| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
1.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO intentou a presente ação administrativa especial contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO CENTRO, I.P., com sede na Alameda (…), tendo indicado como contrainteressada C., residente na Rua (…), pedindo que: (i) seja declarada a nulidade dos atos administrativos impugnados, relativos às deliberações do Conselho Diretivo da R. de 26/07/2010 e de 20/07/2011; (ii) seja declarada a nulidade consequente de todos os atos subsequentes do procedimento concursal em causa e do contrato de trabalho já outorgado ao abrigo desse procedimento concursal; (iii) a R. seja condenada ao restabelecimento da situação que existiria se esses atos não tivessem sido praticados e a praticar os atos legalmente devidos, em substituição daqueles, designadamente, procedendo a nova abertura do referido procedimento concursal comum em que sejam expurgadas as invocadas causas de nulidade (nomeadamente, em que a falta de apresentação dos documentos que devam acompanhar o formulário de candidatura – à exceção dos que efetivamente se destinem a comprovar os requisitos de admissão legalmente exigidos – não constitua causa de exclusão dos candidatos e, bem assim, em que o âmbito de recrutamento de trabalhadores abranja também aqueles “sem relação jurídica de emprego público previamente estabelecida” e em que se elimine a previsão da aplicação do método de seleção obrigatório da avaliação curricular aos “candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS”), em conformidade com o disposto nos art.os 6.º, n.º 6, 53.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, e no art.º 47.º, n.º 2, da CRP.
Alega, para tanto, em síntese, que por deliberação de 26/07/2010, o Conselho Diretivo da R. autorizou a abertura de diversos procedimentos concursais comuns, com a constituição de diversos júris, tendo em vista a constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado para ocupação de 15 postos de trabalho nas carreiras de técnicos superiores, de especialistas de informática e de assistentes técnicos, previstos e não ocupados no mapa de pessoal da R., em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, assim autorizando, designadamente, a abertura do procedimento concursal comum para preenchimento de um posto de trabalho da carreira de técnico superior de serviço social para exercício de funções no Gabinete Jurídico e do Cidadão;
A lista unitária de ordenação final do referido procedimento concursal, elaborada pelo júri, foi homologada por deliberação do Conselho Diretivo da R. de 20/07/2011, tendo sido autorizada a celebração do respetivo contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado à única candidata aprovada, a ora contrainteressada;
Porém, ao procedimento concursal em causa, presidiu a finalidade de “garantir a continuidade das funções que vinham sendo asseguradas por trabalhadores com contrato a termo” e, assim, de manter a situação funcional existente, frustrando a natureza concorrencial do concurso e transfigurando-o, na prática, na formalização de uma pré-escolha, assim traduzindo um benefício para a ora contrainteressada, enquanto a única pessoa que “vem ocupando o posto de trabalho cujo preenchimento se pretende”, e suprimindo a possibilidade de todos os potenciais interessados e demais candidatos acederem em condições de liberdade e igualdade ao emprego público correspondente;
A R. restringiu ilegalmente a área de recrutamento do concurso, limitando-o, a nível externo, aos trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável, que elevou à categoria de requisito especial de admissão, assim impedindo, à partida, todos os potenciais interessados não detentores de relação jurídica de emprego público previamente estabelecida de acederem ao emprego público em causa;
E escolheu ilegalmente o método de seleção obrigatório da avaliação curricular para, específica e exclusivamente, ser aplicado à contrainteressada, enquanto a única candidata que, à data, preenchia o requisito estabelecido para esse efeito, de ser candidata “com prévia relação jurídica de emprego público determinado ou determinável e que ocupe idêntico posto de trabalho nesta ARS”, quando a mesma não reunia os requisitos legais cumulativos para aplicação desse método de seleção obrigatório, designadamente por, não sendo nomeada definitivamente nem contratada por tempo indeterminado, não exercer as funções integrada na carreira e, como tal, não ser titular da categoria em causa;
A R. aplicou ilegalmente o método de seleção obrigatório da prova de conhecimentos a candidata que reunia os requisitos legais para lhe ser aplicado método de seleção obrigatório da avaliação curricular e efetuou uma errada interpretação e aplicação da lei que atinge próprio conteúdo essencial do direito fundamental consagrado no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, o que inquina as deliberações impugnadas de nulidade, nos termos do disposto no art.º 133.º, n.os 1 e 2, alínea d), do CPA;
A deliberação final do procedimento concursal, de 20/07/2011, é ainda nula em decorrência de outro vício procedimental, atinente às causas de exclusão que resultam do ponto 8.2 do aviso de abertura do concurso, que erigiu, sem qualquer base legal, a causa de exclusão a falta de documentos que não se destinam a comprovar os requisitos de admissão legalmente estabelecidos, o que viola também o conteúdo essencial do direito fundamental vertido no art.º 47.º, n.º 2, da CRP.* 1.2. Citada, a R. contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação. Em sede de defesa por exceção, invocou a caducidade do direito de ação. Na defesa por impugnação, alegou, em síntese, que cumpriu a precedência legal do recrutamento dos trabalhadores por tempo indeterminado e, atenta a excecionalidade da situação, possibilitou o recrutamento de trabalhadores com relação de emprego público por tempo determinado ou determinável, não tendo introduzido nenhum requisito de admissão ilegal;
Alegou ainda que a aplicação do método de avaliação curricular aos candidatos com relação de emprego público por tempo determinado decorre do disposto no art.º 53.º, n.º 2, da LVCR e que a candidata A. não se encontrava, à data da abertura do concurso, a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, isto é, nas condições mencionadas no referido art.º 53.º, n.º 2, da LVCR. Entende, assim, que não estão verificadas as ilegalidades invocadas pelo A., pugnando pela improcedência da ação.* 1.3. Citada, a contrainteressada não apresentou contestação.* 1.4.O A. respondeu à matéria de exceção, pugnando pela sua improcedência.* 1.5. Proferiu-se despacho saneador, que julgou improcedente a exceção de caducidade do direito de ação.* 1.6. Inexistindo factos controvertidos com relevância para a decisão da causa, as partes foram notificadas para alegarem, querendo, tendo o A. e a R. apresentado, respetivamente, as alegações de fls. 271 a 298 e 302 a 311 do suporte físico do processo, reiterando e mantendo o que já fora alegado na petição inicial e na contestação.* 1.7. Proferiu-se sentença em que se julgou a presente ação procedente e que consta da seguinte parte dispositiva:
«Em face do exposto, julga-se a presente ação administrativa especial procedente e, em consequência:
declara-se nula a deliberação do Conselho Diretivo da R. de 26/07/2010, que autorizou a abertura de procedimento concursal comum para preenchimento de um posto de trabalho da carreira de técnico superior de serviço social para exercício de funções no respetivo Gabinete Jurídico e do Cidadão, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, bem como a deliberação do Conselho Diretivo da R. de 20/07/2011, que homologou a lista unitária de ordenação final do referido procedimento concursal;
declaram-se nulos todos os atos do procedimento concursal em causa, bem como o contrato de trabalho já outorgado ao abrigo desse procedimento concursal;
condena-se a R. ao restabelecimento da situação que existiria se esses atos não tivessem sido praticados e a praticar os atos legalmente devidos, em substituição daqueles, procedendo a nova abertura do referido procedimento concursal comum em que sejam expurgadas as invocadas causas de nulidade (nomeadamente, em que a falta de apresentação dos documentos que devam acompanhar o formulário de candidatura – à exceção dos que efetivamente se destinem a comprovar os requisitos de admissão legalmente exigidos – não constitua causa de exclusão dos candidatos e, bem assim, em que se elimine a previsão da aplicação do método de seleção obrigatório da avaliação curricular aos “candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS”).
Custas pela R.
Ao abrigo das disposições conjugadas dos art.os 31.º, n.º 1, e 34.º, n.os 1 e 2, do CPTA, do art.º 6.º, n.º 4, do ETAF, e dos art.os 305.º, n.º 4, e 306.º, n.º 2, do CPC (aplicáveis ex vi art.os 1.º e 31.º, n.º 4, do CPTA), fixa-se à presente ação o valor de € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
Registe e notifique.»* 1.8. Inconformada com o assim decidido, a Entidade Demandada interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
«A - A aplicação à contrainteressada do método de seleção da “avaliação curricular”, decorre não do preenchimento dos requisitos gerais para tal previstos no Art. 53º, nº 2 da LVCR, mas outrossim, da verificação da excecionalidade do nº 4, do Art. 53º, da LVCR.
B - Não é, assim, correta a conclusão do tribunal a quo de que os candidatos que “podem ser sujeitos à aplicação dos métodos da avaliação curricular e entrevista de avaliação (ou apenas do método de avaliação curricular, caso a entidade competente se socorra da possibilidade de utilizar unicamente este método de seleção obrigatório) têm de ser titulares da categoria posta a concurso - o que pressupõe que se trata de candidatos com vínculo permanente, ou seja nomeados definitivamente ou contratados por tempo indeterminado - e têm de estar a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadora do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi aberto e publicitado.
Ora, como facilmente se compreende, ao prever, no âmbito do único método de seleção obrigatório a aplicar no concurso, que “os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nessa ARS, serão sujeitos a Avaliação Curricular (sublinhado nosso), a R. adotou um método de seleção em violação do comando vertido no n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, pois que estipulou a aplicação a candidatos com contrato de trabalho por tempo determinado ou determinável de um método obrigatório reservado, exclusivamente, a candidatos com vínculo contratual por tempo indeterminado (ou nomeação definitiva), isto é, com vínculo permanente, pois que só estes últimos exercem, como se disse, as funções integrados em carreiras e categorias e, portanto, são titulares da categoria me causa posta a concurso.” - Cfr. Sentença, pág. 35.
C - A aplicação da norma tem por fundamento circunstâncias excecionais - que no concurso em causa foram reconhecidas - e que levam à aplicação ou do método de seleção prova de conhecimentos ou do método de seleção avaliação curricular.
D - A contrainteressada era titular da categoria posta a concurso, cumpria e executava as competências funcionais caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi aberto.
E - Decorre do Art. 53º, nº 2 da LVCR, que os candidatos têm de ser titulares da categoria, alusão que se entende genérica e não com referência a categoria integrada em carreira.
F - A existir ilegalidade no método de seleção, tal não coloca em causa o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à função pública, em condições de igualdade - Art. 47º, nº 2, da CRP.
G - A decisão quanto ao método de seleção não é, de per si, impeditiva ou restritiva da oposição ao concurso em causa nos presentes autos.
H - Não foi, pois, posta em causa a liberdade de candidatura ao lugar posto a concurso.
I - Não foram tomadas decisões/escolhas discricionárias por parte da recorrente, que pusessem em causa o direito de acesso à função pública em condições de igualdade.
J - O mesmo é dizer que a deliberação do Conselho Diretivo da recorrente, de 2010-07-26, não ofende o conteúdo essencial do direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via do concurso.
K - Pois não foi posto “em causa o valor que justificou a criação do direito ou, dito de outro modo, se a prática de tal acto tiver por consequência desprover o cidadão do conteúdo essencial da protecção que esse direito lhe dá. E, por ser assim, é que “o conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto correspondente à finalidade ou ao valor que justifica o direito” - Prof. J. Miranda Manual de Direito Constitucional, IV, pg. 309” - Cfr. AC STA, de 5/3/2009, Proc. nº 0865/08, in www.dgsi.pt.
L - “Assim, em última análise, para não existir aniquilação do núcleo essencial, é necessário qua haja sempre um resto substancial de direito, liberdade e garantia que assegure a sua utilidade constitucional” (Cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 1993, pág. 153).
M - Só se verificando a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental quando, em consequência do acto administrativo, não subsiste o mínimo sem o qual esse direito não pode subsistir” (sn) - Cfr. Ac. TCA Sul, de 06/05/2010, Proc. nº 06108/10, in www.dgsi.pt
N - Ao procedimento de recrutamento em apreço, foram apresentadas 18 candidaturas, pelo que mal se compreende que a sentença de que ora se recorre tenha concluído que “o concurso em causa foi afeiçoado à concreta situação da contrainteressada”.
O - Foram definidos métodos de seleção aplicáveis ao universo dos putativos candidatos, que, em abstrato, não são restritivos ou condicionam o direito de acesso à função pública em condições de igualdade.
P - A serem desconformes com o ordenamento jurídico, as deliberações impugnadas são anuláveis e não nulas.
Q - A candidata A. não reunia as condições para lhe ser aplicado o método de seleção da prova de conhecimentos.
R - À data da abertura do procedimento de recrutamento não estava a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicado.
S - Não reunia, pois, as condições para lhe ser aplicado o método de seleção previsto no Art. 53º, nº 2 da LVCR.
T - As tarefas desempenhadas pela candidata A. - Cfr. Factos provados 9 e 10, não incluem tarefas de coordenação, bem como não se enquadram nas funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências da recorrente e, nomeadamente, das competências do respetivo Gabinete Jurídico e do Cidadão - Cfr. Aviso de Abertura: Caracterização do posto de trabalho e perfil de competências, junto com o PA.
U - A candidata não preenchia o perfil de competências exigido: Experiência profissional comprovada no contexto dos serviços que integram a orgânica das ARS, no mínimo de 3 anos, que tenha permitido adquirir conhecimentos nas matérias relacionadas com (...)” - Cfr. Aviso de Abertura: Caracterização do posto de trabalho e perfil de competências, junto com o PA.
X - Entendeu o júri que a candidata em questão desenvolvia “funções de índole técnica, a nível estritamente local, as quais são enquadradas por directivas e orientações da ARS Centro, dado que o ACES, enquanto serviço desconcentrado da ARS Centro se encontra sujeito ao respetivo poder de direcção e, perfeitamente distintas das que caracterizam o posto de trabalho posto a concurso, pertencente ao mapa de pessoal da ARS Centro” - Cfr. Ata nº 15, junta com o PA.
Z - Assim não se encontrando nas condições previstas no Art. 53º, nº 2 da LVCR, foi aplicado à candidata o método de seleção da Prova de Conhecimentos.
AA - Não se aceita que da análise que o júri efetuou às condições de participação no concurso e aos elementos curriculares de determinada candidata e que levaram a que fosse tomada determinada decisão - a aplicação de método de seleção da Prova de Conhecimentos, sancionada pela recorrente ao homologar a lista de ordenação final, ofenda o conteúdo essencial do direito à função pública.
BB - A ser assim, todas as decisões tomadas pelos júris são, em abstrato, potenciais violações do direito à função pública!
CC - No caso em apreço, o júri fundamentou a sua decisão, pelo que, ainda que o tribunal a quo considere a justificação inaceitável, cabia-lhe demonstrar porque é que, não obstante, o ato homologatório da recorrente pôs em causa o valor que justificou a criação do direito à função pública.
DD - Por que forma, a prática de tal ato homologatório teve por consequência desprover a candidata do conteúdo essencial da proteção que o mencionado direito lhe dá.
EE - O ato administrativo violador do direito à função pública só é nulo se essa violação ofender o seu conteúdo essencial - Art. 133º, nº 2, al. d), do CPA.
FF - Tal seria o caso de ser vedado à candidata a aplicação de método de seleção, não o facto de ter sido eventualmente aplicado o método de seleção inapropriado.
GG - A decisão tomada, sendo ilegal, determinaria a respetiva anulação: a sanção geral da invalidade do ato ferido de ilegalidade é a da anulabilidade - Art. 135º do CPA, impondo ao interessado - a candidata A. - o ónus de despoletar os mecanismos legais para fazer valer essa invalidade.
HH - O que não fez.
II - A recorrente não praticou atos desconformes com o ordenamento jurídico por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental.
JJ - Os atos impugnados não colocaram em causa o núcleo duro do direito à função pública.
KK - A escolha do método de seleção obrigatório da avaliação curricular aplicado à contrainteressada e a aplicação do método de seleção da prova de conhecimentos à candidata A., não violam o direito de acesso à função pública em condições de igualdade: nenhum cidadão foi excluído da possibilidade de tal acesso por falta de requisitos adequados à função.
LL - As deliberações impugnadas tiveram por base atos que foram devidamente fundamentados e foram tomadas justificadamente.
MM - Da respetiva invalidade, não decorreu a aniquilação do núcleo essencial do direito, tendo subsistido, não obstante, um resto substancial do direito à função pública: os candidatos foram excluídos por falta de requisitos adequados à função, os candidatos admitidos foram submetidos aos métodos de seleção definidos, as candidaturas foram ordenadas e a lista final homologada, não houve impugnações, a eventual invalidade dos atos não foi posta em crise pelos interessados.
NN - No sistema português, os atos ilegais são, por princípio, anuláveis (Cfr. Art. 135º, do CPA).
OO - Os atos postos em crise são, também eles, anuláveis.
PP - À data (novembro de 2013) em que foram impugnadas as deliberações do Conselho Diretivo da recorrente (tomadas em 2010-07-26 e 2011-07-20 e publicadas no DR, respetivamente, em 201008-19 e 2011-08-31), tinha já decorrido o decurso do prazo legal de um ano para a arguição da respetiva anulabilidade - Cfr. Arts. 58º, nº 2, al. a) e 59º, nº 6, ambos do CPTA.
QQ - Com a consequente caducidade do direito de ação pelo Mº. Pº e absolvição da instância - Art. 89º, nº 1, al. h), do CPTA e Art. 278º, nº 1, al. e), do CPC.
RR - A sentença proferida pelo tribunal a quo qualificou erradamente os atos homologatórios, como atos nulos e não como atos, no limite, anuláveis, uma vez que os mesmos não atingem o núcleo essencial do direito à função publica consagrado no Art. 47º, nº 2 da CRP.
SS - E não estando em causa a violação desse núcleo duro a sanção adequada seria a da anulabilidade (Art. 135º, do CPA), sendo que caducou o direito para a respetiva arguição.»* 1.9. O Ministério Público contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«1. As indicadas deliberações do Conselho Directivo da Administração Regional de Saúde do Centro, I.P., impugnadas nos presentes autos, de 26/07/2010 e de 20/07/2011, são nulas, nos termos do disposto no art. 133º, nº 1, e 2, alínea d), do CPA, por falta do elemento essencial do concurso público e por violação do conteúdo essencial do direito fundamental (direito de acesso à função pública em condições de igualdade) consagrado no art. 47º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa;
2. O que determina a nulidade consequente de todos os actos subsequentes do respectivo procedimento concursal, assim como do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado que, na sua dependência, já foi outorgado com a contra-interessada.
3. Com efeito, em face dos factos dados como provados, dúvidas não restam de que, ao procedimento concursal em causa, esteve subjacente, na realidade, logo desde a deliberação que determinou a sua abertura, passando pelo respectivo aviso, por toda a sua tramitação e até à decisão final nele proferida, a finalidade de garantir a continuidade das funções que vinham sendo asseguradas pela contra-interessada e, assim, de manter a situação funcional já existente, transformando, através dele, o vínculo temporário existente em vínculo definitivo.
4. Para alcançar aquele objectivo, a entidade demandada:
− escolheu ilegalmente o método de selecção obrigatório da avaliação curricular para, específica e exclusivamente, ser aplicado – e posteriormente aplicou-lho – à ora contra-interessada, enquanto a única que, à data, preenchia o requisito estabelecido para esse efeito, de ser candidata “com prévia relação jurídica de emprego público determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS”, e quando a mesma não reunia os requisitos legais cumulativos para aplicação desse método de selecção obrigatório, designadamente, por, não sendo nomeada definitivamente nem contratada por tempo indeterminado, não exercer as funções integrada na carreira e, como tal, não ser titular da categoria em causa (art. 53º, nº 2, alínea a), com referência aos arts. 40º, 42º e 52º, nº 1, da LVCR).
− aplicou ilegalmente o método de selecção obrigatório da prova de conhecimentos a candidata que reunia os requisitos legais para lhe ser aplicado o método de selecção obrigatório da avaliação curricular (v. art. 53º, nº 2, alínea a), da LVCR).
5. Efectuando, para esse efeito, uma errada interpretação e aplicação da lei, que, para além da violação dos referidos preceitos legais (que o pretendem densificar no plano do direito ordinário), atinge o próprio conteúdo essencial do direito fundamental consagrado no art. 47º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, nas suas três dimensões essenciais.
a) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v. g. idade, habilitações académicas e profissionais);
b) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade;
c) regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso.
6. Face ao exposto, a sentença recorrida não merece censura pelo que deverá ser mantida nos seus precisos termos, negando-se assim provimento ao recurso».* 1.10. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as de saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento quanto à decisão de mérito por:
a- ter considerado que a previsão do método de avaliação curricular a candidato com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho na ARS, é ilegal, e que a sua aplicação à contrainteressada determina a nulidade dos atos impugnados.
b- ter considerado que a sujeição da candidata A. à aplicação do método de seleção da prova de conhecimentos, é ilegal e geradora de nulidade dos atos impugnados. * III.FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte factualidade, com interesse para a decisão da causa:
«1) Em 29/09/2009 foi elaborada pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Público a informação n.º 179/DGDRH/2009, sob o assunto “Contratos a termo resolutivo certo celebrados ao abrigo do artigo 18.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 276-A/2007, de 31 de julho”, da qual consta a seguinte proposta:
“1. Proveniente do Gabinete do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública foi recebida nesta Direção-Geral, para análise e parecer, uma proposta da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS, I.P.) para a ocupação de 4000 postos de trabalho para o Ministério da Saúde a constituir através de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, cuja ocupação se prevê possa ser concretizada por trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável atualmente em funções.
(...)
7. Pese embora esta renovação, a verdade é que, na sua quase totalidade, as tarefas implicadas nestes contratos, face à natureza das funções exercidas e à sua previsível duração, configuram necessidades permanentes dos serviços, determinando a constituição de relações jurídicas por tempo indeterminado, daí surgindo o pedido de autorização para a abertura de procedimento concursal.
(...)
9. Deste modo pretende-se a obtenção do parecer favorável do Senhor Ministro de Estado e das Finanças para que o presente recrutamento se efetue de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável.
(...)
13. A ACSS invoca a necessidade de se aproveitar a experiência adquirida no posto de trabalho como pressuposto válido para a emissão do parecer favorável do Senhor Ministro de Estado e das Finanças.
14. Independentemente da avaliação da procedência do fundamento invocado, afigura-se-nos que o presente processo poderá ser submetido ao parecer favorável do Senhor Ministro de Estado e das Finanças, nos termos do n.º 6 do artigo 6.º da LVCR, no pressuposto do proponente iniciar sempre a ocupação dos postos de trabalho de entre candidatos detentores de uma relação jurídica por tempo indeterminado. O despacho do Senhor Ministro de Estado e das Finanças, a ser emitido, sê-lo-ia sob a condição de se tornar impossível a ocupação dos postos de trabalho de acordo com a mencionada exigência legal”
(cfr. doc. de fls. 1 a 4 do vol. I do processo administrativo).
2) O Secretário de Estado da Administração Pública e o Ministro de Estado e das Finanças emitiram, em 12/10/2009 e 14/10/2009, respetivamente, pareceres favoráveis ao proposto na informação que antecede, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 6.º, n.º 6, da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (cfr. doc. de fls. 1 do vol. I do processo administrativo).
3) Por deliberação do Conselho Diretivo da R. de 26/07/2010, foi autorizada a abertura de procedimento concursal comum para recrutamento de 10 técnicos superiores, 3 especialistas de informática e 2 assistentes técnicos, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, nos termos dos n.os 3 e 4 do art.º 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, com vista à ocupação de 15 postos de trabalho das carreiras identificadas, previstos e não ocupados do mapa de pessoal da R. (cfr. doc. de fls. 5 a 8 do vol. I do processo administrativo).
4) De entre os procedimentos concursais comuns cuja abertura foi autorizada pela deliberação de 26/07/2010 consta o procedimento concursal para ocupação de um posto de trabalho de técnico superior de serviço social para exercício de funções no Gabinete Jurídico e do Cidadão da R. (cfr. doc. de fls. 5 a 8 do vol. I do processo administrativo).
5) Em 09/08/2010 reuniu o júri nomeado para o procedimento concursal referido no ponto anterior, com vista à definição dos critérios de seleção e do mapa de calendarização da seleção dos candidatos (cfr. doc. de fls. 10 a 16 do vol. I do processo administrativo).
6) Através do Aviso n.º 16540/2010, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 161, de 19/08/2010, foi publicitada a abertura de procedimento concursal comum para o preenchimento de um posto de trabalho de técnico superior, área de serviço social, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, do mapa de pessoal da R., do mesmo constando, além do mais, o seguinte:
“1 - Caracterização do posto de trabalho e perfil de competências
Caracterização do posto de trabalho: Exercício, com autonomia e responsabilidade, de funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências desta ARS e, nomeadamente, das competências do Gabinete Jurídico e do Cidadão.
Perfil de competências: Experiência profissional comprovada no contexto dos serviços que integram a orgânica das ARS, no mínimo de 3 anos, que tenha permitido adquirir conhecimentos nas matérias relacionadas com as seguintes atividades a desenvolver:
Proceder à recolha, tratamento e monitorização das reclamações e ou sugestões dos utentes; Realizar avaliações regulares do processo de tratamento das reclamações e ou sugestões;
Produzir indicadores que permitam avaliar a qualidade dos serviços prestados, nomeadamente, o grau de satisfação e o nível de participação dos cidadãos; assegurar a articulação sistemática entre os vários gabinetes do utente;
Elaborar estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete do Cidadão.
(...)
4 - Âmbito de recrutamento
Nos termos do n.º 6 do artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, do Despacho n.º 1335/2009/SEAP, de 12 de outubro de 2009, do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e do Despacho de concordância n.º 748/09/MEF, de 14 de outubro de 2009, do Senhor Ministro de Estado e das Finanças, só podem ser admitidos ao presente concurso os trabalhadores que tenham previamente constituída relação jurídica de emprego público, titulada por contrato de trabalho por tempo indeterminado, por tempo determinado ou determinável, sendo que o recrutamento deve iniciar-se pelos candidatos detentores de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado e só em caso de impossibilidade de ocupação de todos ou alguns postos de trabalho poderá ser efetuado com recurso a trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável previamente estabelecida.
5 - Requisitos de admissão
(...)
5.2 - São requisitos especiais:
a) Titularidade do nível habilitacional correspondente ao grau de complexidade funcional de grau 3, nas áreas de formação adequadas aos postos de trabalho para cuja ocupação o presente procedimento é publicitado, concretamente, licenciatura em Serviço Social, não sendo admitida a possibilidade de substituição do nível habilitacional exigido por formação e ou experiência profissional;
b) Detenção de relação jurídica de emprego público previamente constituída, por tempo indeterminado, determinado ou determinável.
5.3 - Não podem ser admitidos candidatos que, cumulativamente, se encontrem integrados na carreira e, não se encontrando em mobilidade, ocupem postos de trabalho previstos no Mapa de Pessoal, idênticos aos que são objeto do presente procedimento.
(...)
8 - Formalização das candidaturas
8.1 - Nos termos conjugados dos artigos 27.º e 51.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, as candidaturas deverão ser formalizadas mediante preenchimento obrigatório do formulário tipo, publicitado pelo Despacho (extrato) n.º 11321/2009, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 89, de 8 de maio de 2009, e disponibilizado no portal da ARS Centro, I. P. (arscentro.min-saude.pt), e entregues pessoalmente ou remetidas pelo correio, registado e com aviso de receção, para a ARS Centro, I. P., Alameda Júlio Henriques, Apartado 1087, 3001-553 Coimbra, com indicação do posto de trabalho a que se candidata.
8.2 - A apresentação do formulário de candidatura deverá ser acompanhada, sob pena de exclusão, dos seguintes elementos:
a) Cópia dos documentos de identificação (Bilhete de Identidade/Cartão de Cidadão; NIF);
b) Currículo profissional detalhado, devidamente assinado, donde constem, para além de outros elementos julgados necessários, os seguintes: habilitações literárias, funções que exercem e exerceram, bem como a formação profissional detida;
c) Documento comprovativo das habilitações literárias;
d) Documento comprovativo das habilitações profissionais, cursos e ações de formação com indicação das entidades promotoras e respetiva duração;
e) Declaração passada pelo órgão ou serviço onde exerce funções da qual conste a identificação da relação jurídica de emprego público previamente estabelecida, carreira e categoria de que o candidato seja titular e atividade que executa, bem como experiência profissional, nos termos do ponto ii) da alínea d) do n.º 1 do artigo 27.º; comprovativo do referido na alínea f) do n.º 3 do artigo 19.º, e declaração de avaliação de desempenho, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 11.º, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro.
10 - Métodos de Seleção
Verificada a urgência na ocupação efetiva dos referidos postos de trabalho, a necessidade de uma rápida conclusão do procedimento concursal, bem como o número de candidatos expectável, nos termos do artigo 40.º, da lei de Execução do Orçamento de Estado para 2010, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho, e do artigo 53.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, conjugado com o n.º 2 do artigo 6.º, e n.º 1 do artigo 8.º, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, será utilizado um método obrigatório e um facultativo.
10.1 - Assim serão utilizados os seguintes métodos obrigatórios:
Os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ABS, serão sujeitos a Avaliação Curricular;
Os candidatos em situação de mobilidade especial e os candidatos com relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado que, cumulativamente, sejam titulares da categoria e que tenham exercido por último as atividades caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento vai ser publicitado, serão sujeitos a Avaliação Curricular, exceto se afastada por escrito;
Os restantes candidatos realizarão uma Prova de Conhecimentos.
(...)
10.4 - Os candidatos que obtenham uma valoração inferior a 9,5 valores no método de seleção obrigatório consideram-se excluídos do procedimento, não lhes sendo aplicado o método facultativo.
10.5 - O método de seleção facultativo consiste na entrevista profissional de seleção, a realizar nos termos do artigo 13.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro”
(cfr. doc. de fls. 52 a 54 do suporte físico do processo).
7) No âmbito do procedimento concursal em apreço, foram apresentadas 18 candidaturas (cfr. docs. de fls. 57 a 150 do suporte físico do processo).
8) A candidata C., ora contrainteressada, era a única que, à data da abertura do procedimento concursal, exercia funções de Técnica Superior na R., mediante contrato de trabalho a termo resolutivo certo, desde 01/01/2009, executando tarefas de recolha, tratamento e monitorização das reclamações e/ou sugestões dos utentes, avaliações regulares do processo de tratamento das reclamações e/ou sugestões, produção de indicadores que permitem avaliar a qualidade dos serviços prestados, nomeadamente o grau de satisfação e o nível de participação dos cidadãos, assegurando a articulação sistemática entre os vários gabinetes de utente, bem como elaboração de estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete do Cidadão (cfr. declaração emitida pelo Presidente do Conselho Diretivo da R. em 20/08/2010, constante de fls. não numeradas do vol. II do processo administrativo, referente ao curriculum vitae da contrainteressada).
9) À data da abertura do procedimento concursal, a candidata A., técnica superior de serviço social, exercia funções, desde 30/06/2009, no Gabinete do Utente da R., no Setor de Hemodiálise, bem como, desde 03/02/2010, no Agrupamento de Centros de Saúde (ACES) do Baixo Mondego 1 – Centro de Saúde de Condeixa, seja em serviço social, seja no Gabinete do Utente, constando do seu currículo, apresentado no âmbito do concurso em causa, que a mesma executava, entre outras, as seguintes tarefas:
no Gabinete do Utente da R., no Setor de Hemodiálise, “realiza entrevista ao doente e/ou familiar durante a preparação da alta hospitalar, nas instalações do GUSS, onde (...) avalia as necessidades psico-sociais, afetivas e profissionais dos doentes, a dinâmica familiar no apoio àqueles e as redes de suporte formais e informais da comunidade de origem, com o objetivo não só de organização da sua colocação extra-hospitalar, mas também a adaptação ao programa dialítico”; “elabora informação a ser submetida posteriormente à autorização dos quatro Diretores Executivos dos ACES e de um Vogal do Conselho Diretivo da ARS Centro”; “procede à monitorização do programa Gestão Integrada da Doença (GID), que após a informação elaborada ter sido aprovada, efetua o registo da mesma na plataforma”; “efetua registo estatístico dos novos doentes, dos reingressos para tratamento após transplante com rejeição, e procede diariamente à alteração dos mapas dos transportes”; “elabora estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete de Hemodiálise”;
no ACES do Baixo Mondego 1 – Centro de Saúde de Condeixa, “procede ao estudo das situações sociais encaminhadas pelos outros profissionais”; “procede ao registo dos atendimentos no SISS – Sistema Informático de Serviço Social”; “procede ao atendimento do utente que recorre diretamente ao Gabinete para reclamar ou sugerir ou apenas informar-se dos seus direitos e deveres”; “faz a recolha das reclamações e sugestões das caixas apropriadas (2) do Centro de Saúde de Condeixa-a-Nova e organiza o processo das exposições apresentadas no único Livro de Reclamações existente, inserindo-as depois no Sistema de Gestão de Sugestões e Reclamações (SGSR) do programa informático SIM-Cidadão”; “reencaminha as exposições e as propostas efetuadas para a audição, a informação para decisão e a resposta final ao exponente, ao Gabinete do Cidadão do ACES Baixo Mondego I, para parecer e decisão da Diretora Executiva, dentro dos prazos legais estabelecidos”; “prepara e apresenta propostas de alteração de funcionamento e outras, baseadas nas exposições, visando a qualidade dos serviços prestados”; “elabora os mapas mensais e anuais das reclamações apresentadas àquele Gabinete, encaminhando-os para o Gabinete do Cidadão do ACES e para o Observatório Regional da Administração Regional de Saúde do Centro”
(cfr. declarações e curriculum vitae da candidata A. constantes de fls. não numeradas do vol. III do processo administrativo).
10) Consta, ainda, de declaração emitida pela R. em 25/08/2010 e do currículo da candidata A., apresentado no âmbito do concurso em causa, que, entre 2006 e 2009, a mesma exerceu funções no Centro de Saúde de (...) – Sub-Região de Saúde de Coimbra, em regime de mobilidade interna, tendo executado, entre outras, as seguintes tarefas:
“fez a recolha das reclamações e sugestões da caixa apropriada do Centro de Saúde de (...) e organizou o processo das reclamações apresentadas no único Livro de Reclamações existente, monitorizando-as e inserindo-as depois no Sistema de Gestão de Sugestões e Reclamações (SGSR) do programa informático SIM-Cidadão”;
“procedeu ao atendimento ao utente que recorria diretamente ao Gabinete para reclamar ou sugerir ou apenas informar-se dos seus direitos e deveres”;
“posteriormente organizava os processos das reclamações e encaminha-os para o Diretor do Centro de Saúde de (...), sendo depois enviada cópia das mesmas ao/a Ministro(a) da Saúde e à Direção Geral da Administração Pública”;
“elaborou mapas mensais e anuais das reclamações apresentadas àquele Gabinete, encaminhando-os ao Observatório Regional da Administração Regional de Saúde do Centro”;
“elaborou o relatório anual deste gabinete, apresentando propostas de intervenção/alteração de acordo com as reclamações e sugestões apresentadas pelos utentes”
(cfr. declaração de 25/08/2010 e curriculum vitae da candidata A. constantes de fls. não numeradas do vol. III do processo administrativo).
11) Em 14/09/2010 foram remetidos ao júri os 18 processos dos candidatos ao procedimento concursal (cfr. doc. de fls. 49 do vol. I do processo administrativo).
12) Em 17/09/2010 reuniu o júri do concurso com vista à elaboração do mapa de calendarização do procedimento, anexo à ata da reunião (cfr. docs. de fls. 50 e 51 do vol. I do processo administrativo).
13) Em 06/10/2010 reuniu o júri do concurso com vista à apreciação das candidaturas e verificação dos elementos entregues pelos candidatos, designadamente, dos requisitos exigidos e dos documentos essenciais à respetiva admissão, tendo deliberado admitir 7 candidatos, de entre os quais A. e C., ora contrainteressada, e excluir 11 candidatos, de entre os quais A., esta última “por não ter apresentado o documento exigido no ponto 8.2 alínea e) do Aviso”, com a subsequente notificação dos candidatos excluídos para efeitos de audiência prévia (cfr. docs. de fls. 52 a 54 e 57 a 78 do vol. I do processo administrativo).
14) Em 21/12/2010 reuniu o júri com vista à elaboração da lista definitiva de candidatos admitidos e excluídos, anexa à ata da reunião (cfr. docs. de fls. 55 e 56 do vol. I do processo administrativo).
15) Em 04/04/2011 reuniu o júri com vista à análise das candidaturas admitidas ao procedimento e determinação dos métodos de seleção a aplicar a cada uma, constando da ata da reunião, além do mais, o seguinte:
“5 – Posteriormente, deram-se início aos trabalhos, tendo o júri concluído (...) pela necessidade de submissão ao método de seleção, prova de conhecimentos, dos seguintes candidatos:
A.
A.
B.
L.
M.
P.
Com efeito, a análise dos elementos constantes dos respetivos processos de candidatura não permite concluir que os candidatos supra referidos se encontravam, à data da apresentação de candidaturas, no exercício das atribuições, competências ou atividades que caracterizam o posto de trabalho para cuja ocupação foi aberto o procedimento, identificado como ‘exercício, com autonomia e responsabilidade, de funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências desta ARS e, nomeadamente, das competências do Gabinete Jurídico e do Cidadão’, conforme consta do Aviso de abertura e descritas no artigo 8.º dos estatutos aprovados pela Portaria n.º 650/2007.
6 – Concluiu, ainda, pela necessidade de submissão ao método de seleção, avaliação curricular, da candidata C. justamente por exercer as funções descritas à data de apresentação das candidaturas, ocupando, por tempo determinado, o posto de trabalho a que ora se candidata”
(cfr. doc. de fls. 79 e 80 do vol. I do processo administrativo).
16) Em 06/04/2011 reuniu o júri com vista à elaboração e aprovação da prova de conhecimentos e dos respetivos critérios de correção e avaliação, bem como à marcação da data para realização da mesma, a qual foi agendada para o dia 04/05/2011 (cfr. doc. de fls. 117 do vol. I do processo administrativo).
17) Em 08/04/2011 reuniu o júri do concurso com vista à análise da única candidatura a submeter a avaliação curricular e à aplicação, à mesma, dos critérios de seleção e respetiva ponderação, tendo, nessa sequência, procedido à avaliação curricular da candidata C., atribuindo-lhe a pontuação de 20 valores nos itens relativos à habilitação académica, experiência profissional e formação profissional, e de 0 valores no item relativo à avaliação de desempenho, do que resultou a classificação final de 18 valores, assim ficando a candidata aprovada (cfr. docs. de fls. 118 a 120 do vol. I do processo administrativo).
18) Compareceram à prova de conhecimentos os candidatos A., A., L. e P., tendo faltado as candidatas B. e M., as quais, por esse facto, o júri considerou excluídas do procedimento concursal, em reunião de 09/05/2011, bem como considerou excluído o candidato P., que declarou que desistia da prova (cfr. doc. de fls. 143 do vol. I do processo administrativo).
19) Em 16/05/2011 reuniu o júri com vista à conclusão dos trabalhos relativos à correção da prova de conhecimentos e elaboração da respetiva lista de classificação final, tendo o júri deliberado atribuir à candidata A. a pontuação de 6,35 valores, à candidata A. a pontuação de 3,07 valores e à candidata L. a pontuação de 2,25 valores, com a consequente exclusão das candidatas do procedimento concursal por terem sido avaliadas com nota inferior a 9,5 valores, não lhes sendo aplicável o método de seleção seguinte, mais tendo deliberado proceder à convocação da única candidata a submeter ao método de seleção da entrevista profissional de seleção, C., ora contrainteressada (cfr. docs. de fls. 189 a 193 do vol. I do processo administrativo).
20) Através de requerimento que deu entrada nos serviços da R. em 16/05/2011, a candidata A. solicitou ao júri do concurso que, “nos termos do imposto pelo art.º 53.º/2 da Lei 12-A/2008, pelo Ponto 10.1 do aviso de abertura e ainda pelos princípios da legalidade (legalmente consagrado no art.º 3.º do CPA e a que todos os órgãos e serviços do Estado estão vinculados), da igualdade e da justiça (previstos nos art.os 5.º e 6.º do CPA), seja a requerente avaliada através do único método de seleção obrigatório que lhe pode ser aplicado: a Avaliação Curricular” (cfr. docs. de fls. 194 a 196 do vol. I do processo administrativo).
21) Em reunião de 23/05/2011, destinada a apreciar o requerimento supra referido, júri entendeu que “a questão agora colocada pela exponente foi já objeto de análise e deliberação conforme a Ata n.º 5, datada de 4 de abril de 2011, para a qual se remete integralmente”, considerando “totalmente improcedentes as apreciações da Dra. Ana Garcia, que, aliás, conhecendo as condições deste concurso, constantes do respetivo aviso de abertura, e tendo sido notificada para a realização da prova de conhecimentos, não demonstrou, naquele momento, qualquer oposição, nem solicitou qualquer esclarecimento sobre assunto, sendo de estranhar que o venha a fazer apenas depois de realizar a prova de conhecimentos e após verificar que a mesma lhe correu francamente mal, desde logo porque nem respondeu a metade das perguntas apresentadas” (cfr. doc. de fls. 199 e 200 do vol. I do processo administrativo).
22) Em reunião de 30/05/2011, destinada à avaliação da contrainteressada C., única candidata admitida ao método da entrevista profissional de seleção, o júri deliberou atribuir-lhe a classificação final de 18,6 valores nesse método de seleção, assim a aprovando (cfr. docs. de fls. 201 a 205 do vol. I do processo administrativo).
23) Em reunião de 01/06/2011, o júri procedeu à ordenação final da única candidata que concluiu o procedimento, a contrainteressada C., em resultado da média aritmética ponderada das classificações obtidas nos vários métodos de seleção, a que correspondeu a classificação final de 18,18 valores, com exclusão dos restantes 6 candidatos sujeitos ao método de seleção obrigatório da prova de conhecimentos, pelos motivos supra referidos nos pontos 18) e 19) (cfr. docs. de fls. 206 e 207 do vol. I do processo administrativo).
24) Notificados os candidatos do projeto de lista unitária de ordenação final no âmbito do concurso em apreço para efeitos de exercício do direito de audiência prévia, a candidata A. apresentou requerimento no exercício do referido direito, o qual deu entrada nos serviços da R. em 20/06/2011, aí reiterando a candidata o seu pedido no sentido de ser submetida ao método de seleção da avaliação curricular (cfr. docs. de fls. 209 a 228 do vol. I do processo administrativo).
25) Em reunião de 29/06/2011, destinada à análise das alegações da candidata A. no exercício do direito de audiência prévia, o júri considerou improcedente toda a argumentação pela mesma apresentada, tendo, além do mais, concluído que “esta candidata se encontra a desenvolver funções de índole técnica, a nível estritamente local, as quais não são enquadradas por diretivas e orientações da ARS Centro, dado que o ACES, enquanto serviço desconcentrado da ARS Centro, se encontra sujeito ao respetivo poder de direção, e perfeitamente distintas das que caracterizam o posto de trabalho posto a concurso, pertencente ao mapa de pessoal da ARS Centro”, razão pela qual teve de ser sujeita à realização da prova de conhecimentos (cfr. doc. de fls. 229 a 233 do vol. I do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
26) Em reunião de 30/06/2011, o júri aprovou a lista unitária de ordenação final, coincidente com o anterior projeto resultante da reunião de 01/06/2011, mais tendo deliberado remetê-la ao dirigente máximo do serviço para efeitos de homologação (cfr. docs. de fls. 236 a 238 do vol. I do processo administrativo).
27) A referida lista unitária de ordenação final foi homologada por deliberação do Conselho Diretivo da R. de 20/07/2011, tendo a mesma sido tornada pública através do Aviso n.º 16911/2011, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 167, de 31/08/2011 (cfr. docs. de fls. 240 e 270 do vol. I do processo administrativo).
28) Em 25/08/2011 a candidata A. interpôs recurso hierárquico da deliberação de homologação da lista de ordenação final, ao qual, após pronúncia do Conselho Diretivo da R., veio a ser negado provimento por decisão proferida pela Secretária-Geral Adjunta do Ministério da Saúde de 11/04/2012, com base nos fundamentos invocados na informação n.º 74/2012, de 04/04/2012 (cfr. docs. de fls. 285 a 307 e 334 a 346 do vol. I do processo administrativo).
29) Por deliberação do Conselho Diretivo da R. de 06/09/2011, foi autorizada a celebração do respetivo contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com a única candidata aprovada, a contrainteressada C., tendo o mesmo sido celebrado em 07/09/2011 (cfr. doc. de fls. 156 do suporte físico do processo e doc. de fls. 347 a 351 do vol. I do processo administrativo).
30) Com referência ao procedimento concursal em apreço, e na sequência de queixa que lhe fora dirigida pela candidata A. a respeito da sua submissão ao método de seleção da prova de conhecimentos, a Provedoria de Justiça, em 16/09/2011, solicitou esclarecimentos ao Presidente do júri, aos quais respondeu o Presidente do Conselho Diretivo da R. em 06/10/2011 (cfr. docs. de fls. 310 a 313 e 321 e 322 do vol. I do processo administrativo).
31) Posteriormente, a Provedoria de Justiça dirigiu diversos ofícios à Secretária-Geral do Ministério da Saúde, considerando que o procedimento concursal padecia de ilegalidades que poderiam justificar a sua invalidação desde o aviso de abertura, aos quais esta respondeu em 26/10/2012, aderindo à pronúncia da R. constante do ofício n.º 036879, de 15/10/2012, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“A autorização de abertura, à época, dos procedimentos concursais em questão revestiu natureza absolutamente excecional, pelo que visou apenas garantir a continuidade das funções que vinham sendo asseguradas por trabalhadores com contrato a termo e que, atenta a sua natureza imprescindível, justificaram a contratação ao abrigo do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e a sua prorrogação excecional e, ainda assim, não na sua totalidade. Neste contexto e no que respeita ao procedimento concursal aberto pelo aviso n.º 16540/2010, de 19/08/2010, informa-se que apenas um candidato com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável exercia na ABS funções idênticas às funções do posto de trabalho posto a concurso, ou seja, existia apenas um único posto de trabalho que não se encontrava assegurado através de contrato por tempo indeterminado, razão pela qual o mesmo procedimento foi aberto para preenchimento de um único posto de trabalho”
(cfr. docs. de fls. 157 a 163 e 176 a 191 do suporte físico do processo).
32) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 13/11/2013 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).* Factos não provados:
Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito.»* III.B. DE DIREITO
b.1. Dos erros de julgamento sobre o mérito da decisão: enquadramento geral.
3.2. O Tribunal a quo julgou a ação intentada pelo Ministério Público procedente e, em consequência, declarou nula a deliberação do Conselho Diretivo da apelante de 26/07/2010, que autorizou a abertura de procedimento concursal comum para preenchimento de um posto de trabalho da carreira de técnico superior de serviço social para exercício de funções no respetivo Gabinete Jurídico e do Cidadão, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, bem como a deliberação do Conselho Diretivo da apelante de 20/07/2011, que homologou a lista unitária de ordenação final do referido procedimento concursal e, bem assim, nulos todos os atos do procedimento concursal em causa, bem como o contrato de trabalho já outorgado ao abrigo desse procedimento concursal. Mais condenou a apelante ao restabelecimento da situação que existiria se esses atos não tivessem sido praticados e a praticar os atos legalmente devidos, em substituição daqueles, procedendo a nova abertura do referido procedimento concursal comum em que sejam expurgadas as invocadas causas de nulidade nomeadamente, em que a falta de apresentação dos documentos que devam acompanhar o formulário de candidatura – à exceção dos que efetivamente se destinem a comprovar os requisitos de admissão legalmente exigidos – não constitua causa de exclusão dos candidatos e, bem assim, em que se elimine a previsão da aplicação do método de seleção obrigatório da avaliação curricular aos “candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS”.
A apelante não se conforma com o assim decidido, assacando à decisão recorrida erro de julgamento sobre a matéria de direito.
Vejamos se assiste razão à apelante nas críticas que dirige à decisão recorrida.* b.1.1. Da previsão e aplicação do método de avaliação curricular aos candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS e, ainda, da nulidade daí decorrente para os atos impugnados.
3.3. A Apelante defende que o Tribunal a quo errou quando considerou ilegal a previsão da aplicação do método de seleção obrigatório da avaliação curricular aos “candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS” e, bem assim, quando considerou que essa ilegalidade é determinativa de nulidade e não de mera anulabilidade das deliberações impugnadas.
Nesse sentido, nas respetivas conclusões de recurso (vide conclusões A a P), assevera que a aplicação à contrainteressada do método de seleção da “avaliação curricular” é legal, uma vez que a sua previsão e consequente aplicação decorre, não do preenchimento dos requisitos gerais para tal previstos no art.º 53º, nº 2 da LVCR, mas outrossim, da verificação da excecionalidade prevista no nº 4, do art.º 53º, da LVCR.
Professa que a aplicação da norma tem por fundamento circunstâncias excecionais - que no concurso em causa foram reconhecidas - e que levam à aplicação do método de seleção prova de conhecimentos ou do método de seleção avaliação curricular.
No caso, afirma que a contrainteressada era titular da categoria posta a concurso, cumpria e executava as competências funcionais caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi aberto, pelo que, sendo legal a aplicação do referido método de avaliação curricular, o Tribunal a quo devia ter entendido que a alusão feita no art.º 53.º, nº2 da LVCR de acordo com a qual os candidatos têm de ser titulares da categoria, como uma alusão genérica e não como uma alusão relativa a uma categoria integrada numa carreira.
Advoga ainda que a existir ilegalidade no método de seleção, tal não coloca em causa o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à função pública, em condições de igualdade, não violando o disposto no art.º 47.º, n.º 2 da CRP. A seu ver, a deliberação do Conselho Diretivo da apelante de 26.07.2010, não ofende o conteúdo essencial do direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade uma vez que não foi posto “em causa o valor que justificou a criação do direito ou, dito de outro modo, se a prática de tal ato tiver por consequência desprover o cidadão do conteúdo essencial da proteção que esse direito lhe dá. Assim é que, ao procedimento de recrutamento em apreço, foram apresentadas 18 candidaturas, pelo que mal se compreende que a sentença de que ora se recorre tenha concluído que “o concurso em causa foi afeiçoado à concreta situação da contrainteressada”.
Conclui, que foram definidos métodos de seleção aplicáveis ao universo dos putativos candidatos, que, em abstrato, não são restritivos ou condicionam o direito de acesso à função pública em condições de igualdade, pelo que, a serem desconformes com o ordenamento jurídico, as deliberações impugnadas são anuláveis e não nulas.
Adiantamos, desde já, que não assiste razão à apelante, impondo-se a confirmação do decidido pelo Tribunal a quo quanto a este segmento da apelação.
Conforme se retira do aviso de abertura, estava em causa um procedimento concursal comum para o preenchimento de um posto de trabalho de técnico superior, área de serviço social, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, ao qual se aplicam, entre outras disposições normativas, as disposições, à data ainda em vigor, contidas na Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (Lei dos Vínculos, Carreiras e Remunerações dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, doravante LVCR), com as alterações introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, e a Portaria n.º 83-A/3009, de 22 de janeiro que veio regulamentar o procedimento de recrutamento, por força do disposto no n.º 2 do art.º 54.º da LVCR , norma na qual se estabeleceu que «a tramitação do procedimento concursal, incluindo a do destinado a constituir reservas de recrutamento em cada órgão ou serviço ou em entidade centralizada, é regulamentada por portaria do membro do Governo responsável pela área da Administração Pública ou, tratando-se de carreira especial relativamente à qual aquela tramitação se revele desadequada, por portaria deste membro do Governo e daquele cujo âmbito de competência abranja órgão ou serviço em cujo mapa de pessoal se contenha a previsão da carreira».
Por imperativo constitucional resultante do n.º2 do artigo 47.º da Lei Fundamental, a constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado ( nomeações definitivas e contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado), deve ser precedida de um procedimento concursal.
Nos termos do artigo 2.º da Portaria n.º 83/2009, de 22.01 entende-se por recrutamento “ o conjunto de procedimentos que visa atrair candidatos potencialmente qualificados, capazes de satisfazer as necessidades de pessoal de uma entidade empregadora pública ou de constituir reservas para a satisfação de necessidades futuras” ( al. a)) e por procedimento concursal “ o conjunto de operações que visa a ocupação de postos de trabalho necessários ao desenvolvimento das atividades inerentes de órgãos ou serviços.”
A entrada em vigor da LVCR marcou o início de um novo ciclo de gestão em matéria de recursos humanos na Administração Pública, procurando assegurar o desejável equilíbrio entre as necessidades de ocupação de postos de trabalho que se mostrem essenciais à prestação dos serviços públicos e a racionalização da despesa pública em recursos humanos.
Nessa linha, estabeleceu-se no art.º 6.º da LVCR que “face aos mapas de pessoal, o órgão ou serviço verifica se se encontram em funções trabalhadores em número suficiente, insuficiente ou excessivo” (n.º 1), sendo que, em caso de insuficiência do número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço “pode promover o recrutamento dos necessários à ocupação dos postos de trabalho em causa” (n.º 2). Nestes casos, “o recrutamento referido no número anterior, para ocupação dos postos de trabalho necessários à execução das atividades, opera-se com recurso à constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado, exceto quando tais atividades sejam de natureza temporária, caso em que o recrutamento é efetuado com recurso à constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo determinado ou determinável” (n.º 3).
E, bem assim, que o recrutamento para a constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado nas modalidades previstas no n.º 1 do art.º 9.º da LVCR, ou seja, por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas , “inicia-se sempre de entre trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado previamente estabelecida” (n.º 4), uma vez que, somente “em caso de impossibilidade de ocupação de todos ou de alguns postos de trabalho por aplicação do disposto nos números anteriores, o órgão ou serviço, precedendo parecer favorável dos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública, pode proceder ao recrutamento de trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável ou sem relação jurídica de emprego público previamente estabelecida” (n.º 6).
Na verdade, por força do regime estabelecido nos n.º4 e 6.º do art.º 6.º da LVCR, o recrutamento para a constituição de relações jurídico-funcionais por tempo indeterminado inicia-se obrigatoriamente de entre trabalhadores vinculados à Administração Pública por contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, ou seja, o procedimento concursal tem que se iniciar com um recrutamento interno, e só em caso de impossibilidade de ocupação de todos ou de alguns postos de trabalho é que, nos termos sobreditos, se poderá recrutar os que mantenham uma relação jurídico-funcional por tempo determinado ou determinável e só depois, o campo de recrutamento pode alargar-se àqueles que não tenham nenhuma relação jurídico-funcional com a Administração Publica ( trata-se do denominado concurso deserto nos termos da alínea a) do artigo 38.º da Portaria n.º 83-A/2009).
A este respeito, PAULO VEIGA e MOURA e CÁTIA ARRIMAR Cfr. In “Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública – Comentário à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro”, 2.ª ed., Coimbra Editora, pp. 31 e segs.;
sustentam que “mesmo quando o procedimento concursal assuma uma natureza externa, o recrutamento far-se-á segundo três universos de prioridades, dos quais o primeiro é integrado pelos trabalhadores detentores de um vínculo de natureza indeterminada ou que se encontrem em situação de mobilidade especial, sendo o segundo constituído pelos trabalhadores detentores de um vínculo precário e o terceiro pelos cidadãos desprovidos de qualquer relação de emprego com a Administração.
Seguramente temos que admitir que esta segunda prioridade (dos contratados por tempo determinado sobre os demais cidadãos desprovidos de vínculo) não foi tão expressamente consagrada como a prioridade (absoluta) concedida pela lei aos trabalhadores detentores de um vínculo por tempo indeterminado.
Contudo, julgamos que a prioridade dos contratados por tempo determinado sobre os cidadãos desprovidos de vínculo jurídico tem cobertura no texto dos n.os 4 a 6 do art.º 6.º da Lei n.º 12-A/2008 e na própria unidade do sistema jurídico implementado com a reforma de 2008, para além de corresponder seguramente à vontade do legislador e ao desiderato que presidiu à referida reforma do emprego público – controlar o crescimento da despesa pública com o denominado funcionalismo público.
Neste sentido, veja-se que nada na lei obriga a que quando se ‘alarga’ o universo de candidatos o mesmo tenha necessariamente que ser constituído por trabalhadores por tempo determinado e por cidadãos desprovidos de vínculo, podendo perfeitamente a entidade competente (e o próprio parecer ministerial) limitar que a candidatura e a admissão apenas se faça também de entre contratados e já não abranja os cidadãos em geral.
Ora, se o objetivo que presidiu à reforma do emprego público foi o de limitar a despesa com o pessoal ao serviço da Administração Pública e se o legislador permitiu que a entidade competente possa preencher os lugares sobrantes (após o provimento com pessoal contratado por tempo indeterminado) apenas com trabalhadores já providos por tempo determinado ou determinável (e já não com os cidadãos em geral), é porque reconhece a estes trabalhadores uma prioridade sobre todos os demais cidadãos desprovidos de vínculo de emprego à Administração, fazendo com que o recrutamento ‘fora de portas’ seja efetivamente encarado como a ultima ratio».
Estes autores defendiam, no domínio da LVCR, que para o caso de ab initio se prever a possibilidade de os lugares sujeitos a concurso não serem preenchidos na sua totalidade por trabalhadores com uma prévia relação jurídica por tempo indeterminado, será possível abrir desde logo o concurso aos contratados por tempo determinado e determinável ou ainda aos cidadãos em geral, como sucedeu no caso, posição que subscrevemos.
No caso em apreciação, quanto ao âmbito de recrutamento, pode ler-se no aviso de abertura do aludido concurso que “nos termos do n.º 6 do artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, do Despacho n.º 1335/2009/SEAP, de 12 de outubro de 2009, do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e do Despacho de concordância n.º 748/09/MEF, de 14 de outubro de 2009, do Senhor Ministro de Estado e das Finanças, só podem ser admitidos ao presente concurso os trabalhadores que tenham previamente constituída relação jurídica de emprego público, titulada por contrato de trabalho por tempo indeterminado, por tempo determinado ou determinável, sendo que o recrutamento deve iniciar-se pelos candidatos detentores de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado e só em caso de impossibilidade de ocupação de todos ou alguns postos de trabalho poderá ser efetuado com recurso a trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável previamente estabelecida” .
E no ponto 5.2., alínea b), do mesmo aviso estabeleceu-se expressamente que um dos requisitos especiais de admissão ao concurso é a “detenção de relação jurídica de emprego público previamente constituída, por tempo indeterminado, determinado ou determinável” (cfr. ponto 6 dos factos provados).
Quanto aos métodos de seleção a utilizar no recrutamento de trabalhadores, através de procedimento concursal, para efeitos de constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, dispunha o n.º1 do art.º 53.º da LVCR que “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os métodos de seleção a utilizar obrigatoriamente no recrutamento são os seguintes: a) provas de conhecimentos, destinadas a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das competências técnicas necessárias ao exercício da função; e b) avaliação psicológica destinada a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das restantes competências exigíveis ao exercício da função”. Acrescenta, porém, o n.º 2 que, “exceto quando afastados, por escrito, pelos candidatos que, cumulativamente, sejam titulares da categoria e se encontrem ou, tratando-se de candidatos colocados em situação de mobilidade especial, se tenham por último encontrado, a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras dos postos de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, os métodos de seleção a utilizar no seu recrutamento são os seguintes: a) avaliação curricular incidente especialmente sobre as funções que têm desempenhado na categoria e no cumprimento ou execução da atribuição, competência ou atividade em causa e o nível de desempenho nelas alcançado; e b) entrevista de avaliação das competências exigíveis ao exercício da função”. Em qualquer caso, “podem ainda ser adotados, facultativamente, outros métodos de seleção legalmente previstos” (n.º 3). Já o n.º 4 do mesmo preceito determina que, “em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente quando o número de candidatos seja de tal modo elevado que a utilização dos métodos de seleção referidos nos números anteriores se torne impraticável, a entidade empregadora pública pode limitar-se a utilizar, em qualquer recrutamento, os referidos nas alíneas a) dos n.os 1 ou 2” .
No que concerne aos métodos de seleção utilizados no procedimento concursal, prevê-se no art.º 6.º, n.º 1, da Portaria n.º 83-A/2009, na versão aplicável, que “os métodos de seleção obrigatórios são: a) os definidos nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 53.º da LVCR, quando se trate da constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado; b) os definidos nos n.os 2 e 4 do artigo 53.º da LVCR, quando se trate de constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo determinado ou determinável”, sendo que, “para efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 53.º da LVCR, a publicitação do procedimento concursal identifica o requisito cuja verificação em concreto conduzirá à utilização de um único método de seleção obrigatório” (n.º 2).
Estabelece, por sua vez, o art.º 7.º, n.º 1, da citada Portaria que, “para além dos métodos de seleção obrigatórios, a entidade responsável pela realização do procedimento pode, de acordo com o conjunto de tarefas e responsabilidades inerentes aos postos de trabalho a ocupar e o perfil de competências previamente definido, determinar a utilização de métodos de seleção facultativos ou complementares de entre os seguintes: a) entrevista profissional de seleção; b) avaliação de competências por portfolio; c) provas físicas; d) exame médico; e) curso de formação específica”.
E nos termos do art.º 8.º, n.º 1, dessa mesma Portaria, “quando, em procedimento concursal comum, estejam em causa razões de celeridade, designadamente quando o recrutamento seja urgente ou tenham sido admitidos candidatos em número igual ou superior a 100, o dirigente máximo do órgão ou serviço pode fasear a utilização dos métodos de seleção, da seguinte forma: a) aplicação, num primeiro momento, à totalidade dos candidatos, apenas do primeiro método obrigatório; b) aplicação do segundo método e dos métodos seguintes apenas a parte dos candidatos aprovados no método imediatamente anterior, a convocar por tranches sucessivas, por ordem decrescente de classificação, respeitando a prioridade legal da sua situação jurídico-funcional, até à satisfação das necessidades; c) dispensa de aplicação do segundo método ou dos métodos seguintes aos restantes candidatos, que se consideram excluídos, quando os candidatos aprovados nos termos das alíneas anteriores satisfaçam as necessidades que deram origem à publicitação do procedimento concursal” .
Ou seja, nos procedimentos destinados à constituição de relações jurídicas de emprego por tempo indeterminado a regra é a de que o mérito dos candidatos é aferido através de dois métodos de seleção de utilização obrigatória: a prova de conhecimentos e a avaliação psicológica (n.º 1 do art.º 53.º da LVCR). Contudo, o mérito de certos candidatos pode ser aferido através de avaliação curricular e a entrevista de avaliação de competências, salvo se manifestarem, por escrito, a sua oposição à utilização dos referidos métodos (n.º 2 do art.º 53.º da LVCR). São eles, os que, cumulativamente, sejam titulares da categoria posta a concurso e se encontrem a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado.
Sendo este o quadro legal aplicável ao caso em análise, bem andou a sentença recorrida ao julgar verificada a ilegalidade quanto à previsão e aplicação do método de seleção da avaliação curricular à contrainteressada, bem como, a violação do direito fundamental de acesso à função pública previsto no n.º2 do art.º 47.º da CRP, gerador da nulidade das deliberações impugnadas.
Pode ler-se na sentença recorrida a propósito das questões em equação, a seguinte fundamentação que passamos a transcrever:
««Da escolha ilegal do método de seleção obrigatório da avaliação curricular para, específica e exclusivamente, ser aplicado à contrainteressada:
Alega o A. que a R. escolheu ilegalmente o método de seleção obrigatório da avaliação curricular para, específica e exclusivamente, ser aplicado à ora contrainteressada, enquanto a única candidata que, à data, preenchia o requisito estabelecido para esse efeito, de ser candidata “com prévia relação jurídica de emprego público determinado ou determinável e que ocupe idêntico posto de trabalho nesta ARS”, quando a mesma não reunia os requisitos legais cumulativos para aplicação desse método de seleção obrigatório, designadamente por, não sendo nomeada definitivamente nem contratada por tempo indeterminado, não exercer as funções integrada na carreira e, como tal, não ser titular da categoria em causa. Incorreu, assim, a R. em violação do conteúdo essencial do direito fundamental previsto no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, pois que submeteu a contrainteressada a uma via mais fácil de acesso ao emprego público, exponenciada pelo privilegiamento da sua prévia ligação funcional ao Gabinete Jurídico e do Cidadão.
Contesta a R. que a adoção e aplicação do método de avaliação curricular aos candidatos com relação de emprego público por tempo determinado e, no caso concreto, aos candidatos com contrato de trabalho celebrado ao abrigo do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, decorre do disposto no art.º 53.º, n.º 2, da LVCR, porquanto os mesmos se encontravam na categoria e cumpriam ou executavam as competências e atividades caracterizadoras dos postos de trabalho para cuja ocupação foi aberto concurso.
Julgamos, porém, que a razão está do lado do A., senão vejamos.
Relembrando o disposto no art.º 53.º da LVCR, aqui diretamente em causa, no que respeita aos métodos de seleção a utilizar no recrutamento de trabalhadores, através de procedimento concursal, para efeitos de constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, temos que, segundo o n.º 1, “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os métodos de seleção a utilizar obrigatoriamente no recrutamento são os seguintes: a) provas de conhecimentos, destinadas a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das competências técnicas necessárias ao exercício da função; e b) avaliação psicológica destinada a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das restantes competências exigíveis ao exercício da função”. Acrescenta o n.º 2 que, “exceto quando afastados, por escrito, pelos candidatos que, cumulativamente, sejam titulares da categoria e se encontrem ou, tratando-se de candidatos colocados em situação de mobilidade especial, se tenham por último encontrado, a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras dos postos de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, os métodos de seleção a utilizar no seu recrutamento são os seguintes: a) avaliação curricular incidente especialmente sobre as funções que têm desempenhado na categoria e no cumprimento ou execução da atribuição, competência ou atividade em causa e o nível de desempenho nelas alcançado; e b) entrevista de avaliação das competências exigíveis ao exercício da função”. Por fim, o n.º 4 do mesmo preceito determina que, “em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente quando o número de candidatos seja de tal modo elevado que a utilização dos métodos de seleção referidos nos números anteriores se torne impraticável, a entidade empregadora pública pode limitar-se a utilizar, em qualquer recrutamento, os referidos nas alíneas a) dos n.os 1 ou 2” (sublinhado e negrito nosso).
Resulta das disposições legais acima transcritas que, nos procedimentos destinados à constituição de relações jurídicas de emprego por tempo indeterminado (in casu, mediante contrato de trabalho), a regra é a de que o mérito dos candidatos é aferido através de dois métodos de utilização obrigatória, quais sejam a prova de conhecimentos e a avaliação psicológica (n.º 1 do art.º 53.º da LVCR).
No entanto, o legislador previu que alguns dos candidatos possam ver o seu mérito ser aferido através de dois métodos diferentes, a saber, a avaliação curricular e a entrevista de avaliação de competências, salvo se manifestarem, por escrito, a sua oposição à utilização dos referidos métodos (n.º 2 do art.º 53.º da LVCR).
E quem são os candidatos que, nos termos do n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, podem ser sujeitos à aplicação dos métodos da avaliação curricular e entrevista de avaliação?
Trata-se dos candidatos que, cumulativamente, (i) sejam titulares da categoria posta a concurso e (ii) se encontrem a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, ou seja, que estejam a exercer as funções próprias dessa categoria (o mesmo sucedendo com os trabalhadores que estejam em situação de mobilidade especial e tenham exercido, antes de passarem a tal situação, as funções próprias do posto de trabalho a que se destina o concurso).
Nos termos do art.º 40.º da LVCR, os trabalhadores nomeados definitivamente e os trabalhadores contratados por tempo indeterminado exercem as suas funções integrados em carreiras, as quais podem ser gerais ou especiais, bem como unicategoriais (carreiras a que corresponde uma única categoria) ou pluricategoriais (carreiras que se desdobram em mais do que uma categoria) (art.os 41.º e 42.º da LVCR).
Daqui decorre, portanto, que só os trabalhadores com vínculo permanente – mediante nomeação definitiva ou contrato de trabalho por tempo indeterminado – estão integrados em carreiras e correspondentes categorias (uma ou várias), exercendo as suas funções enquanto titulares dessas carreiras e categorias.
Tal não significa que outros trabalhadores com vínculo precário (nomeados ou contratados por tempo determinado ou determinável) não possam exercer as funções próprias de uma dada carreira e categoria. Sucede que o exercício dessas funções próprias de uma carreira e categoria será efetuado por parte de tais trabalhadores sem serem integrados em tal carreira e categoria, integração essa que, naturalmente, só ocorre quando o vínculo deixa de ser precário e se torna permanente (cfr. Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, op. cit., pp. 117 e 118).
Por conseguinte, os candidatos que, segundo o n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, podem ser sujeitos à aplicação dos métodos da avaliação curricular e entrevista de avaliação são aqueles que são titulares da categoria posta a concurso – o que pressupõe, como vimos, que se trate de candidatos com vínculo permanente, ou seja, nomeados definitivamente ou contratados por tempo indeterminado – e estejam a exercer as funções próprias dessa categoria concursada.
Importa, ainda, notar que, nos termos do n.º 4 do art.º 53.º da LVCR, o legislador previu a possibilidade de ser aplicado apenas um dos dois métodos de avaliação obrigatórios, nomeadamente a prova de conhecimentos (método regra para a generalidade dos candidatos) ou a avaliação curricular (para os candidatos que preencham os requisitos cumulativos acima expostos e previstos no n.º 2 do art.º 53.º da LVCR).
Tal pode acontecer apenas em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente quando o número de candidatos seja de tal modo elevado que a utilização dos dois métodos de seleção se torne impraticável, situação que deve ser logo enunciada no próprio aviso de abertura do concurso.
Por outro lado, em conformidade com o n.º 3 do art.º 53.º da LVCR (conjugado com o art.º 7.º, n.º 1, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22/01), a existência de métodos obrigatórios não invalida que o órgão ou serviço que procede à abertura do concurso entenda ser conveniente sujeitar os candidatos a outros métodos facultativos para além dos métodos obrigatórios, de entre aqueles que se encontram legalmente previstos.
Volvendo ao caso dos autos, consta do ponto 10 (“Métodos de Seleção”) do aviso de abertura do concurso que, “verificada a urgência na ocupação efetiva dos referidos postos de trabalho, a necessidade de uma rápida conclusão do procedimento concursal, bem como o número de candidatos expectável, nos termos do artigo 40.º, da lei de Execução do Orçamento de Estado para 2010, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho, e do artigo 53.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, conjugado com o n.º 2 do artigo 6.º, e n.º 1 do artigo 8.º, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, será utilizado um método obrigatório e um facultativo”. Quanto aos métodos obrigatórios, aí se estabelece que, de uma banda, “os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS, serão sujeitos a Avaliação Curricular” e que, de outra banda, “os candidatos em situação de mobilidade especial e os candidatos com relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado que, cumulativamente, sejam titulares da categoria e que tenham exercido por último as atividades caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento vai ser publicitado, serão sujeitos a Avaliação Curricular, exceto se afastada por escrito”, sendo que “os restantes candidatos realizarão uma Prova de Conhecimentos”. Já “o método de seleção facultativo consiste na entrevista profissional de seleção, a realizar nos termos do artigo 13.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro” (cfr. ponto 6 dos factos provados).
Mais se sabe que, em aplicação dos métodos de avaliação assim definidos, o júri deliberou aplicar unicamente à contrainteressada o método da avaliação curricular, por ter entendido que esta candidata exercia as funções descritas, objeto do concurso, à data de apresentação das candidaturas, “ocupando, por tempo determinado, o posto de trabalho a que ora se candidata”. Deliberou, ainda, submeter os restantes candidatos admitidos ao método da prova de conhecimentos, entendendo que “a análise dos elementos constantes dos respetivos processos de candidatura não permite concluir que os candidatos (...) se encontravam, à data da apresentação de candidaturas, no exercício das atribuições, competências ou atividades que caracterizam o posto de trabalho para cuja ocupação foi aberto o procedimento, identificado como ‘exercício, com autonomia e responsabilidade, de funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências desta ARS e, nomeadamente, das competências do Gabinete Jurídico e do Cidadão’” (cfr. ponto 15 dos factos provados).
Com efeito, resulta do probatório que a candidata C., ora contrainteressada, era a única que, à data da abertura do procedimento concursal, exercia funções de técnica superior na R., mediante contrato de trabalho a termo resolutivo certo, desde 01/01/2009, executando tarefas de recolha, tratamento e monitorização das reclamações e/ou sugestões dos utentes, avaliações regulares do processo de tratamento das reclamações e/ou sugestões, produção de indicadores que permitem avaliar a qualidade dos serviços prestados, nomeadamente o grau de satisfação e o nível de participação dos cidadãos, assegurando a articulação sistemática entre os vários gabinetes de utente, bem como elaboração de estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete do Cidadão (cfr. ponto 8 dos factos provados).
Aqui chegados, aplicando ao caso concreto o regime jurídico acima exposto a respeito dos métodos de seleção a utilizar no recrutamento de trabalhadores, através de procedimento concursal, para efeitos de constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, julgamos que, efetivamente, se mostra ilegal a definição do método de seleção obrigatório constante do ponto 10.1 do aviso de abertura do concurso – no sentido de que “os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS, serão sujeitos a Avaliação Curricular” – sendo, por isso, também ilegal a aplicação do método obrigatório da avaliação curricular à ora contrainteressada.
Isto porque, como vimos, os candidatos que, segundo o n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, podem ser sujeitos à aplicação dos métodos da avaliação curricular e entrevista de avaliação (ou apenas do método de avaliação curricular, caso a entidade competente se socorra da possibilidade de utilizar unicamente este método de seleção obrigatório) têm de ser titulares da categoria posta a concurso – o que pressupõe que se trate de candidatos com vínculo permanente, ou seja, nomeados definitivamente ou contratados por tempo indeterminado – e têm de estar a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi aberto e publicitado.
Ora, como facilmente se compreende, ao prever, no âmbito do único método de seleção obrigatório a aplicar no concurso, que “os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS, serão sujeitos a Avaliação Curricular” (sublinhado nosso), a R. adotou um método de seleção em violação do comando vertido no n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, pois que estipulou a aplicação a candidatos com contrato de trabalho por tempo determinado ou determinável de um método obrigatório reservado, exclusivamente, a candidatos com vínculo contratual por tempo indeterminado (ou nomeação definitiva), isto é, com vínculo permanente, pois que só estes últimos exercem, como se disse, as suas funções integrados em carreiras e categorias e, portanto, são titulares da categoria em causa posta a concurso.
E, de facto, submeteu a avaliação curricular uma candidata que não preenchia esse requisito específico, porquanto a candidata C., ora contrainteressada, exercia, à data da abertura do procedimento concursal, as funções de técnica superior na R. mediante contrato de trabalho a termo resolutivo certo, ou seja, pese embora exercer as funções próprias da referida categoria, estas eram exercidas sem que a contrainteressada estivesse integrada na respetiva carreira, pelo que não era a mesma titular da categoria posta a concurso.
Por conseguinte, como defende o A., não podia a candidatura da contrainteressada ter sido apreciada à luz do método da avaliação curricular.
Aliás, a entender-se de modo diferente, isto é, que a contrainteressada se encontrava a desempenhar as suas funções integrada na carreira e categoria – como advoga a R. –, então sempre se teria de concluir que a mesma não poderia ter sido admitida ao presente concurso, atento o disposto no ponto 5.3 do aviso de abertura, segundo o qual “não podem ser admitidos candidatos que, cumulativamente, se encontrem integrados na carreira e, não se encontrando em mobilidade, ocupem postos de trabalho previstos no Mapa de Pessoal, idênticos aos que são objeto do presente procedimento” (cfr. ponto 6 dos factos provados).
A questão que ora se coloca é a de saber se a ilegalidade ora detetada é violadora do núcleo essencial do direito fundamental de acesso à função pública em condições de igualdade, nos termos consagrados no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, para assim se concluir que os atos impugnados são nulos, nos termos do art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA.
