Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00093/22.0BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:09/16/2022
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, PROGRAMA DO CONCURSO, CADERNO DE ENCARGOS
PROPOSTA, DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
U..., LDA. instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra M..., S.A., visando a impugnação do acto administrativo de adjudicação à aqui contrainteressada, L..., S.A., acto esse proferido no âmbito do Concurso Público “para a aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO...”, peticionando a sua anulação, com a consequente exclusão da proposta da contrainteressada e a graduação da proposta da Autora em 1º lugar, determinando-se a realização de ato de adjudicação do concurso em apreço em nome da Autora.
Por Sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:
I) A douta sentença deveria ter dado como provado (facto provado 14) que os certificados da gestora de projeto da contrainteressada e melhor identificados no nº. 13) da factualidade dada como provada visavam dar resposta às exigências das alíneas d) e e) do nº. 1 do artigo 8º do Programa do Procedimento e bem assim a comprovar a experiência profissional da gestora de projeto indicada, por força do disposto na cláusula 10ª, nº. 2 do Caderno de Encargos;
II) A douta sentença deveria ter dado como provado (facto provado 15) que o Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do Agrupamento M..., entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso;
III) A douta sentença deveria ter dado como provado (facto provado 16) que o Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do Concorrente Boldint, entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso;
IV) A douta sentença deveria ter dado como provado (facto provado 17) que o Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do concorrente A..., entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso
V) Da factualidade dada como provada resulta evidente que a Contrainteressada apresentou, redigidos em língua inglesa, 3 documentos, a saber: o Documento intitulado “M..., S.A_21_0461 - Proposta de Solução.pdf”, designadamente no que se refere às suas páginas 105 à 109 que compõem o Anexo A do referido documento; o certificado SCRUM da AA – documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_AA.pdf”; o certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da AA;
VI) O 1º desses documentos visava dar resposta ao documento que obrigatoriamente as concorrentes teriam de apresentar por força do disposto no art. 8º, nº. 1, al. c) do Programa do Procedimento; o 2º desses documentos visava dar resposta ao documento que obrigatoriamente as concorrentes teriam de apresentar por força do disposto no art. 8º, nº. 1, al. d) do Programa do Procedimento; e o 3º desses documentos visava dar resposta ao documento que obrigatoriamente as concorrentes teriam de apresentar por força do disposto no art. 8º, nº. 1, al. e) do Programa do Procedimento;
VII) A entidade adjudicante, ao nível do programa do procedimento e caderno de encargos, poderá estabelecer como absolutamente obrigatórios e constituintes da proposta os documentos que bem entender, não estando tal definição restringida ao constante do disposto no art. 57º do CCP, tendo sido, precisamente, o que a entidade adjudicante fez nos presentes autos, designadamente no que se refere ao pela mesma estabelecido no art. 8º, nº. 1 do Programa do Procedimento, em que a entidade adjudicante estabeleceu, legitimamente, o seu elenco dos documentos que compõem a proposta, documentos esses que incluíam os certificados referidos nas alíneas d) e e) do nº. 1 do art. 8º do Programa do Procedimento, certificados esses que a Contrainteressada apresentou na língua inglesa;
VIII) A não apresentação dos certificados exigidos na alínea e) do nº. 1 do art. 8º do programa do procedimento levou a que o Juri do concurso procedesse à exclusão das propostas do Agrupamento M... e das concorrentes B... e A..., exclusão essa fundamentada nos termos do disposto no art. 146º, nº. 2, al. d) do CCP que determina a exclusão das propostas “que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º”;
IX) Tais documentos deveriam ser redigidos obrigatoriamente em língua portuguesa (art. 58, nº. 1 do CCP), o que não aconteceu no caso vertente, visto que os mesmos não foram apresentados em língua portuguesa, mas sim na língua inglesa, sendo que tratando-se de documentos constitutivos da proposta (ao ponto de terem havido propostas que foram excluídas pela não apresentação dos mesmos) e não tendo os mesmos sido apresentados na língua portuguesa, a sanção prevista para tal preterição de formalidade essencial é a exclusão da proposta, nos termos consagrados no art. 146º, nº. 2, al. e) do CCP;
X) Se é verdade que ao nível do CCP não se prevê qualquer sanção, nomeadamente a de exclusão, para a não apresentação da tradução de documentos da proposta redigidas em língua que não a portuguesa, a verdade é que também em lado algum do CCP se prevê como justificação para a apresentação de documentos em língua que não a portuguesa o facto dos mesmos terem sido redigidos por entidades estrangeiras e não nacionais, pelo que não concebendo o CCP tal excepção para a regra do art. 58º, nº. 1 e não cumprindo a proposta da Contrainteressada com essa regra, sempre a mesma estaria sujeita à sanção prevista no art. 146º, nº. 2, al. e) que determinaria a sua exclusão (neste mesmo sentido e contrariando frontalmente o vertido na douta sentença em recurso atente-se ao defendido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 09.11.2017 e relativo ao processo nº. 418/16.7BECTB, disponível em www.dgsi.pt);
XI) Em lado algum no CCP a decisão de exclusão de uma proposta composta por documentos essenciais que estejam redigidos em língua que não a portuguesa está dependente da maior ou menor dificuldade de compreensão dos referidos documentos;
XII) Da decisão de exclusão de três propostas pela não apresentação dos certificados ora em causa resulta que os documentos em causa assumem para a entidade adjudicante uma importância capital, ao ponto de não apreciarem sequer propostas em que tais documentos não sejam apresentados;
XIII) O disposto no art. 72º, nº. 3 do CCP é inaplicável ao caso concreto visto que tal previsão normativa diz respeito à verificação de meras irregularidades por preterição de formalidades não essenciais, o que não é o caso vertente, tal como resulta do próprio CCP ao fazer corresponder a tal vício a sanção de exclusão (art. 146º, nº. 2, al. e) do referido CCP), e da jurisprudência relevante em situações análogas (Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 28.04.2011 e relativo ao processo nº. 07261/11, disponível em www.dgsi.pt e Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 09.11.2017 e relativo ao processo nº. 418/16.7BECTB, disponível em www.dgsi.pt);
XIV) A jurisprudência ora referida, ainda que anterior a 2017, como se refere na douta sentença recorrida, tem pelo menos a virtualidade de dizer diretamente respeito a situações análogas à ora em causa, não se podendo dizer o mesmo da jurisprudência citada ao nível da douta sentença recorrida para sustentar a aplicabilidade do disposto no art. 72º, nº. 3 do CCP ao caso vertente, a qual nenhuma correspondência tem com a situação vertente, uma vez que toda essa jurisprudência diz respeito a situações em que estavam em causa meras irregularidades ou a preterição de formalidades não essenciais, o que de forma alguma se aceita que tenha acontecido no caso vertente, em que, a (falta de apresentação da) documentação em causa levou à exclusão de 3 propostas;
XV) Constatando-se o vício evidente da apresentação dos documentos em causa em língua inglesa e sem qualquer tradução, pelo menos, tal constatação deveria determinar que o procedimento retroaja à data de apresentação das propostas, concedendo prazo à Contrainteressada para apresentar os documentos em causa devidamente traduzidos e, caso a mesma não o faça, excluindo de seguida a sua proposta, só assim se assegurando os princípios da igualdade de tratamento e da transparência concursal, uma vez que não o fazendo se estará a colocar a Contrainteressada numa posição de manifesta vantagem e desigualdade face às demais concorrentes (nomeadamente as que viram as suas propostas excluídas), daqui resultando que a mesma não se sujeitou às regras que as demais concorrentes tiveram de cumprir, o que não poderá deixar de se considerar a todos os títulos ilegítimo, inadmissível e ilegal;
XVI) O Tribunal recorrido, com a douta sentença pelo mesmo proferida, andou manifestamente mal e, com tal decisão, violou, pelo menos, o disposto nos artigos 1º-A, 58º e 146º, nº. 2, al. e) do CCP e bem assim o art. 8º, nº. 1, als. d) e e) e nº. 5 do programa do procedimento, dos quais fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso concreto em apreço.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que suprirão, deve dar-se provimento ao presente recurso, em conformidade com as conclusões acabadas de alinhar e com todas as legais consequências.
Assim decidindo, farão, como se impõe, JUSTIÇA!
A Entidade Demandada apresentou contra-alegações e concluiu:

(i) O “facto 14)” não deve ser aditado à factualidade provada, uma vez que apenas o certificado SCRUM Master é obrigatório;
(ii) Os “factos” 15) a 17) que a Recorrente pede que sejam aditados ao probatório são manifestamente irrelevantes no que diz respeito a qualquer eventual alteração no julgamento baseada em situação pretensamente análoga.
(iii) Em caso algum na proposta submetida pela Contrainteressada se verificou a falta de entrega de documentos obrigatórios, pelo que não colhe qualquer comparação com a exclusão do Agrupamento M... e das concorrentes B... e A...;
(iv) Da factualidade dada como provada resulta que foram submetidos documentos em língua inglesa à proposta: as páginas 105 a 109 (Anexo A) do documento “MOBI_21_0461 – Proposta de Solução.pdf”; o documento “SCRUMMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_Patricia Boavida.pdf”; e o documento do certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da AA;
(v) O primeiro e terceiro destes documentos era de envio facultativo, pelo que não fazendo parte integrante da proposta em si, a sua apresentação em língua inglesa não pode relevar para a impugnação do ato de adjudicação;
(vi) O segundo documento comprova e certifica o domínio de determinadas competências, foi emitido por entidade estrangeira e terceira, pelo que está (como aliás o terceiro documento igualmente estaria se acaso fosse considerado documento obrigatório) inserido na excepção prevista no artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, isto é, um documento da proposta que, pela sua origem, se encontra redigido noutra língua;
(vii) O Programa do Concurso, no artigo 8.º número 5 ordena que deve ser submetida uma tradução dos documentos apresentados em idiomas que não a língua portuguesa, mas não comina com sanção alguma a falta de apresentação das traduções de documentos submetidos em outros idiomas;
(viii) A exigência procedimental de tradução constitui, assim, uma daquelas regras que as entidades adjudicantes podem aprovar ao abrigo do seu poder de conformação procedimental, conferido pelo artigo 132.º, n.º 4, do CCP.
(ix) A preterição deste tipo de regras regulamentares fixadas pela entidade adjudicante ao abrigo do artigo 132.º, n.º 4, do CCP só dá lugar à exclusão da proposta quando o programa do concurso preveja especificamente essa cominação – o que não sucede no presente procedimento concursal.
(x) No Programa do Concurso não se prevê a exclusão das propostas que não respeitem o disposto na parte final do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, razão pela qual bem andou a sentença em não dar provimento às alegações da Autora.
(xi) Estes documentos, ainda que considerados parte integrante da proposta, não consubstanciam atributos ou termos ou condições desta, não residindo neles qualquer aspeto suscetível de ser submetido à concorrência neste procedimento concursal;
(xii) Acresce que, pela natureza dos documentos em língua inglesa, estes apresentavam pouca complexidade, tratando-se de meros certificados de fácil compreensão sem grandes textos ou considerações técnicas que importassem a sua tradução para que se considerasse preenchido o requisito em causa nos termos do entendimento do júri do procedimento concursal;
(xiii) A tal constatação acresce o argumento relativo à existência do mecanismo de regularização patente no artigo 72º, número 3 do CCP, que permite ao júri do concurso convidar ao suprimento de formalidades não essenciais;
(xiv) Tanto a doutrina como a jurisprudência devidamente citadas na sentença recorrida consideram que um pleno exemplo de formalidade não essencial pode ser, como neste caso, o modo de submissão ou apresentação de determinado documento;
(xv) A apresentação de uma cópia traduzida dos documentos deve, portanto, ser considerada uma formalidade não essencial;
(xvi) Como tal, afigura-se não só excessiva como manifestamente infundada qualquer atribuição de uma sanção, muito menos a anulação do ato de adjudicação, como pretende a Recorrente;
(xvii) Em momento algum deste concurso se viram feridos os princípios do igual tratamento dos concorrentes bem como da transparência concursal;
(xviii) Assim, não procedem os argumentos que pretendem fazer uso do facto de a situação ter permanecido alterada independentemente da falta da formalidade essencial para justificar a existência de qualquer injustiça grave e prejudicial – apenas o contrário (aplicação de uma sanção sem base legal ou situação que o justificasse) seria totalmente inadmissível.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o suprimento, deve:
a) Considerar-se improcedente o pedido de ampliação de matéria de facto;
b) Ser julgado improcedente o recurso, nos termos das conclusões acima apresentadas.
A Contrainteressada juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Conclui-se, assim, que o presente recurso não poderá ter qualquer provimento, sendo a sentença recorrida absolutamente inatacável, pelo que se deve manter na sua íntegra, com o que farão

JUSTIÇA

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1) A Entidade Demandada publicitou no Diário da República n.º 137, II.ª Série, através do anúncio de procedimento n.º 9239/2021, no dia 16 de julho de 2021, e no JOUE com o número de anúncio 2021/S 137-36..., em 19 de julho de 2021, o Concurso Público com Publicidade Internacional n.º CPI/02/2021 tem por objeto a aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO..., que inclui o desenvolvimento, implementação, migração de dados, transição entre plataformas, formação, apoio aos utilizadores, manutenção preventiva, corretiva e evolutiva e gestão da infraestrutura tecnológica de suporte da nova plataforma de gestão da rede de mobilidade elétrica;
2) O Programa do Procedimento estabelece, no seu artigo 8.º o seguinte:
“Documentos que constituem a proposta
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), cujo modelo prépreenchido pela entidade adjudicante, em formato XML, é disponibilizado na plataforma eletrónica juntamente com as peças do procedimento (Anexo I ao presente Programa do Concurso);
b) Proposta de Preço Contratual Global, em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente Programa do Concurso;
c) Proposta de Solução, Plano de trabalhos e Metodologia, que deve incluir: i) A proposta de Solução deve incluir a arquitetura aplicacional e a arquitetura da infraestrutura tecnológica; ii) O plano de trabalhos proposto para a fase de desenvolvimento e implementação deve incluir um cronograma, com uma estimativa dos meios humanos (em Full-Time Equivalent FTE) e respetivas funções; iii) A descrição da metodologia ou metodologias proposta(s), fundamentando o motivo da sua adoção para o projeto;
d) Curricula vitae do Gestor do Projeto e do Consultor Tecnológico Sénior a afetar à execução do contrato em caso de adjudicação, com indicação das respetivas habilitações académicas e experiência profissional. Os curricula vitae devem indicar a lista de projetos desenvolvidos por cada um e a metodologia usada, a função assumida nos mesmos, a natureza, pública ou privada, dos clientes e a explicação da criticidade da solução para o cliente, devendo permitir aferir a experiência de cada elemento à luz do exigido no n.º 2 da Cláusula 10.ª do Caderno de Encargos;
e) Documento comprovativo da titularidade, por parte do Gestor do Projeto, da certificação relevante na metodologia proposta para o desenvolvimento e implementação;
f) Declarações abonatórias emitidas pelos clientes para quem foram realizados os projetos relevantes para efeitos da subalínea iii) da alínea a) do n.º 2 da Cláusula 10.ª, no caso do Gestor de Projeto, e para efeitos da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 da Cláusula 10.ª, no caso do Consultor Tecnológico Sénior, que atestem expressamente que os projetos foram desenvolvidos com sucesso.
2. Caso o concorrente revista a forma de agrupamento, a proposta deve ainda ser constituída por documento de designação do representante comum do agrupamento e respetivos instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros do agrupamento.
3. Caso o concorrente revista a forma de agrupamento, o documento referido na alínea a) do n.º 1 deve ser individualmente apresentado por cada um dos membros do agrupamento.
4. Para efeitos da apresentação do documento referido na alínea a) do n.º 1, os concorrentes deverão:

5. Os documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respetivos originais”;
3) A Cláusula 13ª do Programa de Procedimento, estabelece o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

4) O Anexo III do Programa de Procedimento é do seguinte teor:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

5) A cláusula 10ª do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Organização e meios do cocontratante” estabelece:
“1. O cocontratante obriga-se a afetar ao cumprimento das suas obrigações contratuais todos os meios humanos, materiais e informáticos ou outros que sejam necessários e adequados à execução do contrato. 2. Durante a fase de desenvolvimento e implementação, o cocontratante obriga-se a afetar ao cumprimento das suas obrigações contratuais uma equipa de projeto composta, no mínimo, por: Um chefe de projeto sénior, que assume a função de Gestor do Projeto e coordena os trabalhos a desenvolver, sendo o principal interlocutor com a MO..., com uma dedicação ao contrato de, pelo menos, 20 (vinte) horas por semana e com: i) Licenciatura; ii) Certificação relevante na(s) metodologia(s) proposta(s) para o desenvolvimento e implementação; iii) Experiência como gestor de projeto em, pelo menos, 1 (um) projeto, bem sucedido, de desenvolvimento de soluções comparáveis do ponto de vista da sua criticidade para o cliente nos últimos 10 (dez) anos (período entre 2011 e 2021); iv) Experiência na gestão de projetos de, pelo menos, 10 (dez) anos consecutivos. b) Um Consultor Tecnológico Sénior, no papel de arquiteto de sistemas de informação, que desenha e implementa as soluções e os testes, com uma dedicação ao contrato de, pelo menos, 28 (vinte e oito) horas por semana e com: i) Licenciatura nas áreas de ciências da computação, engenharia informática, sistemas de informação ou engenharia eletrotécnica; ii) Experiência como responsável tecnológico em, pelo menos, 3 (três) projetos de desenvolvimento de sistemas em que haja uma integração com sistemas ou aplicações de terceiros, bem sucedidos, nos últimos 10 (dez) anos (período entre 2011 e 2021). 3. O cocontratante assegura que a equipa de projeto tem a dimensão, organização e competências necessárias para que possa, sob direção do Gestor do Projeto, realizar as atividades abrangidas pelo objeto do contrato. 4. A substituição, durante o período de vigência do contrato, de algum dos elementos da equipa de projeto indicados na proposta do cocontratante depende da prévia autorização, por escrito, da MO..., a qual será dada depois de verificado que o novo elemento proposto cumpre os mesmos requisitos, designadamente de habilitação académica e de experiência profissional, que o elemento a substituir. 5. No caso de a MO... verificar que os meios utilizados pelo cocontratante são insuficientes ou inadequados para a boa execução do contrato, pode impor o seu reforço, incluindo a aquisição de meios materiais ou a sua modificação ou substituição, sem encargos adicionais para a M..., S.A. A MO... pode ordenar ao cocontratante que retire da equipa de projeto qualquer elemento que revele deficiente desempenho das funções que lhe estão cometidas, que desrespeite os trabalhadores daquela, seus colaboradores ou quaisquer outras entidades intervenientes na execução do contrato, ou ainda que provoque indisciplina no desempenho dos seus deveres, devendo tal ordem ser fundamentada e emitida por escrito. 7. No caso previsto no número anterior, o cocontratante deve substituir o membro da equipa de projeto no prazo determinado pela MO... por um outro elemento com o perfil, qualificações e competências iguais ou análogos aos do membro substituído. 8. O cocontratante deve cumprir todas as obrigações legais com respeito aos seus trabalhadores, nomeadamente laborais e de segurança social. 9. O cocontratante permite a participação de elementos da MO... na equipa de projeto, como observadores/facilitadores, com o propósito de aquisição de conhecimento sobre as funcionalidades implementadas, sendo da responsabilidade do cocontratante a gestão da passagem desse conhecimento, assegurando que ela ocorre de forma contínua ao longo de todo o contrato. ...0. Para os efeitos da presente cláusula, entende-se por projeto bem sucedido aquele relativamente ao qual o concorrente apresente uma declaração abonatória de acordo com o previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 8.º do Programa do Concurso”.
6) A clausula 11ª do Caderno de Encargos, sob a epígrafe” Fases de execução do contrato e respetivos início e fim” estabelece:
“1. A execução do contrato compreende as seguintes fases: a) Desenvolvimento e implementação; b) Gestão e manutenção; c) Desmobilização, sem prejuízo do disposto n.º 5. 2. A fase de desenvolvimento e implementação inicia-se na data em que o contrato começa a produzir os seus efeitos, tal como previsto no n.º 1 da Cláusula 3.ª, e termina na data da emissão do auto de aceitação da Plataforma de Gestão da Rede MO... pela MO..., devendo ser respeitado o prazo previsto no n.º 2 da Cláusula 13.ª. 3. A fase de gestão e manutenção inicia-se com a entrada em produção da Plataforma, que corresponde à data da emissão do auto de aceitação da mesma pela MO..., e termina no fim do prazo contratual definido no n.º 2 da Cláusula 3.ª 4. A fase de desmobilização inicia-se com a antecedência de 3 (três) meses relativamente ao termo final do prazo contratual definido no n.º 2 da Cláusula 3.ª e decorre concomitantemente com a fase de gestão e manutenção até ao fim do prazo contratual. 5. A fase de desmobilização não terá lugar se, em futuro procedimento para aquisição dos serviços abrangidos pelo objeto do presente contrato, o adjudicatário escolhido for o cocontratante”.
7) Apresentaram proposta ao procedimento concursal, os seguintes concorrentes:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

8) Em sede de relatório preliminar foi feita a seguinte aplicação dos critérios de adjudicação prédefinidos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

9) As propostas foram ordenadas da seguinte forma:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

10) Consta relatório final, entre o mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

11) Em reunião extraordinária do Conselho de Administração da MO..., de 14/12/2001 foi deliberado o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

12) O Anexo A à proposta da contrainteressada é do seguinte teor:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]


