardware / software
XI.
Acrescem ainda dois factos significativos, que não condizem com o entendimento sufragado pelo Tribunal, segundo o qual a declaração ou certificação assumem o mesmo valor.
XII.
PRIMO, porque se assim fosse, então por que razão as Autoras apresentaram certificados para três normas (EN 50556, EN 59293, EN 12368) e apenas para uma (EN 12675) apresentaram, tão-só, uma mera declaração de conformidade?..
Assumindo ainda uma promessa de certificação futura no âmbito dessa norma em falta?
XIII.
SECONDO, se uma e outra exigências são idênticas e de igual valor e bastava a mera “declaração” do fabricante – como sustenta a sentença recorrida – por que razão as Autoras assumiram uma declaração de intenções (mera promessa de certificação!), pela qual o processo de “certificação” estaria concluído em inícios de 2018? (sem que, até hoje, exista certificação: disponível na internet em: https://www.certipedia.com).
XIV.
Desta forma violando a Autora, duplamente, uma exigência concursal: o equipamento que propôs não possui o certificado exigido (violação substantiva por não cumprimento do requisito técnico) e, como tal não instruiu a proposta com o mesmo (vício formal por não apresentação de documento obrigatório).
XV.
EM CONCLUSÃO, o teor da decisão judicial contradiz a matéria de facto constante nos autos, deve a mesma ser revogada neste ponto, excluindo-se a proposta apresentada pelas Autoras pela falta de apresentação de um dos documentos exigidos pelo Programa do Concurso.
2 – Da (alegada) caducidade da adjudicação
XVI.
A douta sentença incorre, salvo o devido respeito, em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de Direito.
XVII.
O legislador previu expressamente que a Declaração exigida na alínea a) do n.º 1 do art.º 81.º CCP (vulgo Anexo II do CCP ou Anexo X do procedimento em apreço), seja apresentada e assinada pelo representante comum dos membros do agrupamento adjudicatário.
XVIII.
Atente-se, desde logo, na formulação do modelo (minuta) do Anexo II disponibilizado pelo legislador, que prevê expressamente que a Declaração Anexo II deva ser adaptada para agrupamentos, quando no n.º 1 desse modelo se refere ao representante “(…) de agrupamento concorrente” e se prevê que se identifiquem as firmas (no plural) dos membros do agrupamento representados, conforme excerto que se transcreve para melhor leitura e compreensão:
ANEXO II
Modelo de declaração
(a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º)
1 – ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), adjudicatário(a) no procedimento de ... (designação ou referência ao procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que (…).
XX.
E a nota de rodapé nº 11 (relativa à assinatura da declaração) do referido modelo impõe que a assinatura desta declaração deve ser feita “nos termos do disposto nos n.º s 4 e 5 do artigo 57.º ”.
XXI.
E determina este n.º 5 do art.º 57.º que: “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros (…)”.
XXII.
O próprio modelo legal do Anexo da Declaração identificada como X, prevê (impõe) a sua apresentação através de um representante comum, desde que constem no processo os respectivos instrumentos de mandato!
XXIII.
Não só não resulta da lei que tal declaração tenha de ser apresentada de forma “individualizada” como defende o Tribunal a quo em contradição e violação directa da lei, como, ao invés, resulta inequivocamente da Lei que tal declaração pode, e deve, ser apresentada e assinada pelo representante comum do agrupamento – como o foi!
A Lei impõe que a Declaração Anexo II, em caso de agrupamento e existindo representante comum, seja assinada por esse representante (art.º 57.º, n.º 5 CCP).
XXIV.
CONTUDO, o Tribunal a quo entendeu que a “Declaração Anexo X” prevista no art.º 24, n.º 1 do Programa de Concurso, e que equivale à “Declaração Anexo II” do CCP, teria obrigatoriamente de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário e, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer o ora Recorrente em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação.
XXV.
Tal entendimento, salvo o devido respeito pelo Tribunal – que é muito – só faria sentido se o referido apresentante não estivesse munido de qualquer tipo de poder de representação por parte dos restantes membros do agrupamento.
XXVI.
PORÉM, ainda assim, tal consubstanciaria apenas uma mera irregularidade, sujeita a suprimento, nos termos do art.º 86.º n.º 3 do CCP.
XXVII.
POIS BEM, compulsada a declaração levada ao ponto 14.º do probatório, constata-se que a mesma cumpre o determinado nos preceitos legais (CCP) e regulamentar (programa de concurso) aplicáveis, pois é apresentada pelo representante legal da sociedade S-., S.A., bem como das demais sociedades que integram o agrupamento (M. S.A. e A., Lda.), e assinada por esse representante na qualidade de representante comum e líder do agrupamento.
XXVIII.
DAÍ QUE não se compreendam os exactos termos em que decide a sentença recorrida: “Por seu turno, nem se vê que o declarante e único subscritor da declaração ínsita no documento do ponto 14.º do probatório tivesse em seu abono a emissão de poderes de representação outorgados pelos representantes legais das demais sociedades do agrupamento/adjudicatário.” ?!
XXIX.
Contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo, não foi tão-só a S.- S.A., que, através do seu representante, C., apresentou a Declaração Anexo X.
XXX.
Os demais membros do agrupamento: M. S.A. e A.-Lda. também apresentaram e fizeram assinar a declaração exigida, através do respectivo representante, o referido C..
XXXI.
NA VERDADE, tal sujeito de Direito, representante legal da dita S., S.A., mas também das referidas M., SA e A., Lda. conferido por instrumento de mandato outorgado pelos representantes legais dessas sociedades que integram o agrupamento, na Declaração (Anexo X) datada de 18-08-2018, expressamente refere que “declara”, na “qualidade de representante”, de “cada uma das suas representadas”, antes referidas, S., –, S.A.;, S.A. e A., Lda..
XXXII.
E relativamente às duas últimas sociedades, constam dos autos os respetivos “Instrumentos de Mandato”, em que se “constitui procurador da sociedade mandante o Exmo. Senhor C.” (…) “a quem confere amplos poderes de representação e vinculação da sua representada, para proceder à prática de todos os actos considerados necessários ou adequados no âmbito do referido procedimento para representar a sociedade mandante”, “concedendo-lhe, nomeadamente, todos os poderes para a prática de todos os actos necessários ou convenientes” e em que se incluem expressamente os poderes para emissão da referida Declaração: desde logo fazendo-se menção EXPRESSA aos poderes para, em seu nome, apresentarem os “documentos de habilitação”.
XXXIII.
A referida Declaração Anexo X (a que se refere o n.º 1 do art.º 24.º do Programa de Concurso) foi pois apresentada, “em termos legais”, e atempadamente, não só pela S.,, mas também pela M. e pela A., sendo as duas últimas através da legal categoria jurídica da “representação”.
XXXIV.
Pelo que falta na sentença recorrida um ponto do probatório, com menção aos instrumentos de mandato emitidos pelas sociedades que compõem o agrupamento adjudicatário.
XXXV.
ORA, a alínea a) do n.º 1 do art.º 84.º do CCP, ao referir que “Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, os documentos previstos no n.º 1 do art.º 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros” não prevê nenhuma proibição quanto à possibilidade de apresentação destes documentos através de um representante legal, nem tão pouco qualquer obrigatoriedade da Declaração Anexo II ser apresentada de forma individualizada. Bem pelo contrário, atento o disposto no art.º 57.º, n.º 5 do CCP.
XXXVI.
A organização dos concorrentes em consórcio decorre da necessidade das empresas em se associarem, tornando mais capazes as suas propostas; conforme dispõe o Código: “Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas (…) sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação” - art.º 54.º, n.º 1.
XXXVII.
Não só é usual este tipo de organização, como é até inevitável que, nas relações estabelecidas durante um procedimento pré-contratual, apenas uma dessas empresas, comummente designada como líder do consórcio, assuma a representação das restantes (através de instrumentos de mandato ou representação) e seja ela a responsável/interlocutora junto da entidade adjudicante; competindo-lhe assinar e submeter os diversos documentos na plataforma electrónica.
XXXVIII.
COMO afirma MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, apesar da Lei não obrigar a que os membros do consórcio se organizem juridicamente até pelo facto de não saberem, de antemão, se vão celebrar o contrato, o agrupamento é tratado como sendo o portador de uma só proposta ou candidatura, correspondendo a sua posição no procedimento pré-contratual à de um único concorrente ou candidato, que lida unitariamente com os órgãos da entidade adjudicante através de um representante ou líder – e não com todas e cada uma das pessoas que o compõem ¹⁴[¹⁴Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Agrupamentos de entidades adjudicantes e de candidatos e concorrentes em procedimentos de contratação pública”, Estudos de Contratação Pública, II, Coimbra Editora, 2010.].
XXXIX.
Permitindo-se, desta forma, quer a apresentação da Declaração do Anexo I (impedimentos à participação no procedimento) através de representante (art.º 57.º), quer a apresentação da Declaração do Anexo II (impedimentos à celebração do contrato) igualmente através de um representante!
XLI.
Como refere PEDRO GONÇALVES: “Os impedimentos (uns e outros) parecem justificar-se para proteger interesses da entidade adjudicante (em especial, o interesse na correcta execução do contrato), para proteger interesses públicos essenciais (v.g. moralidade nos negócios públicos, luta contra a delinquência fiscal), bem como para assegurar e promover a igualdade de tratamento entre os operadores económicos.” ¹⁵ [¹⁵In Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2.ª Edição, 2018.]
XLII.
Se todos os documentos de um procedimento - desde o convite/anúncio até à celebração do contrato - podem ser apresentados através de um representante, sem excepção, qual o motivo pelo qual os documentos previstos no n.º 1 do art.º 81.º seriam os únicos em todo o Código que não permitiam esta representação?
XLIII.
E diz ainda MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA: “Embora a lei preveja que possa existir um representante do agrupamento, não tornou isso numa exigência de cumprimento inarredável (…) e nada impede que essa lacuna seja colmatada, exigindo-se que os membros do agrupamento designem um deles como líder, ou de preferência, um administrador, gerente ou servidor, ou inclusivamente uma terceira pessoa, como representante para todos os actos e comunicações do procedimento até ao momento da celebração do contrato, se for ele o adjudicatário”. E é ainda mais claro: “Os direitos, deveres e ónus inerentes à participação do agrupamento no procedimento pré-contratual exercem-se através do representante comum – enquanto subsistirem os mandatos que lhe forem conferidos para tal”.
XLIV.
A este propósito, a jurisprudência tem sido consensual, mesmo no caso em que os instrumentos de mandato não são tão explícitos e completos como os que constam nos autos. Os tribunais consideram suficientes as procurações com o seguinte teor: “Conferem-se poderes para praticar quaisquer actos que se mostrem necessários à apresentação da proposta a concurso, nomeadamente os necessários à assinatura de todos e quaisquer documentos que a instruam e, bem assim, os necessários à sua submissão eletróncia na plataforma de contratação correspondente, utilizando para o respetivo efeito Certificado de Assinatura Eletrónica Qualificada, bem como quaisquer outros poderes para praticar todos os actos que se mostrem necessários durante a fase de formação do contrato objeto do concurso público supra citado”. Cfr. os Acórdãos do STA de 12/03/15, processo 0206/15 e de 14/01/16, processo 01674/15.
XLV.
O Tribunal entendeu que nestes casos, a sociedade, representante comum, tem poderes para representar e obrigar os restantes membros do agrupamento em qualquer acto do concurso até ao contrato; ainda que esta procuração não mencione, contrariamente às emitidas pela MEO e ARMIS, os poderes para apresentação dos documentos de habilitação, mas apenas outros poderes para praticar todos os actos que se mostrem necessários durante a fase de formação do contrato.
XLVI.
MAS igualmente através de uma interpretação sistemática da Lei, pode concluir-se que o “acto jurídico” da emissão das referidas Declarações, na “unidade do sistema jurídico”, pode “realizar-se” não só pessoalmente como por intermédio de terceiro por “representação”.
XLVII.
E ASSIM produzindo “os seus efeitos na esfera jurídica” do representado, como determinam os art.º s 258.º e 295.º do CC.
XLVIII.
E SE TAL representação é voluntária, a mesma constitui-se por mera procuração (art. º 262.º do CC).
XLIX.
E a referida categoria jurídica da “representação” é uma categoria jurídica basilar de quaisquer “actos jurídicos” – que não só negócios jurídicos (art.º 295.º do CC).
L.
E TAL categoria jurídica da representação é de interesse e ordem pública – dado ser um instrumento legal útil e necessário à mobilidade do tráfego jurídico.
LI.
ORA, na interpretação e aplicação da Lei, há que ter “sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico” (art.º 9º do CC).¹⁶ [¹⁶Como realça BATISTA MACHADO: “Há que salvaguardar e respeitar uma coerência intrínseca da unidade jurídica, em cada um dos seus setores e na concordância entre si e na globalidade.” (In Discurso Legitimador, 13.ª Edição, 2002, p. 183).]
LII.
E, por sua vez, as Leis são de obediência obrigatória (art.º s 2.º, 20.º, n.º 4, 203.º e 204.º da CRP, 4.º da LOTJ e 8.º do CC).
LIII.
DESTARTE, a referida Declaração Anexo X (a que se refere o n.º 1 do art.º 24.º do Programa de Concurso) foi apresentado, “em termos legais”, e atempadamente, não só pela S.,, mas também pela M. e pela A., sendo as duas últimas através da legal categoria jurídica da “representação”.
LIV.
Então questiona-se, afinal, qual a razão do art.º 84 do CCP (versão anterior) se referir à obrigatoriedade de apresentação dos documentos de habilitação do n.º 1 do art.º 81 por todos os membros do agrupamento?
LV.
Mas já se forem os documentos de habilitação mencionados no n.º 2 do art.º 81.º, então o art.º 84.º não menciona a obrigatoriedade de cumprimento extensível a todos os membros?
LVI.
É QUE há requisitos de habilitação que podem ser cumulados entre os diferentes membros do agrupamento, (art.º 81.º, n.º 2) e há os mencionados no n.º 1 desse art.º que têm de ser cumpridos por todos os concorrentes: na alínea a) Declaração emitida conforme o modelo do Anexo II e na alínea b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do art.º 55.º
LVII.
PORÉM, há uma diferença substancial que a sentença recorrida ignorou: a exigência legal do art.º 84 contende, não com a apresentação “por todos, a título individual, um por cada membro” desses documentos, mas com o cumprimento das suas condições e requisitos, por todos os elementos do agrupamento adjudicatário.
LVIII.
NÃO se trata, verdadeiramente, de um ónus de apresentação, mas de cumprimento!
LIX.
Até porque se fosse uma declaração individual, como sustenta a sentença a quo, então o modelo do Anexo II não previa, como vimos, que, no caso de agrupamento, a declaração fosse adaptada para agrupamentos, fazendo constar firmas, números fiscais e sedes (no plural) dos respectivos membros.
LX.
A questão é que os requisitos de habilitação das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 81 têm de ser cumpridos por todos, porque respeitam aos pressupostos básicos exigíveis ao adjudicatário para a execução do contrato: a solvência, a situação fiscal e contributiva regularizada, o bom comportamento, expresso nas alíneas c), d) ao prever que não pode ter participado na elaboração das peças do procedimento ao ponto de as influenciar e, com isso, por em causa a concorrência, etc.
LXI.
Ao contrário de outros requisitos de qualificação, os mencionados no n.º 1 do art.º 81.º, são de tal forma graves que, em caso de incumprimento, contaminam todo o agrupamento e, por isso, devem ser cumpridos por todos os seus membros (art.º 54.º, n.º 4, 146.º, n.º 2 e 184.º, n.º 2 do CCP – versão anterior).
LXII.
E MAIS, independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário tem sempre de apresentar os documentos referidos no n.º 1 do art.º 81.º do CCP.
LXIII.