E julgamos que, de facto, atentos os contornos do caso concreto, assim é.
Dispõe o n.º 2 do art.º 47.º da CRP que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”.
Conforme jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional, este preceito compreende três elementos ou dimensões essenciais: a) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja da função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outros motivos que não sejam a falta dos requisitos adequados ao exercício da função; b) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminações nem diferenciações de tratamento baseadas em fatores irrelevantes; c) a regra do concurso como forma normal de provimento de lugares (cfr., a título exemplificativo, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 88-053-P, de 08/03/1988, cujo sumário se encontra publicado em www.dgsi.pt).
Cumpre, desde logo, referir que a igualdade no acesso à função pública não consiste em todos terem uma preferência em relação às vagas de um determinado serviço, mas sim na possibilidade de concorrer em pé de igualdade às vagas de todos os serviços para as quais se possuam os necessários requisitos.
Ora, não temos dúvidas de que, em consequência da previsão de aplicação do método da avaliação curricular aos “candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta AISS”, o concurso em causa foi afeiçoado à concreta situação da contrainteressada, uma vez que esta era, como a própria R. reconheceu no decurso do procedimento, a única candidata que se enquadrava no âmbito de aplicação daquela regra do concurso, ou seja, era a única candidata que, à data de abertura do procedimento, exercia as mesmas funções postas a concurso mediante um contrato de trabalho a termo resolutivo certo. Isto significa, portanto, que este critério (ilegal, como vimos) foi definido para ser aplicado – como efetivamente foi – específica e exclusivamente à ora contrainteressada, por essa via a beneficiando ou criando condições mais favoráveis à sua escolha para ocupar o posto de trabalho concursado, em comparação com os demais candidatos que, por não preencherem os requisitos definidos nesse critério para serem sujeitos a avaliação curricular, vieram a ser inevitavelmente submetidos a uma prova de conhecimentos, pelo que não foi garantido que todos os candidatos concorriam em pé de igualdade à vaga concursada.
E, por isso, em consequência da ilegal previsão e aplicação do método da avaliação curricular à contrainteressada, foram criadas as condições para que, a final, fosse escolhida, como veio a suceder, a candidata que já exercia funções na R., ao abrigo de um contrato de trabalho por tempo determinado, em evidente violação dos princípios basilares que regem a contratação de pessoal para emprego público e o acesso a este em condições de igualdade e, assim, do núcleo essencial do direito fundamental vertido no art.º 47.º, n.º 2, da CRP (cfr., em situação semelhante, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08/05/2015, proc. n.º 00343/12.0BEAVR, publicado em www.dgsi.pt).
Ante o exposto, sendo nulos “os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” [art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11, em vigor à data dos factos], impõe-se concluir que as deliberações impugnadas padecem da invocada nulidade, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos.
Uma última nota para referir apenas que, sem prejuízo da nulidade reconhecida nos termos que antecedem, entendemos não se verificar, in casu, a nulidade decorrente do n.º 1 do art.º 133.º do CPA, também arguida pelo A., relativa à falta do elemento essencial do concurso público. Este concurso efetivamente existiu, pese embora na sua tramitação tenha sido cometida ilegalidade que se traduziu na ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, conforme atrás deixámos explicitado.
Termos em que procede o vício em apreciação.»
O entendimento professado pelo Tribunal a quo sobre as questões apreciadas é o único conforme e com suporte no quadro legal aplicável à situação escortinada e supra tivemos ensejo de delinear, apresentando-se a decisão recorrida solidamente fundamentada e irrepreensível na subsunção jurídica realizada.
Pelas razões delineadas na sentença recorrida, não nos oferece dúvida que a previsão da aplicação do método de seleção da avaliação curricular aos candidatos “com prévia relação jurídica de emprego público determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS”, viola o disposto no art.º 53.º, n.º2 da LVCR, ao tempo aplicável.
A previsão como método de seleção obrigatório a utilizar no recrutamento de trabalhadores, através de procedimento concursal, para efeitos de constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, no sentido de que “os candidatos com prévia relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou determinável e que ocupem idêntico posto de trabalho nesta ARS, serão sujeitos a Avaliação Curricular” é ilegal.
Na verdade, de acordo com o prescrito no n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, apenas podem ser sujeitos à aplicação dos métodos da avaliação curricular e entrevista de avaliação (ou apenas do método de avaliação curricular, caso a entidade competente se socorra da possibilidade de utilizar unicamente este método de seleção obrigatório) aqueles que sejam titulares da categoria posta a concurso. A ser assim, trata-se de candidatos com vínculo permanente, ou seja, nomeados definitivamente ou contratados por tempo indeterminado, que têm de estar a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi aberto e publicitado.
Acresce referir, que a contrainteressada não reunia os requisitos legais cumulativos para aplicação desse método de seleção obrigatório, designadamente, por, não sendo nomeada definitivamente nem contratada por tempo indeterminado, não exercer as funções integrada na carreira e, como tal, não ser titular da categoria em causa (art. 53º, nº 2, alínea a), com referência aos arts. 40º, 42º e 52º, nº 1, da LVCR.
A carreira é uma forma de organização dos trabalhadores na Administração Pública, com vista ao seu posicionamento funcional e remuneratório, podendo ou não incluir várias categorias, constituindo assim, respetivamente, por um lado carreiras pluricategoriais ou verticais, e por outro carreiras unicategoriais ou horizontais. A LVCR veio reduzir o número de carreiras, dando origem a carreiras com designações e conteúdos funcionais mais abrangentes, prevendo que a gestão dos recursos humanos deve ser feita em cada órgão ou serviço, condicionada pelas capacidades orçamentais existentes e conjugada com o sistema de avaliação do desempenho. Nos termos do artigo 84.º da LVCR, são gerais as carreiras cujos conteúdos funcionais caracterizam postos de trabalho de que a generalidade dos órgãos ou serviços carece para o desenvolvimento das respetivas atividades, e são especiais as carreiras cujos conteúdos funcionais caracterizam postos de trabalho de que apenas um ou alguns órgãos ou serviços carecem para o desenvolvimento das respetivas atividades.
Assim sendo, a regra na Administração Pública será a existência de carreiras gerais, centrando-se na necessidade comum a todos os seus órgãos e serviços, e excecionalmente podem ser criadas carreiras especiais desde que os respetivos conteúdos funcionais não possam ser absorvidos pelos conteúdos funcionais das carreiras gerais.
A carreira afigura-se, pois, como um direito exclusivo dos trabalhadores nomeados definitivamente e contratados por tempo indeterminado, aos quais assiste o direito a serem posicionados numa carreira, tendo ainda possibilidades de progressão nas categorias respetivas, no caso de se tratar de uma carreira pluricategorial, ou ainda nas respetivas posições remuneratórias superiores.
Por fim, é também evidente que a aplicação do aludido método de seleção viola o direito de acesso à função pública assegurado no n.º2 do art.º 47.º da CRP, sendo, por conseguinte, nulos os atos praticados em sua violação, como acontece com as deliberações impugnadas nos presentes autos.
Como afirma Ana Fernanda Neves In “ O Direito da Função Pública, in Tratado de Direito Administrativo Especial, coorden.Paulo Otero e Pedro Gonçalves, Volume IV, Almedina, 2010, pág. 467-468; , “a justeza do procedimento de concurso assenta, fundamentalmente, em três princípios, que emergem do n.º2 do artigo 47.º da CRP: o princípio da liberdade de candidatura, o princípio da igualdade e o princípio do mérito. Estes reclamam, designadamente, as seguintes garantias: i) a ampla e adequada publicidade dos empregos a prover; ii) a divulgação atempada e bastante do sistema de avaliação; iii) a predeterminação e estabilidade de regras e critérios; iv) a utilização de métodos e critérios de selecção objectivos, atinentes, fundamentalmente, às exigências do lugar a prover; v) a fundamentação das decisões tomadas; vi) e a notificação aos interessados”.
Daí que, o legislador tenha adotado soluções que asseguram a concretização dos princípios constitucionais de acesso à função pública, em condições de igualdade de oportunidades e liberdade para todos os candidatos, imparcialidade e isenção do júri e, estabelecendo métodos de seleção, obrigatórios e facultativos ou complementares, que visam tornar o recrutamento de recurso humanos para a Administração Pública transparente e justo, tornando-o igualmente consentâneo com os princípios fundamentais da Administração Pública, designadamente, os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé.
No caso, tendo sido previsto e aplicado um método de seleção ilegal, não oferece dúvida que daí decorre uma violação ao direito de acesso à função pública que tem consagração constitucional no artigo 47.º, n.º2 da nossa Lei Fundamental, nas suas nas suas três dimensões essenciais, como alega o apelado, a saber:
( a) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v. g. idade, habilitações académicas e profissionais);
(b) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em fatores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade;
(c) regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações e maiores alongamentos julgamos improcedentes os invocados fundamentos de recurso, impondo-se confirmar integralmente a sentença recorrida.** b.1.2. Da sujeição da candidata A. à aplicação do método de seleção da prova de conhecimentos.
3.4. A apelante assaca ainda à decisão sob escrutínio erro de julgamento por nela se ter julgado ilegal a submissão da candidata A. à aplicação do método de seleção da prova de conhecimentos, sustentando, para o efeito, que aquela não reunia as condições para lhe ser aplicado o método de seleção da avaliação curricular ( por manifesto lapso de escrita, o apelante na alínea Q) das conclusões de recurso refere “não reunia as condições para lhe ser aplicado o método de seleção da prova de conhecimentos”). E isso porque, à data da abertura do procedimento de recrutamento aquela candidata não estava a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicado e, consequentemente, não reunia as condições para lhe ser aplicado o método de seleção previsto no art.º 53º, nº 2 da LVCR.
Adianta que as tarefas desempenhadas pela candidata A., conforme decorre dos factos provados nos pontos 9 e 10, não incluem tarefas de coordenação, bem como não se enquadram nas funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências da recorrente e, nomeadamente, das competências do respetivo Gabinete Jurídico e do Cidadão. A referida candidata não preenchia o perfil de competências exigido: Experiência profissional comprovada no contexto dos serviços que integram a orgânica das ARS, no mínimo de 3 anos, que tenha permitido adquirir conhecimentos nas matérias relacionadas com (...)”.
Tal levou o júri a considerar que a candidata em questão desenvolvia “funções de índole técnica, a nível estritamente local, as quais são enquadradas por directivas e orientações da ARS Centro, dado que o ACES, enquanto serviço desconcentrado da ARS Centro se encontra sujeito ao respetivo poder de direcção e, perfeitamente distintas das que caracterizam o posto de trabalho posto a concurso, pertencente ao mapa de pessoal da ARS Centro”.
Em face do exposto, considera que a referida candidata não se encontrava nas condições previstas no art.º 53º, nº 2 da LVCR, razão pela qual lhe foi aplicado o método de seleção da Prova de Conhecimentos.
Por outro lado, considera ainda que a aplicação de método de seleção da Prova de Conhecimentos à referida candidata, a ser ilegal, não ofende o conteúdo essencial do direito à função pública, não se descortinando na sentença recorrida porque razão o ato homologatório da recorrente pôs em causa o valor que justificou a criação do direito à função pública, desprovendo a candidata do conteúdo essencial da proteção que o mencionado direito lhe dá.
Sustenta que o ato administrativo violador do direito à função pública só é nulo se essa violação ofender o seu conteúdo essencial (Art. 133º, nº 2, al. d), do CPA.), o que sucederia se tivesse sido vedado à candidata a aplicação de método de seleção, não o facto de ter sido eventualmente aplicado o método de seleção inapropriado. No caso, a decisão tomada, sendo ilegal, determinaria a respetiva anulação, uma vez que a aplicação do método de seleção da prova de conhecimentos à candidata A., não viola o direito de acesso à função pública em condições de igualdade: nenhum cidadão foi excluído da possibilidade de tal acesso por falta de requisitos adequados à função.
Mais refere que à data (novembro de 2013) em que foram impugnadas as deliberações do Conselho Diretivo da recorrente (tomadas em 2010-07-26 e 2011-07-20 e publicadas no DR, respetivamente, em 201008-19 e 2011-08-31), tinha já decorrido o decurso do prazo legal de um ano para a arguição da respetiva anulabilidade - Cfr. Arts. 58º, nº 2, al. a) e 59º, nº 6, ambos do CPTA, com a consequente caducidade do direito de ação pelo Mº. Pº e absolvição da instância - Art. 89º, nº 1, al. h), do CPTA e Art. 278º, nº 1, al. e), do CPC.
A seu ver a sentença proferida pelo tribunal a quo qualificou erradamente os atos homologatórios, como atos nulos e não como atos, no limite, anuláveis, uma vez que os mesmos não atingem o núcleo essencial do direito à função publica consagrado no art.º 47º, nº 2 da CRP.
Também no que concerne aos invocados fundamentos de recurso, adiantamos não assistir razão à apelante, afigurando-se-nos a decisão recorrida corretamente fundamentada e insuscetível de ser abalada pelos invocados fundamentos de recurso.
Vejamos o que a este respeito decidiu o Tribunal a quo, e que foi o seguinte:
«Da aplicação ilegal do método de seleção da prova de conhecimentos a candidata que reunia os requisitos legais para lhe ser aplicado o método de seleção obrigatório da avaliação curricular:
Defende também o A. que a R. aplicou ilegalmente o método de seleção obrigatório da prova de conhecimentos à candidata A., a qual, porém, reunia os requisitos legais para que lhe fosse aplicado o método de seleção obrigatório da avaliação curricular, uma vez que era titular da categoria e se encontrava a cumprir ou executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento fora publicitado.
Contrapõe a R. que a candidata em causa não se encontrava, à data, a cumprir ou executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho concursado, com base, em suma, na circunstância de as tarefas pela mesma exercidas no Gabinete do Cidadão do ACES serem restritas ao universo do ACES, isto é, a determinada área geográfica, sendo diferentes as atribuições do Gabinete Jurídico e do Cidadão da ora R., estrutura de apoio e função especializada.
Neste ponto, entendemos que a razão está, uma vez mais, do lado do A.
Como vimos, o legislador previu, no n.º 2 do art.º 53.º da LVCR, que alguns dos candidatos possam ver o seu mérito ser aferido através de dois métodos diferentes, a saber, a avaliação curricular e a entrevista de avaliação de competências (ou apenas através do método da avaliação curricular, como sucedeu in casu, atenta a opção exercida pela R. nos termos do n.º 4 do normativo em referência), salvo se manifestarem, por escrito, a sua oposição à utilização dos referidos métodos. Deve, para tanto, tratar-se de candidatos que, cumulativamente, (i) sejam titulares da categoria posta a concurso e (ii) se encontrem a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, ou seja, que estejam a exercer as funções próprias dessa categoria.
A este respeito, afigura-se-nos que a R., na sequência do que fora igualmente deliberado pelo júri, efetua uma interpretação demasiado restritiva do segundo requisito acima enunciado, em particular no que se refere à situação da candidata A., que não corresponde ao sentido visado pelo legislador na previsão do mesmo e que, em última linha, conduz a que apenas um candidato que, além de titular da categoria, ocupe um posto de trabalho, previsto no próprio mapa de pessoal da R., idêntico ao que é objeto do presente procedimento – situação em que se encontrava unicamente a contrainteressada – pode preencher os requisitos para ser sujeito a avaliação curricular (o que acaba por, em contradição, não permitir a admissão desse candidato, já que, segundo o ponto 5.3 do aviso de abertura do concurso, “não podem ser admitidos candidatos que, cumulativamente, se encontrem integrados na carreira e, não se encontrando em mobilidade, ocupem postos de trabalho previstos no Mapa de Pessoal, idênticos aos que são objeto do presente procedimento”).
Consta do ponto 1 do aviso de abertura do concurso, quanto à caracterização do posto de trabalho em causa, que este consiste no “exercício, com autonomia e responsabilidade, de funções de estudo, conceção e aplicação de métodos e processos inerentes à sua qualificação profissional, no âmbito das competências desta ARS e, nomeadamente, das competências do Gabinete Jurídico e do Cidadão”, sendo definido como perfil de competências a “experiência profissional comprovada no contexto dos serviços que integram a orgânica das ARS, no mínimo de 3 anos, que tenha permitido adquirir conhecimentos nas matérias relacionadas com as seguintes atividades a desenvolver: proceder à recolha, tratamento e monitorização das reclamações e ou sugestões dos utentes; realizar avaliações regulares do processo de tratamento das reclamações e ou sugestões; produzir indicadores que permitam avaliar a qualidade dos serviços prestados, nomeadamente, o grau de satisfação e o nível de participação dos cidadãos; assegurar a articulação sistemática entre os vários gabinetes do utente; elaborar estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete do Cidadão” (cfr. ponto 6 dos factos provados).
Extrai-se igualmente da factualidade provada (cfr. pontos 9 e 10) que, à data da abertura do procedimento concursal, a candidata A., técnica superior de serviço social, exercia funções, desde 30/06/2009, no Gabinete do Utente da R., no Setor de Hemodiálise, bem como, desde 03/02/2010, no Agrupamento de Centros de Saúde (ACES) do Baixo Mondego 1 – Centro de Saúde de Condeixa, seja em serviço social, seja no Gabinete do Utente, constando do seu currículo, apresentado no âmbito do concurso em causa, que a mesma executava, entre outras, as seguintes tarefas:
no Gabinete do Utente da R., no Setor de Hemodiálise, “realiza entrevista ao doente e/ou familiar durante a preparação da alta hospitalar, nas instalações do GUSS, onde (...) avalia as necessidades psico-sociais, afetivas e profissionais dos doentes, a dinâmica familiar no apoio àqueles e as redes de suporte formais e informais da comunidade de origem, com o objetivo não só de organização da sua colocação extra-hospitalar, mas também a adaptação ao programa dialítico”; “elabora informação a ser submetida posteriormente à autorização dos quatro Diretores Executivos dos ACES e de um Vogal do Conselho Diretivo da ARS Centro”; “procede à monitorização do programa Gestão Integrada da Doença (GID), que após a informação elaborada ter sido aprovada, efetua o registo da mesma na plataforma”; “efetua registo estatístico dos novos doentes, dos reingressos para tratamento após transplante com rejeição, e procede diariamente à alteração dos mapas dos transportes”; “elabora estudos e pareceres técnicos no âmbito das atribuições do Gabinete de Hemodiálise”;
no ACES do Baixo Mondego 1 – Centro de Saúde de Condeixa, “procede ao estudo das situações sociais encaminhadas pelos outros profissionais”; “procede ao registo dos atendimentos no SISS – Sistema Informático de Serviço Social”; “procede ao atendimento do utente que recorre diretamente ao Gabinete para reclamar ou sugerir ou apenas informar-se dos seus direitos e deveres”; “faz a recolha das reclamações e sugestões das caixas apropriadas (2) do Centro de Saúde de Condeixa-a-Nova e organiza o processo das exposições apresentadas no único Livro de Reclamações existente, inserindo-as depois no Sistema de Gestão de Sugestões e Reclamações (SGSR) do programa informático SIM-Cidadão”; “reencaminha as exposições e as propostas efetuadas para a audição, a informação para decisão e a resposta final ao exponente, ao Gabinete do Cidadão do ACES Baixo Mondego I, para parecer e decisão da Diretora Executiva, dentro dos prazos legais estabelecidos”; “prepara e apresenta propostas de alteração de funcionamento e outras, baseadas nas exposições, visando a qualidade dos serviços prestados”; “elabora os mapas mensais e anuais das reclamações apresentadas àquele Gabinete, encaminhando-os para o Gabinete do Cidadão do ACES e para o Observatório Regional da Administração Regional de Saúde do Centro”.
Consta, ainda, de declaração emitida pela R. em 25/08/2010 e do currículo da candidata A., apresentado no âmbito do concurso em causa, que, entre 2006 e 2009, a mesma exerceu funções no Centro de Saúde de (...) – Sub-Região de Saúde de Coimbra, em regime de mobilidade interna, tendo executado, entre outras, as seguintes tarefas:
“fez a recolha das reclamações e sugestões da caixa apropriada do Centro de Saúde de (...) e organizou o processo das reclamações apresentadas no único Livro de Reclamações existente, monitorizando-as e inserindo-as depois no Sistema de Gestão de Sugestões e Reclamações (SGSR) do programa informático SIM-Cidadão”;
“procedeu ao atendimento ao utente que recorria diretamente ao Gabinete para reclamar ou sugerir ou apenas informar-se dos seus direitos e deveres”;
“posteriormente organizava os processos das reclamações e encaminha-os para o Diretor do Centro de Saúde de (...), sendo depois enviada cópia das mesmas ao/a Ministro(a) da Saúde e à Direção Geral da Administração Pública”;
“elaborou mapas mensais e anuais das reclamações apresentadas àquele Gabinete, encaminhando-os ao Observatório Regional da Administração Regional de Saúde do Centro”;
“elaborou o relatório anual deste gabinete, apresentando propostas de intervenção/alteração de acordo com as reclamações e sugestões apresentadas pelos utentes”.
Ora, do confronto da caracterização do posto de trabalho e do respetivo perfil de competências, constantes do aviso de abertura do concurso, com a atividade que vinha sendo exercida pela candidata A. desde 2006, quer no Centro de Saúde de (...) – Sub-Região de Saúde de Coimbra, quer, posteriormente, no Gabinete do Utente da R., no Setor de Hemodiálise, bem como no Agrupamento de Centros de Saúde (ACES) do Baixo Mondego 1 – Centro de Saúde de Condeixa, julgamos que a referida candidata se encontrava, efetivamente, a cumprir ou a executar a atividade caracterizadora do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, ou seja, encontrava-se a exercer as funções próprias da categoria de que era titular (técnica superior de serviço social).
E, para tanto, ao contrário do defendido pela R. e pelo júri do procedimento, afigura-se-nos serem irrelevantes, por um lado, o facto de tal candidata ter exercido tais funções estando integrada em entidade (ACES) de âmbito local, sujeita ao respetivo poder de direção, e não tendo estado integrada na própria R., e, por outro lado, a circunstância de as tarefas pela mesma desempenhadas no Gabinete do Cidadão do ACES Baixo Mondego I não terem sido tarefas de coordenação.
Note-se que o que legalmente se exige para efeitos de aplicação do método da avaliação curricular é que os candidatos, para além de titulares da categoria, se encontrem a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, o que apela tão somente à identidade da caracterização do tipo de tarefas e funções que vêm sendo desempenhadas pelos candidatos, independentemente do âmbito geográfico mais ou menos restrito de tal atividade. E, ademais, da caracterização do posto de trabalho e do perfil de competências que consta do aviso do concurso não se faz apelo a eventuais funções de coordenação, pelo que o facto de a candidata ter ou não ter desenvolvido as tarefas em causa enquanto coordenadora não tem relevância para o caso.
Por conseguinte, sendo a candidata A. titular da categoria posta a concurso (técnica superior de serviço social) e encontrando-se a cumprir ou a executar a atribuição, competência ou atividade caracterizadoras do posto de trabalho para cuja ocupação o procedimento foi publicitado, reunia aquela candidata os requisitos para lhe ser aplicado o método da avaliação curricular, nos termos do n.º 2 do art.º 53.º da LVCR e do ponto 10.1 do aviso de abertura do concurso, só assim não sendo se a candidata tivesse manifestado, por escrito, a sua oposição à utilização do referido método, o que não veio a suceder.
Razão pela qual, tendo sido a referida candidata (ilegalmente) submetida ao método da prova de conhecimentos, temos que a deliberação impugnada, que homologou a lista unitária de ordenação final do concurso elaborada pelo júri, violou também, com este fundamento, o núcleo essencial do direito fundamental vertido no art.º 47.º, n.º 2, da CRP, em particular na dimensão do direito à função pública, uma vez que, na prática, ao impedir a apreciação da sua candidatura segundo o método da avaliação curricular, que era o aplicável, a R. acabou por limitar significativamente, sem justificação aceitável, a possibilidade de acesso da candidata A. à função concursada.
Assim, sendo nulos “os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” [art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA], impõe-se concluir que a deliberação impugnada de homologação da lista de ordenação final (porque praticada na sequência da ilegalidade acima detetada) padece da invocada nulidade, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos.
Uma última nota para referir, à semelhança do vício anteriormente apreciado, que entendemos não se verificar, in casu, a nulidade decorrente do n.º 1 do art.º 133.º do CPA, relativa à falta do elemento essencial do concurso público. Este concurso efetivamente existiu, pese embora na sua tramitação tenha sido cometida ilegalidade que se traduziu na ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos acima expostos.
Termos em que procede o vício em apreciação.»
Na situação em equação, bem andou o Tribunal a quo ao considerar que a entidade demandada, ora apelante, aplicou ilegalmente o método de seleção obrigatório da prova de conhecimentos a candidata que reunia os requisitos legais para lhe ser aplicado o método de seleção obrigatório da avaliação curricular (v. art. 53º, nº 2, alínea a), da LVCR), com o que efetuou uma errada interpretação e aplicação da lei.
E essa atuação da entidade demandada, para além da violação dos referidos preceitos legais (que o pretendem densificar no plano do direito ordinário), atinge o próprio conteúdo essencial do direito fundamental consagrado no artigo 47º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, nos termos que supra tivemos ocasião de explanar e aqui damos por reproduzido.
Termos em que improcedem os invocados fundamentos de recurso, impondo-se negar provimento à presente apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida.
IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e, confirmam a decisão recorrida.* Sem custas dada a isenção de que beneficia o apelante.* Notifique.* Porto, 18 de dezembro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
