2- Pensa-se que o Tribunal a quo Imputa erradamente ao Recorrido o vício de falta de fundamentação do Relatório Preliminar e Relatório Final e considera erradamente ilegal o modelo de avaliação das propostas, fazendo portanto uma incorrecta aplicação da normas que regem a Contratação Pública.

3- No que respeita ao vício imputado ao Recorrente, de que não fundamentou os seus actos no procedimento concursal discutido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem-se acertadamente pronunciado no sentido de que “a avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa minimamente densa” (sublinhado nosso); Vide Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do do Supremo Tribunal Administrativo Processo n.º 01790/13 disponível em:
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c25b0ff0c316061380257c6f005784e7?OpenDocument&ExpandSection=1

4- A grelha classificativa do procedimento concursal discutido, identifica os fatores e subfactores a avaliar de forma explícita e discriminada, permitindo apreender os motivos da decisão do Júri através da mera atribuição da pontuação.

5- A fundamentação que decorre quer do relatório preliminar, quer do relatório final sobre a forma de grelha/tabela, é clara, suficiente, congruente, e acessível a qualquer destinatário normal – neste caso, os concorrentes, sociedades de construção com ampla experiência na área dos concursos e empreitadas, conhecedores do mercado e do significado de toda e cada uma das expressões consignadas na grelha de qualificação.

5- Os relatórios, preliminar e final, cumpriram o dever de fundamentação, e cumpriram com o artigo 153.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA);

6-Encontra-se o relatório preliminar devidamente fundamentado através da grelha/tabela devidamente notificada a todos os concorrentes, sendo que, prevê o n.º 1 do artigo 153.º do CPA in fine que a fundamentação pode “consistir em mera concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respectivo acto”, o que aconteceu no procedimento dicutido, já que o Júri do Procedimento através do seu relatório final, usando a fundamentação usada no seu relatório final, menciona nas suas conclusões que: “reitera a ordenação de propostas constantes do Relatório Preliminar (…)”, usando assim a previsão n.º 1 do artigo 153.º do CPA in fine do aproveitamento de fundamentação anteriormente elaborada/proferida.

7- É ainda usada fundamentação adicional por parte do Município através do seu Júri, fazendo prever no seu relatório final que: “O Júri, não confirma as insuficiências apontadas aos descritivos B.1 (Memória Descritiva e Justificativa e B2 (Plano de Trabalhos) da proposta do concorrente C..., nem reconhece a “perfeição” referida nos descritivos do concorrente HP & IRMÃO, S.A., mantendo, por isso, a pontuação atribuída a todos os concorrentes no critério de Avaliação das Propostas.”.

8- No que respeita à fundamentação daquele acto em concreto, julga-se que nada mais haveria a dizer, ou seja, a Sociedade aqui Recorrida, defende em sede de audiência prévia a existência de lapso/erro manifesto na avaliação das propostas, o que a própria sentença aqui recorrida, aprecia como infundamentado quando diz: “Ora, tal desiderato não é atingido através de uma alegação genérica de que a memória descritiva da proposta da contrainteressada é completamente vaga e genérica”.

9- Tanto mais que, a sentença sindicada identifica que, “o Tribunal na presente análise apenas pode sindicar aspetos em que se verifique erro grosseiro ou manifesto na análise do júri, o que não acontece no presente caso, já que quanto ao subfactor em análise a autora não aponta concretamente os aspetos que fundamentem a sua conclusão, apontando apenas um aspetos secundário da proposta, que é insuficiente para concluir que exista erro grosseiro ou manifesto.”.

10- Mencionando ainda o Meritíssimo Juiz do TAF Mirandela que: “não pode acompanhar-se a conclusão da autora no sentido que lhe seja atribuída a pontuação de 16 no subfactor em análise, já que, concretamente nada é referido ou alegado, limitando a autora a invocar conclusivamente este aspeto.”

11- E ainda que: “Não se afigura, portanto, que a proposta da contrainteressada omita qualquer das caraterísticas cuja apresentação é obrigatória de acordo com a situação tipo para atribuição de pontuação 14-16.”

12- Concorda-se também com a sentença recorrida quando menciona também que:

“Entende a autora que a sua proposta neste aspeto deveria ser pontuada com 20 pontos.

Todavia, a autora não indica concreta e objetivamente os fundamentos de tal conclusão. Limita-se a referir que a indicação efetuada é completa e detalhada, sem especificar concretamente na sua proposta de que aspetos retira tal conclusão” (sublinhado nosso).