EM SUMA, revelam uma dupla-obrigatoriedade: são obrigatórios para todos os membros de um agrupamento e são obrigatórios para todos os procedimentos.
LXIV.
Já os do n.º 2 do art.º 82.º não se aplicam necessariamente a todos os membros de um agrupamento, nem a todos os contratos.
LXV.
POR EXEMPLO, apenas um dos elementos de um determinado agrupamento pode ter o alvará de construção exigível no procedimento.
LXVI.
TODAVIA, como vimos, não se pode extrair da Lei que, no caso de um agrupamento, os requisitos do art.º 81.º, n.º 1 não possam ser apresentados por um dos membros, em nome dos restantes; desde que mandatado para tal!
SEM PRESCINDIR,
LXVII.
IMPORTA ainda referir que, sobre a caducidade da adjudicação pela não entrega atempada dos documentos de habilitação, paira um certo juízo de censura ou culpabilidade ¹⁷ [¹⁷ BERNARDO AZEVEDO, “Adjudicação e celebração do contrato”, Estudos de Contratação Pública, III, Coimbra Editora, 2011 e JORGE ANDRADE DA SILVA, em Código dos Contratos Públicos, Almedina, 2011.].
LXVIII.
Trata-se de uma alegada falta imputada ao adjudicatário que, por suposta incúria ou desatenção, não fez chegar à entidade adjudicante, dentro do prazo, no caso sub judice, o referido Anexo X (referente ao Anexo II do CCP).
LXIX.
Mais do que uma caducidade-sanção ou por incumprimento, como revela FERNANDA MAÇAS, estamos perante uma sanção com dimensão compulsória, com a finalidade de incentivar ao cumprimento das obrigações assumidas por parte de quem já foi considerado o melhor cocontratante da Administração.¹⁸ [¹⁸“A caducidade no direito administrativo”, Contratação Pública Autárquica.]
LXX.
E tendo em conta que a declaração de caducidade, por parte da entidade adjudicante, não constitui um mero acto certificativo que se limita a verificar um facto abstraído das respectivas causas, mas sim uma decisão assente num juízo de reprovação, a audiência prévia surge como incontornável corolário dos princípios gerais do procedimento administrativo.¹⁹ [Neste sentido, MARCO CALDEIRA, “Sobre a caducidade da adjudicação no CCP”, Estudos da Contratação Pública, IV, Coimbra Editora.]
LXXI.
POIS BEM, o Recorrente, no caso da caducidade judicial, nem sequer teve direito à audiência prévia, prevista no n.º 2 do art.º 86.º; que resultaria se a caducidade fosse determinada administrativamente. Não era o Tribunal, mas a entidade administrativa a competente para, se assim o entendesse, deliberar pela adjudicação, caso em que teria sempre de haver lugar a audiência prévia do adjudicatário.
LXXII.
E é de tal forma grave a decisão da caducidade da adjudicação que ela pressupõe a prática de uma contraordenação muito grave, com previsão no art.º 456.º, alínea b) do CCP, cuja coima vai de 7.500,00€ até 44.800,00€ e ainda com possibilidade de aplicação de sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública! E vai arcar com a pior das sanções, que é a de ser afastado do contrato, (só não é preterido por outro concorrente, porque existindo um dever de adjudicação subsidiária, no caso, os restantes concorrentes foram excluídos) e ainda com a obrigação de indemnização pelos prejuízos que possa ter causado à entidade adjudicante, nos termos do art.º 87.º do CCP²⁰ [²⁰MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011]. E ainda a perder a caução!! (art.º 105.º)
LXXIII.
E sem IGUALMENTE ter direito a um eventual prazo adicional previsto no n.º 3 do art.º 86.º do CCP!
LXXIV.
Culminados cerca de 2 anos desde o início de um procedimento complexo e moroso, foi a Recorrente que, ultrapassadas as fases de qualificação e avaliação, conseguiu a melhor proposta e quem estava em melhor posição para a satisfação do interesse público!
LXXV.
Como afirma MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, a contratação pública serve sempre à prossecução de políticas públicas concretas, de tal forma que quando uma entidade adjudicante contrata, procede a uma redistribuição de riqueza, cria externalidades positivas e, por isso, ela representa uma forma de intervenção na vida económica e social.²¹ [²¹ In A Formação dos Contratos Públicos, AAFDL, 2013.]
LXXVI.
A confirmar-se a sentença recorrida, o que só por mera tese se concebe, seriam desperdiçados tais efeitos: para as concorrentes, para a entidade adjudicante e principalmente para o interesse público!
LXXVII.
E quando, na verdade, o motivo da caducidade: as referidas declarações exigidas pelo Tribunal, individuais e subscritas por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário, até estão no procedimento, porque foram juntas após a notificação da entidade adjudicante (a 27/08/18)!
LXXVIII.
E que a Recorrente, pese embora com a firme convicção que a declaração entregue a 18/08/18 era por si só bastante e formulada nos termos legais, por uma questão de lealdade e boa-fé, bem como de não criar entropias ao procedimento, não viu mal em enviar dentro do prazo concedido (a 3/09/18).
LXXIX.
Sendo o interesse imediato do Recorrente a assinatura do contrato!
LXXX.
POIS BEM, atenta a gravidade que a mesma encerra, uma qualquer decisão de caducidade da adjudicação deve sempre atender ao princípio da proporcionalidade.
LXXXI.
Como defende MARGARIDA OLAZABAL, a adjudicação constitui o adjudicatário no direito e no dever de contratar com a entidade adjudicante, nos termos da proposta apresentada, pelo que a extinção de tal acto administrativo constitutivo de direitos assume-se como uma decisão gravemente lesiva do adjudicatário mas sobretudo do interesse público; já que aquela era a proposta que melhor servia os interesses em causa e só por relevantes motivos de interesse público será de declarar a cessação de efeitos do acto que traduz a decisão final do procedimento para o concreto concorrente que passou a ex-adjudicatário, conforme o Acórdão do TCA Sul de 5/11/09.
LXXXII.
NO CASO, não só não foi ponderada a devida proporcionalidade entre os interesses em presença, como a douta sentença recorrida manifesta, em nossa humilde opinião, para além de uma já alegada interpretação incorrecta da Lei, uma visão excessivamente formalista que não se coaduna com a mais moderna jurisprudência, quer nacional, quer do Tribunal de Justiça da União Europeia.
LXXXIII.
Mesmo que a tese por si sustentada tivesse correspondência na Lei – o que, como se demonstra, não tem – a decisão de caducidade da adjudicação era fortemente desproporcional face aos interesses em presença, desde logo porque, a haver algum diferente entendimento, sempre se trataria de uma mera irregularidade, suprível nos termos do art.º 86.º n.º 3 do CCP.
LXXXIV.
Os operadores judiciais têm constatado que a grande parte da litigância relacionada com os contratos públicos deriva de incumprimentos meramente formais ou procedimentais e não de aspectos substanciais ou de execução do contrato.
LXXXV.
DAÍ QUE temos assistido ao surgimento de novas leis de âmbito administrativo que desvalorizam as exigências formais, numa visão pragmática do direito em acção (a valorização da law in action por contraponto à law in books).
LXXXVI.
DESTARTE, estamos perante um movimento de abertura à correcção de vícios formais, desde que, naturalmente, essas irregularidades não afectem o conteúdo ou a integridade das propostas ou até do contrato.²² [²²Nesta senda, o fenómeno da degradação da relevância das formalidades essenciais ou ainda o teor do art.º 283.º, n.º 4 do CCP que admite a possibilidade de o efeito anulatório do contrato ser evitado atenta a ponderação de todos os interesses públicos e privados envolvidos, já que o relevo dos interesses jurídicos favoráveis à manutenção do contrato pode ser suficiente para a sua preservação, independentemente de quão nociva tenha sido a ilicitude detectada. A este propósito, PEDRO FERNANDES SANCHEZ, Revista de Direito Administrativo, n.º 2, Maio-Agosto de 2018.]
LXXXVII.
Em igual sentido, surgiu a possibilidade do self cleaning de determinados impedimentos que, uma vez ultrapassados, deixam de operar como causa imediata de afastamento do concorrente. (art.º 55.º - A do CCP e art.º 57 da Directiva 2014/24/UE).
LXXXVIII.
Vale isto por dizer que se assiste a todo um movimento doutrinal, jurisprudencial e normativo (nacional e europeu) que corre em sentido oposto ao da douta sentença recorrida; no pressuposto que a interpretação que esta sustenta tem base legal o que, como se alegou e provou, não tem!

Contra-alegado pelas autoras S., S.A. e S. Mobility, Unipessoal Ldª, com seguintes conclusões:

1. O Programa do Procedimento exigia a apresentação de declarações de conformidade às normas EN 12675 e EN 50556.
2. As aqui Recorridas apresentaram declaração de conformidade emitida pela S. Aktiengesellschaft fabricante dos controladores.
3. Nos termos das Directivas 2014/35/UE e 2014/30/UE é ao fabricante que cabe garantir a conformidade dos seus produtos.
4. Em caso algum, quer nas referidas directivas quer no Programa do Procedimento era exigível que tais declarações de conformidade fossem realizadas por entidades externas.
5. Carecendo por isso de sentido o entendimento expresso pelo Agrupamento S., nas suas alegações de recurso.
6. Andou assim bem o Tribunal a quo ao defender que tal causa de exclusão da proposta apresentada pelas Recorridas não procedia.
7. A adjudicação caduca sempre que o adjudicatário não apresente os documentos da habilitação no período que lhe é fixado nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 86.º do Código dos Contratos Públicos.
8. No procedimento concursal em crise, o agrupamento adjudicatário, apenas apresentou uma declaração assinada por C. na qualidade de representante legal da S., –, S.A. e de representante comum e líder do agrupamento.
9. Porém, não foram apresentadas as exigidas declarações relativas às restantes empresas que compõem o agrupamento adjudicatário.
10. Posteriormente, veio o R. requerer e dar novo prazo ao agrupamento adjudicatário dos documentos referentes às restantes sociedades integrantes do agrupamento.
11. Sucede que tal junção não é legalmente admissível, dado que apenas podem ser apresentados documentos que por culpa de terceiro não tenham sido tempestivamente apresentados.
12. Ora, sendo as declarações em falta emitidas pelos membros do agrupamento, não pode proceder qualquer justificação para não apresentação das referidas declarações.
13. Esteve, pois, bem o Tribunal a quo ao declarar a caducidade da adjudicação.
14. Sendo que, a não apresentação de documentos legal ou concursalmente exigidos não se pode considerar uma irregularidade, mas tão só a falta de apresentação dos documentos exigidos.
15. Estatuindo o Código dos Contratos Públicos a caducidade da adjudicação na falta de apresentação dos documentos exigidos, não podia o R. dar novo prazo para apresentação dos documentos em falta, devendo ter de imediato declarado a caducidade da adjudicação, o que não fez.
16. Carece assim de fundamento o objecto do recurso apresentado pelo Agrupamento S., aqui Recorrente, dado que a primeira declaração apresentada era suficiente.

► O recurso do réu Município.
O réu conclui:

1. O objecto do presente recurso cinge-se à única decisão em que o Réu ficou "vencido", e que consistiu na declaração de caducidade da adjudicação por, alegadamente, o Declarante que assinou o Anexo X em nome de todos os membros do Agrupamento não se encontrar devidamente mandatado para o fazer em nome de duas das sociedades que integravam o Agrupamento - pelo que a douta sentença recorrida entendeu que dois dos membros do Agrupamento não tinham apresentado aquele Anexo X, o que, por si só, implicava, "sem apelo nem agravo" (nunca foi sequer dada oportunidade ao Agrupamento Adjudicatário oportunidade de se pronunciar sobre a matéria), a caducidade da adjudicação que/ por esse motivo/ declarou na referida sentença.
2. Sucede que, ao fazê-lo, a douta sentença recorrida incorreu em três vícios.
3. Desde logo, tornou conhecimento de matéria que não poderia ter conhecido (o que origina uma nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, al. d), do CPC), já que o órgão competente para a decisão de contratar nunca tinha tornado qualquer decisão relativa à suficiência, ou insuficiência, dos documentos de habilitação apresentados pelo Adjudicatário, pelo que nunca tinha procedido a nenhuma das apreciações exigidas no artigo 86.° do CCP,
4. Foi esse o motivo aliás, pelo qual o Réu, na sua Contestação, não contestou directamente aquele pedido, logo tendo advertido que o mesmo não poderia ser sequer objecto de conhecimento, pois o órgão competente para o efeito ainda não se tinha pronunciado sobre a matéria. Assim, nunca o Tribunal o poderia fazer, podendo apenas, se tal tivesse pedido - e não o foi -, condenar o Réu a pronunciar-se sobre essa matéria, nomeadamente concedendo ao Adjudicatário o direito de se pronunciar em sede de audiência prévia sobre a questão, nos termos do n.° 2 do artigo 86.° do CCP.
5. Ao optar por conhecer directamente do pedido formulado pela Autora, sem dar ao Réu qualquer oportunidade de se pronunciar sobre ele (sendo este o órgão inquestionavelmente competente para o efeito), a sentença recorrida substituiu-se ao Réu, conhecendo uma questão que não poderia conhecer - o que implica, por si só, a nulidade (parcial) da sentença.
SEM PRESCINDIR,
6. Ainda que assim não se considerasse, o que agora se admite por mero dever de patrocínio, a sentença incorreu ainda num manifesto erro quanto à matéria de facto.
7. Com efeito, decisivo para o juízo formulado sobre a matéria aqui em causa foi a inexistência de um mandato das duas restantes sociedades do agrupamento a favor do Declarante que assinou o Anexo X em nome das três sociedades que integravam o referido Agrupamento.
8. Sucede que, ao contrário do que foi pressuposto na sentença, o Declarante encontrava-se devidamente mandatado para aquele efeito, já que aquele Agrupamento tinha, na primeira fase do Concurso (recorde-se que se estava perante um Concurso por Prévia Qualificação), integrado na sua candidatura dois instrumentos de mandato emitidos pêlos representantes das duas referidas sociedades a favor do Declarante (cfr. Docs. n.s 1 e 2).
9. Assim, deverá ser aditado à matéria de facto um novo ponto onde se refira que o Declarante se encontrava devidamente mandatado para assinar, em nome de todas as sociedades que constituíam o Agrupamento, aquele Anexo X.
10. O que, por si só, implicará que foram apresentados todos os documentos de habilitação pelo Adjudicatário, não se verificando desse modo a situação prevista na al. a) do n.° 1 do artigo 86.° do CCP.
11. Com efeito, é o próprio Anexo II ao CCP - que corresponde ao Anexo X do Programo do Concurso aqui em causa -, que expressamente prevê que o mesmo seja assinado por um representante legal comum de todos os membros do Agrupamento concorrente, como sucedeu no caso.
AINDA SEM PRESCINDIR,
12. Por fim, e em qualquer caso, ainda que se considerassem improcedentes os dois pontos anteriores - o que só se admite por mero dever de patrocínio -, e se considerasse, por qualquer motivo, que não tinham apresentados todos os documentos de habilitação exigidos, certo é que a sentença recorrida teria sempre de dar oportunidade ao Adjudicatário de se pronunciar sobre essa questão em sede de audiência prévia - cfr. artigo 86.°, n.° 1, do CCP.
13. Com efeito, e como resulta expressamente da lei, a caducidade ali prevista é uma caducidade atípica, que não opera ope legis - carece sempre de prévia audiência do Adjudicatário.
14. Assim, ao declarar aquela caducidade sem que alguma vez tenha sido concedida oportunidade ao Adjudicatário de se pronunciar sobre a matéria nos termos do n.° 2 do artigo 86.° do CCP, a douta sentença recorrida incorreu num erro de direito.

As autoras S., S.A. e S. Mobility,Unipessoal Lda. contra-alegaram, concluindo:

1. A adjudicação caduca sempre que o adjudicatário não apresente os documentos da habilitação no período que lhe é fixado nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 86.º do Código dos Contratos Públicos.
2. No procedimento concursal em crise, o agrupamento adjudicatário, apenas apresentou uma declaração assinada por C. na qualidade de representante legal da S., –, S.A. e de representante comum e líder do agrupamento.
3. Porém, não foram apresentadas as exigidas declarações relativas às restantes empresas que compõem o agrupamento adjudicatário.
4. Posteriormente, veio o R. conceder novo prazo ao agrupamento adjudicatário dos documentos referentes às restantes sociedades integrantes do agrupamento.
5. Sucede que tal não é legalmente admissível, dado que apenas podem ser apresentados documentos que por culpa de terceiro não tenham sido tempestivamente apresentados.
6. Ora, sendo as declarações em falta emitidas pelos membros do agrupamento, não pode proceder qualquer justificação para não apresentação das referidas declarações.
7. Esteve, pois, bem o Tribunal a quo ao declarar a caducidade da adjudicação.
8. Além disso, não procede o argumento do R. na defesa da preterição da audiência prévia do adjudicatário.
9. Com efeito, aquela audiência prévia tem como escopo a possibilidade de o adjudicatário vir sanar meras irregularidades na habilitação.
10. Sendo que, a não apresentação de documentos legal ou concursalmente exigidos não se pode considerar uma irregularidade, mas tão só a falta de apresentação dos documentos exigidos.
11. Estatuindo o Código dos Contratos Públicos a caducidade da adjudicação na falta de apresentação dos documentos exigidos, não podia o R. dar novo prazo para apresentação dos documentos em falta, devendo ter de imediato declarado a caducidade da adjudicação, o que não fez.
12. Carece assim de fundamento o objecto do recurso apresentado pelo R., dado que nem a primeira declaração era suficiente – o que de imediato se apercebeu – nem havia lugar a audiência prévia que apenas tem lugar para sanação de irregularidades.
13. Defendendo agora que a declaração inicialmente apresentada era suficiente, apesar de ter exigido a apresentação de declarações individuais pelos restantes membros do agrupamento, age em abuso de Direito o R. aqui Recorrente, na modalidade de venire contra factum proprium.

O Mº Pº, na pessoa do Exmº Procurador-Geral Adjunto, não emitiu parecer.

Com legal dispensa de vistos, cumpre decidir.

Os factos, que o tribunal a quo fixou:
1.º - O R. fez publicar na II Série do DR, n.º 89, de 09/05/2017, o seguinte anúncio (cf. fls. 49 e 50 do processo físico - doravante o concurso):
Anúncio de Procedimento 3779/2017
MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
NIF e designação da entidade adjudicante:
(...) - Município (...)
Endereço: Rua do (...)
Código postal: (…)
Localidade: (…)
Endereço Eletrónico: xxx@xxxxx.pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC)
Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas ; Aquisição de Bens Móveis ; Aquisição de Serviços
Valor do preço base do procedimento 8285890.00 EUR
2.º - O ponto 2.2.1, do capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, estipulou o seguinte (cf. fls. 56 e 57 do processo físico):
2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO
O concorrente terá de apresentar documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente dos controladores de tráfego, nomeadamente por apresentação de documentos que expliquem o funcionamento proposto e sua conformidade com os requisitos e funcionalidades exigidas:
a. Apresentação detalhada das especificações técnicas do modelo 1 de controlador de tráfego que o concorrente se propõe instalar, demonstrando cumprimento dos requisitos mínimos definidos no ponto 1 do Anexo IV do Caderno de Encargos com os equipamentos propostos;
b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego:
i. EN12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware / software);
ii. EN 50556 (normas de segurança para controladores de tráfego);
iii. EN 50293 (compatibilidade eletromagnética);
iv. Marcação CE (Comunidade Europeia).
c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias.
d. Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme constante do ANEXO VIII ao presente programa de concurso, comprovando que esse software utiliza para comunicações com controladores de tráfego, o protocolo OCIT-O V2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems).
3.º - O ponto 1.5.6.2.1 do Caderno de Encargos (CE) do concurso identificado no ponto 1.º supra impôs o seguinte:
“…1.5.6.2.1 Controladores de tráfego
A entidade adjudicante poderá também decidir semaforizar novas interseções, as quais precisarão de novos controladores interligados com o SWOFT. Os protocolos de comunicação que os controladores têm de suportar para a comunicação com o SWOFT estão referidos em 1.5.6.2.3.
Os controladores de tráfego a instalar e seus componentes, terão obrigatoriamente fabrico por entidades pertencentes ao consórcio OCIT.
As especificações técnicas mínimas do controlador de tráfego a fornecer e instalar estão descritas no ANEXO IV…” (cf. fl. 41 do CE - cf. PA em “Pen” azul anexa);
4.º - A A. apresentou uma proposta ao concurso, contendo, entre outros, os seguintes documentos:
“…ANEXO VI – Declaração de aceitação do CE
[a que se refere à alínea a), n.º 1 do artigo 19º do programa do concurso]
[a que se refere à alínea a) nº.1 do Art.º 57.º do Decreto-Lei 18/2008 de 29 de janeiro,
com as alterações vigentes]
1. M., titular do cartão de cidadão nº (…), residente na Rua (…) e L., titular do cartão de cidadão nº (…), residente na Rua do (…), na qualidade de representantes legais de S., S.A., pessoa coletiva nr. (…), com sede na Rua (…), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de “Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade – Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação Internacional n.º 3/2016/DMC”, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas…” (cf. PA em “Pen” azul anexa);
5.º - A A., com a apresentação da sua proposta, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa):

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

6.º - A A., com a apresentação da sua proposta, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa):
“DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO
S. AG, MO MM ITS, Otto-Hahn-Ring, 6…Munique…nesta declaração representada por M. e D., nas suas qualidades de Responsável de Engenharia de Sistemas e Responsáveis da Gestão de Negócio…declara…que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias.
Munique, 30/08/2017
S. Aktiengesellsschaft…”;
7.º - O agrupamento/contra-interessado, com a sua proposta e relativamente aos controladores de tráfego, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa) [extracto]:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

“…CERTIFICADO
Número de Registo: 07.190.611, Revisão nº 2
Emitido para o Fabricante:
CROSS Zlín, a.s.
Hasicská 397,
CZ-763 02-Louky
N.º de registo da empresa: 60715286
Para o produto:
Nome: Controlador de tráfego
Designação: RS4S
Modificação: ---
Local de produção: Hasicská 397, CZ- 763 02 Zlín - Louky
segundo o qual a certificação foi realizada de acordo com a ISO / IEC 17067 - esquema 3, de acordo com o sistema de certificação TUV SUD checa. Os resultados estão indicados no relatório de avaliação nº 08.664.339 de 19.01.2016.
O mencionado produto cumpre os requisitos aplicáveis dos seguintes regulamentos /
normativos que foram a base para sua avaliação:
EN 50556:2011 (idt DIN EN 50556:2011, idt VDE 0832-100:2011), EN 12675:2000, (idt DIN EN
12675:2000), EN 50293:2012 (idt DIN EN 50293:201 3, idt VDE 0832- 200:2013), DIN V VDE V
0832-500:2008, EN 61508-1:2010 (idt. DIN EN 61508- 1:2011, idt VDE 0803-1:2011), EN
61508-2:2010 (idt. DIN EN 61508-2:2011, Idt VDE 0803-2:2011), EN 61508-3:2010 (idt. DIN EN
61508-3:2011, idt VDE 0803- 3:2011), EN 61508-6:2010 (idt. DIN EM 61508-6:2011, idt VDE
0803-6:2011)
Certificado válido até: 26.06.2019
Este certificado é emitido com base na certificação voluntária e não substitui os resultados de
organismo autorizado ou notificado.
Praga, 28.01.2016
(carimbo TUV SUD)
(assinatura)
Responsável do organismo certificador…”;
8.º - Na lista de preços unitários apresentada pelo agrupamento/contra-interessado, contendo 478 item, foram indicados os seguintes item com o valor de “0,01” (cf. PA em “Pen” azul anexa):

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

9.º - O agrupamento/contra-interessado, notificado pelo júri do concurso para prestar esclarecimentos sobre o valor unitário da proposta, respondeu o seguinte:
“…
Município (...)
A/C Digníssimo Júri do procedimento de
“Manutenção e expansão do Sistema de Gestão
de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC)”
Exmos. Senhores,
O agrupamento S.,, notificado pelo Digníssimo Júri ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), vem esclarecer que as variáveis económicas que determinaram a apresentação do valor unitário de 0,01€ no conjunto de artigos identificados na LPU/Lista de Preços Unitários (Anexo XIV), todos numa vertente de “retirar” materiais, se prendem com o respectivo custo residual essencialmente por se tratarem de tarefas que tipicamente são realizadas em simultâneo ou em contínuo com outras tarefas (designadamente de instalação e/ou de fornecimento), que implicam já a alocação de equipas técnicas. Não podendo por isso serem vistas isoladamente pois são realizadas numa óptica de sequência de tarefas, tornando quase irrelevante e residual o custo dessa componente (“retirar”) da intervenção no seu todo.
Com efeito, note-se que cada artigo da LPU se encontra tripartido, ou seja dividido em três componentes/vertentes: “Fornecer”, “Instalar” e “Retirar”, cada uma com um custo associado. Pelo que atendendo a que se tratam de tarefas que tipicamente são executadas em simultâneo ou em sequência não se quis onerar excessivamente o custo global dessa acção, decorrente das sinergias criadas com a optimização de recursos já alocados. Tratando-se de tarefas tipicamente executadas em conjunto, ou seja de forma não isolada, atinge-se uma optimização dos custos na óptica de “pack” de tarefas (fornecer, instalar, retirar) e até de efeito de escala.
Note-se ainda que numa tarefa de “retirar” são considerados grosso modo apenas custos de mão-de-obra, pelo que estando geralmente essas tarefas associadas também a tarefas de “instalar” e “fornecer” quer da mesma tipologia de equipamento/artigo, quer também de outros equipamentos, os custos da acção no seu global estão mormente já considerados nas restantes componentes, atento o carácter residual do custo da componente “retirar”.
A este propósito é importante enquadrar em que âmbito estes trabalhos podem ser executados.
Efectivamente, esta LPU serve especificamente para instalação e expansão de novos sistemas e execução dos respectivos trabalhos de empreitada, ou seja para “novos sistemas” (e não para trabalhos isolados de remoção de materiais) e realizados de empreitada, isto é em sequência e englobados em conjunto com outros trabalhos.
De notar por outro lado que na instalação e expansão de novos sistemas não é expectável a realização de trabalhos nesta componente (“retirar”), ou pelo menos em volume significativo, sendo ainda que estarão tipicamente associados à realização de outros trabalhos, bem como a tarefas de “fornecer” e “instalar”.
Ora, nos casos dos artigos “retirar Cabo” (nas diversas tipologias),para instalação de novos sistemas se porventura se tiver de “retirar” cabo existente estará tipicamente associado à execução de outras tarefas, pois será necessário “instalar” e “fornecer” novo cabo, bem como outro tipo de equipamentos.
De resto a cablagem é sempre acessória e complementar à realização de outros trabalhos e fornecimentos. O mesmo se aplica igualmente aos restantes artigos, sendo que no caso do artigo “Retirar Ecran mod. 12/200” se considerou ainda que se trata de uma tipologia de Ecran muito diminuta (praticamente apenas existente nas intersecções do veículo “Eléctrico” em carril), e portanto de pouco provável execução. Já no caso do artigo “Retirar Avisador Acústico” considerou-se ainda que se for retirado, tipicamente terá de ser substituído por outro avisador acústico (o que implica a execução das componentes “instalar” e “fornecer”) pois trata-se de um dispositivo obrigatório nos termos da lei. Mais se considerou tratar-se de uma tarefa por norma associada à tarefa de “Retirar Semáforo 12/200”, e nessa medida associada à execução dessa tarefa, na mesma sequência de trabalho.
Quanto ao artigo “Retirar Caixa de Pulsador modelo 2” foi optimizado ainda considerando-se que por as quantidades existentes deste modelo serem pouco significativas, e por se tratar de um produto novo não se prevê que venha a ser retirado, e se o for estará tipicamente associado a uma tarefa de “instalar” e “fornecer” de nova caixa de pulsador. Já no artigo “Retirar Eléctrodo Terra” considerou-se igualmente que se esse equipamento tiver de ser retirado terá também de ser substituído por novo eléctrodo de terra (novamente associado a tarefas de “instalar” e “fornecer”, e numa mesma sequência de trabalho).
Por fim, note-se que a apresentação dos referidos preços nesse conjunto de artigos não é um preço anormalmente baixo, pois nos termos do Programa Concurso (cfr. artigo 8º nº3 do PC) – o que foi confirmado pelo Digníssimo Júri na Acta de Esclarecimentos nº 4 – o preço para a componente de “Instalação e Expansão de novos sistemas e execução de trabalhos de empreitada” só é considerado anormalmente baixo se a soma do produto dos preços unitários da proposta pelos respectivos coeficientes de ponderação for 30% ou mais inferior ao preço base referido na alínea c) do art. 7º do Programa de Concurso; ou seja é feita a esse nível uma avaliação no global da componente (e não artigo a artigo da respectiva Lista de Preços Unitários), que se transcreve para melhor leitura:
Acta de Esclarecimentos nº4:
(…)
Programa de Concurso:
(…)
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos atenciosamente…” (cf. fl. 209 do processo físico - cf. PA em “Pen” azul anexa - cf. o ficheiro do fluxo do “Procedimento”);
10.º - No âmbito do procedimento do concurso, o respectivo júri elaborou em 25/07/2018 o 2.º Relatório Final, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

“…
(…)
…”
11.º - A Câmara Municipal (...) adjudicou, no dia 31/07/2018, o presente concurso à proposta do agrupamento/contra-interessado (facto admitido por acordo das partes - cf. ainda fl. 7 do fluxo do “Procedimento” - cf. PA em “Pen” azul anexa);
12.º - Em 22/08/2018, o agrupamento/contra-interessado remeteu à plataforma electrónica de compras públicas, no âmbito do procedimento do concurso, uma comunicação com o seguinte teor (por excertos);
“…No âmbito da entrega dos documentos de habilitação…remetemos em anexo requerimento de CONFIDENCIALIDADE…dos documentos n.ºs 9, 10 e 11 do artigo 24.º do Programa do Concurso…com fundamento…na legislação de protecção de dados pessoais (designadamente o novo RGPD), bem como ao abrigo da legislação referente à protecção de segredo comercial e industrial (…).
(…)
Documentos associados
Confidencialidade (…)
9. Equipa técnica descrição pdf
10. Equipa técnica documentação pdf
11. Termo de responsabilidade RTO pdf…” (cf. fl. 295 do processo físico);
13.º - O consórcio OCIT é composto pelos seguintes fabricantes (cf. possibilidade de consulta no respectivo sítio da internet – ocit-o_nutzungsrechte_a1_en_01-12-2017.pdf):

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

14.º - Na fase de apresentação dos documentos de habilitação foi apresentada a seguinte declaração:
“…DECLARAÇÃO
(a que se refere o nº 1 do artigo 24.º do programa de concurso)
1. C., titular do cartão de cidadão n.º (…), representante legal de S., – Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A., NIPC/NIF (…), com sede na Avenida (…), na qualidade de representante comum e líder do agrupamento S., –, S.A. & M., S.A. & A., Lda., adjudicatário no procedimento de “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para Manutenção e Expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade da Câmara Municipal (...) (CLPQI/3/2016/DMC)”, declara sob compromisso de honra que cada uma das suas representadas:
a. Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respetivo processo pendente;
b. Não foi objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional;
c. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do nº.1 do artigo 21.º do Decreto-Lei nº.433/82, de 27 de outubro, na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no n.º 1 do artigo 460.º do presente Código;
d. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do nº.2 do artigo 562.º do Código do Trabalho;
e. Não foi objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão de obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal, ou no Estado de que é nacional e no qual se situa o seu estabelecimento principal;
f. Não prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência.
2. O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.
3. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
Porto, 17 de Agosto de 2018
Pelo Agrupamento…” - (cf. PA em “Pen” azul anexa - ficheiro dos docs. de habilitação).

Os recursos de apelação:
O tribunal “a quo” julgou a acção parcialmente procedente, estatuindo:
1.º - Mantenho a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso;
2.º - Declaro a caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/adjudicatário;
3.º - E absolvo o R. do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA., porque devidamente excluída (essa mesma proposta) do procedimento concursal.
Nas suas próprias palavras “a solução para a presente acção assenta em dois pilares:
i) Primeiro, apesar de se julgar procedente um dos vícios de violação de lei geradores da decisão de exclusão da proposta das AA., deve essa mesma exclusão manter-se, porque outro dos vícios foi considerado improcedente e, com efeito, permanece excluída do procedimento concursal a proposta das AA., não atingindo as demandantes, assim, a pretensão material que lhes interessava, a adjudicação do objecto do concurso à sua proposta;
ii) Segundo, sindicado também o acto de adjudicação concursal à proposta do agrupamento/contra-interessado e os actos posteriores tendentes à preparação do contrato, registou-se a ocorrência de um incumprimento por parte desse mesmo agrupamento e de um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito cometido pelos serviços da Entidade Demandada, por concessão de um prazo adicional numa situação que a tal não se prestava, o que tudo conectado, determina a declaração de caducidade da adjudicação do objecto concursal à proposta do referido agrupamento, conforme pedido pelas AA., sem que, contudo, caiba a adjudicação à proposta das Impetrantes (cf. o artigo 86.º, n.º 4, do CCP), visto que, a mesma proposta encontra-se devidamente excluída do procedimento de concurso.”.
Unicamente agora subsiste apreciação do decidido pelo tribunal “a quo” quanto ao pedido da autora de caducidade da adjudicação do objecto concursal à proposta do agrupamento contra-interessado, julgado procedente.
Ora, como se viu e resulta, podemos ter como definitivamente assente a exclusão da autora; o decidido pelo TAF ao estatuir “1.º - “Mantenho a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso” e “3.º - E absolvo o R. do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA., porque devidamente excluída (essa mesma proposta) do procedimento concursal.”.
Assim sendo, e em decorrente corolário - e por manifesto agora se verte dispensando trâmites de contraditório -, é ex ofício evidente que não retira a autora benefício ou utilidade pessoal e directa da pretensão relativa à subsistência ou caducidade da adjudicação, pois sem posição jurídica donde lhe brote direito ou interesse, que afectado mereça protecção.
O que – não postergando o que, perante alegado, confere legitimidade processual – se traduz numa falta de legitimidade substantiva, determinante da improcedência do pedido.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, concedendo provimento aos recursos do Município e do agrupamento contra-interessado, revogar a decisão recorrida ao declarar a caducidade da adjudicação.

Custas: pelas autoras.

Porto, 27 de Novembro de 2020.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro