| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I - RELATÓRIO
A., Ld.ª, devidamente identificada nos autos que na qualidade de Autora intentou contra a Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra (CIM-RC), e onde também identificou como Contra interessadas, as sociedades comerciais 3., Ld.ª, C., Ld.ª, G., Ld.ª e B., Ld.ª [todas devidamente identificadas nos autos], inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 13 de junho de 2021, pela qual, em suma, foi julgada totalmente improcedente a acção [no âmbito da qual, a final da Petição inicial havia formulado o seguintes pedido: Nestes termos, deverá ser julgada procedente por provada a presente acção, e em consequência devem ser excluídas as propostas ao Lote 2 apresentadas pelas concorrentes 3., Lda., B., Lda., C., Lda. e G., Lda. devendo ser adjudicado o Lote 2 à aqui Impugnante pelo preço de € 49.400,00].* No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
1. A sentença recorrida entendeu proferir sentença sem admitir a produção de prova requerida pela aqui Impugnante, tomando basicamente como prova o constante dos documentos do programa de concurso e do caderno de encargos.
2. Ora a aqui recorrente na sua petição inicial alegou de forma expressa (e não implícita) que os concorrentes 3., Lda., B., Lda., C., Lda. e G., Lda. deviam ter sido excluídos do concurso.
3. Ora a sentença recorrida sem que fosse efectuada qualquer diligência de prova (nomeadamente prova testemunhal e declarações de parte) considerou como não provados : 1) Na A1, no sentido Norte/Sul, entre o km 303 e o km 298 (nó de Santo Ovídio), existe apenas um monoposte licenciado e propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A., o grupo D.; 2)O Município de Vila Nova de Gaia não permite a colocação de mais nenhum outdoor por não existirem locais disponíveis devido à limitação do espaço canal (zona verde) protegido pelo referido Município; 3) Além dos Lotes 2 e 3, adjudicados à A., o Município da Figueira da Foz adjudicou os Lotes 1 e 4 à empresa “P., Lda.”, com quem a A. estabeleceu um protocolo de cooperação comercial com vista a comercializar todos os seus suportes naquele Município.
4. Ao contrário do que refere a sentença recorrida deveria ter sido permitida a realização de prova testemunhal e declarações de parte para a prova da matéria considerada como não provada.
5. A não admissibilidade dos meios de prova requeridos pela Recorrente é manifestamente ilegal ofendendo de forma expressa o vertido nos artigos 87º e 90º nº 3 do CPTA.
6. Desde logo e caso entendesse que deveria ser junto documento para provar os factos que foram considerados não provados deveria o Tribunal a quo ter notificado a A. para juntar a prova documental atinente à prova de tais factos (vidé artigo 87º nº 2 in fine do CPTA ).
7. Por outro lado e saldo o devido respeito o despacho proferido não está devidamente fundamentado dado que a matéria vertida nos artigos 15º e 20º da PI não poderia ter analisado com base no conjunto de documentos juntos aos autos !
8. Citando Acórdão do TCA Sul de 10/12/2020 no Processo nº 129/19.1BEPDL.S2 in www.dgsi.pt: “O despacho proferido ao abrigo do n.º 3 do art. 90.º do CPTA, que indefere requerimento dirigido à produção de prova pericial sobre certos factos, não se mostra devidamente fundamentado quando não permite perceber as razões pelas quais se verifica a “clara desnecessidade” da prova requerida, nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção dessa prova, o que tornava imprescindível essa fundamentação.”
9. Por outro lado e dado que na contestação foi requerida prova deveria igualmente ter sido dado cumprimento ao vertido no artigo 102º nº 4 e 5 do CPTA.
10. Ou seja, deveria sempre a A. ter sido notificada para produzir alegações no prazo de 20 dias nos termos do nº 5 do artigo 102º do CPTA.
11. Por ultimo sempre se dirá que é manifesta a existência de uma nulidade absoluta pois a aqui A. foi completamente apanhada de surpresa com a não admissibilidade dos meios de prova por si requeridos
12. Citando acórdão do TCA Sul de 19/12/2007 no Processo 03029/07 in www.dgsi.pt: “1. O contencioso pré-contratual quanto a actos de exclusão de candidato, adjudicação da empreitada, demais actos do procedimento àqueles equiparados e, por ampliação do pedido, invalidação do contrato, segue o regime da acção administrativa especial e urgente, com incorporação das especialidades especificamente determinadas – vd. artºs. 46º nº 3, 100º e 102º nº 4, CPTA 2. A ritologia da instância deve obediência à tramitação geral ordenada nos artºs. 78º a 96º, com incorporação das especialidades estatuídas nos artºs. 102º e 103º, CPTA. 3. A natureza jurídica da prova testemunhal (tal como a prova pericial ou o depoimento de parte, para referir as mais comuns) obriga a que no domínio do CPTA e ressalvadas as especialidades legalmente previstas (inquirição por deprecada, produção antecipada, etc.), as instâncias de inquirição das testemunhas arroladas decorram em audiência de discussão e julgamento, conforme disposto no artº 652º nº 3 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA. 4. Só não haverá lugar à marcação de julgamento para a inquirição de testemunhas, incluso nas acções urgentes de contencioso pré-contratual, se a produção de prova por este meio for dispensada pelo juiz. 5. Em sede de acção de contencioso pré-contratual, a dispensa de produção de prova, maxime de prova apenas susceptível de produção em audiência de julgamento - como é o caso da produção de prova testemunhal requerida pelos contra-interessados no articulado de contestação - e notificação das partes para a audiência pública prevista no artº 103º CPTA para alegações orais de facto e de direito, passa pela fundamentação da respectiva decisão, o que, necessariamente implica a elaboração e notificação às partes da especificação, isto é, do elenco da matéria de facto considerada como assente. 6. A decisão de mérito da causa com omissão de prolação de despacho saneador e de especificação da matéria de facto julgada provada com notificação das partes em ordem a fundamentar junto destas a dispensa da produção de prova testemunhal requerida, traduz-se na omissão das fases de condensação e instrução da instância. 7. A omissão das fases de condensação e instrução da instância constituem irregularidades de tramitação que influem no exame e decisão da causa, a sancionar com a nulidade absoluta, de conhecimento oficioso, impondo-se também anular os actos jurídicos consequentes que do acto omitido dependem absolutamente, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 201º nºs 1 in fine e 2, CPC.”
13. Violou a sentença recorrida o vertido nos artigos 87º, 90º nº 3 e 102º nº 4 e 5 do CPTA.
TERMOS em que deve revogar-se a sentença recorrida por tal ser de JUSTIÇA.”*
A Ré ora Recorrida, Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra (CIM-RC), apresentou Contra alegações, no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“III – CONCLUSÕES
1.ª A douta e irrepreensível sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, em 13 de junho, não merece qualquer reparou ou censura, tendo o tribunal a quo feito uma correta aplicação do direito à factologia assente – e ido até para além do que lhe competia, considerando que colocou cenários que, à partida, eram impossíveis tendo em conta a factologia dada como não provada.
2.ª É hoje inequívoco que “…o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário” (cf. n.º 3 do artigo 90.º, aplicável ex vi do artigo 102., n.º 1, do CPTA), pelo que não é por o tribunal a quo ter indeferido a realização de prova testemunhal/declarações de parte que o aresto em recurso incorreu em erro de julgamento ou padece de nulidade.
Com efeito,
3.ª O tribunal a quo, a coberto daquela disposição, entendeu, e bem, que “…analisados os articulados das partes, não se vislumbra que deles conste a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal (ou que sejam suscetíveis de prova exclusiva por testemunhas), porquanto são alegados factos cujo pilar probatório assenta no conjunto de documentos juntos aos autos e que constam do processo administrativo, dispensa-se, por desnecessária, a produção da prova testemunhal/por declarações de parte requerida”, pelo que é inequívoco que fundamentou a razão pela qual entendeu desnecessária a realização de produção de prova testemunhal e prestação de declarações de parte.
Além disso,
4.ª É sabido que o “…poder de conformação do juiz tem em vista contrabalançar o efeito dilatório que poderia resultar da admissão genérica, no processo de contenciosos administrativo de qualquer meio de prova consentido na jurisdição comum e justifica-se também por frequentemente, e, em especial, no domínio das ações relativas a atos administrativos e a normas, a produção de prova poder reconduzir-se, sem necessidade de outras indagações, ao processo administrativo ou a outro tipo de prova documental” (v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª Ed., Almedina, pp. 722 e 723, destaques da autoria da signatária).
Acresce que,
5.ª Além de o tribunal a quo ter fundamentado a razão pela qual decidiu não realizar a produção de prova testemunhal, também deixou claras as razões pelas quais considerou como não provados os factos elencados em a), b) e c), os quais, ao contrário do que alega a recorrente, não eram suscetíveis de ser provados com recurso à prova testemunhal, pelo que competia à recorrente tê-los provado através de qualquer outro meio de prova.
Para além disso,
6.ª O aresto em recurso não enferma de nulidade por não ter sido dada oportunidade às partes para apresentarem alegações escritas, porquanto o processo só prossegue para alegações quando haja lugar a produção de prova na fase de instrução ou para permitir às partes tomar posição quanto aos resultados probatórios e a solução jurídica do caso quando haja lugar a produção de prova em audiência (v., neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª Ed., Almedina, pág. 818).
7.ª Acresce que, não é pela circunstância de ter sido requerida a produção de prova testemunhal na petição inicial ou na contestação que tal conduz ao prosseguimento imediato do processo para alegações (v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª Ed., Almedina, pp. 818 e 819).
8.ª Por último, a recorrente não demonstra que a eventual consideração como provados dos factos que foram dados como não provados conduziria a um resultado diferente do alcançado pelo tribunal a quo, sendo, como tal, manifesto o desacerto da tese da recorrente e, em consequência, a improcedência do recurso.
Nestes termos,
Deve ser julgado improcedente o recurso interposto pela recorrente, com as legais consequências.
Assim será cumprido o Direito
e feita JUSTIÇA!*
Por sua vez, a Contra interessada, ora Recorrida 3., Ld.ª, apresentou Contra alegações, no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
I. A douta decisão impugnada é justa e legal e não merece qualquer reparo.
II. A prova testemunhal e por declarações de parte foi indeferida por se ter entendido que não tinham sido alegados factos com relevância para a decisão da causa carecidos de prova testemunhal ou dela dependentes.
III. O despacho foi proferido ao abrigo do art. 90.º, n.º 3 (aplicável ex vi art. 102.º, n.º 1) do CPTA.
IV. Estando em causa uma decisão inserida na regular tramitação dos autos, não se vislumbra necessidade de cumprir um contraditório prévio e especial em torno desta questão.
V. Não é plausível que se pretenda recorrer a prova testemunhal para fazer prova das condições administrativas de licenciamento de painéis publicitários aplicáveis em certa parcela do território, ou da existência de relações societárias de grupo ou da prática de atos / celebração de contratos administrativos para concessão entre entidades públicas e particulares.
VI. Acresce que é legalmente inadmissível a prova testemunhal quanto a factos que digam respeito à atividade administrativa das entidades públicas (arts. 150.º do Código de Procedimento Administrativo e 393.º, n.º 1 do Código Civil) ou à existência de relações de grupo entre sociedades (arts. 75.º, n.º 1 do Código do Registo Comercial e 393.º, n.º 1 do Código Civil).
VII. Também relativamente às alegações, a douta decisão recorrida é clara, legal e devidamente fundamentada.
VIII. Considerando que, nas ações especiais em causa, as alegações se destinam essencialmente a proporcionar ao autor o contraditório relativamente à prova requerida pelos réus e considerando também que não foram efetuadas quaisquer diligências probatórias, nem juntos documentos que não fossem já conhecidos do autor, torna-se desnecessária a produção de alegações.
Termos em que deverão V. Ex.as, Venerandos Juízes Desembargadores, negar provimento ao recurso, mantendo na íntegra a douta decisão impugnada, com o que farão Justiça!”*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.**
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.***
Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pela Recorrente A., Ld.ª, e patenteadas nas suas Alegações resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece nulidade absoluta, e de erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, por violação do disposto nos artigos 87.º, 90.º n.º 3 e 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA.**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“III – Fundamentação de Facto:
Factos provados:
Consideram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1) A A. é uma sociedade que tem por objeto a gestão de suporte publicitários, produção de publicidade, comércio, por grosso ou retalho, de suportes publicitários e artigos de publicidade, marketing, design e web design e organização de atividades de animação turística, nomeadamente o transporte ocasional de passageiros em autocarros, fabricação, conceção, desenvolvimento, importação e exportação, distribuição e comércio, por grosso ou a retalho, de equipamentos e máquinas de higienização e proteção individual, assim como seus complementos, serviços de manutenção e reparação dos mesmos (cfr. doc. de fls. 57 a 69 do processo administrativo).
2) Através do anúncio de procedimento n.º 14210/2020, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 236, de 04/12/2020, foi publicitada a abertura de concurso público, lançado pela R., para celebração do contrato de aquisição de serviços para “Comunicação e Promoção dos Produtos Turísticos Integrados da Região de Coimbra – Publicidade”, com o preço base de € 65.136,00 e constituído por dois lotes: Lote 1 – Publicitação de Anúncios – Imprensa; Lote 2 – Publicidade Exterior (cfr. doc. de fls. 39 a 42 do processo administrativo).
3) Do referido anúncio de procedimento constam as seguintes menções:
[Cfr. imagem constante do probatório da Sentença]
(cfr. doc. de fls. 39 a 42 do processo administrativo).
4) Do programa de concurso constam, além do mais, as seguintes cláusulas:
“Artigo 13.º - Documentos que constituem a proposta
1. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos e elementos:
a) Documento referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, em conformidade com o Anexo I ao presente programa do concurso e que constitui a declaração do concorrente de aceitação, sem reservas, do conteúdo do caderno de encargos e que deverá ser assinada pelo concorrente ou por representante com poderes para o obrigar;
b) Declaração contendo o valor do preço contratual proposto, por cada lote, elaborado de acordo com o Anexo III a este convite de procedimento;
c) Cópia da certidão do registo comercial ou código de acesso à ‘Certidão Permanente’, ou cópia da ata de tomada de posse dos titulares dos órgãos e respetivos estatutos, no caso de se tratar de pessoa coletiva sem caráter comercial ou industrial.
(…)
4. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
(…)
Artigo 22.º - Análise das propostas e admissão dos concorrentes
1. As propostas serão analisadas de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 70.º do CCP.
2. São excluídas as propostas relativamente às quais se verifique qualquer uma das hipóteses previstas no n.º 2 do artigo 70.º ou no n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP.
(…)
Artigo 24.º - Critério de adjudicação
1. Para o Lote 1, a adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante segundo a modalidade da melhor relação qualidade- preço, de acordo com o modelo de avaliação constante do Anexo IV ao presente programa do concurso.
2. Para o Lote 2, a adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante segundo a modalidade da proposta do mais baixo preço. (…)”
(cfr. doc. de fls. 13 a 21 do processo administrativo).
5) Do caderno de encargos constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Cláusula 3.ª – Preço base
1. O preço base, ou seja, o preço máximo a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato é de 65.136,00€ (…), valor acrescido da taxa de IVA à taxa legal em vigor, sendo de considerar este valor repartido pelos diversos lotes da seguinte forma:
Lote 1 – Publicação de Anúncios – Imprensa: 15.700,00€ (…);
Lote 2 – Publicidade Exterior: 49.436,00€ (…).
2 – O preço base inclui todos os custos, encargos e despesas associadas à integral execução de todos os serviços a desenvolver no âmbito do projeto, cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra.
3. A fixação do preço base de cada um dos lotes é fundamentada da seguinte forma:
- Lote 1: o preço base para este lote corresponde à média dos orçamentos apresentados em sede de consulta preliminar ao mercado.
- Lote 2: o preço base para este lote corresponde aos valores médios obtidos junto de empresas fornecedoras de soluções de publicidade exterior e de empresas fornecedoras de serviços de publicidade na rede de autocarros circulantes na Região de Coimbra.
Cláusula 4.ª – Prazos
1. Sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da sua cessação, o contrato entra em vigor na data da sua assinatura e vigora, para cada lote, no máximo até 31 de maio de 2021.
(…)
Cláusula 6.ª – Obrigações principais do adjudicatário
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
a) Executar a prestação dos serviços que lhe for adjudicada, com observância das normas vigentes e que se relacionem com a prestação dos serviços em causa, e com absoluta subordinação aos princípios da ética profissional, isenção, independência, zelo e competência;
b) Cumprir todas as condições fixadas para a prestação dos serviços e fornecimento dos bens;
(…)
e) Comunicar à entidade adjudicante, no prazo de 10 dias após a respetiva verificação, qualquer circunstância que possa condicionar o regular desenvolvimento da prestação dos serviços contratados;
(…)
h) Possuir todas as autorizações, consentimentos, aprovações, registos e licenças necessários para o pontual cumprimento das obrigações assumidas no contrato.
2. A título acessório, o prestador de serviços fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à prestação do serviço, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à perfeita e completa execução das tarefas a seu cargo.
(…)
Cláusula 11.ª – Preço contratual
1. Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, se este for legalmente devido, o qual não pode, em qualquer caso, ser superior ao preço base definido no convite do procedimento.
2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas associadas à integral execução de todos os serviços a desenvolver no âmbito do projeto, incluindo os relativos a despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças, ou outras.
(…)
Cláusula 18.ª – Subcontratação e cessão da posição contratual
1. A subcontratação pelo adjudicatário e a cessão da posição contratual por qualquer das partes depende da autorização escrita da Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra, nos termos do Código dos Contratos Públicos.
(…)
Cláusula 26.ª – Especificações Técnicas (…)
[Cfr. imagem constante do probatório da Sentença]
(cfr. doc. de fls. 27 a 38 do processo administrativo).
6) A A. e os contrainteressados apresentaram as suas propostas ao Lote 2 do concurso em apreço, instruídas com os documentos exigidos pelo programa de concurso, tendo a A. proposto o preço contratual de € 49.400,00 (cfr. docs. de fls. 43 a 94 do processo administrativo).
7) Em 05/01/2021 o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, do qual consta, além do mais, o seguinte:
(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. doc. de fls. 95 a 99 do processo administrativo).
8) Em 12/01/2021 a A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, pedindo, a final, a exclusão das propostas apresentadas pelos contrainteressados, ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, mais requerendo a consequente reordenação das propostas admitidas e a adjudicação do Lote 2 à própria A. (cfr. docs. de fls. 100 a 104 e 157 do processo administrativo).
9) Em 21/01/2021 o júri do concurso elaborou o Relatório Final, do qual consta, além do mais, o seguinte:
[Cfr. imagem constante do probatório da Sentença] (cfr. doc. de fls. 116 a 123 do processo administrativo).
10) Por deliberação do Conselho Intermunicipal da R. de 28/01/2021, foi adjudicado o Lote 2 à concorrente 3., Lda. (cfr. doc. de fls. 33 do suporte físico do processo e doc. de fls. 151 do processo administrativo).
11) Entre a R. e a concorrente 3., Lda. foi celebrado o contrato n.º 19/2021, tendo em vista a aquisição de serviços de promoção e publicidade para ativação turística dos Produtos Turísticos Integrados da Região de Coimbra, designadamente para a publicidade exterior (Lote 2), de acordo com o programa do concurso, caderno de encargos e demais elementos patentes no procedimento pré-contratual, pelo preço de € 38.000,00 (cfr. doc. de fls. 151 a 153 do processo administrativo).
12) Em 06/09/2018 a A. celebrou com o Município da Figueira da Foz um contrato de “concessão de atribuição do direito de uso privativo de espaço público, para colocação de painéis publicitários (outdoors) – Lote 2 e Lote 3”, com termo em 31/12/2023 (cfr. doc. de fls. 27, no verso, a 29, 46 e 47 do suporte físico do processo).
13) No âmbito do concurso público que precedeu a celebração do contrato referido no ponto anterior, o respetivo júri prestou o seguinte esclarecimento:
“Não será autorizada pelo Município a publicidade em outdoor em espaço privado adjacente aos lotes, estando, contudo, a sua remoção sujeita ao respeito pelo direito de propriedade. Também não será autorizada a instalação de outdoors para além das zonas definidas no presente concurso. Constitui exceção os outdoors propriedade do Município, onde será colocada publicidade institucional”
(cfr. doc. de fls. 49 a 52 do suporte físico do processo).
14) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 26/02/2021 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).*
Factos não Provados:
a) Na A1, no sentido Norte/Sul, entre o km 303 e o km 298 (nó de Santo Ovídio), existe apenas um monoposte licenciado e propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A., o grupo D..
b) O Município de Vila Nova de Gaia não permite a colocação de mais nenhum outdoor por não existirem locais disponíveis devido à limitação do espaço canal (zona verde) protegido pelo referido Município.
c) Além dos Lotes 2 e 3, adjudicados à A., o Município da Figueira da Foz adjudicou os Lotes 1 e 4 à empresa “P., Lda.”, com quem a A. estabeleceu um protocolo de cooperação comercial com vista a comercializar todos os seus suportes naquele Município.*
Os factos que foram considerados provados resultaram do exame dos documentos supra identificados, juntos aos autos e constantes do processo administrativo apenso, nos termos expressamente referidos no final de cada facto.
Quanto à factualidade não provada, o Tribunal entendeu que não foi produzida prova suficiente – mormente, documental –, pela A. (que tinha o correspondente ónus), que permitisse atestar a sua verificação.
Com efeito, a A. não juntou aos autos (nem constam do processo administrativo) quaisquer elementos a partir dos quais fosse possível dar como demonstrado que, na A1, no sentido Norte/Sul, no nó de Santo Ovídio, existe apenas um monoposte licenciado e que é propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A. (o grupo D.) [alínea a)]. Nenhum documento foi junto para comprovar o aludido licenciamento do monoposte e a respetiva propriedade.
De igual forma, a afirmação contida na alínea b) não vem acompanhada de qualquer suporte documental (um regulamento ou outro instrumento normativo ou, ainda, um documento pelo qual a edilidade tivesse veiculado a posição/entendimento que a A. ora invoca) que permitisse demonstrar que o Município de Vila Nova de Gaia não permite a colocação de mais nenhum outdoor, para além daquele que já existe no nó de Santo Ovídio, por não existirem locais disponíveis devido à limitação da zona verde protegida.
O mesmo se diga, por fim, da invocada adjudicação de lotes, pelo Município da Figueira da Foz, à empresa “P., Lda.”, com quem a A. terá estabelecido um protocolo de cooperação comercial com vista a comercializar todos os seus suportes naquele Município [alínea c)], porquanto nenhum documento foi junto pela A. no sentido de comprovar esta factualidade (decisão de adjudicação/protocolo celebrado).
A prova documental era, in casu, fundamental para a comprovação dos factos ora em causa, atenta a sua natureza, não se revelando a prova testemunhal, de per si, desacompanhada de quaisquer documentos, idónea ou adequada a demonstrar essa mesma factualidade.”**
IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 13 de junho de 2021, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrente A., Ld.ª, contra a Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra (CIM-RC), e contra as Contra interessadas 3., Ld.ª, C., Ld.ª, G., Ld.ª e B., Ld.ª, julgou a acção totalmente improcedente.
Neste patamar, cumpre então apreciar o mérito da pretensão recursiva deduzida pela Autora, ora Recorrente, e para já, façamos um breve enquadramento da questão.
Conforme patenteado nos autos, a Autora intentou a acção de contencioso pré-contratual contra a Ré e as quatro identificadas Contra interessadas, na qual identificou como causa de pedir, em suma, que pese embora tenha sido a concorrente que apresentou a proposta de preço contratual mais elevado ao Lote 2, que todas as demais concorrentes, todavia, deviam ter sido excluídas, e consequentemente devia ser-lhe adjudicado a si o objecto do procedimento, pelo facto de nenhuma dessas quatro concorrentes cumprir uma condição essencial do contrato quanto a dois dos outdoors especificamente previstos no Caderno de Encargos [o previsto para a A1, no nó de Santo Ovídeo, em Vila Nova de Gaia, e o previsto para a circunscrição administrativa do Município da Figueira da Foz], o que para si comporta na existência de uma impossibilidade objectiva de todas essas demais concorrentes virem a cumprir, e que só ela [Autora ora Recorrente] o pode fazer.
O Tribunal a quo apreciou a pretensão deduzida pela Autora, tendo vindo a julgar que inexistem fundamentos para que as propostas das Contrainteressadas devessem ter sido excluídas do concurso, nomeadamente ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alíneas b) e f), do CCP, e nesse sentido, que o acto de adjudicação prolatado pela Ré não enferma de qualquer vício ou ilegalidade, devendo por isso manter-se na ordem jurídica, improcedendo assim também o pedido de adjudicação à Autora do Lote 2 do concurso.
Como resulta da Sentença recorrida, o Tribunal a quo identificou as questões fundamentais que lhe cumpria apreciar e decidir como sendo as de “… saber se as propostas apresentadas pelos contrainteressados ao Lote 2 do concurso para “Comunicação e Promoção dos Produtos Turísticos Integrados da Região de Coimbra – Publicidade” deveriam ter sido excluídas por existir uma impossibilidade objetiva de as mesmas cumprirem o contrato no que se refere aos outdoors a instalar na A1, junto ao nó de Santo Ovídio, e no Município da Figueira da Foz – ilegalidade que conduziria à invalidade do ato de adjudicação praticado –, devendo, em consequência, ser adjudicado à A. o Lote 2, pelo preço de € 49.400,00, por ser a única proposta que cumpre escrupulosamente o caderno de encargos.”
Em sede do julgamento empreendido, o Tribunal a quo veio a fixar no probatório a factualidade que teve por relevante [a cujo julgamento de facto, em torno dos factos provados a Recorrente não assaca qualquer erro], tendo sob o segmento decisório proferido a final da Sentença recorrida julgado improcedente o pedido formulado, e absolvido a Ré dos pedidos contra si formulados, e para tanto, julgado que a situação em apreço nos autos e que foi determinativa da não exclusão das propostas das Contra interessadas e consequentemente da manutenção do acto de adjudicação proferido, não padece de qualquer invalidade.
Com o assim decidido não concorda a Autora, ora Recorrente, e como deflui das conclusões das Alegações por si apresentadas, a mesma sustenta que na sua Petição inicial tinha alegado de forma expressa que todos os concorrentes deviam ter sido excluídos do concurso, e que em face dessa sua alegação porque o Tribunal a quo decidiu sem que tenha admitido a produção de prova por si requerida [prova testemunhal e prestação de declarações de parte], tendo para tanto tomado basicamente como prova o constante dos documentos do programa de concurso e do caderno de encargos, e tendo assim vindo a dar como não provados, os 3 factos por si alegados, considera a Recorrente que a não admissibilidade dos meios de prova como havia sido por si requerido é por isso manifestamente ilegal, por ofender de forma expressa o vertido nos artigos 87.º e 90.º n.º 3 do CPTA, sendo assim manifesta a existência de uma nulidade, por não terem sido admitidos os meios de prova por si requeridos, e de outro modo, se entendesse que deveria ser junto documento para provar os factos que foram considerados não provados, deveria o Tribunal a quo ter procedido à sua notificação para juntar a prova documental atinente à prova de tais factos - Cfr. conclusões 13, 1, 2, 3, 4, 6 e 11 das Alegações de recurso da Recorrente.
Mais referiu que o despacho proferido não está devidamente fundamentado, por entender [a Recorrente] que a matéria vertida nos pontos 15.º e 20.º da Petição inicial não pode ser analisada com base no conjunto de documentos juntos aos autos [cfr. artigo 90.º n.º 3 do CPTA], e para além do mais, porque na Contestação foi requerida prova, deveria igualmente ter sido dado cumprimento ao vertido no artigo 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA, e nesse sentido, que deveria a Autora ora Recorrente ter sido notificada para produzir alegações no prazo de 20 dias - Cfr. conclusões 5, 7, 9 e 10 das Alegações de recurso da Recorrente.
Por sua vez, a Ré ora Recorrida pugna pela improcedência da pretensão recursiva da Recorrente, referindo ser manifesto o desacerto da tese da Recorrente, tendo para tanto e em suma, referido que a Sentença recorrida não enferma de nulidade, e que o Tribunal a quo foi claro ao ter fundamentado a razão pela qual decidiu não realizar a produção de prova testemunhal, e também deixou claras as razões pelas quais considerou como não provados os factos elencados em a), b) e c) do probatório, os quais, ao contrário do que alega a Recorrente, não eram susceptíveis de ser provados com recurso à prova testemunhal, pelo que competia à Recorrente tê-los provado através de qualquer outro meio de prova, e que não é pela circunstância de ter sido requerida a produção de prova testemunhal na Petição inicial ou na Contestação que tal conduz ao prosseguimento imediato do processo para alegações, e finalmente, que não demonstra a Recorrente que a eventual consideração como provados dos factos que foram dados como não provados conduziria a um resultado diferente do alcançado pelo Tribunal a quo.
Por seu turno, a Contra interessada, ora Recorrida 3., Ld.ª, no âmbito das conclusões das Alegações por si apresentadas, também pugnou pela improcedência da pretensão recursiva da Recorrente, tendo para tanto e em suma referido que a Sentença recorrida é clara, legal e está devidamente fundamentada.
Neste patamar.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Cumpre então conhecer dos invocados erros de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito imputado à Sentença recorrida, como assim veio sustentado pela Recorrente.
Como assim resulta da pretensão recursiva apresentada pela Recorrente, e em face do que resulta das conclusões patenteadas nas conclusões das suas Alegações de recurso, a mesma encerra a sua pretensão recursiva em três domínios, sendo um na vertente de nulidade assacada à decisão pela qual não foi admitida a produção da prova por si requerida, e dois outros atinentes à ocorrência de erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito [violação dos artigos 87.º, 90.º n.º 3 e 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA], como a seguir elencámos:
(i) pela verificação de uma nulidade absoluta, por não terem sido admitidos os meios de prova por si requeridos [prova testemunhal e prestação de declarações de parte] - Cfr. conclusões 5 e 11 das Alegações de recurso da Recorrente.
(ii) pela consideração de que o despacho proferido não está devidamente fundamentado, porque a matéria vertida nos pontos 15.º e 20.º da Petição inicial não podia ser analisada com base no conjunto de documentos juntos aos autos, e que assim tendo sido decidido, também por não ter sido determinada a sua notificação para juntar documento para prova dos factos que vieram a ser julgados não provados - Cfr. conclusões 4, 6, 7 das Alegações de recurso da Recorrente.
(iii) pela consideração de que, tendo na Contestação sido requerida prova, deveria ter sido dado cumprimento ao vertido no artigo 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA, e nesse sentido, que deveria a Autora ora Recorrente ter sido notificada para produzir alegações no prazo de 20 dias - Cfr. conclusões 9 e 10 das Alegações de recurso da Recorrente.
Aqui chegados.
Cumpre então apreciar em torno da apreciação da invocada (i) verificação de uma nulidade absoluta, por não terem sido admitidos os meios de prova por si requeridos [prova testemunhal e prestação de declarações de parte] - Cfr. conclusões 5 e 11 das Alegações de recurso da Recorrente.
Neste conspecto, para aqui extractamos a fundamentação aportada na decisão que antecedeu a prolação da Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“As partes vieram requerer a produção de prova testemunhal/declarações de parte. Nos termos do disposto no art.º 90.º, n.º 3, do CPTA (aplicável ex vi art.º 102.º, n.º 1, do mesmo diploma legal), “no âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário” (sublinhado nosso).
Considerando que, analisados os articulados das partes, não se vislumbra que deles conste a alegação de factos com relevância para a decisão da causa que careçam da produção de prova testemunhal (ou que sejam suscetíveis de prova exclusiva por testemunhas), porquanto são alegados factos cujo pilar probatório assenta no conjunto de documentos juntos aos autos e que constam do processo administrativo, dispensa-se, por desnecessária, a produção da prova testemunhal/por declarações de parte requerida.”
Fim da transcrição.
Com o assim decidido não concorda a Recorrente que para tanto, para além de ter referido ser manifestamente ilegal a não admissão pelo Tribunal a quo dos meios de prova por si indicados a final da Petição inicial, violando assim os artigos 87.º e 90.º n.º 3 do CPTA, que tal importa também na existência de uma nulidade absoluta manifesta.
Neste conspecto julgamos que não assiste razão alguma à Recorrente, pois que a decisão proferida pelo Tribunal a quo nem é manifestamente ilegal nem padece de qualquer manifesta nulidade absoluta.
Vejamos.
Em sede da invocada nulidade absoluta, a Recorrente pauta-se, apenas pela sua invocação, sem ter procedido à sua caracterização, ou seja, e precisando, por que termos e pressupostos é que se acha/tem de se achar essa decisão de não admissão dos meios de prova requeridos com os articulados, como padecendo de nulidade.
Efectivamente, não vemos como concluir que a inquirição das testemunhas ou a prestação de declarações de parte pudesse virtualmente conduzir a uma solução jurídica diversa daquela que o Tribunal a quo veio a fixar a final da Petição inicial, porquanto, atento o thema decidendum que o Tribunal recorrido fixou em sede das questões a decidir, que resultou das posições adversariais vertidas pelas partes nos respectivos articulados, o que importava saber desde logo, era se as propostas apresentadas pelas quatro Contrainteressadas ao Lote 2 do concurso para “Comunicação e Promoção dos Produtos Turísticos Integrados da Região de Coimbra – Publicidade”, em que a Recorrente ficou em 5.º lugar [por ter apresentado o preço mais elevado de que todas elas] se deveriam ter sido excluídas por existir uma impossibilidade objetiva de as mesmas cumprirem o contrato no que se refere aos “outdoors” a instalar na A1, junto ao nó de Santo Ovídio, e no Município da Figueira da Foz.
E para este efeito, o Tribunal a quo apreciou e decidiu, com fundamentação de facto e de direito que expendeu, que em face dos factos alegados pelas partes [no que ora interessa, pela Autora ora Recorrente], inexistiam factos que assumissem relevo para efeitos de conhecimento do fundo da questão que carecessem de produção de prova adicional, para além da que constava já dos autos e do Processo administrativo.
E na estrita medida desse julgamento, que não merece nenhuma censura, decidiu dispensar a produção da requerida prova testemunhal, assim como as declarações de parte.
As causas de nulidade [das sentenças, assim como dos despachos, a que se reportam os artigos 613.º, n.º 3 e 615.º, ambos do CPC], correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a decisão e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, distinguindo-se dos erros de julgamento (error in judicando) de facto e/ou de direito imputadas às Sentenças recorridas, resultantes de desacerto quanto à realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), em termos tais que o decidido não está em correspondência com a realidade fáctica ou normativa.
Ora, não tendo a Recorrente caracterizado a invocada nulidade nos termos e para efeitos do disposto no artigo 615.º do CPC, nem sequer para efeitos do disposto no artigo 195.º, n.º 1, também do CPC, pois apenas refere que a decidida não admissibilidade dos meios de prova viola dois normativos [os artigos 87.º e 90.º, n.º 3 ambos do CPTA – Cfr. conclusão 5 das Alegações], e que “... foi completamente apanhada de surpresa com a não admissibilidade dos meios de prova por si requeridos.“, tal é manifestamente insuficiente para se ter por cumprido o ónus de alegação a que se reporta o artigo 639.º, n.º 1 do CPC.
De todo o modo, realidade diversa daquela em que se ampara a Recorrente é a do eventual erro de julgamento, por discordância com a posição jurídica assumida pelo Tribunal a quo, que tendo apreciado e decidido, tendo subjacente o disposto no artigo 90.º, n.º 3 do CPTA [uma das normas que a Recorrente teve por violadas] julgou desnecessária a produção da prova adicional requerida pela Autora, apesar da sua admissibilidade nos termos da lei de processo [Cfr. n.º 2 do mesmo normativo].
Com efeito, face ao disposto no artigo 90.º, n.º 1 do CPTA, a instrução adicional dos autos apenas visa os factos que sejam relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, e o Tribunal a quo, de forma muito clara e objectiva decidiu por essa desnecessidade, com amparo legal e aportando a devida fundamentação.
Tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido sobre os termos e pressupostos pelos quais não empreendia a instrução adicional dos autos com a realização da prova requerida pela Autora, e se a motivação/fundamentação recursiva da Recorrente estivesse certa, isto é, se fosse merecedora de este Tribunal Superior lhe dar acolhimento, então o que aconteceria, é que a Sentença recorrida não padece de nulidade por o julgador não ter apreciado questões que devia ter apreciado [não dispensando a dita prova], mas antes de erro de julgamento, sancionável com a revogação da Sentença.
Como resulta da Sentença proferida, pese embora tenha dispensado os identificados meios de prova [mas tendo de todo o modo fundamentado essa sua decisão], o Tribunal a quo, sem que tenha que se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pela Autora, não deixou de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa, e que os fixou em sede das questões a decidir, constantes do ponto II da Sentença recorrida, tendo no âmbito da fundamentação de facto, e em obediência ao disposto no artigo 94.º, n.º 3 do CPTA [e também do artigo 607.º, n.º 4 do CPC], discriminado os factos que julgou provados e quais os que julgou não provados, compatibilizando assim toda a matéria de facto adquirida relevante para a decisão da(s) questão(ões) que lhe competia solucionar segundo as várias soluções em direito admissíveis.
É que, a nulidade absoluta da sentença [ou do despacho] e por que termos e caracterize a Recorrente, designadamente por omissão de pronúncia, só ocorre quando haja uma omissão de pronúncia absoluta, isto é, quando o julgador não conheceu determinada questão suscitada pelas partes, silenciando totalmente a razão pelo qual não o fazia, o que não é o caso.
Termos em que, por aqui falece a pretensão recursiva da Autora.
Cumpre agora apreciar do invocado erro de julgamento em torno da apreciação da invocada consideração de que (ii) o despacho proferido não está devidamente fundamentado, porque a matéria vertida nos pontos 15.º e 20.º da Petição inicial não podia ser analisada com base no conjunto de documentos juntos aos autos, e que assim tendo sido decidido, também por não ter sido determinada a sua notificação para juntar documento para prova dos factos que vieram a ser julgados não provados - Cfr. conclusões 4, 6, 7 das Alegações de recurso da Recorrente.
Neste conspecto, para aqui extractamos a essência da fundamentação que foi aportada na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
No caso dos autos, não se vislumbra em que medida as propostas dos concorrentes ao Lote 2 apresentam termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
O que resulta do probatório é que os concorrentes apresentaram as suas propostas instruídas com todos os documentos exigidos pelo programa de concurso, nomeadamente:
(i) o documento referido na alínea a) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, em conformidade com o Anexo I ao programa do concurso, e que constitui a declaração do concorrente de aceitação, sem reservas, do conteúdo do caderno de encargos – aqui se incluindo a aceitação e a adesão, sem reservas, ao objeto da aquisição de serviços definido na cláusula 26.ª (Especificações Técnicas) do caderno de encargos, para o Lote 2; (ii) declaração contendo o valor do preço contratual proposto, por cada lote, elaborado de acordo com o Anexo III ao programa do concurso; (iii) cópia da certidão do registo comercial ou da respetiva certidão permanente (cfr. pontos 4 e 6 dos factos provados).
É entendimento pacífico que a proposta constitui um ato jurídico, praticado no quadro do procedimento de formação de um contrato público, mediante o qual os concorrentes manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto desse procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e as condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais – in casu, assumindo o compromisso de fornecerem o serviço pretendido pela R. de acordo com as características e especificações técnicas definidas no art.º 26.º do caderno de encargos.
E, tendo os concorrentes declarado, nas suas propostas, aceitar integralmente todo o conteúdo do caderno de encargos, o que tem obviamente subjacente a aceitação sem reservas de toda e qualquer cláusula, “estando em causa fatores não submetidos à concorrência, independentemente de qualquer omissão interpretativa na apresentação da proposta, tal facto não determina a exclusão da candidatura, mormente em concurso cujo único critério de adjudicação é o do preço mais baixo” (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 28/09/2018, proc. n.º 00495/17.3BEVIS, publicado em www.dgsi.pt).
Daí que, analisadas as propostas dos contrainteressados, as mesmas não indiciam nem evidenciam a existência de quaisquer termos ou condições suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em particular, suscetíveis de violar o objeto da aquisição de serviços definido no já citado art.º 26.º daquela peça do procedimento, pelo que inexiste fundamento para a exclusão das referidas propostas, à luz da segunda parte da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
À mesma conclusão chegamos no que se refere à alínea f) do mesmo preceito legal, também invocada pela A. como fundamento para a exclusão das propostas.
Prevê-se nesta alínea, como vimos supra, a exclusão das propostas cuja análise revele que “o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
A A. subsume nesta alínea as duas situações por si invocadas para demonstrar uma impossibilidade objetiva de os demais concorrentes cumprirem o contrato, seja no que se refere ao outdoor a instalar na A1, junto ao nó de Santo Ovídio (porque nesse local apenas existe um monoposte licenciado e que é propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A., e porque o Município de Vila Nova de Gaia não permite a colocação de mais nenhum outdoor nessa mesma localização), seja no que se refere ao outdoor a colocar no Município da Figueira da Foz (porque a A. celebrou com este um contrato de concessão que teve por objeto a atribuição do direito de uso privativo de espaço público para colocação de painéis publicitários, a vigorar até 31/12/2023, e porque celebrou com a empresa “P., Lda.”, adjudicatária dos restantes lotes objeto do concurso lançado pelo Município da Figueira da Foz, um protocolo de cooperação comercial com vista à comercialização de todos os seus suportes no referido Município).
[…]
Ora, o certo é que as duas situações invocadas pela A. a respeito da impossibilidade de execução do contrato pelos outros concorrentes – referentes ao outdoor a instalar na A1, junto ao nó de Santo Ovídio, e ao outdoor a colocar no Município da Figueira da Foz – não revelam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (apenas e só ao próprio contrato em si mesmo considerado), porque não contendem com o objeto e o conteúdo do contrato a celebrar, isto é, porque não contendem com a fixação das prestações contratuais e dos direitos e obrigações recíprocos assumidos pelas partes.
Inexiste, por isso, fundamento para a exclusão das propostas dos contrainteressados ao abrigo da alínea f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
Sem prejuízo do supra exposto e abstraindo-nos das concretas causas de exclusão que foram aqui invocadas pela A., entendemos, ainda assim, que as duas situações por esta referidas para justificar que os demais concorrentes não estariam em condições de cumprir algumas das prestações objeto do Lote 2 do concurso (Publicidade Exterior) nunca poderiam conduzir, por si só, à exclusão das respetivas propostas.
De uma banda, porque não resultou provada nestes autos a factualidade subjacente à invocada impossibilidade objetiva de cumprimento de parte das prestações contratuais objeto do Lote 2 do concurso. Com efeito:
– não resultou provado que, na A1, no sentido Norte/Sul, entre o km 303 e o km 298 (nó de Santo Ovídio), existe apenas um monoposte licenciado e propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A., o grupo D.;
– não resultou provado que o Município de Vila Nova de Gaia não permite a colocação de mais nenhum outdoor por não existirem locais disponíveis devido à limitação do espaço canal (zona verde) protegido pelo referido Município;
– não resultou provado que, além dos Lotes 2 e 3, adjudicados à A., o Município da Figueira da Foz adjudicou os Lotes 1 e 4 à empresa “P., Lda.”, com quem a A. estabeleceu um protocolo de cooperação comercial com vista a comercializar todos os seus suportes naquele Município.
O que tanto bastaria para fazer improceder esta alegação da A.
De outra banda, ainda que tal factualidade tivesse sido dada como provada nestes autos, a mesma não seria suscetível de se repercutir na admissibilidade ou exclusão das propostas dos concorrentes. Aquelas circunstâncias (a existência de um único monoposte licenciado junto ao nó de Santo Ovídio, propriedade de terceiro, sem que seja possível instalar qualquer outro suporte publicitário nesse mesmo local, bem como o direito da A. de uso privativo de espaço público para colocação de outdoors no Município da Figueira da Foz) podem eventualmente repercutir-se, apenas e só, no modo como os concorrentes (e, a final, o adjudicatário) vão cumprir e executar os serviços que constituem a sua prestação contratual, sendo que a entidade adjudicante não pretendeu incluir, no objeto da aquisição dos serviços respeitantes ao Lote 2, um modo específico de acesso e de disponibilização das estruturas necessárias à colocação dos outdoors (sendo esta colocação de outdoors que se apresenta, efetivamente, como o objeto dos serviços a adquirir pela R. e não a instalação das estruturas de suporte propriamente ditas), deixando tal acesso à livre iniciativa dos concorrentes, desde que, claro está, a execução dos serviços (colocação dos outdoors) seja plenamente assegurada e efetuada de acordo com as especificações técnicas do art.º 26.º do caderno de encargos (referentes, exclusivamente, ao número de outdoors, à sua concreta localização e às características que os mesmos devem apresentar, por exemplo, em termos de dimensões e de “Add On”).
Com isto queremos dizer que as situações reportadas pela A. a respeito das limitações existentes, para efeitos de colocação dos pretendidos outdoors, no nó de Santo Ovídio (A1) e no Município da Figueira da Foz (reconhecendo a sua efetiva verificação) não teriam quaisquer consequências ao nível da admissibilidade/exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes, atentos os termos e condições fixados nas peças do procedimento, sendo antes questões que se colocariam, quando muito, na fase de execução do contrato pelo adjudicatário, por poderem contender com a concretização da sua prestação contratual. Mas não é esta execução, naturalmente, que está em causa na presente ação.
Note-se, aliás, que a cláusula 26.ª do caderno de encargos prevê, de modo expresso, que a pretendida colocação de outdoors – em particular, na A1, no sentido Norte-Sul, entre o km 303 e o km 298 (nó de Santo Ovídio), e no Município da Figueira da Foz, enquanto uma das localidades sede de cada um dos 19 municípios da Comunidade Intermunicipal da Região de Coimbra – inclui, na sua execução, todos “os custos associados à impressão das lonas, montagem e desmontagem e encargos mensais com o aluguer das estruturas”. Ou seja, compete a cada concorrente (e, a final, ao adjudicatário) diligenciar, de acordo com a estratégia que entender mais adequada para o efeito, pelo aluguer e disponibilização das estruturas necessárias à colocação dos outdoors, suportando os custos inerentes, pelo que os encargos relacionados com o aluguer e a disponibilização dessas estruturas correm por conta do adjudicatário, sem que a entidade adjudicante tenha definido qualquer termo ou condição que devesse ser impreterivelmente respeitado a propósito do “aluguer” dessas mesmas estruturas.
Acresce que, como referem a R. e a contrainteressada, mesmo admitindo que na A1, no sentido Norte/Sul, entre o km 303 e o km 298 (nó de Santo Ovídio), existe apenas um monoposte licenciado e propriedade de uma empresa denominada “B.”, que faz parte do mesmo grupo económico da A., o grupo D., nada impede que o Município de Vila Nova de Gaia venha a autorizar a instalação de uma nova estrutura e a colocação do outdoor necessário à execução do serviço contratado pela R., praticando o(s) ato(s) administrativo(s) que autorize(m) ou licencie(m) essa colocação, independentemente de qualquer outro entendimento que tenha veiculado antes sobre a matéria. E nada impede que o adjudicatário recorra à subcontratação ou à cessão da posição contratual para cumprir a prestação objeto do contrato, se essa for a única alternativa à colocação do outdoor no nó de Santo Ovídio, devido às limitações eventualmente aí existentes, conforme expressamente admitido pelo art.º 18.º do caderno de encargos (sendo que a questão de saber “se os terceiros aceitariam essa subcontratação e a que preço” é algo que, para além de meras dúvidas ou conjeturas, respeita ao risco de execução dos serviços que foi assumido pelo concorrente ao apresentar a sua proposta, mas não é algo que contenda, como vimos, com a avaliação do mérito da sua proposta em sede de decisão de admissão ou exclusão das propostas dos concorrentes).
O mesmo se diga da colocação dos outdoors no Município da Figueira da Foz.
Nada impede a adjudicatária de recorrer à subcontratação ou à cessão da posição contratual com as entidades alegadamente detentoras dos direitos de uso privativo de espaço público para colocação de painéis publicitários (outdoors), incluindo a aqui A.
Ademais, no âmbito do concurso público que precedeu a celebração dos contratos de atribuição dos direitos acima referidos, foi esclarecido que, pese embora não ser autorizada a instalação de outdoors para além das zonas definidas naquele concurso, constituíam exceção “os outdoors propriedade do Município, onde será colocada publicidade institucional” (cfr. ponto 13 dos factos provados). O que revela que, afinal, existem estruturas disponíveis no Município da Figueira da Foz (da propriedade deste) para colocação de publicidade institucional, nada impedindo a adjudicatária de obter o aluguer dessas estruturas junto daquela edilidade, nos termos que melhor entender convenientes.
Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que os motivos invocados pela A. para justificar a “errónea não exclusão” das propostas dos contrainteressados não encontram abrigo na legislação ao caso aplicável, não se revelando, em suma, fundamentos bastantes para levar à exclusão daquelas propostas, nos termos legal e contratualmente previstos.
[…]”
Fim da transcrição
Face ao que se deixou enunciado supra, também por aqui tem de falecer a pretensão recursiva da Recorrida.
Vejamos.
Conforme já apreciamos supra, o Tribunal a quo dispensou, por desnecessária, a produção da prova requerida pela Autora a final da Petição inicial, e fundamentou essa decisão, sendo que a Autora sustenta, no fundo, que era com essa prova que queria dar como provados os factos que o Tribunal a quo deu como não provados [e não o tendo a Recorrente dito expressamente], que era com base nessa factualidade que assim seria apurada que da procedência da a sua pretensão.
Mas não podemos acolher esse entendimento da Recorrente.
De resto, e em conformidade com o apreciado e decidido pelo Tribunal a quo, mesmo que essa factualidade fosse dada como provada, nunca a pretensão da Autora ora Recorrida seria apreciada no seu mérito conforme por si pretendido em sede da Petição inicial, e desta sua pretensão recursiva.
Com efeito, e em conformidade com o que decidiu o Tribunal a quo, mesmo que a prova requerida pela Autora ora Recorrente [mas que foi dispensada por desnecessária] fosse a relevante e suficiente para efeitos de dar como provada a factualidade que tinha sido dado como não provada, a mesma sempre não tinha aptidão alguma para que as propostas das Contra interessadas fossem excluídas e ao invés, a sua graduada.
É que as vicissitudes por si alegadas em torno dos postes situados nas circunscrições administrativas dos Municípios de Vila Nova de Gaia e da Figueira da Foz, apenas terão efectiva repercussão no modo como a adjudicatária do objecto do procedimento concursal irá cumprir essa sua prestação, que sendo uma solução de “chave na mão”, e que foi garantida executar por todos os concorrentes em face dos atributos da proposta não submetidos à concorrência [as especificações técnicas, que são atinentes, exclusivamente, ao número de outdoors a implantar, à sua concreta localização e às características que nos mesmos devem ser patenteadas, por exemplo, em termos de dimensões e de “Add On”], a que em especial se reporta a clausula 26.ª do Caderno de encargos, a adjudicatária tem de efectuar a instalação dos outdoors nos dois concretos pontos dos territórios municipais assinalados, pelos termos e pressupostos que entenda adequados.
Como assim resulta do ponto 5 do probatório, por decorrência da cláusula 6.ª, n.º 1 alíneas b) e h) do Caderno de encargos, constituem obrigações principais do adjudicatário, entre as mais, cumprir todas as condições fixadas para a prestação dos serviços e fornecimento dos bens, e possuir todas as autorizações, consentimentos, aprovações, registos e licenças necessários para o pontual cumprimento das obrigações assumidas no contrato, e a título acessório, designadamente, de recorrer a todos os meios humanos, materiais e informáticos que sejam necessários e adequados à prestação do serviço, bem como ao estabelecimento do sistema de organização necessário à perfeita e completa execução das tarefas a seu cargo, o que tudo consubstancia atributos da proposta não submetidos à concorrência, relativamente ao que a entidade adjudicante pretendeu vincular todos os candidatos/concorrentes
Decorre ainda da cláusula 11.ª, n.ºs 1 e 2 do Caderno de encargos, que a entidade adjudicante pagará ao adjudicatário o preço contratual [a que se reporta o artigo 97.º do CCP] em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, isto é, pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de eencargos, e que esse preço inclui, entre o mais, todos os custos, encargos e despesas associadas à integral execução de todos os serviços a desenvolver no âmbito do projeto, incluindo os relativos a despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças, ou outras.
Por seu turno, a referida cláusula 26.ª do Caderno de encargos, sob a epígrafe “Especificações técnicas”, e quanto ao Lote 2, dispõe entre o mais, que em sede da execução/colocação da totalidade dos outdoors [obviamente, incluindo os situados no nó de Santo Ovídeo e na Figueira da Foz], estão incluídos “… os custos associados à impressão das lonas, montagem e desmontagem e encargos mensais com o aluguer das estruturas.”, cabendo assim ao adjudicatário prover, pelo termos que entender mais convenientes, pela colocação na sua imediação jurídica e comercial das estruturas necessárias à colocação dos “outdoors”, suportando os custos inerentes, razão pela qual, quaisquer encargos que daí sejam advenientes/resultantes constituem encargo a suportar “in totum”, pela adjudicatária.
Ou seja, e como também assim apreciou o Tribunal recorrido, o risco de execução dos serviços de colocação de todos os outdoors como pretendido contratar pela entidade adjudicante [inclusive no nó de Santo Ovídeo, e na Figueira da Foz] foi assumido pelas concorrentes logo quando se auto determinaram pela apresentação da sua proposta, e em respeito pelo Caderno de encargos, o que não constituía factor de avaliação/ponderação de avaliação do mérito da sua proposta em sede da decisão da sua admissão ou exclusão.
Daí que, e em conformidade com o que bem apreciou e decidiu o Tribunal a quo, para a prova da matéria dos pontos 15.º e 20.º da Petição inicial, como assim pretendia a Recorrente e no sentido de que essa factualidade fosse dada como provada [e não, como não provada, como assim julgou o Tribunal recorrido], julgamos ser imprestável a produção de prova adicional, como requerido pela Autora ora Recorrente a final da Petição inicial, a título de prova testemunhal e prestação de declarações de parte.
Como julgamos, mesmo na eventualidade de a Autora ter apresentado prova documental para efeitos de ser alcançado aquele desiderato probatório [ainda que o Tribunal a quo, como assim sustenta a Recorrente, embora sem razão, nem fundamento legal que lhe assista, a tivesse notificado para efeitos de proceder à junção dessa prova documental], sempre tal não seria determinante da procedência dos pedidos formulados a final da Petição inicial, não padecendo assim a decisão recorrida de qualquer défice de fundamentação.
Termos em que também por aqui falece a pretensão recursiva da Autora.
Cumpre apreciar agora o invocado erro de julgamento, (iii) em torno da consideração de que, tendo na Contestação sido requerida prova, deveria ter sido dado cumprimento ao vertido no artigo 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA, e nesse sentido, que deveria a Autora ora Recorrente ter sido notificada para produzir alegações no prazo de 20 dias - Cfr. conclusões 9 e 10 das Alegações de recurso da Recorrente.
Neste conspecto, para aqui extractamos a essência da fundamentação aportada na decisão recorrida, como segue:
Início da transcrição
“Nos termos do n.º 2 do art.º 102.º do CPTA, “só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação”.
No contencioso pré-contratual, “a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes” (cfr. M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Almedina, 2010, p. 684). Ou seja, destinando-se as alegações a permitir ao autor pronunciar-se sobre elementos probatórios novos, isto é, de que não tinha conhecimento aquando da instauração da ação, só se justifica a sua apresentação quando sejam efetivamente realizadas diligências instrutórias, designadamente inquirição de testemunhas, a requerimento da entidade demandada ou de um contrainteressado, e/ou quando sejam pelos mesmos juntos documentos a que o autor não tenha tido anteriormente acesso (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 29/01/2015, proc. n.º 11661/14, publicado em www.dgsi.pt).
In casu, o mero oferecimento, nas contestações, de um rol de testemunhas (cuja inquirição foi dispensada) e a junção aos autos do processo administrativo não relevam para os fins previstos no n.º 2 do art.º 102.º do CPTA (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 27/06/2014, proc. n.º 0140513.2BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).
Assim, por não ter sido requerida ou produzida prova adicional com as contestações relativamente à qual se imponha a realização de contraditório pela A., não são admissíveis alegações nos presentes autos, prosseguindo os mesmos para imediata prolação de sentença.”
Fim da transcrição
Sob as conclusões 9 e 10 das Alegações de recurso da Recorrente, sustenta a Recorrente que por ter sido requerida prova na Contestação, e não tendo o Tribunal a quo determinado a sua notificação para efeitos de serem apesentadas Alegações escritas, que foi assim violado o disposto no artigo 102.º n.ºs 4 e 5 do CPTA, e nesse sentido, que deveria a Autora ora Recorrente ter sido notificada para produzir alegações no prazo de 20 dias - Cfr. conclusões 9 e 10 das Alegações de recurso da Recorrente.
Aqui fazemos o reparo de que os n.ºs 4 e 5 do artigo 102.º do CPTA, na redacção aplicável aos autos, não tem a redacção que a Recorrente preconiza nas suas Alegações, pois que a mesma só foi introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio.
Como assim julgamos, a Recorrente terá querido reportar-se ao n.º 2 do mesmo normativo, então aplicável, tempus regit actum, pelo que é neste pressuposto que prosseguiremos o nosso julgamento.
Mas todavia, também não assiste razão à Recorrente.
E desde logo porque a Recorrente não coloca em causa a fundamentação que neste âmbito foi aportada pelo Tribunal a quo, e que para tanto se amparou em dois Acórdãos proferidos por este TCA Norte, que aqui também deixamos enunciados.
Efectivamente, a Recorrente limita-se a concluir que devia o Tribunal a quo ter determinado a sua notificação para apresentar Alegações escritas no prazo de 20 dias, por ter sido requerida prova com a Contestação, sem ter sindicado, ainda que em termos mínimos, o decisório adoptado, no sentido de que as Alegações só são processualmente admissíveis se por efeito da prova requerida ou produzida na decorrência da Contestação apresentada pela entidade demandada, houver necessidade de garantir a realização do contraditório.
Como resultou da instrução corrida nos autos, para além da prova documental junta aos autos por via dos articulados, assim como por via do Processo administrativo, mais nenhuma outra prova foi produzida nos autos, dada a sua desnecessidade, por conterem os autos os elementos de prova bastantes para efeitos de ser conhecido do mérito da pretensão, e tendo sempre presente o disposto no artigo 130.º do CPC, de que não é lícito realizar no processo actos inúteis.
Com efeito, tendo efectivamente sido requerida prova, a mesma veio todavia a ser dispensada pelo Tribunal a quo, tendo subjacente o disposto no artigo 90.º, n.º 3 do CPTA, ex vi artigo 102.º, n.º 1 do mesmo Código, razão pela qual não era devida nova audiência contraditória das partes, a que se reporta o artigo 3.º do CPC, e para efeitos do disposto no artigo 102.º, n.º 2 do CPTA, por não existirem nos autos, na decorrência da Contestação deduzida, elementos probatórios novos face aos quais a Autora ora Recorrente devesse ser notificada para apresentação de Alegações escritas.
Termos em que, improcedem assim as conclusões apresentadas pela Recorrente, e face ao exposto, forçoso é pois concluir que, não padecendo a decisão proferida referida em (i) supra da invocada nulidade, nem a Sentença recorrida dos erros que lhe vêm assacados pela Recorrente, a mesma tem de manter-se.
*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Caderno de encargos; Atributo da proposta não submetido à concorrência; Prova testemunhal; Alegações escritas.
1 – No âmbito de acção de contencioso pré-contratual, tendo o Tribunal a quo apreciado e decidido, com fundamentação de facto e de direito que expendeu, que em face do que foi alegado pelas partes, inexistiam factos que assumissem relevo para efeitos de conhecimento do fundo da questão que carecessem de produção de prova adicional, para além da que constava já dos autos e do Processo administrativo, tendo subjacente o disposto nos artigos 90.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA [ex vi artigo 102.º, n.º 1] e 102.º, n.º 3 do mesmo Código, deve ser dispensada a produção da prova requerida, não sendo devida a notificação das partes para efeitos de apresentarem Alegações escritas no prazo de 20 dias, por não ser lícita a realização de actos inúteis no processo [Cfr. artigo 130.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA].
2 - Nos termos do Caderno de encargos, constituindo obrigações da adjudicatária, entre as mais, ccumprir todas as condições fixadas para a execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, isto é, pela prestação dos serviços objeto do contrato, e que o preço contratual a pagar inclui, entre o mais, todos os custos, encargos e despesas associadas à integral execução de todos os serviços a desenvolver no âmbito do projeto, incluindo os relativos a despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças, ou outras, tudo consubstancia a final, atributos da proposta que não foram submetidos à concorrência, relativamente ao quais a entidade adjudicante pretendeu vincular todos os candidatos/concorrentes por efeitos das respectivas propostas apresentadas.
3 - Estando assim incluídos na prestação da adjudicatária, todos os custos associados à impressão de lonas, montagem e desmontagem e encargos mensais com o aluguer das estruturas de aplicação, cabe-lhe a si [adjudicatário], pelo termos que entender mais convenientes, prover pela colocação na sua imediação jurídica e comercial das estruturas necessárias à colocação dos “outdoors”, suportando os custos inerentes, razão pela qual, quaisquer encargos que daí sejam advenientes/resultantes constituem encargo a suportar “in totum” por si.***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de contencioso administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente, a sociedade comercial A. - Publicidade Exterior Unipessoal, Ld.ª, confirmando assim a Sentença recorrida.*
Custas a cargo da Recorrente - Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.** Notifique.*
Porto, 19 de agosto de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Cristina Travassos Bento
Paula Moura Teixeira |