13- Concordando-se também com a sentença na parte que menciona que: “Importa recordar que o júri na avaliação das propostas goza de discricionariedade avaliativa, intervindo o Tribunal no controlo do erro manifesto e das vinculações legais. Assim, a autor não pode limitar-se a alegar meras generalidades, impondo-se uma alegação objetiva que permita ao Tribunal concluir que estamos perante um erro manifesto na avaliação. Assim, quanto a este ponto também não assiste razão à autora.”. Concordando a sentença que a Recorrida não fundamentou na sua audiência prévia os argumentos que pudessem legitimar as sua discordância com a ordenação do Júri do Procedimento.

14- Sociedade Autora/Recorrida, aponta em sede de audiência prévia um série de argumentos genéricos e sem razão de ser, que não se encontram devidamente fundamentados, não podendo portanto o Júri do Procedimento pronunciar-se concretamente quanto a cada um deles, não havendo portanto necessidade de densificar a fundamentação já expendida, sob pena de se pronunciar acerca de requisitos que nem a própria Autora/Recorrida pretendeu visar.

15- A comparação das propostas passa por se conseguir perceber qual a proposta que melhor serve as pretensões da entidade adjudicante, motivo pelo qual se definem fatores e subfactores de avaliação e se criam grelhas de pontuação para cada um destes subfactores, apurando-se a pontuação que cada um tem na equação final.

16- A actuação do Júri do Procedimento do Recorrente, foi nortear a organização de uma escala de pontuação dos fatores e subfatores do critério de adjudicação, foi a de apertar tanto quanto possível, de maneira a não deixar grandes “buracos” ou intervalos classificativos entre propostas de valia próxima, em prol dos princípios da concorrência e da proporcionalidade. Sendo que no caso em apreço a pontuação possível seria entre 14 a 16 valores, pontuação que não prejudica a ordenação final dos concorrentes, independentemente de terem qualquer uma da pontuação daquele intervalo;

17- As escalas estão organizadas com intervalos visivelmente proporcionais na sequência das diversas pontuações, não distanciando em muito a melhor proposta ou as melhores propostas da pior ou das piores.

18- Para que se possa considerar que a decisão se encontra devidamente fundamentada é necessário não só que a grelha seja suficientemente densa, mas também que os subfatores que densificam o fator de avaliação sejam legais, isto é, sejam subfactores que, ab initio, são aptos a avaliar as propostas, e não podem restar quaisquer dúvidas no caso em apreço que o concurso cumpre estes requisito.

19- Padece de erro a presente sentença ao considerar que a fundamentação não se pode cingir à mera pontuação obtida pelas propostas nos diversos factores e sub-factores constantes na grelha classificativa previamente estabelecida, sendo com o devido respeito incorrecta a análise da sentença de que considera que “júri tem que identificar concreta e objetivamente as razões pelas quais considera que determinada proposta é merecedora de uma determinada pontuação, em termos a permitir um controlo de aspetos que a proposta não satisfaça plenamente.”.

20- O programa de procedimento do procedimento concursal debatido, é suficientemente límpido na clarificação que faz aqueles critérios e tendo em conta o tipo de acto e circunstâncias do caso concreto (os destinatários como Sociedades concorrentes a concursos públicos têm uma capacidade cognoscível superior a um cidadão comum) ao apresentar no artigo 12.º do Programa de Procedimento no que respeita à Análise e Critérios de Adjudicação das Propostas (Vide 05-Peças Procedimentais/02 – Programa de Procedimento), mais concretamente Ponto 3.2- Valia técnica da proposta (VTP) – 20%, em que é mencionado que a pontuação final é obtida a partir do somatório ponderado das pontuações nos subcritérios e respectivos factores de ponderação que são:

“a. Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra (15,0%);

b. Programa de Trabalhos incluindo Plano de Trabalhos, Plano de Mão-de-obra, Plano de Equipamentos e Plano de Estaleio (15%);

c. Modelo de Gestão de Qualidade (Plano de controlo e qualidade da obra) (40,0%);

d. Modelo de Gestão de Segurança (20,0%);

e) Modelo de Gestão Ambiental (10,0%).”

21- Apresentando os respectivos descritores para cada um dos factores de pontuação anteriormente mencionados, julgando-se portanto com a densificação apresentada, estar satisfeito o dever de fundamentação com a atribuição da devida pontuação a cada concorrente, já que, vertidas se mostram as referidas pontuações atribuídas a cada “item”, plasmada no respectivo relatório preliminar e relatório final, sendo entendimento dos Tribunais Superiores que, não existe necessidade de justificar aquelas pontuações, “sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação” (sublinhado nosso).

22- “Um destinatário normal, colocado perante o acto homologatório impugnado e as peças procedimentais que o mesmo absorve, fica ciente das razões que determinaram a autoridade administrativa a decidir do modo como o fez e do itinerário valorativo que conduziu a tal decisão” Tanto mais, que a Recorrida, é uma Sociedade de obras públicas, e tem um poder cognitivo bem superior a “um destinatário normal”.

23- A ora sentença sindicada não atendeu à “minúcia reticular” que a densificação constante nas “regras do concurso” revela.

24- O supra mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo identifica o cerne da questão: “(…) saber se a fundamentação das notações das propostas apresentadas se basta, ou não, com o preenchimento da grelha” Respondendo aquele Acórdão que:

“a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram.” Reforçando o Acórdão a sua fundamentação:

“Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas.”

25- Este entendimento, não fere quaisquer normas ou princípios legais, pois habilita os interessados a compreender os fundamentos do acto classificador.

26- Não sendo necessário proceder “à explicitação dos motivos que justificam as razões concretas aduzidas para a classificação atribuída”.

27- A potencial arbitrariedade do júri na avaliação das propostas será tanto menor quanto mais densificada e escalonada esteja a grelha adotada, o que se reveste de acrescida importância, quando, como na presente situação, se está perante a necessidade de avaliar a proposta economicamente mais vantajosa.

28- Por estarmos perante uma grelha de classificação suficientemente densa que dispense outra fundamentação complementar, não merece igualmente censura o entendimento adotado pelo Júri do Procedimento, ao entender que a controvertida decisão concursal se mostrava suficientemente fundamentada, à luz do estatuído no artigo 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, artigo 153.º do CPA (n.º1 in fne) e nos artigos 68.º, 69.º do CCP.

29- O modelo de avaliação das propostas na perspectiva do Recorrente é perfeitamente legal.

30- Não se concorda com a sentença recorrida que entende que o modelo escolhido cai no âmbito da discricionariedade, por estabelecer uma escala de pontuação que na opinião do Recorrente, se não fosse assim estabelecida, levaria a que todos os concorrentes tivessem exactamente a mesma pontuação, não se concedendo ao Júri do Procedimento qualquer factor diferenciador que permita dentro da margem da discricionariedade do Júri de poder optar em função do interesse público, poder atribuir uma melhor ou pior pontuação dento das “balizas” pré-estabelecidas, àquelas propostas que melhor ou pior, demonstram a “essência” do que os concorrentes assumem desempenhar no cumprimento do contrato futuro.

31- Negar o poder de diferenciar propostas negaria a possibilidade da Administração poder valorizar o mérito e da oportunidade de cada uma das propostas de um concorrente.

32- Ao contrário do que é defendido pela sentença recorrida, a possibilidade de o Júri do Procedimento atribuir uma pontuação entre 14 a 16 ao concorrente que apresente a sua proposta bem elaborada, bem detalhada e bem adequada, insere-se na discricionariedade da Administração consubstanciada numa livre “margem” de decisão, relevante em sede de mérito de cada uma das propostas, baseada no campo técnico específico, cujo júri do procedimento capacitado com conhecimentos especificos, aprecia e que não se circunscrevem a uma ciência jurídica.

33- Todas as propostas bem elaboradas, bem detalhadas e bem adequadas, não poderão ficar sujeitas à mesmíssima pontuação, sob pena de se tornarem todas as propostas ainda que não similiares, com resultados efectivos exactamente iguais, não se premiando a proposta que na análise do júri representa uma tecnicidade que deverá só por si ser diferenciadora, para o bem e para o mal.

34- De que serve um programa de procedimento colocar nas suas regras que, cumpridos os requisitos, terá a pontuação de 16 quem apresente uma proposta bastante bem elaborada, bastante bem detalhada e bastante bem adequada e a pontuação de 14 quando apresente uma proposta suficientemente bem elaborada, suficientemente bem detalhada e suficientemente bem adequada, ou através do uso de qualquer outras expressões como: “satisfatório”, “consideravelmente”, “favoravelmente”, “habilmente” “regularmente” etc etc.

35- Não pode ser considerado como ilegal um modelo de avaliação que julga-se que traduziu devidamente as “regras do jogo” na tradução de como se processaria o juízo comparativo de mérito de cada uma das propostas (tanto mais, que nenhum candidato apresentou qualquer reclamação ao programa de procedimento), e o próprio facto de se permitir ao júri a atribuição de três tipos de pontuações (muito próximas) não se poderá considerar como arbitrariedade da Administração, mas sim a margem que se quer mínima de se poder distinguir propostas que são muito boas, boas, suficientes, insuficientes ou muito insuficientes (cfr. com descritores de b) a título de exemplo).

36- Não seria com certeza pelo facto de por exemplo atribuindo conceitos discricionários como “bastante” ou “suficientemente” antes do critério “bem” e já poderia o júri atribuir 16, 15 ou 14, sendo que, é evidente que os efeitos práticos seriam exactamente os mesmo do modelo actual escolhido.

37- Dentro da sua discricionariedade própria, o Júri pode distinguir a proposta que está “bem” ou “boa”, em determinado requisito, sem que se possa considerar que tenham sido atribuídos ao Júri poderes arbitrários, mas sim discricionários, em poder por exemplo dentro do “bom” poder atribuir 14, 15 ou 16, exercendo o Júri do Procedimento assim, em conformidade com a lei, a apreciação do merecimento das propostas, que estando “boas”, não são claro está, exactamente iguais, podendo as “boas” ser todas iguais ou diferentes, mas sempre “boas”, dentro das balizas pré-definidas em função do juízo valorativo das mesmas.

38- O modelo de avaliação sindicado, traduz-se num instrumento procedimental destinado a avaliar por partes o merecimento das propostas, considerando separadamente cada factor ou sub-factor, visando garantir que na apresentação das propostas o cumprimento dos princípios da igualdade, da objectividade e da transparência.

39- A actual jurisprudência, defende que o Júri do Procedimento na sua análise das propostas, mais concretamente na sua actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas detém, uma certa margem de livre apreciação e valoração em relação aos elementos que não tenham valoração fixada na lei.

40- Confrontando-se a decisão do Júri do Procedimento com as propostas dos concorrentes, a interpretação das pontuações atribuídas, e em função do modelo de avaliação instituído, haverá sempre que ter subjacente uma subjectividade mínima que se encontra fundamentada na discricionariedade da administração e que é perfeitamente legal, caso contrário seriam obtidos resultados automatizados, sem a possibilidade de se obter qualquer diferenciação na apreciação a produzir pelo Júri.

41- Não podia a Sentença declarar como declarou, o juízo de desconformidade da decisão do júri e do programa de concurso/peças procedimentais ou (muito menos) com a lei.

42- Em respeito pelo princípio da transparência os critérios pré-definidos pelo modelo, foram definidos de tal forma, na maior possível objectividade, de molde a que a sua interpretação pelos destinatários fosse clara, de forma a evitando que o júri tivesse que estar, a introduzir critérios inovatórios ou explicativos das regras do concurso e com isso a adensar as dúvidas/suspeitas quanto à sua objectividade ou intenção, mais ou menos velada, de beneficiar um ou outro concorrente.

43- Não tendo sido apresentadas quaisquer dúvidas quanto ao modelo proposto, concorrendo todas as partes em igualdade de circunstâncias durante o procedimento concursal;

44- A ratio do artigo 132.º, nº 1 n) do CCP., conjugado com o artigo 139.º ao contrário do que a sentença tenta demonstrar, não visa retirar a discricionariedade técnica ao júri na avaliação dos critérios, por mais concretizados que eles estejam;

45- O Recorrente respeitou, no concurso público discutido, os parâmetros fixados na lei e concretizados por todos os elementos do concurso, os subparâmetros ou subfactores e os limites da respectiva discricionariedade;

45- Não foram violados os princípios legais da contração pública.

46- Ao contrário da sentença com que o Recorrente não concorda, não poderão ser identificados quaisquer vícios imputados ao modelo de avaliação que se encontra suficiente legitimado pela lei que rege a contratação pública.

47- A escala de avaliação que faz parte do programa de procedimento, hierarquiza e define graus de adequação das soluções propostas ao idealizado e apresenta uma escala binária de classificação, baseada na conformidade das propostas com o caderno de encargos e na sua estrutura enquanto documento é compatível com as normas e princípios aplicáveis à contratação pública.

48- Os factores de avaliação, foram definidos de forma legal, tendo contemplado a indicação dos atributos a avaliar de forma clara, inequívoca e ordenada.

49- O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo processo n.º 01790/13, referindo-se a um procedimento com uma escala gradativa de “pontuação de 0 a 9 pontos; se abordar de forma razoável com reservas ser-lhe-á concedida uma pontuação de 10 a 13 pontos; se abordar bem o item sem reservas ser-lhe-á concedida uma pontuação de 14 a 17 pontos e se abordar o item plena e objectivamente ser-lhe-á concedida uma pontuação de 18 a 20 pontos” considerando que “nada há, na factualidade provada, que sugira um tal desvalor na grelha classificativa adoptada no concurso”.

A autora contra-alegou e apresentou recurso subordinado, concluindo: