| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
A T., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF de Braga, em 7 de Dezembro de 2020, através da qual foi julgada totalmente improcedente a requerida providência cautelar requerida contra o Município de (...), tendente à suspensão de eficácia do despacho de despejo administrativo proferido em 07.09.2020 pelo Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal, veio apresentar Recurso para esta Instância em 28 de dezembro de 2020, nas quais concluiu a final:
“1. O presente recurso vem interposto da douta sentença de fls. que julgou improcedente a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo, porquanto entende a Recorrente que a mesma padece de erro de julgamento quer quanto aos factos quer quanto ao direito.
2. O Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de (...) proferiu despacho (suspendendo) onde determina o despejo administrativo, no uso de competência delegada do Exmo. Sr. Presidente da Câmara em 23.10.2017, do prédio que se encontra instalado no Largo (...), União das Freguesias de (...) e (...), do concelho de (...).
3. O Tribunal “a quo”, na douta sentença recorria, admitiu (erradamente) que o Vereador tinha competência com base na delegação de poderes.
4. Na Lei das Autarquias Locais (LAL) (artigos 33º, 35º da Lei 75/2013 de 12 de Setembro), não é conferida competência para o despejo administrativo, nem à Câmara Municipal, nem ao Presidente da Câmara.
5. Não há norma a atribuir ao Presidente de Câmara, poderes, competência para ordenar despejo administrativo.
6. E, não estando prevista a competência para despejo administrativo no elenco do artigo 33º da LAL, o despejo administrativo também não faz parte das competências delegáveis, previstas no artigo 34º da LAL.
7. O Presidente da Câmara não tem essa competência, porquanto a mesma é da Câmara Municipal (artigo 109º, nº 2 do RJUE), logo, não pode delegar no Vereador um poder que não tem (e que não é delegável por falta de norma que assim o preveja), e assim o Vereador proferiu o ato suspendendo sem ter poder/competência para o proferir.
8. A competência para ordenar o despejo administrativo é apenas da Câmara Municipal, por força do nº 2 do artigo 109º do RJUE, e, essa competência não é delegável
9. A douta sentença recorrida, ao entender, como entendeu, errou e violou o disposto no artigo 109º, nº 2 do RJUE, e 33º a 35º da LAL e 44º, nº 1 do CPA
10. A referida delegação de poderes também viola o artigo 46º, nº 1 da LAL e não cumpre o exigido pelo artigo 47º, nº 1 do CPA, porquanto não especifica nos poderes delegados/subdelegados o despejo administrativo, nem a norma atributiva do poder delegado e que habilita o Recorrido a delegar.
11. Decorre do artigo 109º, nº 2 do RJUE que a Câmara Municipal só podia determinar o despejo administrativo se a Recorrente não tivesse cessado a utilização indevida no prazo fixado, é, pois, condição essencial de legalidade do despejo administrativo, uma utilização indevida e a não cessação dessa utilização indevida, no prazo fixado.
12. Mas, não há qualquer facto provado na sentença recorrida que permita ao Tribunal considerar que se verificou a condição exigida pela norma (e pelo próprio ato suspendendo) de incumprimento da cessação de utilização.
13. Na verdade, não consta dos factos provados se a Recorrente fez utilização, que tipo de utilização fez, se era uma utilização indevida e em que período temporal é que o fez.
14. Portanto, também aqui errou a douta sentença recorrida, pois em face da falta desses factos provados, não podia considerar a probabilidade da licitude do ato suspendendo de despejo administrativo.
15. Um vez que, em face dos factos provados, não há o preenchimento da condição necessária e essencial ao despejo administrativo, pois que, não está provada a utilização indevida, nem a utilização após a notificação de cessação de utilização.