13) Com a proposta da Contrainteressada, que aqui se dá por integralmente reproduzida, foram apresentados os seguintes certificados da gestora de projecto:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
*
O Tribunal consignou:
Nada mais se provou com interesse para a decisão.
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
A Autora vem impugnar o acto administrativo de adjudicação à aqui contrainteressada, L..., S.A., acto esse proferido no âmbito do Concurso Público “para a aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO...”, peticionando a anulação do mesmo, com a consequente exclusão da proposta da contrainteressada e a graduação da proposta da Autora em 1º lugar, alegando que viola de forma flagrante e manifesta o disposto quer o disposto no artigo 8º, nº. 5 do Programa do Concurso, quer o disposto no nº. 1 do art. 58º do CCP, pois da proposta da Contrainteressada constam diversos documentos que contrariam frontalmente as duas disposições legais, designadamente: 1. “MOBI_21_0461 - Proposta de Solução.pdf”, encontra-se parcialmente redigido em inglês; 2. O certificado SCRUM da AA – documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_Patricia Boavida.pdf” encontra-se totalmente redigido em inglês; 3. O certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da AA – documento “C_0197_Recert_2018 Patricia Boavida.pdf” encontra-se totalmente redigido em inglês, documentos que considera a A. não podiam ter sido admitidos, por isso, ao tê-lo feito a Entidade Demandada incorreu em preterição de formalidades essenciais, o que determina a exclusão da proposta apresentada pela ora contrainteressada.
Vejamos.
Como resulta do probatório, no caso em apreço, a Entidade Demandada determinou a abertura de um concurso público com Publicidade Internacional n.º CPI/02/2021 que tem por objeto a aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO..., que inclui o desenvolvimento, implementação, migração de dados, transição entre plataformas, formação, apoio aos utilizadores, manutenção preventiva, corretiva e evolutiva e gestão da infraestrutura tecnológica de suporte da nova plataforma de gestão da rede de mobilidade elétrica.
Assim, está em causa um concurso público (não urgente), em consonância com os artigos 16º, nº 1, alínea c), e 130º e seguintes do CCP, no âmbito do qual estão previstas as peças do procedimento enumeradas na alínea c) do nº 1 do artigo 40º do CCP, a saber, o anúncio, como elemento informativo, e, com maior preponderância, o programa do procedimento e o caderno de encargos, os quais enformam o elemento normativo nuclear do procedimento pré-contratual.
Na definição do artigo 41º do CCP, o programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, versando, nessa medida, exclusivamente sobre o procedimento de escolha do co-contratante, sem que constitua elemento integrante do contrato a celebrar, como sucede com o caderno de encargos. Assim, o artigo 42º, nº 1, do CCP, estabelece que o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
A decisão de exclusão em sede de procedimento concursal, enquanto decisão proferida num caso concreto e individual, é um ato administrativo, sujeito ao princípio da legalidade, o que significa que sempre terá de se basear em norma legal que indique a específica causa de exclusão, ou norma estabelecida com fundamento na lei, que preveja que um determinado facto gera o efeito da exclusão da proposta.
As causas de exclusão que resultam dos artigos 70.º n.º 2, 118.º n.º 2, 122.º n.º 2, 146.º n.º 2 e 152.º n.º 2, todos do CCP, expressam as causas de exclusão das propostas que resultam diretamente da lei.
O artigo 57.º, n.º 1 do CCP dispõe o seguinte:
“Documentos da proposta
1 – A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.) (...)”
Sobre o idioma dos documentos da proposta diz o CCP, no seu artigo 58.º, o seguinte:
“1 – Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
2 – Em função da especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite, podem admitir que alguns dos documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, indicando os idiomas admitidos.
3 – Os documentos referidos no n.º 3 do artigo anterior podem ser redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente.
4 – (Revogado.)”
O Artº 70.º n.º 1 e 2 do CCP, quanto à análise das propostas prevê o seguinte:
“1 – As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. (...)”.
Do citado artigo 70.º, n.º 2 do CCP, decorre que são excluídas as propostas com irregularidades materiais, que atinjam o conteúdo da proposta técnica e económica (atributos, condições ou termos da proposta), ou seja, quando a proposta não cumpre ou desrespeita exigências e limites constantes da lei ou das peças do procedimento de caráter material que balizam a formulação do conteúdo das propostas – v. Pedro Costa Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, 3.ª edição, Almedina, 2018, p. 898 e ss.
Em conformidade com os artigos transcritos, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP, sob a epígrafe “Relatório preliminar”, estabelece o seguinte:
“Artigo 146.º
1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 – No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º. (...)”
Além das normas citadas, são ainda consideradas causas de exclusão as previstas nas regras do procedimento, ou seja, que são estabelecidas expressamente pela Entidade Adjudicante no Programa de Procedimento, desde que, deste resulte também claro que, aquando da violação das regras em causa, a cominação é a exclusão do procedimento. (cfr. Pedro Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, 3.ª edição, Almedina, 2018 pág. 894 e ss; Pedro Sánchez in Direito da Contratação Pública, Vol II, AAFDL, 2020, pág. 238 e ss).
No caso em apreço, a Entidade Adjudicante definiu no nº 1 do artigo 8º do Programa de Concurso, quais os documentos que deviam instruir a proposta de todos os concorrentes, a saber: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), cujo modelo pré preenchido pela entidade adjudicante, em formato XML, é disponibilizado na plataforma eletrónica juntamente com as peças do procedimento (Anexo I ao presente Programa do Concurso); b) Proposta de Preço Contratual Global, em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente Programa do Concurso; c) Proposta de Solução, Plano de trabalhos e Metodologia, que deve incluir: i) A proposta de Solução deve incluir a arquitetura aplicacional e a arquitetura da infraestrutura tecnológica; ii) O plano de trabalhos proposto para a fase de desenvolvimento e implementação deve incluir um cronograma, com uma estimativa dos meios humanos (em Full-Time Equivalent FTE) e respetivas funções; iii) A descrição da metodologia ou metodologias proposta(s), fundamentando o motivo da sua adoção para o projeto; d) Curricula vitae do Gestor do Projeto e do Consultor Tecnológico Sénior a afetar à execução do contrato em caso de adjudicação, com indicação das respetivas habilitações académicas e experiência profissional. Os curricula vitae devem indicar a lista de projetos desenvolvidos por cada um e a metodologia usada, a função assumida nos mesmos, a natureza, pública ou privada, dos clientes e a explicação da criticidade da solução para o cliente, devendo permitir aferir a experiência de cada elemento à luz do exigido no n.º 2 da Cláusula 10.ª do Caderno de Encargos; e) Documento comprovativo da titularidade, por parte do Gestor do Projeto, da certificação relevante na metodologia proposta para o desenvolvimento e implementação; f) Declarações abonatórias emitidas pelos clientes para quem foram realizados os projetos relevantes para efeitos da subalínea iii) da alínea a) do n.º 2 da Cláusula 10.ª, no caso do Gestor de Projeto, e para efeitos da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 da Cláusula 10.ª, no caso do Consultor Tecnológico Sénior, que atestem expressamente que os projetos foram desenvolvidos com sucesso.
Mais estabelece a referida cláusula 8ª, ponto 5 do Programa de Procedimento que, os documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respetivos originais.na elaboração das propostas os concorrentes devem ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos.
Ora, como vimos, recebidas as propostas, cumpre ao Júri nomeado pela Entidade Adjudicante, apreciar o conteúdo das mesmas e apreciar da verificação de eventuais causas de exclusão, que desde logo se podem dividir entre causas de exclusão formais ou materiais, consoante estejamos perante formalidades a observar na apresentação da proposta ou elementos constitutivos da proposta.
No que concerne à proposta da Contrainteressada que se mostra instruída, entre outros, com os seguintes documentos: “MOBI_21_0461 – Proposta de Solução.pdf”, parcialmente redigido em inglês; certificado SCRUM da AA – documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-CRUMstudy_AA.pdf”, redigido em inglês; certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da AA – documento “C_0197_Recert_2018 AA.pdf” redigido em inglês, cumpre apreciar e decidir se, por essa circunstância, a proposta apresentada pela aqui Contrainteressada viola o disposto no artigo 8º, nº. 5 do Programa do Concurso e o disposto no nº. 1 do art. 58º do CCP, o que determina a sua exclusão do concurso, como é entendimento da Autora.
De acordo com os normativos transcritos, mostra-se relevante compreender se estamos perante documentos constitutivos da proposta, que contenham atributos ou termos ou condições da proposta, na medida em que, apenas na situação em que os documentos suprarreferidos se reportem a atributos ou a termos ou condições é que terá lugar a exclusão legal por omissão documental, pois somente nestes casos ocorre uma violação ilícita destes.
Cumpre salientar que a lei distingue os atributos da proposta, enquanto elementos ou características da proposta que determinam o modo de execução de um aspeto contratual submetido à concorrência e integrado no critério de adjudicação, dos termos ou condições da proposta, que consubstanciam os elementos ou caraterísticas da proposta que determinam o modo de execução de aspeto contratual não submetidos à concorrência e excluídos do critério de adjudicação.
A Autora defende que os documentos em causa, apresentados pela Contrainteressada, estando parcial ou totalmente redigidos em inglês e sem que estejam acompanhados da respetiva tradução, tratando-se de documentos essenciais da proposta, não cumprem com a obrigatoriedade estabelecida ao nível do art. 58º do CCP e ao nível do art. 8º do Programa do Concurso. Mais sustenta a Autora que os documentos em causa nada têm que ver com a especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar o que, por si só, eliminaria a possibilidade de apresentar qualquer argumento para defender a sua apresentação a concurso redigidos na língua inglesa. Mas ainda que se admitisse tal possibilidade o art. 58º, nº. 2 do CCP remete para o Programa do Procedimento a determinação dos termos em que os mesmos deverão ser admitidos, designadamente indicando quais os idiomas admitidos e no caso vertente, o Programa do Procedimento não indica especificamente quais os idiomas admitidos em língua estrangeira, mas determina de forma taxativa e imperativa que quaisquer documentos redigidos em língua que não a portuguesa “devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare prevalência sobre os respetivos originais”. Assim sendo, mesmo que se entendesse que os documentos em causa estavam redigidos na língua inglesa em função da especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar (o que obviamente não acontece no caso vertente) e ainda que o Programa do Concurso especificasse a língua inglesa como um dos idiomas admitidos para a apresentação de documentos nessas circunstâncias (o que também não acontece), ainda assim sempre teriam os mesmos de ser apresentados acompanhados da respetiva tradução e da declaração de prevalência exigidas pelo art. 8º, nº. 5 do Programa do Concurso, o que não aconteceu.
A questão está em saber qual a relevância do teor da cláusula 8ª, nº 5 do Programa de Concurso na admissão/exclusão de propostas bem assim como da regra estabelecida no artº 58º, nº1 do CCP.
Quanto a este último preceito, pode ler-se no sumário de Acórdão o TCAS de 9/11/2017, processo nº 418/16.7BECTB: “I – Do nº 1 do artigo 58º nº 1 do CCP resulta a regra que a proposta e todos os documentos que a constituem e integram, devem estar redigidos numa única língua, que é a portuguesa, não sendo, assim, admissível a proposta que esteja totalmente ou parcialmente escrita em língua estrangeira, a qual, em tal caso, deve ser excluída, por força do disposto artigo 146º nº 2 alínea e) do CCP. II – Tal regra comporta, todavia, desvios, os quais ocorrem quanto aos seguintes documentos, e nas seguintes situações: i) quanto aos documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, quando, em função da especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite, prevejam a possibilidade de algum desses documentos serem redigidos em determinada língua estrangeira – (cfr. nº 2 do artigo 58º do CCP); ii) quanto aos documentos referidos no n.º 3 do artigo 57º do CCP (i. é, os documentos de apresentação facultativa, que os concorrentes incluam nas suas propostas para melhor sustentar os atributos da proposta), desde que o programa do procedimento ou o convite não imponha o contrário – (cfr. nº 3 do artigo 58º do CCP). III – Devem também ser ressalvadas as situações em que na proposta e nos documentos que a integram sejam pontualmente usadas expressões em língua estrangeira, que não consubstanciem uma redação integral, contínua ou corrida em língua estrangeira, e que pela sua natureza e contexto não impliquem a inteligibilidade da proposta, caso em que não haverá motivo justificativo para a sua exclusão”.
No caso em apreço, os proponentes para se apresentarem ao concurso, teriam entre outros, nos termos da cláusula 8º, nº 1 alínea c) do Programa de Concurso que apresentar “Proposta de Solução, Plano de Trabalhos e Metodologia, que deve incluir: (i) A proposta de Solução deve incluir a arquitetura aplicacional e a arquitetura da infraestrutura tecnológica; (ii) O plano de trabalho proposto para a fase de desenvolvimento e implementação deve incluir um cronograma com a expetativa dos meios humanos (em Full-Time Equivalent – FTE) e respetivas funções; (iii) A descrição da metodologia ou metodologias propostas(s), fundamentando o motivo da sua adoção para o projeto”, elementos que a proposta da contrainteressada contém e encontram-se redigidos em português.
A Proposta de Solução, Plano de Trabalhos e Metodologia apresentada pela contrainteressada contém todos esses elementos de apresentação obrigatório a que se junta a Anexo A. à proposta de solução designado “Apresentação da L..., S.A”, documento esse que se encontra parcialmente redigido em inglês. Todavia, este não era um dos documentos de apresentação obrigatória e, por isso, não fazia parte dos elementos a ponderar aquando da aplicação do critério de adjudicação previamente estabelecido nas peças concursais, isto é, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, critério esse que tem em conta o modelo de avaliação previsto no Anexo III ao presente Programa do Concurso e do qual não consta a ponderação dos elementos que integram o referido Anexo A que não é mais que a apresentação da empresa, como a própria designação claramente indica, não deixando margem para dúvidas que se trata de documento que a contrainteressada quis apresentar de forma a dar a conhecer, entre o mais, a sua área de negócio e os seus parceiros comerciais.
Nesta medida, tal como foi o entendimento do júri do concurso e da entidade adjudicante, nunca seria motivo de exclusão a confirmada apresentação pela Contrainteressada do Anexo A à proposta de solução redigida (parcial ou integralmente) em língua inglesa, já que “a) O Anexo A da Proposta de Solução, que diz respeito à apresentação da L..., S.A enquanto empresa e não à proposta de solução propriamente dita, constitui um documento não obrigatório (ou, em rigor, uma parte não obrigatória de um documento exigido pelo Programa do Concurso). Ou seja, este documento foi apresentado pela concorrente L..., S.A ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 57.º, n.º 3 do CCP (...). Constitui, por conseguinte, um documento facultativo da proposta (ou, em rigor, uma parte facultativa de um documento exigido pelo Programa do Concurso). Deste modo, o referido Anexo A não tinha de ser obrigatoriamente redigido em língua portuguesa, podendo sê-lo em qualquer outro idioma (incluindo o inglês) (...)” – v. relatório final.
Quanto aos documentos apresentados pela contrainteressada, designados certificado SCRUM da AA - documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_AA.pdfº e certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da gestora de projecto, AA – documento “C_0197_Recert_2018 AA.pdf”, vejamos se o facto de se encontrarem redigido em língua inglesa constituía motivo para a imediata exclusão da proposta do concurso como sustenta a Autora.
De acordo com o artigo 8.º, n.º 1, alínea e) do programa de concurso, entre outros, a proposta é constituída pelo documento comprovativo da titularidade, por parte do Gestor do Projeto, da certificação relevante na metodologia proposta para o desenvolvimento e implementação.
E, por força do nº 5 da claúsula 8ª do PP, em consonância com o nº 1 do artº 58º do CCP, “Os documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respetivos originais”.
Como se extrai do probatório, os certificado SCRUM da AA – documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_Patricia Boavida.pdf” e certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da gestora de projecto, AA – documento “C_0197_Recert_2018 Patricia Boavida.pdf” foram, efetivamente, apresentados (em inglês) pela concorrente, ora contrainteressada com a sua proposta, sendo que, no Programa do procedimento não se estabeleceu que, quando tais documentos não fossem apresentados em português, tal constituiria motivo de exclusão automática do concurso.
Note-se que quer o certificado ScrumMasterCertified_course-certificates-SCRUMstudy_Patricia Boavida.pdf” quer o certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C da gestora de projecto, não são documentos elaborados pela contrainteressada, antes, sim, trata-se de certificados emitidos por entidades terceiras ao procedimento concursal.
Portanto, no caso em apreço, ainda que se tratasse de documentos de apresentação obrigatória que deviam integrar a proposta apresentada a concurso, o que é um facto é que não se trata de documentos da autoria da contrainteressada nem tão pouco se trata de um documento que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, nem um documento exigido pelo programa do procedimento que contenha os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (cf. artigo 57.º, n.º 1, alíneas b) e c) do CCP).
Do que se trata é antes de um documento que se destina à demonstração de factos ou qualidades que têm de existir previamente à apresentação data da apresentação da proposta e que foram juntos com a proposta da contrainteressada, nos exactos termos em que foram emitidos por entidades terceiras, pelo que, não se tratando de entidades nacionais, não podiam ser emitidos em língua portuguesa.
A questão a apurar é se ainda assim, a contrainteressada, teria que ter apresentado com tais certificados a respectiva tradução para português.
Importa aqui atentar que nos movemos num determinado tipo de procedimento concursal, isto é, o concurso público que, ao contrário do que acontece no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação com os documentos de qualificação de candidatos, não existe norma similar à dos artigos 169.º, nº 2 e 184.º, n.º 2, al. g) do CCP , por força dos quais, quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos destinados à qualificação dos candidatos estiverem redigidos em língua estrangeira, deve o interessado fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada”, sob pena de exclusão da candidatura, nem do artigo 86.º, n.º 1, al. c) do CCP, em que se prescreve que tais documentos devem ser redigidos em língua portuguesa ouu acompanhados de tradução devidamente legalizada no caso de estarem, pela sua natureza ou origem, redigidos numa outra língua, sob pena de caducidade da adjudicação. Por outro lado, o programa de procedimento nada prevê sobre este assunto, limitando-se a exigir que os documentos da proposta sejam redigidos em língua portuguesa e, como vimos, no caso em apreço, tais documentos são originariamente emitidos em língua não portuguesa porque as entidades que os emitiram não são portuguesas.
Acresce sublinhar que seria completamente desproporcional aplicar a medida mais gravosa, isto é, a exclusão da proposta da contrainteressada de procedimento concursal, quando o que está em causa são dois certificados que atestam as competências da gestora de projecto que foram, efectivamente, apresentados mas em língua inglesa e que não apresentam, em absoluto, qualquer dificuldade acrescida ao nível da sua compreensão.
Neste âmbito, em abono da regularização de propostas irregulares de forma a impedir exclusões desproporcionadas para o interesse público e a bem da mais ampla participação do universo de interessados no procedimento concursal e, por isso do princípio da concorrência, antes de ocorrer a exclusão a proposta sempre teria a entidade adjudicante de deitar mão da solução plasmada no art. 72.º, n.º 3 do CCP, ao abrigo do qual, “O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”
Na verdade, estando em causa documentos que se limitam a atestar/certificar as competências da gestora de projecto, competências que existiam aquando da apresentação da proposta, a eventual apresentação de tradução dos certificados não teria o efeito de modificar ou poder modificar as características substanciais da proposta, de forma que, garantindo-se idêntica oportunidade a todos os interessados, não ocorreria qualquer violação da concorrência e igualdade de tratamento.
Veja-se a este propósito o Acórdão do STA, de 27/1/2022, proferido no processo nº 172/21.0BEBRG, cujo entendimento é perfeitamente transponível para o caso em apreço, onde se pode ler “(...) o art. 72º nº
3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento da irregularidade. É que a redação dada ao CCP pelo DL 111-B/2017 de 31/08 na sequência da Diretiva 2014/24/UE visou precisamente, como consta do seu preâmbulo: «a possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público». Assim, apenas nos cumpre aferir da essencialidade do elemento em falta na proposta concursal. A este propósito, e ainda que relativo à não apresentação da DEUCP, extrai-se Ac. deste STA 0357/18.7BEFUN de 09/07/2020: “(...)18. Porém, tal como julgado pelas instâncias (e contra o defendido pela Autora, ora Recorrente), a falta de apresentação de “DEUCP” – ainda que a sua exigência constasse do programa do concurso – não é motivo de imediata exclusão, tendo aqui plena aplicação o regime de convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais (“incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”) previsto no art. 72º nº 3 do CCP – em redação introduzida, a partir de 1/1/2018, pelo aludido DL 111-B/2017. Como refere Gonçalo Guerra Tavares (“Comentário ao CCP”, Almedina, Jan/2019, pág. 321 e notas 368 e 369): «(...) permite-se que um concorrente que por lapso não juntou à sua candidatura algum dos documentos destinados à qualificação (documentos destinados a comprovar a capacidade técnica e a capacidade financeira) – ou o “DEUCP”, quando se tratar de um procedimento para adjudicação de um contrato que se inclua no âmbito de aplicação das Diretivas de Contratação Pública ou, nas palavras do legislador do CCP, menos exatas, quando se tratar de um procedimento de contratação com publicação 05/01/22, 10:42 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo obrigatória no JOUE -, possa vir juntá-lo no prazo máximo de 5 dias, nos termos deste nº 3 do art. 72º do Código, dado que os documentos em falta se limitam a comprovar factos ou qualidades dos concorrentes, anteriores à data da apresentação das candidaturas. Obviamente que neste caso a norma da exclusão da candidatura por falta de apresentação de documentos obrigatórios (a alínea e do nº 2 do art. 184º do CCP) só pode funcionar se o concorrente, na sequência da fixação de prazo para junção dos documentos da candidatura em falta, não proceder à junção desses documentos».(...) Nas palavras de Pedro da Costa Gonçalves: «Insiste-se numa ideia já exposta: as propostas objeto de regularização são aquelas que padecem de uma irregularidade para a qual a lei (artigo 146º nº 2) ou o programa do procedimento determinam a exclusão. É precisamente para evitar este resultado que a lei estabelece o mecanismo de regularização, que é, afinal, de “salvação” de propostas. Não existe, assim, qualquer incoerência entre a previsão na lei ou nas peças do procedimento da exclusão da proposta com faltas ou irregularidades e o processo de regularização, pois é a própria lei (artigo 72º nº 3) que expressamente prevê o mecanismo de regularização nesse caso» (“Direito dos Contratos Públicos, vol. I, 3ª edição, 2018, Almedina, pág. 850).(...) Na verdade, o DEUCP «é um documento apresentado pelos candidatos ou concorrentes constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada que tem o valor de prova preliminar sobre a verificação de condições relativas aos candidatos ou concorrentes (habilitação pessoal e preenchimento de requisitos mínimos de capacidade): cfr. artigo 59º da Diretiva 2014/24/UE» – Pedro Costa Gonçalves, ob. cit., pág. 577. Assim, para além de pretender substituir a declaração de compromisso do Anexo I – no presente caso, apresentada pelas Contrainteressadas -, trata-se de um documento destinado a atestar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta, pelo que a sua falta (ademais, em caso da sua não exigência nas peças do concurso, e de apresentação do Anexo I), se insere na obrigação de convite ao suprimento exigida no art. 72º nº 3 do CCP. Por outro lado, estando em causa uma irregularidade formal não essencial – no sentido de que se trata de inobservância de uma exigência formal sobre o modo de apresentação da proposta ou sobre documentos que a devem integrar, cuja regularização não atenta contra os princípios gerais da contratação pública, designadamente os princípios da transparência e da igualdade entre os concorrentes -, impunha-se legalmente o convite ao seu suprimento. E um dos exemplos que é dado por Pedro Costa Gonçalves de uma irregularidade formal não essencial que obriga, nos termos do art. 72º nº 3 do CCP ao convite ao suprimento é, precisamente, a da falta de apresentação de DEUCP quando obrigatória: («Estamos agora em condição de delimitar o conceito de irregularidade formal não essencial ou, nas palavras da lei, de proposta apresentada com preterição de formalidade não essencial; trata-se de uma proposta apresentada num procedimento de contratação sem observar uma ou várias exigências formais, sobre o modo de apresentação ou sobre os documentos que a devem integrar (v.g., DEUCP), declarações conforme os anexos ao CCP, instrumentos de mandato) cuja regularização ou suprimento não atenta contra nem põe em risco os valores protegidos pelos princípios gerais da contratação pública, designadamente os princípios da transparência e da igualdade entre os concorrentes (“concorrência-igualdade”)» – “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, 2020, Almedina. Também o Tribunal de Contas relativamente ao cumprimento do dever previsto no artº 72º nº 3 do CCP em recente acórdão da 1ª Secção, nº 23/2021, de 6/10/2021, (Proc. nº 1446/2021), decidiu que: “50. O que se disse quanto à assinatura vale, por igualdade de razão, para a não entrega com a proposta da tradução devidamente legalizada da ficha técnica do produto e da declaração de prevalência sobre os respetivos originais. Note-se que foi entregue a ficha técnica. O elemento em falta era a tradução e a declaração de prevalência. É uma simples e evidente formalidade não essencial – a ficha técnica está junto à proposta -, facilmente suprível, e controlável à posteriori. Igualmente, em nada é atingida, tanto a concorrência, como a igualdade entre os concorrentes. (...) A entidade cometeu uma ilegalidade ao não ter recorrido, como o deveria ter feito, porque tinha esse dever, ao regime do suprimento do disposto no art. 72.º, n.º 3 CCP, norma que violou. Foram ainda violados os princípios da boa-fé (art. 10.º CPA; art. 1.º-A CCP), da boa administração (art. 5.º, n.º 2 CPA) e da concorrência (art. 1.º-A CCP). Daí resultou a alteração do resultado financeiro do contrato de forma direta ao ter sido excluída a proposta mais favorável, por ser a que apresentava um preço mais baixo, sendo esse o único critério previsto.” Também no acórdão nº 0856/15 de 1/10/2015 deste STA se conclui que a preterição da formalidade prevista no art. 60º, nº 4 do CCP, de apresentação da declaração de preços parciais se degrada numa mera irregularidade ou formalidade não essencial, desde que, comprovadamente, se conseguiu atingir a finalidade visada com a exigência de tal declaração, pela análise da lista de preços unitários conjugada com o mapa de quantidades. A primeira questão que importa aferir é a abrangência deste conceito de formalidades não essenciais a que se reporta o nº3 do art. 72º do CCP atendendo a que o mesmo é um conceito aberto que apela a ponderações casuísticas. Ora, a partir do momento em que as entidades adjudicantes podem criar os requisitos que entenderem adequados, com os limites da concorrência e da proporcionalidade, é enorme o número de situações aqui potencialmente abrangíveis. Daí a importância da delimitação de uma maior ou menor abertura do conceito apesar de não estarem taxativamente previstas um número de situações concretas. Ora, não há qualquer dúvida que o preceito aqui em causa visou salvar propostas que doutra forma teriam sido excluídas e cuja exclusão, a seu ver, não se justificava. Pelo que, devemos considerar que os vícios formais devem ser objeto de correção/sanação, até como manifestação dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, tendo como limite o princípio da igualdade de tratamento. Neste sentido, os acórdãos Antwerpse Bouwerken, T-195/08; Manova, C-336/12; Cartiera dellºAdda, C-42/13 e o recente Pippo Pizzo, C-27/15 do TJ distinguem os erros meramente formais dos restantes.(...) No contexto do procedimento em causa a apresentação do certificado TCO é um documento que visa comprovar qualidades pré-existentes no equipamento a utilizar e não se vê de que forma, a sua apresentação após convite ao suprimento ou antes deste, possa afetar a concorrência e igualdade de tratamento. Isto é, este certificado ambiental não é um atributo da proposta submetido à concorrência, não representando qualquer alteração das características técnicas dos bens objeto do concurso, tendo sido emitido em momento anterior ao termo da data de apresentação das propostas, pelo que não afeta a concorrência ou a igualdade estando preenchidos os requisitos da “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.” tal como exigido pelo referido nº3 do art. 72º supra citado. Na medida em que a própria lei expressamente inclui nas formalidades “não essenciais” a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta não há como, na situação dos autos, não permitir o suprimento do certificado TCO nos termos do referido art. 72º nº3 do CCP”.
Nessa medida, acompanhamos o entendimento do júri do procedimento, expresso no relatório final, de acordo com o qual, “que o Programa do Concurso cominasse com a exclusão da proposta a falta de apresentação de tradução legalizada e de declaração de prevalência sobre o original (o que não é o caso, como acabámos de verificar), essa nunca poderia ser uma consequência automática. De facto, ao contrário do que pretende fazer crer a concorrente U..., LDA com a jurisprudência invocada na sua pronúncia (toda ela anterior à revisão do CCP de 2017), a verdade é que, desde a revisão de 2017 (Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto), o CCP contém uma norma que impõe ao júri do concurso o dever (não a mera faculdade, note-se) de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades das preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afecta a concorrência e a igualdade de tratamento” (cf. artigo 72º, nº3 do CCP.
Donde resulta, que, no caso em apreço, não existiam fundamentos para a exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada como era a pretensão da Autora e, em consonância com tal entendimento, o júri do concurso e a entidade adjudicante, considerou improcedente a argumentação aduzida pela U..., LDA no sentido da exclusão da proposta da concorrente L..., S.A, mantendo a proposta de adjudicação constante do Relatório Preliminar, isto é, a adjudicação do procedimento de “aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO...” à proposta da contrainteressada.
Nestes termos, tudo visto e considerado, porque não verificadas as causas de exclusão da proposta da L..., S.A., improcedem os pedidos de anulação da decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada no âmbito do procedimento de concurso público, com publicidade internacional destinado à “aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação, gestão e manutenção da plataforma de gestão da rede MO...” bem como de condenação da Entidade Demandada a proceder à adjudicação à proposta apresentada pela Autora.
X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos,
É objecto de recurso esta sentença que não acolheu a leitura da Autora.
Nesta sede a Recorrente insiste no conjunto de argumentos que tinha já alegado na petição inicial.
Em síntese, a Recorrente considera que a sentença andou mal ao não proceder i) à anulação do acto de adjudicação do Concurso Público objecto dos autos, ii) à condenação da ora Entidade Recorrida à exclusão da proposta da Contrainteressada L..., S.A e iii) à realização de uma nova ordenação final das propostas, em que a proposta da Recorrente fosse graduada em 1.º lugar.
Tudo isto porque, segundo a Recorrente, a proposta da Contrainteressada devia ter sido forçosamente excluída por via do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea e), do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), com fundamento na (suposta) violação do artigo 58.º, n.º 1, do CCP, bem como do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso.
No fundo, é este o erro de julgamento que a Recorrente imputa à sentença em crise, sem que tenha logrado trazer a este recurso qualquer novo argumento de direito relevante que completasse aquilo que tinha já aduzido na petição inicial.
Como suporte pretende que, para além da factualidade dada como provada na sentença recorrida, seja dada como provada alguma factualidade adicional.
Todavia, sem razão.
É que não só a sentença recorrida não enferma de qualquer erro de julgamento como também não se vislumbra como pode a factualidade adicional proposta pela Recorrente levar a um qualquer provimento das suas pretensões.
Os factos que a Recorrente quer dar como provados não foram provados ou são irrelevantes para a decisão do fundo da causa.
Encontra-se, nas alegações apresentadas pela Recorrente, um pedido para que se proceda à ampliação da matéria de facto a ter em consideração no julgamento da causa.
A Recorrente adita, para tal, quatro factos que pretende ver dados como assentes.
Vejamos,
O facto 14) que a Recorrente pretende aditar não foi provado
O facto 14) que a Recorrente pretende ver aditado é o seguinte:
“Os certificados da gestora de projecto da contrainteressada e melhor identificados no nº. 13) da factualidade dada como provada visavam dar resposta às exigências das alíneas d) e e) do nº. 1 do artigo 8º do Programa do Procedimento e bem assim a comprovar a experiência profissional da gestora de projecto indicada, por força do disposto na cláusula 10ª, nº. 2 do Caderno de Encargos”.
Ora, não se pode aditar esta factualidade, uma vez que o certificado de gestão IPMA Level da gestora proposta para o projecto (AA) identificado no Facto 13) não corresponde ao exigido pela Entidade Recorrida no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), tratando-se antes de documento facultativo, apresentado por exclusiva iniciativa da Contrainteressada.
Basta analisar o artº 8.º, n.º 1, alínea e) do Programa de Concurso, que obriga os concorrentes a apresentar “[d]ocumento comprovativo da titularidade, por parte do Gestor do Projecto, da certificação relevante na metodologia proposta para o desenvolvimento e implementação”.
Ora, a metodologia proposta pela Contrainteressada para o desenvolvimento e implementação da Plataforma de Gestão da Rede MO... é a metodologia Agile (cfr. Anexo F da proposta de Solução da Contrainteressada, pp. 126-128), que é feita, na prática, recorrendo a vários métodos ou frameworks, cada um com o seu conjunto de ferramentas e técnicas, sendo uma das mais populares a metodologia SCRUM.
A metodologia SCRUM é definida como “uma framework ágil de desenvolvimento de produtos e serviços. Esta abordagem define uma estratégia flexível do desenvolvimento de produtos e serviços. Dada a sua natureza flexível e de fácil implementação, o SCRUM acaba por ser a framework Agile mais usada no mundo inteiro” (https://www.SCRUMportugal.pt/SCRUM/).
Ora, sendo a metodologia proposta pela Contrainteressada para implementação e desenvolvimento da Plataforma de Gestão da Rede MO... a metodologia Agile, com a framework SCRUM, o documento (obrigatório) a que se refere artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso - destinado a comprovar a titularidade, por parte do Gestor do Projecto, da certificação relevante na metodologia proposta - é o certificado SCRUM e não o certificado de Gestão de Projecto IPMA.
Na verdade, este último certificado diz respeito, não à metodologia para o desenvolvimento e implementação da Plataforma de Gestão da Rede MO..., mas à gestão do projecto como um todo.
A metodologia de gestão do projecto como um todo é diferente da metodologia específica para a fase de desenvolvimento e implementação da solução a adquirir.
Refira-se que, nos termos da Cláusula 11.ª, n.º 1, do Caderno de Encargos, o contrato/projecto tem três fases, perfeitamente delimitadas em termos temporais e de tarefas: a) desenvolvimento e implementação; b) gestão e manutenção; e c) desmobilização. Sendo certo que, no concurso em análise, e dada a criticidade do projecto para a Entidade Recorrida, as peças do procedimento [em concreto a Cláusula 10.ª, n.º 2, alínea a), subalínea (ii), do Caderno de Encargos] obrigam a que o Gestor do Projecto seja certificado na metodologia proposta para a fase de desenvolvimento e implementação e não na metodologia usada para o projecto como um todo.
Daí que o artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso se refira à certificação na metodologia proposta para a fase de desenvolvimento e implementação e não na metodologia para a gestão do projecto como um todo.
Ora, o certificado de Gestão de Projeto IPMA apresentado pela Contrainteressada confere certificação para a gestão do projecto, mas não confere certificação para a fase específica de desenvolvimento e implementação. Isto porque a certificação em gestão de projectos IPMA Nível C (ou IPMA-C) consiste num reconhecimento internacional do nível de experiência em gestão de projectos por parte da pessoa certificada, isto é, que a pessoa certificada possui um nível de experiência, atitude e conhecimentos que a habilita a desempenhar a gestão de projectos, tal como consta do sítio de internet da entidade certificadora (https://www.ipma.world/individuals/certification/certified-project-manager-level-c/).
Nestes termos, ao contrário do que alega a Recorrente, o certificado de Gestão de Projeto IPMA apresentado pela Contrainteressada configura um documento facultativo, que não visa preencher a exigência do artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso.
E o que dizer dos factos 15) a 17)?
Que são irrelevantes na pretensa comparação que pretendem estabelecer.
Os factos 15) a 17) cujo aditamento é proposto pela Recorrente prendem-se com a exclusão de determinadas propostas de outros concorrentes no mesmo procedimento concursal:
“15): O Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do Agrupamento M..., entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso
16): O Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do Concorrente Boldint, entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso.
17): O Júri do concurso procedeu à exclusão da proposta do concorrente A..., entre outras razões, por força do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, com fundamento na não apresentação do documento exigido no artigo 8.º, n.º 1, alínea e), do Programa do Concurso”
Ora, não se compreende a razão da invocação destes factos, que são, nas alegações da Recorrente, utilizados para estabelecer um paralelismo justificante da sua tese que, na verdade, não existe.
A Recorrente pretende demonstrar que houve concorrentes cuja proposta foi excluída por lhes faltarem documentos essenciais, para daí concluir que a proposta da Contrainteressada também deveria ter sido excluída.
Sucede que à proposta da Contrainteressada não faltavam quaisquer documentos essenciais, razão pela qual não poderia estar em jogo a aplicação do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP.
De facto, no caso dos concorrentes cujas propostas foram excluídas, os documentos simplesmente não foram apresentados, enquanto que a Contrainteressada procedeu à apresentação dos documentos, discutindo-se somente a justificação de terem sido apresentados num outro idioma que não a língua portuguesa.
A total inexistência dos documentos obrigatórios da proposta não é comparável à suposta falta de uma tradução.
Por essa razão, ao contrário do que pretende a Recorrente, a factualidade que esta pretende aditar em caso algum poderia fundamentar uma alteração na decisão, apresentando-se como totalmente irrelevante para o julgamento do presente recurso.
Desta forma, não se bulirá no probatório. Dito de outro modo, não se recorrerá ao mecanismo do artigo 662º do NCPC, dando-se razão à sentença recorrida quando esta conclui que “nada mais se provou com interesse para a decisão”.
Em suma:
-O julgador do TAF a quo cumpriu a lei, designadamente o preceituado no artigo 607.º, do CPC que, nos seus nºs 4 e 5, prescreve o seguinte:
“(...)
4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
5 - O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”.
Decidiu-se no Acórdão do STJ, de 10 de março de 2005, proc. 05B016, que a plenitude do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto sofre naturalmente a limitação que a inexistência de imediação necessariamente acarreta, não sendo, por isso, de esperar do tribunal superior mais do que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação das provas.
No mesmo sentido, o Acórdão da RC de 09/03/2010, proc. 1041/07.2TBCNT.C1: “O uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.”
E, o Acórdão da RL de 31/03/2011, proc. 96/06.1TBBBR.L1-2: “A alteração da decisão sobre a matéria de facto - em função da reapreciação da prova - só deve ocorrer caso o tribunal recorrido haja incorrido em patente equívoco ou erro na apreciação das provas, erro esse resultante da patente desconformidade da decisão em relação aos meios de prova.”
Exarou-se, nesse Acórdão, o seguinte: “Saber se a decisão de facto deve ser alterada em função dessa reapreciação, não estando em causa a renovação dos meios de prova, é, conforme tem sido entendido por este colectivo, algo que impõe que o Tribunal recorrido, em face do princípio da livre apreciação das provas, haja incorrido em patente equívoco, erro na sua apreciação, erro esse resultante da patente desconformidade da decisão em relação aos meios de prova.”
E o Acórdão da RC de 28/06/2011, no proc. 185/07.5TBANS-B.C1JTRC definiu: “Na impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de 1ª instância, o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto, mas antes uma apreciação e valoração autónoma da prova produzida, labor que contudo se orienta para a deteção de qualquer erro de julgamento naquela decisão da matéria de facto. Por isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento.”
Do erro de julgamento de Direito -
A Recorrente alega que a proposta da Contrainteressada devia ter sido excluída ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea e), do CCP, razão pela qual a sentença recorrida enferma de erro de julgamento.
Segundo esta disposição, devem ser excluídas as propostas “[q]ue não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º”.
Considera a Recorrente que a proposta da Contrainteressada violou o artigo 58.º, n.º 1, do CCP e também o artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso.
Vejamos o que dispõe cada uma destas disposições.
O artigo 58.º do CCP estabelece o seguinte:
“1 - Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa.
2 - Em função da especificidade técnica das prestações objecto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite podem admitir que alguns dos documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, indicando os idiomas admitidos.
3 - Os documentos referidos no n.º 3 do artigo anterior podem ser redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente.”
E o Programa do Concurso estabelece, no seu artigo 8.º, n.º 5, o seguinte:
“Os documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respectivos originais”.
Ora, quer o CCP quer o Programa de Concurso admitem a apresentação de documentos em língua estrangeira.
De facto, a mera leitura destas normas permite concluir que tanto o CCP como o Programa do Concurso preveem a possibilidade de documentos da proposta serem apresentados em língua estrangeira. Isso decorre desde logo do artigo 58.º, n.º 2, do CCP, que admite a apresentação de documentos em língua estrangeira nos seguintes termos:
“Em função da especificidade técnica das prestações objecto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite podem admitir que alguns dos documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, incluindo os idiomas admitidos.”
Daqui resulta que, se o programa do procedimento o admitir, determinados documentos da proposta podem ser redigidos em língua estrangeira.
E é justamente este o caso do concurso em causa, cujo artigo 8.º, n.º 5, estabelece expressamente o seguinte:
“Os documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respectivos originais”. Portanto, conjugando estas normas, forçoso é concluir que, no concurso dos autos, era admitida a apresentação de documentos da proposta em língua estrangeira.
E isto porque a Entidade Recorrida entendeu, em função da especificidade técnica das prestações a adquirir (aquisição de serviços de desenvolvimento, implementação e manutenção de software), aceitar essa possibilidade relativamente a documentos que “pela sua natureza ou origem” estejam redigidos noutra língua.
Nada obstava, assim, a apresentação dos documentos referidos pela Recorrente.
Documentos apresentados pela Contrainteressada em língua inglesa -
i) Documento intitulado “MOBI_21_0461 - Proposta de Solução.pdf”;
ii) Certificado SCRUM Master;
iii) Certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C.
i. Documento intitulado “MOBI_21_0461 – Proposta de Solução.pdf”
Não é verdade que o documento “MOBI_21_0461 - Proposta de Solução.pdf” se encontra parcialmente redigido em inglês. O que se encontra redigido em inglês é um mero anexo da proposta de Solução da Contrainteressada, cujo conteúdo não era exigido pelo Programa do Concurso.
Trata-se do Anexo A, intitulado “Apresentação da L..., S.A”, que vai da página 105 à página 109 da proposta.
Nesse Anexo A, a Contrainteressada faz uma apresentação sobre o que é a L..., S.A, apresentando informação que visa somente dar a conhecer a empresa, a actividade e o currículo do concorrente.
Atendendo ao teor do referido Anexo A, o mesmo configura, como bem refere a sentença, um elemento facultativo da proposta da Contrainteressada, cuja apresentação não era imposta pelas regras do concurso.
No artigo 8.º, n.º 1, alínea c), subalínea (i), do Programa do Concurso não se exigia que os concorrentes apresentassem, descrevessem e/ou explicassem a própria empresa, a sua organização, recursos e histórico. Significa isto que quaisquer elementos relativos à própria empresa que tenham sido apresentados pelos concorrentes - como foi o caso da Contrainteressada, ao apresentar o mencionado Anexo A - não passam de elementos facultativos, que em nada se repercutem, nem aqui se repercutiram, na análise e avaliação das propostas.
Na verdade, estando em causa um concurso público - e não um procedimento pré-contratual com fase de qualificação -, a consideração, pela entidade adjudicante, de elementos referentes aos próprios concorrentes teria sido - essa sim - ilegal.
Para o caso, é irrelevante que o Anexo A faça parte de um ficheiro electrónico que também contém parcialmente elementos obrigatórios da proposta. Se o Anexo A não tivesse sido apresentado juntamente com o documento “proposta de Solução”, este documento não seria irregular ou omissivo, porque o seu conteúdo obrigatório estaria plenamente preenchido.
O que mostra, à saciedade, que o Anexo A não passa de um elemento facultativo da proposta da Contrainteressada.
Saliente-se, aliás, que é a própria Recorrente que expressamente refere o seguinte: “aceita-se que a parte do mesmo que se encontra redigida em inglês nenhuma relevância tem para a aceitação, pontuação e graduação da proposta da Contrainteressada e que, nessa medida, nenhuma sanção para a mesma decorra da sua redacção em língua inglesa e, portanto, em violação do disposto no art. 8º, nº. 5 do Programa do Concurso”.
Estando em causa documento ou elemento facultativo da proposta - como acabou de se demonstrar -, a norma legal aplicável é a do artigo 58.º, n.º 3, do CCP.
O artigo 58.º, n.º 3, do CCP, referente aos documentos facultativos, dispõe o seguinte:
“Os documentos referidos no n.º 3 do artigo anterior podem ser redigidos em língua estrangeira, salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente.”
Ora, o Programa do Concurso em lado algum exclui a possibilidade de os documentos ou elementos facultativos das propostas serem apresentados em língua estrangeira.
E nem se diga que essa possibilidade se encontra excluída por via do disposto no artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, visto que esta disposição apenas se aplica aos documentos das propostas previstos nesse mesmo artigo (nos n.ºs 1 e 2), isto é, aos documentos obrigatórios das propostas. Isto é, a obrigatoriedade de apresentação dos documentos em língua portuguesa, que se encontra prevista no artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, apenas se aplica aos documentos exigidos pelo Programa do Concurso.
Ora, não sendo o Anexo A exigido pelo Programa do Concurso, este: (i) não tinha de ser redigido em língua portuguesa; (ii) não tinha de ser acompanhado de tradução devidamente legalizada; e (iii) nem tinha de ser declarada prevalência sobre os originais.
Razão pela qual o Anexo A da proposta de Solução, sendo documento facultativo, não viola qualquer prescrição legal ou regulamentar relativa ao idioma dos documentos da proposta.
Improcede, pois, o apontado erro de julgamento da sentença a este respeito.
Excluir a proposta da Contrainteressada com base neste fundamento seria, isso sim, uma afronta aos princípios gerais da contratação pública.
Assim decidiu o Acórdão do TCASul, de 18 de novembro de 2010 (proc. 06724/10 Sumário
O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso quanto à língua em que vêm redigidos.), no qual estava em causa uma situação em tudo similar à destes autos: “Se um dos concorrentes apresentou documentos para além dos exigidos para a apreciação dos atributos da proposta em língua não admissível, tais documentos, porque pela sua natureza não podem nunca relevar para efeitos da avaliação da proposta, não devem justificar a exclusão dessa proposta. O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso quanto à língua em que vêm redigidos.”
No mesmo sentido, refere Pedro Fernández Sánchez:
“Naturalmente, se tais documentos são apresentados por estrita iniciativa de um concorrente, nenhum dos demais concorrentes que não apresente documentos que a entidade adjudicante jamais solicitou pode ser penalizado por esse facto.
Daqui resulta também que os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar a exclusão da proposta. É razoável concluir que, se a falta de um documento não origina a exclusão da proposta (precisamente porque a entidade adjudicante nunca o exigiu), tão-pouco a sua apresentação em desconformidade com as formalidades previstas nas peças do procedimento deve conduzir a tal exclusão.
Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do n.º 3 do artigo 57.º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento sem, contudo, prejudicar a apreciação dos documentos correctamente apresentados. Para tanto, apenas se exige que confirme que cada um dos documentos obrigatórios não padece de qualquer vício impeditivo da sua análise, sob pena de se verificar a causa de exclusão prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º. […]
[…] nos casos dos documentos apresentados por iniciativa do concorrente, a violação da obrigação de redacção em língua portuguesa que a entidade adjudicante eventualmente tenha imposto (apenas de modo expresso) não constitui causa de exclusão das propostas, não sendo elencada nos motivos de exclusão previstos no n.º 2 do artigo 146.º; se a falta de um documento que a entidade adjudicante nunca solicitou não podia determinar a exclusão da proposta, por maioria de razão tão-pouco pode a apresentação de tal documento numa língua não admitida implicar a exclusão da proposta”. (Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL, 2020, págs. 113 e 117).
ii. Certificado SCRUM Master
Já se deixou concluído que, no concurso em crise, era admitida a apresentação de documentos da proposta em língua estrangeira.
Esta abertura conferida pelo CCP - que a Entidade Recorrida, no uso da sua discricionariedade procedimental, decidiu aproveitar - deve-se ao facto de não ser possível “ignorar que os actos dos operadores económicos que participam em procedimentos pré-contratuais estão integrados em declarações negociais respeitantes ao modo de execução de prestações económicas, podendo ser condicionados por especificidades técnicas que tornariam a obrigatoriedade de recurso à língua portuguesa numa exigência desrazoável e, por vezes, até arbitrária” (cfr. Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL, 2020, pág. 118).
E continua este Autor: “[e]m razão das suas especificidades técnicas e da complexidade do seu conteúdo, alguns dos documentos que constituem as propostas ou as candidaturas devem, por natureza, ser apresentados no idioma original em que foram redigidos”.
Ora, é incontornável que o concurso em causa nos autos e os documentos das propostas exigidos pela Entidade Recorrida se revestem de especificidade técnica, dizendo respeito a serviços prestados numa indústria específica (software), cuja língua franca é, de forma pública e notória, justamente o inglês.
Pelo que a Entidade Recorrida não cometeu qualquer ilegalidade ao lançar mão da abertura que lhe é conferida pelo artigo 58.º, n.º 2, do CCP.
Abertura esta, aliás, de que todos os concorrentes, incluindo a própria Recorrente, fizeram uso, apresentando diversos documentos, parcial ou totalmente, redigidos em inglês.
Ora, o certificado SCRUM Master está redigido em inglês precisamente porque foi emitido por uma entidade estrangeira (SCRUMstudy - um organismo norte-americano de acreditação global para SCRUM e certificações Agile). Ou seja, configura precisamente um documento que se insere na excepção prevista no artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, isto é, um documento da proposta que, pela sua origem, se encontra redigido noutra língua.
Donde não existe qualquer violação do artigo 58.º, n.º 1, do CCP, nem da 1.ª parte do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso pela circunstância de o aludido certificado ter sido apresentado em língua inglesa.
Note-se, aliás, que este documento é, como reconhece a sentença recorrida, emitido por entidade terceira ao procedimento concursal e que tem como objectivo atestar a competência de metodologias de gestão de projectos, comprovativos, como refere a sentença, de “qualidades que têm de existir previamente à (...) data da apresentação da proposta”. Pelo que, como igualmente refere, e bem, a sentença, deste documento não constam “atributos ou termos ou condições da proposta”, não sendo constitutivos do conteúdo da proposta que é susceptível de ser submetido à concorrência.
É verdade que a parte final do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso exige, ainda, que os documentos (obrigatórios) da proposta apresentados em língua estrangeira sejam acompanhados de tradução e de declaração de prevalência sobre o respectivo original.
E também é verdade que a Contrainteressada não apresentou tradução nem declaração de prevalência sobre o respectivo original.
Contudo, o incumprimento desta exigência não pode determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada.
É que esta exigência de tradução não decorre da lei, mas do regulamento do concurso (o Programa do Concurso): o CCP nada diz a este respeito.
Esta exigência procedimental constitui, assim, uma daquelas regras que as entidades adjudicantes podem aprovar ao abrigo do seu poder de conformação procedimental, conferido pelo artigo 132.º, n.º 4, do CCP.
Ora, como é sobejamente sabido, a preterição deste tipo de regras regulamentares fixadas pela entidade adjudicante ao abrigo do artigo 132.º, n.º 4, do CCP só dá lugar à exclusão da proposta quando o programa do concurso preveja especificamente essa cominação.
Eis o que estabelece o artigo 146.º, n.º 1, alínea n), do CCP, segundo o qual são excluídas as propostas:
“[q]ue sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente.”
Ora, não é isso que sucede no caso dos autos.
No Programa do Concurso não se prevê a exclusão das propostas que não respeitem o disposto na parte final do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso. Por outras palavras, a entidade adjudicante, na sua liberdade de conformação procedimental, entendeu que a falta de apresentação de tradução devidamente legalizada não constitui uma irregularidade suficientemente grave que deva determinar a exclusão das propostas.
Como mais uma vez ensina Pedro Fernández Sánchez, há documentos relativamente aos quais, “[e]m razão das suas especificidades técnicas e da complexidade do seu conteúdo”, se afigura “penosa e desrazoável a exigência de tradução para a língua portuguesa” (Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL, 2020, pág. 118).
Em conclusão: a não apresentação de tradução e declaração de prevalência sobre o respectivo original não constitui uma irregularidade da proposta susceptível de gerar a respectiva exclusão, visto que, nos termos expostos, a violação da parte final do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso não é, nem legal nem regulamentarmente, sancionada com tal exclusão.
iii. Certificado de Gestão de Projeto IPMA® Level C.
O certificado de gestão IPMA Level da gestora proposta para o projecto (AA) não corresponde, como já se deixou referido a propósito do Facto 14) que a Recorrente quer aditar, ao documento exigido pela Entidade Recorrida no artigo 8.º, n.º 1, alínea e).
Reitera-se, o que se disse: trata-se de um documento facultativo, apresentado por exclusiva iniciativa da Contrainteressada, uma vez que este certificado não diz respeito à metodologia para o desenvolvimento e implementação da Plataforma de Gestão da Rede MO..., mas sim à gestão do projecto como um todo.
Sendo um documento facultativo, aplica-se, já se disse, o artigo 58.º, n.º 3, do CCP, que expressamente autoriza documentos em língua estrangeira salvo se o programa do procedimento dispuser diferentemente.
Como o Programa do Concurso em lado algum exclui a possibilidade de os documentos ou elementos facultativos das propostas serem apresentados em língua estrangeira, o certificado de gestão IPMA Level da gestora proposta para o projecto: (i) não tinha de ser redigido em língua portuguesa; (ii) não tinha de ser acompanhado de tradução devidamente legalizada; e (iii) nem tinha de ser declarada prevalência sobre os originais.
Se o documento é facultativo, é inequívoca a irrelevância da língua em que se encontra redigido, a qual não pode dar lugar à exclusão da proposta.
Razão pela qual este certificado, sendo documento facultativo, não viola qualquer prescrição legal ou regulamentar relativa ao idioma dos documentos da proposta, nos termos já referidos a propósito do Anexo A da Solução.
No Programa do Concurso não se prevê a exclusão das propostas que não respeitem o disposto na parte final do artigo 8.º, n.º 5, do Programa do Concurso, razão pela qual bem andou o Tribunal a quo ao assim concluir.
E a falta de junção de tradução poderia suprir-se ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do CCP?
Salvo melhor opinião, a resposta a esta questão tem de ser afirmativa.
De facto, a falta de junção de tradução constitui uma irregularidade suprível.
Note-se que a irregularidade em causa não é sancionada, nem legal nem regulamentarmente, com a exclusão da proposta, pelo que o júri optou - e, quanto a nós, bem - por não convidar a Contrainteressada a suprir a falta de tradução e de declaração de prevalência sobre o original, como condição para evitar a exclusão.
Na verdade, por não ter qualquer base legal para excluir a proposta, mas também por não se suscitarem quaisquer dúvidas sobre o conteúdo dos documentos, seria puramente estéril exigir que a Contrainteressada suprisse uma irregularidade qualificada pela própria Entidade Recorrida como não essencial (isto é, não conducente à exclusão da proposta).
Como também refere Pedro Fernández Sánchez, “nos casos em que se demonstra que a formalidade é inútil, nada há sequer a suprir, sendo proibida a exclusão da candidatura ou da proposta independentemente de qualquer iniciativa que o seu autor seja chamado a realizar” (ob. cit., pág. 118).
No entanto, mesmo que o júri assim não tivesse entendido, a verdade é que a proposta da Contrainteressada jamais poderia ter sido excluída por falta de apresentação de tradução e declaração de prevalência sem antes lhe ter sido dada oportunidade de suprir a referida falha ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, como bem reconhece a sentença.
Com efeito, estabelece aquela disposição que o júri tem o dever de “solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afecte a concorrência e a igualdade de tratamento”.
Sublinhe-se que a norma faz impender sobre o júri um verdadeiro dever, não uma mera faculdade ou poder.
Daqui decorre que nenhuma proposta pode ser excluída sem que antes seja dada ao seu proponente a possibilidade de suprir irregularidades relativas a documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta. Neste sentido, veja-se o Acórdão do STA de 27.01.2022, proc. n.º 0172/21.0BEBRG, no qual se decidiu o seguinte:
“I - O art. 72º nº 3 do CCP não contende com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 1 al. b) do CCP.
II - O art. 72.º n.º 3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento.
III - O conceito de formalidades não essenciais a que se reporta o n.º 3 do art. 72.º do CCP é um conceito aberto que apela a ponderações casuísticas.
IV - No contexto do procedimento em causa nos autos a apresentação do certificado TCO é um documento que visa comprovar qualidades pré-existentes no equipamento a utilizar e não se vê de que forma, a sua apresentação após convite ao suprimento ou antes deste, possa afetar a concorrência e igualdade de tratamento.
V - Isto é, este certificado ambiental não é um atributo da proposta submetido à concorrência, não representando qualquer alteração das características técnicas dos bens objeto do concurso, tendo sido emitido em momento anterior ao termo da data de apresentação das propostas, pelo que não afeta a concorrência ou a igualdade estando preenchidos os requisitos da “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento” tal como exigido pelo referido nº 3 do art. 72.º supra citado.”
É justamente esse o caso do certificado SCRUM apresentado pela Contrainteressada (como aliás do facultativo certificado de gestão IPMA Level), o qual se limita a comprovar a titularidade de uma certificação obtida pela gestora do projecto antes do momento da apresentação das propostas.
Tratando-se, pois, de uma formalidade não essencial, “na medida em que a própria lei expressamente inclui nas formalidades «não essenciais» a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta” (cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.2022 - proc. n.º 0172/21.0BEBRG, atrás citado).
Se a não apresentação de um documento que se encontre nas condições do artigo 72.º, n.º 3, in fine, do CCP não pode conduzir à exclusão da proposta, a conclusão idêntica tem de ser chegar relativamente à mera tradução de tal documento, a qual não pode deixar de considerar-se abrangida pelo escopo da mesma norma.
Termos em que, bem andou o Tribunal a quo, ao igualmente referir que a falta de apresentação da tradução e declaração de prevalência por parte da Contrainteressada jamais poderia dar lugar à imediata exclusão da respectiva proposta, sem que aquela fosse previamente convidada a suprir a falha.
Não obstante o júri do concurso não ter suprido a irregularidade verificada na apresentação da proposta da Contrainteressada, não estava o Tribunal impedido de fazer, como fez, um juízo de degradação de tal irregularidade em irregularidade não essencial, atendendo a que não ficou impedida a verificação do facto ou a realização do objectivo que mediante tal formalidade o legislador pretendia produzir ou alcançar - cfr. artº 72.º/3, do CCP.
Note-se que por nenhuma das partes foi invocado, e nem isso resulta dos termos do documento em apreço, que o mesmo é imperceptível, e tal suprimento, por via da apresentação da respectiva tradução, se limitaria a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta.
Bem esteve o aresto recorrido ao referir que a não essencialidade da formalidade é comprovada pela facilidade de compreensão dos documentos pese embora a barreira linguística, bem como pelo instituto da regularização presente no artigo 72.º, nº 3 do CCP.
A própria jurisprudência invocada pela sentença aponta para que “o modo de apresentação da proposta ou sobre documentos que a devem integrar” devam ser considerados uma formalidade não essencial, portanto susceptíveis à aplicação do mencionado artigo do CCP.
Um critério largamente utilizado pela jurisprudência citada para a aplicação do instituto é o de a formalidade ter como fim a comprovação de “factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura” cujo “suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”. Este critério tem completo preenchimento neste caso.
Ademais, nem o CCP nem o Programa do Concurso determinam a exclusão de uma proposta apresentada sem tradução e declaração de prevalência, pelo que a Entidade Recorrida não teria base legal para proceder a essa exclusão.
Atento todo o exposto, forçoso é concluir que a apresentação de documentos sem a tradução não padece de qualquer irregularidade que determine a respectiva exclusão.
A falta de apresentação de documentos obrigatórios não é análoga à apresentação de documentos em língua inglesa sem tradução -
Prossegue a Recorrente invocando a exclusão das propostas do Agrupamento M... e das concorrentes B... e A..., excluídas por falta de apresentação de documentos obrigatórios, como paralelo que deveria determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada.
Como se referiu acima, a Contrainteressada apresentou todos os documentos a que estava obrigada, estando somente em causa a eventual necessidade de tradução de um documento.
Ora a inexistência dos documentos obrigatórios da proposta não é, em nada, comparável à existência de mera irregularidade relativa à eventual falta de tradução dos mesmos: a inexistência é substancialmente diferente de um erro formal.
Esta diferença não só não pode permitir que se diga que à Contrainteressada deve ser aplicada a mesma sanção, como demonstra a incongruência da aplicação dessa medida à proposta apresentada.
Ademais, estando instituído um efetivo dever de convite ao suprimento e nunca a exclusão automática, seria totalmente incompreensível a cominação pretendida pela Recorrente de exclusão total e automática da proposta apresentada pela contrainteressada.
Da violação dos princípios da igualdade e da transparência -
A Recorrente vê na manutenção da situação vigente uma afetação desvantajosa na sua esfera jurídica, por pretender a eventual substituição da Contrainteressada na posição de cocontratante, após a pretendida anulação do acto de adjudicação.
Ora, a própria Recorrente, na sua proposta, apresentou documentos em língua inglesa desprovidos de tradução - circunstância que igualmente não ditou a sua exclusão, assim se verificando o cumprimento dos princípios da igualdade e da transparência, a todos tratando por igual.
Como é sabido, à semelhança do princípio da concorrência, o princípio da transparência, sendo transversal à atuação de toda a administração pública, tem um papel reforçado no Código dos Contratos Públicos.
O princípio da transparência é fundamental, para, preventivamente, serem acautelados outros dois princípios conexos: o princípio da imparcialidade e o princípio da igualdade de tratamento. A sua importância é tal que a ele se faz referência expressa nas directivas comunitárias sobre a matéria da contratação pública (vide p.e. o artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE).
Este princípio tem diversas implicações, nomeadamente na necessidade de se proceder a uma adequada publicitação dos procedimentos contratuais, na fixação de forma clara, rigorosa e simples das regras que enformam cada procedimento, de modo a serem perceptíveis para todos os operadores económicos eventualmente interessados.
Se as peças do procedimento se encontrarem elaboradas de forma tal que os operadores económicos sintam que a discricionariedade da administração poderá resvalar com facilidade para a arbitrariedade, então o princípio da transparência estará definitivamente em crise.
Dito por outras palavras, o princípio da transparência só se encontra salvaguardado se a administração, nas peças procedimentais (essencialmente no convite/programa do procedimento e no caderno de encargos), estabelecer claramente o que pretende contratar, como pretende fazê-lo, quais os requisitos de acesso ao procedimento, quais os elementos essenciais que deverão constar das candidaturas e/ou propostas, quais os pressupostos de aceitabilidade das mesmas e de que forma serão avaliadas.
In casu há diversos documentos da proposta da Recorrente que também estão redigidos em inglês, sem que tenham sido acompanhados de tradução e de declaração de prevalência sobre o original.
Entre esses está o certificado SCRUM apresentado pela própria Autora (cfr. documento incluído no processo administrativo instrutor), que também se encontra redigido, em parte, em inglês - e logo na parte do título/objecto:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