16. A douta sentença recorrida, ao entender, como entendeu, errou na apreciação e julgamento que fez quanto à matéria de facto e à matéria de direito e violou o disposto no artigo 120º do CPTA, 109º, nº 2 do RJUE, e 33º a 35º da LAL e 44º, nº 1 do CPA
17. O nº 1 do artigo 120º do CPTA, referindo-se ao fumus boni iuris, prevê que as providências cautelares são adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
18. Não se pode dizer que estejamos perante uma situação onde não haja um mínimo de evidência dos referidos vícios, logo, na douta sentença recorrida a Meritíssima Juiz “a quo” violou o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
19. Aliás, atendendo ao caso em concreto, há uma grande probabilidade de na ação principal se demonstrar verificado pelo menos um dos vícios, logo, a sentença recorrida errou ao julgar por não verificado o requisito do fumus boni iuris.
20. Em face de tudo quanto se expôs, é evidente o erro de julgamento em que se incorreu na sentença recorrida, ao entender, não preenchido o pressuposto do fumus boni iuris, com as legais consequências.
Termos em que deve o presente recurso ser provido e, em consequência, ser a douta sentença recorrida revogada, com as legais consequências, como é de inteira Justiça!”
O Município de (...) veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 18 de janeiro de 2021, nas quais concluiu:
“I. O processo cautelar foi instaurado como preliminar de ação administrativa de impugnação de ato administrativo e de condenação à prática de ato devido, devendo tal ação ser instaurada no prazo de três meses, nos termos dos arts. 58.º/1/b) e 69.º/2 do CPTA, por estar em causa um ato alegadamente viciado de incompetência, o que, a verificar-se, apenas poderia gerar a anulação do mesmo.
II. Não tendo a recorrente instaurado a ação principal dentro do referido prazo, deverá, salvo o devido respeito, declarar-se extinto o processo cautelar nos termos do art. 123º/1/a) do CPTA.
III. Sem prescindir e por mera cautela, sempre se dirá que, salvo o devido respeito, não assiste razão à recorrente no recurso que interpôs, não estando a douta sentença recorrida ferida de qualquer erro de julgamento.
IV. A competência a que o art. 109.º/2 do RJUE se refere pode ser delegada pela Câmara Municipal no seu Presidente e, por sua vez, pode ser subdelegada por este no Vereador do pelouro respetivo.
V. Com efeito, nos termos do disposto nos arts. 32.º e seguintes e 3.º do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09, que estabelece o Regime Jurídico das Autarquias Locais, e bem assim, nos arts. 44.º e seguintes do CPA, as competências legais da Câmara Municipal podem ser delegadas no Presidente da Câmara Municipal, o qual por sua vez, pode subdelegá-las nos Vereadores.
VI. Ora, para além das competências materiais e de funcionamento previstas nos arts. 33.º e 39.º do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09, a CM dispõe ainda de outras competências legais, nos termos do disposto nos arts. 32.º e 3.º de tal diploma legal, designadamente em matéria de planeamento, licenciamento e de controlo prévio, de fiscalização e de gestão, as quais podem ser objeto de delegação no Presidente da CM e subdelegadas, por sua vez, nos Vereadores dos Pelouros respetivos.
VII. É o caso da competência para a fiscalização administrativa de operações urbanísticas, que abrange as medidas de tutela da legalidade urbanística, ou seja, que abrange as medidas de cessação de utilização quando se verifique uma ocupação sem a necessária autorização de utilização ou quando o prédio ou sua fração esteja a ser afeto a fim diverso do previsto no respetivo alvará e o despejo administrativo quando aquela medida não seja cumprida voluntariamente pelo destinatário.
VIII. Como tal, por deliberação da CMVC de 20.10.2017 foram delegadas competências da CMVC no Sr. Presidente da CMVC, designadamente as competências legais previstas no DL. n.º 555/99, de 16.12 (RJUE), na sua redação atual.
IX. E, na sequência da referida deliberação da CMVC, o Sr. Presidente da CMVC por despacho de 23.10.2017, subdelegou no Sr. Vereador J., Vereador da área do Planeamento e da Gestão Urbanística da CMVC, algumas das competências que a CM lhe tinha delegado, designadamente as competências legais previstas no DL. n.º 555/99, de 16.12 (RJUE), na sua redação atual, o que fez nos termos do disposto no art. 36.º/2 do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09.
X. Sendo assim, o Sr. Vereador da área do Planeamento e da Gestão Urbanística da CMVC, tinha competência legal para praticar o ato em crise, nos termos do disposto nos arts. 109º/2 e 92.º do RJUE, este último aplicável com as devidas adaptações, porquanto as competências em matéria de controlo prévio e de fiscalização previstas no RJUE, onde se inclui, naturalmente, a de determinar o despejo administrativo quando um ato anterior que tenha determinado a cessação de utilização não tenha sido cumprido voluntariamente pelo seu destinatário, como é o caso dos autos, foi delegada pela CM no seu Presidente, e subsequentemente, subdelegada pelo seu Presidente no Vereador do pelouro do Urbanismo, nos termos das disposições legais supra citadas.
XI. Do texto da notificação do ato suspendendo consta que o ato é praticado pelo Sr. Vereador no uso de competência delegada pelo Sr. Presidente da CMVC, por despacho de 23.10.201, quando na verdade o ato foi praticado antes no uso de competência subdelegada pelo Sr. Presidente da CMVC, sendo que, tal lapso de escrita (comprovável pela análise dos documentos referidos nos itens P) e Q) do elenco da matéria de facto provada na douta sentença recorrida), não tem qualquer reflexo na legalidade do ato suspendendo, porquanto a notificação é um ato posterior e exterior ao ato notificando (despejo administrativo), não constituindo requisito de validade do mesmo, mas simples condição da sua eficácia.
XII. Os atos de delegação de competências da CMVC no seu Presidente e de subdelegação de competências deste no Vereador do Pelouro das obras não estão em causa nestes autos, nem eventuais vícios de que os mesmos pudessem padecer, pelo que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a validade dos mesmos, como aliás, nem poderia fazer, não podendo, também este douto Tribunal de recurso fazê-lo, por não serem estes os atos sindicados.
XIII. Do ponto M) da matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida resulta claramente que a recorrente não cessou a utilização indevida do estabelecimento, e como tal, não deu cumprimento voluntário às ordens de cessação da utilização emanadas pelo recorrido, uma vez que da informação jurídica que serve de fundamento ao ato sindicado consta expressamente que em deslocação ao local, o fiscal municipal constatou que a ora recorrente não cessou a utilização do estabelecimento, juntando fotos comprovativas de tal facto.
XIV. Não se encontra, pois, verificado o requisito cumulativo do fumus boni iuris de que depende a concessão da presente tutela cautelar, não merecendo reparo a douta sentença recorrida;
Pedido:
Termos em que e nos do douto suprimento de V. Exªs.:
A) - deve ser ordenada a extinção do presente processo cautelar, nos Termos e com os fundamentos supra expostos;
B) - quando, contra aquilo que se espera e admite, tal pedido porventura Não venha a proceder, deverá ser negado provimento ao recurso, nos termos e Com os fundamentos supra expostos, como é aliás, de inteira Justiça.
O Recurso veio a ser admitido por Despacho de 19 de janeiro de 2021.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 22 de janeiro de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, em síntese e designadamente, se se verificarão os vícios suscitados, nomeadamente a inexistência de delegação de competências válida no Vereador para praticar o ato objeto de impugnação.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A. Em 1983, o Presidente da Câmara Municipal de (...) fez saber que foi concedido o alvará de licenciamento sanitário à empresa V., Lda., para explorar um estabelecimento de bar sito no Largo (...), na freguesia de (...) (cf. documento junto aos autos com a oposição/contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
B. Na sequência de um contrato promessa de arrendamento celebrado entre a V., SA e a “C. Ld.ª celebrado em 17 de agosto de 1999, o Tribunal Judicial da Comarca de (...) 1º Juízo Cível, no âmbito do processo 526/99, declarou o arrendamento definitivo do prédio urbano sito no Largo (...), freguesia de (...), cidade e concelho de (...), composto de cave, rés-do-chão e sótão, inscrito na matriz predial sob o artigo 1987 e descrito na competente conservatória do Registo Predial sob o nº 309, que atualmente é explorado pela empresa “T., Lda.ª”; constando do referido contrato de arrendamento que o local arrendado destinava-se à exploração do Jogo do Bingo e ou similar de Hotelaria (cf. documentos n.ºs 5 e 6 juntos aos autos com a petição inicial, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
C. A 17.04.2000, a sociedade “C., Lda.”, cessionária do estabelecimento, no ano de 2000, apresentou na Câmara Municipal de (...) um requerimento para remodelação e beneficiação do edifício de restauração e bebidas ao qual foi atribuído o n.º de processo de obras 220/00, tendo sido notificada por despacho de 13 de abril do Senhor Vereador da Área de Planeamento e Gestão Urbanística, de que foi deferida a pretensão condicionada aos pareceres das entidades consultadas – Sub-região de Saúde de (...) (Autoridade Sanitária) e Inspetor Regional de Bombeiros do Norte (cf. documento n.º 7 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
D. Em 2 de agosto de 2000, foi a “C., Lda.”, notificada de que “Estando previsto no n.º 2 do artigo 2.º do referido DL a possibilidade de poderem ser concedidas autorizações especiais durante a vigência de tais medidas preventivas, mediante parecer fundamentado da Sociedade gestora de tal plano, aguarda-se a sua constituição para apreciação da pretensão” e com base nessa previsão, foi decidido que “(…) a pretensão de momento, não é passível de aplicação”, sendo também notificada de que “logo que a sociedade gestora esteja constituída o que se prevê para breve, o processo será retomado.” (cf. documento n.º 8 junto aos autos com a petição inicial, que aqui se junta como integralmente reproduzido).
E. Na sequência de uma exposição dirigida à Inspeção Geral de Jogos, dando conta de que o investimento global efetuado nas instalações ascende a várias dezenas de milhares de contos, e a requerer a utilização do espaço reservado ao jogo do Bingo para o funcionamento em horário fora das sessões de jogo, dos serviços de bar e restauração, foi a mesma notificada dessa autorização pelo Sr. Subinspetor – Geral da Inspeção – Geral de Jogos (cf. documentos n.ºs 9 e 10 juntos aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzidos).
F. Em 11.11.2002, o Presidente da Câmara Municipal de (...) concedeu à empresa C., Lda. licença para ocupação da via pública no Largo (...), na freguesia de (...), desde 23.09.2002 até 31.12.2002, “e compreende também bares de apoio e acessórios tais como guarda-ventos e guarda-sóis” (cf. documento n.º 11 junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
G. Na sequência da notificação efetuada a 11.11.2015 para se pronunciar acerca da intenção da Câmara Municipal de determinar a cessação da ocupação do espaço sito no Largo (...) e para proceder à remoção do mobiliário que se encontra o ocupar a via pública, a T., Lda. dirigiu requerimento ao Presidente da Câmara Municipal de (...), com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, solicitando a revogação do despacho no que se refere à esplanada e a suspensão da sua execução e no que tange ao funcionamento do estabelecimento, reservando-se para mais tarde a pronúncia sobre o mesmo (cf. documento n.º 15 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
H. Em 24.11.2015, a T., Lda. pronunciou-se quanto à determinação de cessação da ocupação do espaço, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, solicitando que fosse dada cabal informação sobre o futuro do referido imóvel e requerendo o prazo de 30 dias para apresentação do projeto de obras para dar satisfação à correção das anomalias referidas no auto de vistoria (cf. documento n.º 17 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
I. Em 13.05.2016, foi publicado em Diário da República, que fora aprovado a Operação de Reabilitação Urbana da Área de Reabilitação Urbana do Centro Historio de (...), para o horizonte temporal de 15 anos para a sua execução, sendo a Câmara Municipal de (...) a entidade gestora (cf. documento n.º 17 junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
J. Por ofício datado de 11.07.2018, T., Lda. foi notificada pelo Vereador da área funcional do planeamento e gestão urbanística da Câmara Municipal de (...), L., do seguinte (cf. documento n.º4 junto aos autos com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido): «(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
K. Por ofício datado de 19.08.2019, T., Lda. foi notificada do seguinte (cf. documento n.º4 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido): «(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
L. Em 14.11.2019, a empresa T., Lda. dirigiu requerimento ao Presidente da Câmara Municipal de (...), na sequência da notificação para proceder à modificação do estabelecimento por alteração da entidade exploradora e para cessar a atividade de restauração ou solicitar o aditamento de tal modalidade, sendo alertada de que em caso de incumprimento seria dado seguimento à cominação de despejo administrativo, solicitando a concessão de prazo de 6 meses com vista a regularizar a situação mediante a realização de uma novo vistoria para a verificação da correção das desconformidades (cf. documento n.º 18 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
M. Por ofício de 11.09.2020, rececionado a 25.09.2020, a empresa T., Lda. foi notificado pelo Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística, L., no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara em 23.10.2017 do seguinte (cf. documento n.º 1 junto aos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido): «(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
N. Por ofício datado de 29.09.2020, e rececionado a 30.09.2020, a empresa T., Lda. foi notificado da Not. 3673, de 17.04.2020, com o seguinte teor (cf. documentos n.ºs 2 e 3 junto aos autos co, a petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos): «(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC) (…)».
O. Em 19.10.2019, deu entrada neste Tribunal, via SITAF, de requerimento inicial que deu origem aos presentes autos (cf. fls. dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
P. Por edital de 20.10.2017, o Presidente da Câmara Municipal de (...) fez público de que a Câmara Municipal de (...) em reunião realizada em 20.10.2017, deliberou ao abrigo do disposto no artigo 34.º, n.º1, da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, delegar no Presidente da Câmara as competências previstas no artigo 33.º e que se dão aqui por integralmente reproduzidas, incluindo as previstas no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na sua atual redação (cf. documento n.º 18 junto aos autos com a oposição/contestação, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
Q. Por edital de 23.10.2017, o Presidente da Câmara Municipal de (...) fez público que, por despacho número PR 11-A/2017, daquele mesmo dia, e no seguimento da delegação de competências aprovada em 20 de Outubro corrente, pela Câmara Municipal de (...), e usando a faculdade prevista no n.º2 do artigo 36.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, subdelegou no Vereador J. Pereira as competências aí constantes, e que se dão aqui por integralmente reproduzidas, incluindo as previstas no Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro (cf. documento n.º 20 junto aos autos com a oposição/contestação, que se dão aqui por integralmente reproduzidas).
IV - Do Direito
A T., Lda., veio originariamente requerer a suspensão de eficácia do despacho de despejo administrativo proferido a 07.09.2020, proferido pelo Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de (...)
No que aqui releva e no que ao “direito” concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...)
Revertendo ao caso em apreço, verifica-se que o Requerente pretende a suspensão da eficácia do despacho de 07.11.2020, que determinou o despejo administrativo do prédio onde explora um estabelecimento de bebidas e de restauração, proferido pelo Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de (...), L., e que lhe fora notificado a 25.09.2020.
Peticionando ainda que lhe seja concedida providência que o autorize a continuar a exercer a sua atividade de restauração.
O Requerente invoca que o ato suspendendo é ilegal, primeiramente, pela existência de um erro na informação da divisão jurídica que o sustenta, e, em segundo lugar, pela incompetência do autor do ato, uma vez que a competência para ordenar o despejo administrativo é da Câmara Municipal e não do Presidente da Câmara ou do vereador que praticou o ato.
Para sustentar o pedido de autorização provisória para a continuação da atividade de restauração, o Requerente invoca o direito da entidade cessionária do estabelecimento a exercer tal atividade, e que a arrendatária desde 2001 exerce no locado, sem interrupção, a atividade de bar e restauração.
Isto posto, importa salientar, que competia à Requerente a prova, ainda que indiciária, de que seria provável que a pretensão a formular no processo principal seria procedente.
Ocorre que o ato suspendendo corresponde ao que fora praticado pelo Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de (...), em 07.09.2020, determinando o despejo administrativo do prédio explorado pelo Requerente.
Constando do ato suspendendo que: “do meu despacho de 07.09.2020, proferido no uso da competência delegado pelo Exmo. Presidente da Câmara em 23/10/2017 e com base no teor da informação da Divisão Jurídica, (…) que em virtude do incumprimento da notificação com ordem de cessação de utilização, determina-se o despejo administrativo em cumprimento do disposto no n.º2 do artigo 109.º do RJUE e nos termos do n.º 4 do artigo 92.º do mesmo diploma legal, devendo executar-se, no prazo de 45 dias, a contar da data da receção da notificação, do prédio que se encontra instalado no prédio sito no Largo (...)”
Ora, conforme estipula o artigo 109.º do RJUE «1 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará.
2 - Quando os ocupantes dos edifícios ou suas frações não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 92.º. (…)» (sublinhado nosso).
Competindo efetivamente à Câmara Municipal ordenar o despejo administrativo.
No entanto, e ao contrário do invocado pelo Requerente, o Vereador L., tinha competência para praticar o ato suspendendo e que determinou o despejo administrativo.
Porquanto, provara-se, ainda que indiciariamente, que a Câmara Municipal de (...) em reunião realizada em 20.10.2017, deliberou ao abrigo do disposto no artigo 34.º, n.º1, da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, delegar no Presidente da Câmara as competências previstas no artigo 33.º e que se dão aqui por integralmente reproduzidas, incluindo as previstas no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na sua atual redação e que este, por despacho número PR 11-A/2017, daquele mesmo dia, e usando a faculdade prevista no n.º2 do artigo 36.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, subdelegou no Vereador J. Pereira as competências previstas no Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, que estabeleceu o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE).
Para além disso, o despejo administrativo é ordenado quando os ocupantes dos edifícios não cessem a utilização no prazo fixado.
E, conforme indiciariamente provado, através da notificação de 20.12.2019, o Requerente fora notificado para, no prazo de 60, e nos termos dos artigos 102.º e 102.º-A do RJUE, apresentar o projeto tendente à realização de obras de correção que se mostrassem necessárias à resolução das desconformidades existentes no estabelecimento, bem como, para no prazo de 30 dias, dar cumprimento voluntário à ordem de cessação da utilização do estabelecimento, sob pena de despejo administrativo nos termos do artigo 109.º do RJUE.
O que significa que independentemente de ter sido concedido ao Requerente um prazo para a apresentação de projeto para a realização de obras de correção, teria, de qualquer modo, de cessar a utilização do estabelecimento.
Ora, não veio o Requerente alegar que impugnou o ato administrativo que determinou a cessação da utilização do estabelecimento, e por isso mesmo a impugnação do despejo administrativo, enquanto ato de execução, circunscreve-se aos vícios próprios.
Todavia, no que respeita aos vícios autónomos da decisão que determinou o despejo administrativo, não se verificou como provável a procedência do vício de incompetência que lhe fora assacada.
Por sua vez, no que respeita, ao suposto erro da informação da divisão jurídica que sustenta o ato impugnado, e apesar de nele constar que o Requerente tinha sido notificado do indeferimento do pedido de informação prévia, quando apenas dele teve conhecimento aquando do recebimento da ordem de despejo, tal não tem a virtualidade de invalidar aquele ato, uma vez que o despejo administrativo está apenas relacionado com o ordem de cessação da utilização do estabelecimento, e não com o projeto de realização de obras de correção.
Relativamente ao pedido de concessão de autorização provisória para que o Requerente continuasse a atividade de restauração, e conforme explicitado supra, cumpria ao Requerente impugnar a decisão de cessação da utilização do estabelecimento, o que não terá feito; para além disso, apenas se provou, ainda que indiciariamente, que aquele estabelecimento apenas deteria licença para bar e não para o exercício da atividade agora pretendia, não se vislumbrado a existência de qualquer direito adquirido, pelo exercício continuado e por um determinado período de tempo, sem que detivesse a necessária autorização camarária.
Por fim, e por todo o quanto exposto, também não padecerá o ato suspendendo de vício por violação do princípio da proporcionalidade, como o Requerente vem invocar, não consubstanciadamente, aquando da pronúncia quanto às exceções invocadas pela Entidade Demandada.
Impondo-se, assim, concluir que não se afigura provável que a pretensão que venha a ser formulada no processo principal seja julgada procedente.
Posto isto e constituindo os critérios de concessão das providências cautelares de verificação cumulativa, o não preenchimento de um deles, torna desnecessário e prejudicado o conhecimento dos demais.”
Vejamos o suscitado:
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, por forma a verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve assim ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita assentar na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Apreciemos o suscitado em concreto.
Importa pois, em função do recursivamente invocado, verificar se o autor do ato cuja suspensão vem requerida tinha competência para a prática do mesmo, e, consequentemente, se é ou não provável que a pretensão a deduzir no processo principal venha a ser julgada procedente.
Em função do discorrido em 1ª instância, e que aqui se ratifica, decorre que se mostra perfunctoriamente que o identificado Vereador da área do Planeamento e da Gestão Urbanística da CMVC tinha subdelegadamente competência para a prática do controvertido ato, o qual determinou o despejo administrativo do estabelecimento instalado no identificado prédio sito no Largo (...), da União de Freguesias de (...).
O referido ato foi praticado na sequência do incumprimento dos precedentes atos que haviam determinado a cessação de utilização do estabelecimento (despachos de 09.07.2018 e de 09.08.2019).
Resulta do Artº 109.º nº 2 do RJUE que quando os ocupantes dos edifícios ou suas frações não cessem a utilização indevida no prazo fixado, a Câmara Municipal pode determinar o despejo administrativo, sendo que tal competência é delegável no seu Presidente e por este subdelegável em Vereador do respetivo Executivo.
Com efeito, nos termos dos arts. 32.º e seguintes e 3.º do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09 - Lei das Autarquias Locais -, e bem assim, nos arts. 44.º e seguintes do CPA, e, regra, as competências da Câmara Municipal podem ser delegadas no Presidente da Câmara Municipal, o qual por sua vez as pode subdelegar nos Vereadores.
Para além das competências materiais e de funcionamento previstas nos arts. 33.º e 39.º do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09, a CM dispõe ainda de outras competências legais, nos termos do disposto nos arts. 32.º e 3.º do referido diploma, designadamente em matéria de planeamento, licenciamento e de controlo prévio, de fiscalização e de gestão, as quais podem ser objeto de delegação no Presidente da CM e subdelegadas nos Vereadores.
Com efeito, a competência para a fiscalização administrativa de operações urbanísticas, abrange as medidas de tutela da legalidade urbanística, a qual abrange as medidas de cessação de utilização de edificados, quando se verifique a sua utilização sem o necessário licenciamento ou autorização, ou em desconformidade com os mesmos - cfr. art. 102.º/2/g) e 109.º/1/2 do RJUE.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 2155/10.7BEPRT, de 08.11.2013
“(...) Não incorre em vício de incompetência o ato administrativo praticado ao abrigo de delegação de competência válido e eficaz;
A competência do presidente da câmara para a fiscalização administrativa de operações urbanísticas abrange as medidas de tutela da legalidade urbanística;
A competência atrás referida é passível de delegação nos vereadores, nos termos dos artigos 69º, nº 2 da Lei das Autarquias Locais e 94º, nº 2, do RJUE;
Sendo a competência um conjunto de poderes funcionais conferidos a um órgão de uma pessoa coletiva com vista à realização das atribuições que lhe estão cometidas, a sua delegação tem, necessariamente, de incluir os poderes indispensáveis ao seu cabal exercício visto que, de outro modo, aquelas atribuições não poderiam ser atingidas;
Ou seja, a delegação de competências tem de compreender os meios e poderes necessários à sua concretização, sob pena de se revelar desprovida de eficácia e utilidade.
O Direito de propriedade não é um direito absoluto, uma vez que em matéria de edificação e urbanização, tem de se submeter às normas legais e regulamentares de urbanismo e ordenamento do território; tais comandos legais e regulamentares aplicam-se a todos os cidadãos;
A existência e a manutenção de edificações ilegais, bem como a ocupação ou utilização de construções e do solo sem a devida licença ou autorização administrativa não têm proteção constitucional;
Os princípios constitucionais visam salvaguardar a legalidade, pelo que não é defensável a igualdade na ilegalidade, tanto mais que o ato impugnado se insere no exercício de um poder vinculado e não discricionário do Município, aqui Recorrido.”
Reafirma-se pois que os poderes de natureza urbanística ínsitos nas Atribuições do Município e competências dos seus órgãos, com vista à efetivação desses objetivos, são, em regra, delegáveis e subdelegáveis, em cujos poderes se incluem os indispensáveis ao seu cabal exercício, sob pena de, assim não sendo, se correr o risco dos objetivos que os haviam determinado se esvaziarem, e assim poderem soçobrar.
Foi pois em conformidade com o entendimento adotado, que por via da deliberação da CMVC de 20.10.2017 foram delegadas competências no seu Presidente, nomeadamente as competências previstas no DL. n.º 555/99, de 16.12 (RJUE), como explicitado no facto Provado P).
Emergentemente, o Presidente da CMVC por despacho de 23.10.2017, subdelegou no Vereador da área do Planeamento e da Gestão Urbanística da CMVC, algumas das competências que a CM lhe havia delegado, designadamente as competências legais previstas no DL. n.º 555/99, de 16.12 (RJUE), nos termos e para os efeitos do estatuído no art. 36.º/2 do Anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12.09. (Cfr. facto Q da matéria dada como provada).
Assim, o referido Vereador tinha competência e legitimidade para praticar o ato cuja suspensão vem requerida, nos termos do disposto nos arts. 109º/2 e 92.º do RJUE.
Correspondentemente, o ato cuja suspensão vem requerida, expressa, como lhe compete, que o mesmo é praticado no uso de competência delegada pelo Presidente da CMVC, por despacho de 23.10.2017. (Cfr. Facto M da matéria dada como provada).
Objetivando, é incontornável que a Câmara Municipal delegou a competência em questão ao seu Presidente, que a subdelegou no Vereador identificado, o qual veio a praticar o ato cuja suspensão vem requerida.
Não se vislumbra pois, que a competência da Câmara Municipal para ordenar o despejo administrativo nos termos do art. 109.º nº 2 do RJUE não possa ser objeto de delegação e subdelegação de competências.
Com efeito, à luz da LAL (Anexo I da Lei n.º 75/2013, de 12.09) nada obsta a que a competência da CM para ordenar o despejo administrativo nos termos do art. 109.º/2 do RJUE, possa ser objeto de delegação e subdelegação de competências.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN de 08.11.2013, proferido no Proc.º nº 2155/10.7 BEPRT, “(...) Não incorre em vício de incompetência o ato administrativo praticado ao abrigo de delegação de competência válido e eficaz;
A competência do presidente da câmara para a fiscalização administrativa de operações urbanísticas abrange as medidas de tutela da legalidade urbanística;
A competência atrás referida é passível de delegação nos vereadores (...)”.
Alega ainda a Recorrente que não consta dos factos dados como provados que não tenha cessado a utilização indevida, após a notificação para a cessação de utilização do controvertido espaço, pressuposto do despejo administrativo.
Em qualquer caso, tal alegado facto é meramente instrumental, tanto mais que em momento algum o próprio Recorrente alega e menos ainda prova que tenha cessado a utilização indevida do espaço a despejar, em face do que o tribunal a quo, daí se limitou a retirar as devidas ilações probatórias e condenatórias.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, é assim manifesto, tal como decidido em 1ª instância, que se não se mostra preenchido o necessário requisito cumulativo do fumus bonus iuris para que pudesse ser julgada procedente a requerida providência, pois não é “provável que a pretensão formulada ou a formular” na Ação principal “venha a ser julgada procedente”.
Em face do que precede, negar-se-á necessariamente provimento ao Recurso interposto.
V – DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se o sentido da Sentença Recorrida.* Custas pela Recorrente* Porto, 19 de fevereiro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