A Recorrente imputa um vício ao certificado apresentado pela Contrainteressada, pretendendo que a proposta desta seja excluída, quando o certificado por si apresentado se encontra na mesma exacta situação.
Donde o despropósito da invocação da violação do princípio da igualdade O princípio da igualdade na atividade administrativa, com consagração constitucional (artigo 266.º n.º 2.º da Constituição da República Portuguesa) e comunitária (artigo 10.º da Diretiva 2004/18/CE) visa sobretudo, no que à contratação pública diz respeito, acautelar que não exista qualquer discriminação entre os operadores económicos, potenciando uma igualdade de oportunidades e de livre acesso aos procedimentos pré-contratuais.
Daí que este princípio, por razões óbvias, esteja intimamente ligado ao princípio da concorrência, uma vez que qualquer acto violador deste princípio comprometerá uma livre e sã concorrência. Diremos que na legislação comunitária estes dois princípios se encontram umbilicalmente ligados como pilares na criação do denominado mercado comum - vide Fernando Batista “O Princípio da Igualdade e a Fixação das Especificações Técnicas”
ou mesmo da transparência concursal.
Não se evidencia, pois, qualquer tratamento diferenciado ou dissimulado no sentido preferencial em relação à concorrente cuja proposta foi adjudicada, pelo que bem andou o Tribunal recorrido ao secundá-la.
Em suma:
-Pretende a Recorrente a exclusão da Contrainteressada por, alegadamente, a mesma não ter dado cumprimento aos requisitos do Caderno de Encargos, nomeadamente, quanto à utilização da língua inglesa em três documentos apresentados com a sua proposta;

-Refere a Autora, sinteticamente, que alguns documentos em língua inglesa não foram acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respetivos originais, como se exige no art.º 8.º, n.º 5 do Programa do Concurso,

-Como se deixou dito, a Recorrente assenta a sua argumentação nos seguintes três documentos:

“MOBI_21_0461 - Proposta de Solução.pdf” encontra-se parcialmente redigido em inglês (veja-se por exemplo, as páginas 105 a 109 - Anexo A- Apresentação da L..., S.A);

O certificado SCRUM da AA - documento “ScrumMasterCertified_course-certificates-scrumstudy_AA.pdf” encontra-se totalmente redigido em inglês;

O certificado de Gestão de Projeto IPMA level C da AA - documento “C_0197_Recert_2018 Patricia Boavida.pdf” encontra-se totalmente redigido em inglês;

-Como é bem de ver, o “Anexo A” da Proposta de Solução, cinge-se a uma apresentação da ora Recorrida enquanto empresa e não diz respeito à proposta de solução propriamente dita. Daí que essa mesma apresentação esteja integrada como um Anexo e não se encontre vertida na proposta propriamente dita. Constitui, por conseguinte, uma parte facultativa de um documento exigido pelo Programa do Concurso. Ou seja, este documento foi apresentado pela Recorrida ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 57.º, n.º 3 do CCP: “Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1. “;

-Deste modo, o referido “Anexo A” não tinha de ser obrigatoriamente redigido em língua portuguesa, podendo sê-lo em qualquer outro idioma (incluindo o inglês), como resulta do disposto no artigo 58.º n.º 3 do CCP;

-Razão pela qual não se colhe a argumentação e entendimento da Recorrente quanto a qualquer pretensa irregularidade referente ao “Anexo A”,

-Quanto aos Certificados “SCRUM” e “IPMA” dir-se-á: desde logo, dispõe o artigo 58.º n.º 2 do CCP que “Em função da especificidade técnica das prestações objeto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou o convite podem admitir que alguns documentos referidos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior sejam redigidos em língua estrangeira, indicando os idiomas admitidos”. Por outras palavras, é o próprio CCP que admite que documentos (obrigatórios) da proposta sejam redigidos em língua estrangeira, se o programa do concurso assim o permitir;
-Ora, é exatamente isso que sucedeu no presente concurso, visto que o artigo 8.º n.º 5 do Programa do Concurso prevê que “(o)s documentos da proposta devem ser redigidos em português, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos numa outra língua, caso em que devem ser acompanhados de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declare a prevalência sobre os respetivos originais.”;

-Isto é, no caso concreto admite-se expressamente que os documentos (obrigatórios) da proposta sejam apresentados em língua estrangeira quando, pela sua origem, estiverem redigidos noutra língua. E tal permissão é dada, aliás, sem que o Programa do Concurso limite o universo de idiomas admitidos, podendo ser qualquer um, incluindo, como não podia deixar de ser, a língua inglesa, como principal língua franca adotada internacionalmente, e, muito particularmente, no âmbito da atividade do presente concurso;

-É exatamente nessa situação que se encontra o “Certificado SCRUM”, assim como o “Certificado IPMA” da gestora do projeto apresentado pela Recorrida, i.e., os documentos pela sua natureza e origem (tendo sidos emitidos por entidades estrangeiras, com base na língua franca desta indústria), encontram-se redigidos em língua inglesa;

-Termos em que também quanto a este documento não houve qualquer violação do artigo 58.º n.º 1 e 2 do CCP, que possa determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada a coberto do disposto no artigo 146.º n.º 2 alínea e) do CCP;

-Depois, a omissão da tradução legalizada dos certificados não é suscetível de gerar a exclusão da proposta. Na verdade, a junção de tradução legalizada e de declaração de prevalência sobre o original é uma exigência, não do CCP (veja-se novamente o disposto no artigo 58.º n.º 2, que é omisso a esse respeito), mas do Programa do Concurso (cfr. artigo 8.º n.º 5);

-Ora, consagra o art.º 132.º, n.º 4 do CCP que “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência”;

-Sucede que a preterição deste tipo de regras fixadas pela entidade adjudicante ao abrigo do art.º 132.º, n.º 4 do CCP só dá lugar à exclusão da proposta quando o Programa do Concurso preveja especificamente essa cominação;

-O art.º 146.º n.º 2 alínea n) do CCP, no que diz respeito à exclusão das propostas, esclarece: “Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente”;

-In casu, o disposto no art.º 8, n.º 5 do Programa do Concurso não prevê expressamente como consequência a exclusão das propostas que não respeitem o previsto na sua última parte;

-Por outras palavras, a Entidade Adjudicante, na sua liberdade de conformação procedimental, entendeu que a falta de tradução devidamente legalizada não constituía uma irregularidade suficientemente grave que devesse determinar a exclusão das propostas;

-Razão pela qual não existe, também por esta via, fundamento para excluir a proposta da ora contrainteressada;

-Por outro lado, mesmo que o Programa do Procedimento cominasse com a exclusão da proposta por falta de apresentação de tradução legalizada e de declaração de prevalência sobre o original, essa nunca poderia ser uma consequência automática;

-De facto, desde a revisão de 2017 (DL 111-B/2017, de 31 de agosto), o CCP contém uma norma que impõe ao Júri do Concurso o dever (e não uma mera faculdade) de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades das suas propostas;

-Veja-se o disposto no art.º 72.º, n.º 3 do CCP: “O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimentos, incluindo a apresentação de documento que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”;

-Com efeito, esse suprimento não pode afetar a concorrência e a igualdade de tratamento entre os concorrentes;

-No caso posto não há qualquer violação da igualdade Igualdade formal significa tratar todos da mesma forma diante da lei. A igualdade material, por sua vez, pontua que se deve tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida da sua desigualdade. Trata-se da conceção aristotélica de igualdade.. Haveria, se não fosse conferida, em circunstâncias idênticas, a mesma faculdade a um outro concorrente;

-Note-se que foi entregue a ficha técnica. O elemento em falta era a tradução e a declaração de prevalência. É uma simples e evidente formalidade não essencial - a ficha técnica está junta à proposta -, facilmente suprível, e controlável a posteriori. Igualmente, em nada é atingida, tanto a concorrência, como a igualdade entre os concorrentes; aliás, tal não está sequer densificado;

-Atendendo assim ao disposto no artigo 72.º/3 do CCP, nunca poderia ser excluída a proposta da Recorrida, sem que antes lhe tivesse sido dado a oportunidade de juntar à sua proposta tradução legalizada dos certificados SCRUM e IPMA, assim como a declaração de prevalência sobre o original;

-É ainda importante destacar que o conteúdo dos documentos é de tal forma simples, percetível e claro, que mesmo estando redigidos em língua inglesa, é de todo desnecessária a junção de qualquer tradução - cfr. art.º 163.º/5/b) do Código do Procedimento Administrativo.

Sucumbem, assim, as conclusões da Recorrente.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 16/9/2022

Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Alexandra Alendouro